Prescrição – antes da Lei n. 11.596/07

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que:

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

As Algemas do Cacciola e a Guerra no Rio

Morreu hoje à tarde a corretora de seguros Adriane Uszko, 40, baleada no rosto na noite de segunda-feira, num acesso ao Elevado da Perimetral, quase em frente à Superintendência da Polícia Federal. O projétil atingiu a cabeça de Adriane, causando lesões no globo ocular direito, no crânio e na face. O “arrastão” já havia vitimado o sargento PM Luís Fernando Marques da Silva, que bravamente trocara tiros com os bandidos. Outras três pessoas escaparam por um triz da morte, com alguns ferimentos. Um dos marginais foi baleado, mas sobreviveu. Não se preocupem: com HC, progressão de regime e livramento condicional, logo estará são e salvo de volta às ruas.

Esse pedaço da Zona Portuária está se tornando uma zona maldita. Na tarde de 12 de junho, o desportista e advogado Amilar Vieira Filho, 83, foi assassinado com um disparo no peito por três bandidos que promoviam um arrastão. Em janeiro, 33 ingleses foram assaltados na descida para o Aterro do Flamengo, uma hora após desembarcarem no rio (devem ter levado consigo boas recordações da “Cidade Maravilhosa”). Em novembro de 2007, o ator Francisco Cuoco foi feito refém em seu veículo por três homens que o ameaçaram de morte, mas acabaram soltando-o 20 minutos depois, perto da Barreira do Vasco no bairro de São Cristóvão.  Em setembro de 2007, o Xsara Picasso da esposa do deputado estadual Edmilson Valentim foi interceptado por quatro homens armados e encapuzados, às 15h30min, em plena luz do dia.

O despudor dos marginais é total. Não se intimidam mais com nada. Atacam com o sol a pino; atacam na frente da sede da Polícia Federal. Cospem na cara dos cidadãos. Fuzilam policiais. Matam mulheres e crianças a sangue frio. Como cães danados, aterrorizam tudo e a todos. No filme The Dark Knight, em cartaz, a personagem de Heath Ledger, refletindo sobre sua essência, anuncia-se como um “agente do caos”. A impressão que tenho é que o Rio virou uma imensa Gotan City, sem Batman e com muitos Coringas.

Enquanto isso, um grupo de advogados e intelectuais dos direitos humanos discute com ardor e protesta com ânimo redobrado contra as algemas que possam vir a ser usadas em Salvatore Alberto Cacciola .

O Tipo do Roubo Próprio (I)

1. TIPICIDADE AUTÔNOMA

Apesar da autonomia típica, visualizado pelo prisma material o roubo não é senão um furto agravado, isto é, um furto cujo conteúdo de injusto (Unrechtsgehalt) é fortemente intensificado pela violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) dirigida à pessoa [i], produzindo a elevação do grau de censura jurídica e a correspectiva majoração da pena imponível. Há décadas, já o percebera NELSON HUNGRIA:

Embora com título próprio e pena autônoma, o roubo não é mais que o furto qualificado pelo emprego de violência, física ou moral, contra a pessoa, ou de qualquer outro meio para reduzi-la à incapacidade de resistência (art. 157). A extrema gravidade do furto acompanhado de ofensa ou ataque à pessoa é que levou a contemplar, no caso, para especial rigor da punição, uma figura criminal independente, ao invés de uma simples species do genus ‘furto’”. À parte o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima, coincide o roubo com o furto, pois é, também, subtração de coisa alheia.

A distinção conceitual entre um e outro se deveu à vigorosa ciência alemã, cuja tecnologia, rompendo a tradição romana, passou a distingui-los associando o furto à subtração clandestina e o roubo ao arrebatamento público e violento [ii]. FRAGOSO mostra que

no antigo Direito Romano, foi o roubo tratado e punido como furto. Posteriormente, todavia, com o nome de fur improbior, foi-lhe aplicada pena mais severa, ou seja, a pena do quádruplo, pela actio vi bonorum raptorum (D. 47,8). Em certas modalidades de execução (com armas, incêndio ou naufrágio), aplicavam-se as penas do crimen vis (D. 48, 6, 3, §3º), ou era o fato considerado crime extraordinário (grassatores) (…) Deve-se ao Direito alemão a distinção conceitual entre furto e roubo. O primeiro é a subtração clandestina; o segundo, arrebatamento público e violento. A palavra roubo nos vem do alemão Raub.

Como tipo “autônomo composto objetivamente por furto e coação” [iii] – tipo complexo – encerra norma proibitiva que visa não só à tutela patrimonial, mas também à proteção da liberdade pessoal e à proteção da integridade física, bens jurídicos igualmente passíveis de vulneração pela conduta do agente [iv]. Eis o motivo pelo qual não é possível aplicar o princípio da insignificância ou da bagatela (Geringfügigkeitsprinzip ou Bagatellprinzip) apenas com olho no valor monetário da res furtiva, como postulam alguns.

2. TIPO OBJETIVO

2. 1. Elementos típicos

Em seu hemisfério objetivo, o tipo fundamental (der Grundtatbestand) do roubo reúne em si as seguintes características típicas:

a) a subtração (ação típica ou Tathandlung), traduzida na “tomada” (die Wegnahme) à posse alheia;

b) de uma coisa móvel (objeto material ou Tatobjekt);

γ) graças ao emprego de grave ameaça (vis compulsiva) ou violência (vis absoluta) a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (modos de execução ou formas da conduta) (CP 157 caput) [v]. Eis o chamado roubo próprio[vi].

2. 2. Tirada da coisa e momento consumativo

À semelhança do furto, é na tirada da coisa que o tipo busca seu momento consumativo (teoria da apprehensio ou amotio; Apprehensionstheorie) [vii]. Na literatura alemã, WELZEL sustentava que a consumação se daria com a tomada: “vollendet ist die Tat erst mit der Wegnahme” [viii], sendo irrelevante o que viesse a acontecer depois.

Na erudita síntese do Ministro Moreira Alves [ix], quatro teorias disputam entre si a primazia para a determinação do momento consumativo do furto ou do roubo:

a) a teoria da contrectatio, para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) a teoria da apprehensio, (para outros, amotio),segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente; c) a teoria da ablatio, que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e d) a teoria da illatio, que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

Após análise e confronto de legislação e doutrina de várias nações, o Ministro conclui pela adesão do Brasil à teoria da apprehensio, no que foi seguido pela voz da maioria:

O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. – Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Nos anos que se seguiram àquele acórdão pioneiro, as Turmas do STF vêm se mantendo fiéis à orientação. Dentro da nova composição, já existem vários precedentes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CABIMENTO (ALÍNEA “C” DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88). CRIME DE ROUBO: MOMENTO DE CONSUMAÇÃO.

É firme a jurisprudência desta colenda Corte de que o delito de roubo se consuma no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel subtraída mediante grave ameaça ou violência. Noutros termos: é de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a violência ou a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva. Sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e pacífica. Precedentes: RE 102.490, Relator o Ministro Moreira Alves (Pleno); HC 89.958, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence (Primeira Turma); HC 89.653, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (Primeira Turma); e HC 89.619, de minha relatoria (Primeira Turma). [...] Habeas corpus indeferido.

(HC 89.959/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 29.05.2007, DJE 23.08.2007)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA QUE NÃO CUMPRIA OS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO. MATÉRIA DE DIREITO. ORDEM INDEFERIDA.

[...] Momento consumativo do roubo. Decisão colegiada que seguiu posicionamento jurisprudencial da Corte Superior de Justiça. [...] É de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva. É prescindível que a posse da coisa seja mansa e pacífica. Precedentes. Ordem denegada.

(HC 89.619/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 10.04.2007, DJE 29.05.2008 )

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. ACÓRDÃO: CASSAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO: ROUBO CONSUMADO: OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. Invocação de precedente deste Supremo Tribunal firmado no Habeas Corpus 88.259, no qual se reconheceu o crime de roubo tentado e não de roubo consumado, em razão de ter subtraído o agente um passe de ônibus utilizando-se de arma de brinquedo. Considerou-se a particularidade de ter sido o agente a todo o tempo, monitorado por policiais que se encontravam no local do crime. Inaplicabilidade ao caso.

2. Bem subtraído permanecido com o Paciente, ainda que por pouco tempo. A vítima chamara policiais que passavam pelo local, quando já ocorrido o roubo. A ação policial foi posterior ao roubo. Precedentes.

3. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 91.696/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 11.09.2007, DJE 30.10.2007)

2. 3. O modo de agir

A violência física ou vis absoluta pode ou não resultar em lesões corporais. O tipo objetivo do roubo já se contenta com o contato físico que dá margem à caracterização da contravenção de vias de fato. A fortiori, as lesões de qualquer espécie atenderão à exigência legal. As levíssimas e leves estão abrangidas pelo conteúdo de injusto do roubo simples (caput). As graves e gravíssimas levam à qualificação do tipo (§ 3º) e à expressiva elevação da pena, cujos pólos mínimo e máximo saltam de 4 e 10 para 7 e 15 anos de reclusão. A violência de que resulte morte – o infame latrocínio – recebe uma das sanções mais contundentes do Código Penal: reclusão de 20 a 30 anos, que o evento letal seja alcançado pela vontade realizadora (dolo) quer não (culpa, em sentido estrito).

A ameaça ou violência moral (vis animo illata) consiste “na revelação de um propósito de causar um mal futuro, cuja superveniência dependerá da vontade do agente” [x] – o que a faz diferir da advertência. Destina-se “a perturbar a liberdade psíquica e a tranqüilidade da vítima, pela intimidação” [xi]. Caracteriza-se como grave a ameaça dirigida à vida, à integridade corporal, à liberdade, ao patrimônio ou a outro bem jurídico igualmente valioso, titularizado pela vítima ou por um terceiro, com ela relacionado ou não. A lei não adota fórmulas sacramentais. Palavra, escrito, gesto – qualquer manifestação da personalidade pode funcionar como seu veículo, contanto que apta em potência a influir e viciar o conteúdo da vontade da vítima, intimidando-a. Não se exige “o propósito de cumprir verdadeiramente a ameaça, nem que ela possa ser cumprida”, bastando que “seja idônea para constranger e intimidar, tendo-se em vista as circunstâncias do caso concreto, e que o agente tenha consciência de tal idoneidade” [xii]. A eficácia virtual da ameaça “deve ser aferida tendo-se em conta a psicologia média dos indivíduos da mesma condição do sujeito passivo” [xiii]. Diz-se verbal da ameaça formalizada em palavras. Dependendo do emprego da linguagem e do contexto, a ameaça pode ser mais ou menos explícita, velada ou metafórica e, em certos casos, até mesmo dissimulada. O simples “anúncio de assalto” já basta à caracterização da vis compulsiva [xiv]. Material é a ameaça materializada em gestos que traduzam o propósito do agente. Há gestos que carregam em si forte carga intimidatória [xv]. Apontar, empunhar ou simplesmente bater com um revólver na janela do carro são algumas dessas condutas bastante eloqüentes. Podem até ser enriquecidas por afirmações duras, mas por si sós aterrorizam as vítimas a fim de permitir o desapossamento. Existem ainda certos artifícios e ardis, tais como o “bilhete” entregue ao caixa bancário e a simulação de seqüestro de familiares ou de porte de arma [xvi], que penetram no recesso da vontade, paralisando a reação à tomada da coisa.

Muitas vezes, a vítima se deixa despojar dos bens ou os entrega ao agente, sem que ele chegue a ameaçá-la ou agredi-la. Nos processos de competência da Justiça Federal, isso é visto freqüentemente com funcionários da ECT. Seria absurdo supor que os carteiros facilitassem a terceiros aquilo que não lhes pertença. É claro que não há aí entrega espontânea, mas despojamento em virtude da grave ameaça por meio de comportamento do agente. De novo: não há fórmulas sacramentais, nem exigência de exibição de arma; se o agente cujo porte é capaz de intimidar se dirige de forma inequívoca à vítima, está cabalmente caracterizada a grave ameaça. Nada mais requer a lei. Constelações situacionais análogas vêm sendo alvo da mesma orientação jurisprudencial:

- A grave ameaça restou patente quando a vítima afirmou que o réu estava com a mão embaixo de sua perna e que ficou intimidada, pois suspeitava que poderia estar armado. Declarou que já foi assaltado aproximadamente vinte vezes durante seu trabalho como carteiro. Assim, não entregaria o malote se não estivesse se sentindo ameaçado, seja por palavras, gestos ou pelos indícios de que o criminoso estava armado (…) Apelação desprovida.

(TRF/3 – ACR 15.494/SP, T5, 08.03.2004, DJ 13.04.2004, p. 57)

Inviável a desclassificação do crime de roubo para o de furto, sob o argumento de que não houve o efetivo uso de arma de fogo, mas tão somente simulação, visto que esta cria no espírito da vítima fundado temor de mal grave, de modo a anular sua capacidade de resistir, caracterizando a grave ameaça caracterizadora do roubo.

(TRF/3 – ACR 12.740/SP, T2, 22.04.2003, DJ 19.05.2003, p. 447)

- Descabimento de desclassificação para o crime de furto, o estado subjetivo da intimidação decorrente da grave ameaça representada pelo emprego ou porte simulado de arma de fogo sendo suficiente para caracterizar o delito (…) Recurso desprovido.

(TRF/3 – ACR 11.742/SP, T2, 26.03.2002, DJ 22.07.2002, p. 319)

2. 4. Agravação do conteúdo do injusto

Os incisos do CP 157 §2º prevêem o aumento da pena de um terço à metade, se:

a) a violência ou ameaça é exercida com o emprego de arma. A lei não discrimina o tipo de arma, o que ocasiona certas dificuldades práticas. De qualquer jeito, a agravação é defensável, já que o emprego de ferramentas letais – sobretudo as armas de fogo ou explosivos – eleva o risco da produção de algum dano físico à vítima ou às demais pessoas que derem o azar de estar por perto. Retornaremos ao tema, em outra oportunidade.

b) houver concurso de duas ou mais pessoas. Aqui também há um indicativo de maior desvalor do injusto. Resta determinar se o “concurso” a que alude o inciso se refere à execução propriamente dita da conduta típica ou se abarca também os intervenientes nas fases anterior – co-autores com domínio funcional do fato que não intervêm na “execução”.

c) se a vítima estiver em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. A hipótese é de um casuísmo que dói: visa a coibir os “assaltos” a carros-fortes e veículos de segurança bancária. De fato, o número de roubos caiu vertiginosamente. Não em função da lei, mas graças à adoção de mecanismos, como o que inutiliza com jatos de tinta as cédulas transportadas.

d) se a subtração foi de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Outra hipótese casuísta. Qual seria a diferença tão substancial assim entre o roubo de um carro para o transporte de drogas ou armas – o “bonde” dos narcotraficantes – e a subtração para venda em outro Estado ou no exterior (leia-se: Paraguai) a ponto de tornar razoável a elevação da pena? Ora, não há incremento significativo do conteúdo de injusto. Seria de bom alvitre “recalibrar” a lei.

e) se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. A importância da Lei n. 9.426/96, neste particular, foi pôr termo à controvérsia sobre o correto enquadramento típico do “seqüestro relâmpago”.

Nas hipóteses descritas em a, b, e, o legislador atendeu à real ou presumida maior intensidade do desvalor da ação (Handlungsunwert), já que a utilização da arma, como meio executório, a intervenção de dois ou mais agentes, no contexto factual da realização do tipo, e a retenção da vítima refletem, de acordo com regras de experiência, um maior coeficiente de risco à vida, à integridade física e ao patrimônio das vítimas – os bens juridicamente tutelados pela norma jurídica. Nas hipóteses descritas em c e d, arrisco-me a apontar o desvalor do resultado (Erfolgsunwert), já que as conseqüências da ação típicas parecem ser o decisivo para o incremento da censura.

3. O TIPO SUBJETIVO

O tipo subjetivo pressupõe primeiramente o dolo. Nos dizeres de WELZEL, “o conhecimento e a vontade da realização do tipo” [xvii]. Esse elemento subjetivo geral abarca no plano cognitivo a ciência:

1) de que a coisa móvel se encontra na posse alheia;

2) da tomada do objeto material;

3) do emprego de grave ameaça ou violência à pessoa.

No plano volitivo, o querer condutor, que domina e impulsiona a tirada da coisa, com apelo à violência ou à grave ameaça à pessoa [xviii].

Ao lado do dolo, como “momento geral subjetivo-pessoal que traz e configura a ação como acontecer finalisticamente dirigido” (WELZEL), exige-se ainda um especial momento subjetivo-pessoal, atitude ou postura subjetiva, “a partir da qual o autor efetua a ação [e] determina de forma freqüentemente decisiva, por conseguinte, o especial sentido ético-social da ação” [xix]. Trata-se do ânimo de assenhoreamento (animus rem sibi habendi ou Zueignungsabsicht) [xx] , revelado na cláusula do para si ou para outrem. Daí, como diz ESER – mirando o § 249 do Strafgesetzbuch (StGB) -, “für den subjektiven Tatbestand ist Zueignungsabsicht [...] erforderlicht”.

Esse elemento subjetivo especial imprime ao tipo do roubo a índole de incongruente ou congruente assimétrico.

Notas de fim:

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[i] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. VII. 3^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 54.

[ii] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial, vol. I. 11^a Edição [revista e atualizada por Fernando FRAGOSO]. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 205.

[iii] WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969. p. 359: “Er ist ein selbständiges Delikt, das sachlich aus Diebstahl und Nötigung zusammengesetzt ist (daher keine Idealk. mit §§ 242ff.; BGH. 20 235); geschützt sind Vermögen und Freiheit”.

[iv] HUNGRIA, op. cit., p. 57; FRAGOSO, op. cit. 206.

[v] WELZEL, op. cit., p. 347.

[vi] O impróprio, cuja sede é o §1º, não nos interessa aqui. Na lição de HUNGRIA, op. cit., p. 56: “a diferença entre elas é a seguinte: na primeira (…), o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima é empregado ab initio ou concomitantemente à tirada da coisa, enquanto que na segunda (chamada roubo impróprio ou por aproximação), tendo sido empolgada a coisa clam et occulte, como no furto, o agente é surpreendido logo depois (isto é, antes de se pôr a bom recato) e vem a empregar a violência (física ou moral) para assegurar a impunidade do crime (evitar a prisão em flagrante ou ulterior reconhecimento ou indigitação, etc) ou a detenção da res furtiva”.

[vii] Assim, HUNGRIA, op. cit., p. 61; FRAGOSO, op. cit. 206.

[viii] WELZEL, op. cit., p. 360.

[ix] Estampada no voto proferido no RECr 102.490/SP, pleno, 17.12.1987, DJ 16.08.1991, p. 10.787) de sua relatoria. Pela profundidade, extensão e consistência do estudo subjacente ao voto, nenhum estudo sério sobre o tema no Brasil pode deixar de considerá-lo.

[x] FRAGOSO, op. cit., p. 20.

[xi] Id., ibid., loc. cit.

[xii] Id., ibid., loc. cit.

[xiii] HUNGRIA, op. cit., p. 55.

[xiv] Nesse sentido, decidiu o STF: “Anúncio de assalto, em circunstâncias capazes de configurar grave ameaça e tipificar crime de roubo, independentemente da exibição de arma, e não de furto, como concluíra o acórdão recorrido. Recurso provido por negativa de vigência do art. 157 do Código Penal” (RE 113.510/SP, rel. Min. Octávio Gallotti, T1, 30.06.1988, DJ 16.09.1988, p. 23.317).

[xv] Exemplos: roçar um canivete nas costas da vítima ou segurar-lhe o braço, prensar alguém contra a parede, levantar a camisa ou apontar a cintura – sugerindo a presença de uma arma de fogo -, cerrar os punhos – demonstrando ferocidade e disposição para o enfrentamento físico -, cravar um olhar colérico e incisivo na vítima.

[xvi] “A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração de bens configura a grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 87.974/SP, rel. Min. Vicente Leal, T6, 09.11.1999, DJ 29.11.1999, p. 210).

[xvii] WELZEL, op. cit., p. 64: “Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung”.

[xviii] WELZEL, op. cit., p. 350; FRAGOSO, op. cit., p. 207.

[xix] WELZEL, op. cit., p. 77.

[xx] ESER para o §249. (Raub) do Strafgesetzbuch, cuja redação equivale à do nosso tipo de roubo. Kommentar, Begründet von Adolf SCHÖNKE [1. bis 6. Auflage], fortgeführt von Horst SCHRÖDER [7. bis 17. Auflage]. 25., neubearbeitete Auflage von Theodor LENCKNER, Peter CRAMER, Albin ESER, Walter STREE. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, p. 1.758.

Revisitando a CPI do Orçamento e seus Frutos

Ponto de virada no histórico de desapreço à qualidade do gasto público, a CPI do Orçamento começou a materializar-se graças à repercussão da entrevista do chefe da Assessoria Técnica da Comissão do Orçamento do Congresso, José Carlos Alves dos Santos à revista Veja (Ediçao 1.310 de 20.10.1993). Ao longo de seus três meses de trabalhos, a investigação revelou a um país perplexo a “máfia dos anões” – referência à baixa estatura dos deputados federais que a integravam - e gente como o poderoso e temido ex-deputado João Alves, dono de imenso cacife político e correspondente sorte lotérica, mas até então um ilustre desconhecido aos olhos da população. Seus marcos são ainda hoje admiráveis. Dos 18 suspeitos iniciais, seis deputados foram cassados: Ibsen Pinheiro (RS), então presidente da Câmara dos Deputados, Carlos Benevides (CE), Fábio Raunheitti (RJ), Feres Nader (RJ), Raquel Cândido (RO) e José Geraldo Ribeiro (MG).  Oito foram absolvidos. Os quatro restantes optaram pela renúncia, escapando à inelegibilidade. O deputado Ibsen voltou à Câmara, pelo voto popular, depois de ter sido absolvido das acusações que pesavam contra ele. Apontado como chefe e mentor do grupo, o deputado João Alves morreu no ostracismo em novembro de 2004, aos 85 anos, vítima de câncer pulmonar, após duas semanas internado da UTI de um hospital em Salvador. Morreu de morte lenta e dolorosa, mas impune – assim como muitos.

Uma das razões da impunidade era e continua sendo a falta de estrutura dos órgãos incumbidos da fiscalização das subvenções e recursos públicos em geral. Não foi senão a mescla de inexperiência e negligência do Poder Público o fermento que permitiu o desvio de recursos que deveriam ter sido utilizados no aperfeiçoamento de instituições de ensino e de saúde, na construção de Centros de ensino superior, no atendimento à população e na difusão de cultura. O escândalo deu ignição às tomadas de contas e inspeções que indicaram fraudes; o TCU condenou os responsáveis pela omissão de comprovação da destinação dos recursos públicos; a Polícia Federal investigou os suspeitos, ainda que muito superficialmente; o Ministério Público Federal denunciou. Cada órgão, cada instituição, dentro do seu papel institucional, fez o que pôde. Mas num ritmo muito lento. Cada passo levava uma eternidade para consumar-se, acrescendo novas dificuldade à já árdua missão de coletar e examinar documentos contábeis, nem sempre compreensíveis aos olhos de leigos. Ainda hoje, passados 15 anos do epicentro da roubalheira, correm processos na Justiça Federal. Considerados a dificuldade de reconstruir os eventos, a variação de poder de compra da moeda – o que é levado em conta para cálculo da aplicação dos recursos – e, especialmente, o decurso do tempo, é praticamente impossível que algum dos acusados venha a passar um dia sequer atras das grades. A maioria já voltou ao pó e os sobreviventes são agraciados com o doce sorriso da prescrição.

Apesar disso, os frutos da CPI e dos esforços que se lhe seguiram são perceptíveis. Graças ao aprimoramento das técnicas e instrumentos de controle da destinação de subvenções sociais, desenvolveu-se uma promissora tecnologia de checagem e apuração de desvios. Escândalos posteriores, como o das bolsas de estudo do FNDE – há muitos processos criminais em tramitação na Justiça Federal sobre isso – e os ligados a desfalques no SUS ou a licitações dirigidas, vêm recebendo tratamento substancialmente mais rápido e eficiente. A relação entre os aparelhos do Estado ganhou volume e se tornou mais comunicativa, reduzindo os longos espaços a percorrer da fiscalização à mesa do juiz e ao banco dos réus. Os elos humanos desse sistema também adquiriram papel mais destacado, formando uma massa crítica e operacional, capaz de responder prontamente à criminalidade dos burocratas. Hoje seguramente já se pode falar numa atividade de inteligência direcionada à luta contra os crimes de improbidade.

Crescendo o número de casos em que políticos e receptores de verbas públicas são acusados de apropriação ou desvio dos recursos, multiplicam-se em igual velocidade os expedientes de que lançam mão os advogados dos acusados para impedir-lhes a condenação. Alguns, como a prescrição da pretensão punitiva, são inevitáveis. Graças à formidável coleção de recursos (apelação, recurso em sentido estrito, agravo, carta testemunhável, embargos declaratórios, embargos infringentes e de nulidade, recurso especial, recurso extraordinário, agravo interno, agravo regimental, etc) e meios impugnativos autônomos (habeas corpus, mandado de segurança) que a lei põe à disposição dos interessados e ao apreço que nossa cultura jurídica vota à chicana, é muito difícil que alguém cercado de advogados notáveis cumpra pena por crimes cuja pena não ultrapasse 4 anos. Outros expedientes tencionam explorar brechas na legislação e falhas de caráter formal dos processos administrativos, cujas conclusões embasam as denúncias oferecidas pelo Ministério Público Federal.

A impugnação dos acórdãos do Tribunal de Contas da União é uma das vias prediletas dos advogados de defesa. Quase sempre as alegações são propositadamente tão genéricas e abstratas, que mais parecem saídas de um livro de Sartre. Mas acertam em cheio na  proverbial benevolência dos Tribunais, que insistem em assegurar ao acusado o direito de incerta perícia contábil para confirmar ou contraditar aquilo que foi  exaustivamente apurado pelo órgão de contas, anos antes. Correndo o risco de gerar uma possível nulidade, os juízes escolhem peritos que têm diante de si uma missão quase impossível: estabelecer a ocorrência de superfaturamentos e desvios numa época assolada pela inflação (final dos anos 80s), em que a moeda não valia quase nada e perdia os zeros com tanta facilidade quanto a cobra troca de pele. Nem indexadores seguros para recálculo dos valores há.  Nesse jogo de empurra, outro ponto brilha no placar da impunidade.

Supostas irregularidades no transcorrer dos processos administrativos no TCU também constituem alvo freqüente. É raro alguma defesa que não tente rechaçar – ou pelo menos contornar – uma acusação criminal invocando supostos vícios de origem, como falta de contraditório pleno ou ofensa à ampla defesa. É a tese da bastardice. Mas o siroco liberal aqui  sopra em sentido contrário e os Tribunais têm sido capazes  de resistir ao canto de sereia e de impor limites ao garantismo desenfreado. Irregularidades no processo administrativo cujas conclusões embasaram a denúncia não repercutem sobre o processo criminal:

EMENTA: I. Denúncia: cabimento, com base em elementos de informação colhidos em auditoria do Tribunal de Contas, sem que a estes – como também sucede com os colhidos em inquérito policial – caiba opor, para esse fim, a inobservância da garantia ao contraditório.

II. Aprovação de contas e responsabilidade penal: a aprovação pela Câmara Municipal de contas de Prefeito não elide a responsabilidade deste por atos de gestão.

III. Recurso especial: art. 105, III, c: a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da questão federal objeto do recurso.

(STF: Inq. 1.070/TO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 24.11.2004, DJ 01.07.2005)

Como afirma a ementa, a imunidade do processo com relação a possíveis vícios anteriores remonta à velha e surrada independência frente aos inquéritos policiais, cantada e entoada faz décadas pelo STF:

as nulidades do inquérito não alcançam a ação penal: precedentes (HC 86.066/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 06.09.2005, DJ 21.10.2005, p. 27);

eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal (…) Ordem denegada (HC 83.921/RJ, rel. Min. Eros Grau, T1, 03.08.2004, DJ 27.08.2004, p. 70);

a acareação feita no inquérito policial, reputada ilegal por não ter havido o prévio interrogatório de um dos acareados, não macula a ação penal, por ser peça meramente informativa. Recurso em habeas-corpus conhecido em parte, mas desprovido na parte conhecida (RHC 81.065-9/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 14.08.2001; DJ 28.09.2001);

por se tratar de peça meramente informativa da denúncia ou da queixa, eventual irregularidade no inquérito policial não contamina o processo, nem enseja a sua anulação (…) HC indeferido (HC 80.902-2/SP, rel. Min. Carlos Velloso, T2, 18.12.2001; DJ 08.03.2002)

Custou-nos uma geração para que políticos e empreendedores ímprobos fossem levados à barra dos Tribunais; certamente, irá custar-nos uma outra para que venham a ser condenados. Devemos encarar com naturalidade as limitações da nossa cultura. Mas seria um equívoco deixar sem resposta as jogadas dos adversários nesse incomparável tabuleiro de xadrez que é o processo.

Falar é Prata …

Segundo dados não oficiais do sistema de estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), divulgados na última semana pelo jornal Estado de São Paulo, as chamadas penas alternativas ultrapassaram o número de penas privativas da liberdade. Computadas as prisões provisórias, até 30 de junho, 498.729 pessoas cumpriam pena em liberdade; 13,4% a mais do que os 439.737 encarcerados. Descontados os presos provisórios – cuja inclusão é inteiramente descabida -, a diferença sobe para 118,6%. A coordenadora-geral do Programa de Fomento às Penas e Medidas Alternativas do DEPEN lamentou que a Justiça prenda em demasia… Haveria pelo menos 54 mil presos condenados por crimes a cujo respeito a lei já prevê a substituição por penas restritivas.

É duro ensinar algo ao povo, se as próprias autoridades dão mostras de não entender o que diz a lei. O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Alguns exemplos ajudarão na compreensão:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

Basta que um desses aspectos – apenas um – pese contrariamente ao agente para que a substituição da pena privativa se frustre por insuficiência. Daí se deduz que, ao contrário do que dá a entender a notícia do Estadão, a lei não se contenta com a quantidade de pena aplicada, mas clama por um extenso e cuidadoso exame judicial para permitir ao condenado trocar as grades por algum serviço ou prestação alternativa.

Finalmente, devemos considerar a hipótese de o condenado à pena restritiva de direitos desatender às obrigações legais – digamos que ele injustificadamente deixe de comparecer à instituição onde deveria prestar serviços. O juiz irá restaurar a pena privativa da liberdade, ainda que reste cumprir apenas alguns dias ou meses.

Diante de toda essa complexidade, fica a pergunta: como pode uma autoridade do Poder Executivo vir a público criticar o Judiciário e afirmar que 54 mil presos poderiam estar fora da cadeia, sem conhecer a realidade dos milhares de processos de cujo julgamento resultou a condenação de cada um deles?

Há Nuvens no Horizonte

O Senado anunciou a formação de uma Comissão para elaborar um projeto de novo Código de Processo Penal. Alega-se que o CPP remonta à ditadura do Estado Novo e que, apesar das inúmeras alterações sofridas, estaria “resistindo às tentativas de reforma mais abrangente”.

Sou favorável à reforma do CPP. Mas causa apreensão que essa idéia venha à luz num momento em que as altas rodas do Poder, até então inalcançáveis, dão inequívocas mostras de que não irão tolerar que seus integrantes sejam constrangidos a sentar-se no banco dos réus.

A julgar pelo teor do projeto de lei que reforma a parte de medidas cautelares, há sérios motivos para desconfiar do que virá com essa proposta de novo Código.

Para quem se interessar, o Senado está recebendo sugestões: novocpp@senado.gov.br

O Direito de Dirigir Bêbado

A Lei Seca trouxe de volta à discussão a constitucionalidade da exigência de soprar o bafômetro. Desde as saudosas aulas na Faculdade, nunca entendi as restrições feitas pela jurisprudência à aplicação desse instrumento. Tampouco me entrava na cabeça que ao obrigar um motorista aparentemente embriagado a soprá-lo o Estado estivesse violando o direito do condutor imprudente à “não-auto-incriminação”. Voz tímida em meio à verdade repetida insistentemente pela maioria, sempre me pareceu que o Estado tinha o dever de retirar de circulação – literalmente – motoristas cuja condição física pusesse em risco a vida, a integridade física e o patrimônio de outros indivíduos. E que maneira mais simples, rápida, barata e eficiente de determinar a possível embriaguez que bafejando o etilômetro? Era e continua sendo absurdo, a meu ver, que uma pessoa possa de recusar a um exame tão banal, isento de constrangimentos corpóreos ou morais.

Até onde sei, nos Estados Unidos o nemo tenetur se detegere assegura ao Acusado apenas o direito de ficar calado ou de mentir, desde que não esteja depondo formalmente como testemunha. São corriqueiros os mandados judiciais autorizando a coleta de material orgânico para exame de DNA, e a ninguém ocorre que a pessoa possa se opor à ordem, sem motivo convincente. Na Alemanha, o princípio do nemo tenetur se ipusum accusare é visto como derivação do direito à personalidade (das allgemeine Persönlichkeitsrecht) e do princípio do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip) (art. 2 I GG e Art. 1 I GG). Impede que a pessoa seja forçada a depor (“Niemand wird gehalten, sich selbst anzuklagen”), sem que isso valha como confissão de culpa (BVerfG StV 1995, 505 [506]; BGHSt 42, 139 [152]). Além do direito ao silêncio (Schweigerecht), o acusado pode mentir, sem o risco de ser punido (Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht, p. 63, rubrica “Die Rechte des Beschuldigten” – Os Direitos do Acusado: “er kann sogar lügen, ohne eine Sanktion befürchen zu müssen…”).

Não parece que a jurisprudência desses países vá tão longe a ponto de dar ao Suspeito/Acusado o direito de eximir-se da coleta de material orgânico ou, menos ainda, de recusar um mero sopro no bafômetro. O motivo é singelo: eles não estão fazendo prova contra si próprios; quem faz essa prova é o Estado. O STF, contudo, parece conferir dimensão muitíssimo mais ampla ao princípio do nemo tenetur: ainda que um fio de cabelo ou uma gota de saliva bastem à investigação ou à instrução processual, é preciso que a polícia ou o juiz os catem no chão. Não podem ser “obtidos” contra a vontade do Suspeito, pouco importando o direito de outra pessoa a conhecer sua origem genética (exame de paternidade) ou o interesse da vítima e da sociedade em geral no esclarecimento de crimes (persecução criminal). É mais um exemplo eloqüente da distorção que a alfândega dos trópicos impõe às doutrinas estrangeiras que aqui aportam.

Telhado de Vidro…

Num momento em que cresce a pressão por celeridade no Judiciário e se começam a adotar mecanismos de aferição de produtividade entre Magistrados de 1ª instância, convém recordar que alguns dos mais contundentes exemplos de morosidade vêm de cima:

Caso 1 – A ACO 320-2/SC (ação cível originária) foi distribuída ao Min. Soares Munoz, em 09.06.1983. O novo relator, Min. Octávio Gallotti, submeteu seu voto à Corte, em em 03.12.1987. Seguiram-se 6 adiamentos: pedido de vista do Min. Carlos Madeira, pedido de vista do Min. Moreira Alves (04.05.1988), adiamento em virtude do adiantado da hora (19.12.1989), pedido de vista do Min. Aldir Passarinho (04.05.1990), pedido de vista do Min. Néri da Silveira (19.04.1991), adiamento em virtude do adiantado da hora (01.07.1991). Em 01.03.2001, quase 18 anos após a distribuição, o STF concluiu o julgamento, acolhendo por maioria o pedido. A ementa do acórdão foi publicada no DJU de 12.03.2001.

Caso 2 – O problema do Inquérito 132-5/SP é diferente. A queixa-crime foi distribuída em 19.04.1983 e levada a julgamento em 19.10.1983. O Tribunal declarou extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com relação à injúria e rejeitou a queixa relativamente à difamação. Mas o acórdão só foi publicado o DJ de 28.09.2001. Ou seja, quase 18 anos após a sessão de julgamento. Considerando que o querelante poderia ter oposto embargos declaratórios, só após o decurso do prazo recursal contado da publicação se deu o trânsito em julgado.  

Caso 3 – O HC 81.321/SP foi distribuído em 13.09.2001 e julgado pela 1^a Turma em 04.12.2007, tendo a ementa do acórdão sido publicado no DJE de 14.02.2008. A ordem foi concedida para “trancar” processo fundado em sonegação de créditos tributários cuja exigibilidade fora afastada em mandado de segurança. O HC demorou quase 7 anos para transitar em julgado.

Caso 4 – Impetrado em 08.08.1996, o MS 22.584/MG foi julgado pelo Tribunal em 17.04.1997, ficando vencido o relator Min. Marco Aurélio, que reconhecia a auto-aplicabilidade do CRFB 153 § 2^o II. Foi designado como relator para acórdão, o Min. Nelson Jobim. A ementa do acórdão foi publicada em 24.04.2008 – 11 anos após o julgamento.

Todas as informações podem ser checadas por meio do sistema de acompanhamento processual do STF (www.stf.gov.br).

A Prisão Preventiva na Alemanha – I

Faz algum tempo, postei a mensagem abaixo na Lista de Correio Eletrônico da Associação dos Juízes Federais (AJUFE). Como o tema atraiu bastante atenção e permanece sempre atual, reproduzo-a aqui. Embora não seja um retrato exaustivo da disciplina jurídico-positiva da Untersuchungshaft (Prisão Preventiva), propicia um primeiro contato com a realidade do direito processual alemão:

Tenho me dedicado nos dois últimos anos à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa – erroneamente chamado de presunção de inocência – assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) formais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de interferência nas fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra cuja tradução literal seria: perigo de escurecimento). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Radicalizou-se aquilo que os juízes já faziam.

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeiliche Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichtshof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias relacionadas com crimes gravíssimos (como o genocídio) ou contra o Estado. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht“, 1ª Edição, 2006:

Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (ex-presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005).

Em algum lugar, bandido fica preso! Será que é por isso que há menos crimes lá?

Jurisprudência incerta: o que pensa o STF sobre a Prisão Preventiva?

Muita gente séria – inclusive expressiva parcela da Magistratura – está sucumbindo ao canto de sereia dos riquíssimos e poderosíssimos escritórios paulistas e passando a achar normal que um assassino confesso aguarde em liberdade o julgamento no STF dos Embargos Declaratórios em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Agravo em Recurso Extraordinário contra RESp para enfim cumprir a pena. Ou coisa do tipo. E olha que isso não é retórica: AG AgRg EDcl-EDcl 260 266/PB e HC 84.029/SP, para ficar em dois exemplos eloqüentes. Ora, isso não é normal em lugar algum do mundo!

Não existe nos EUA e certamente não existe na Europa tal permissividade. Na Alemanha, o cidadão tem direito a dois recursos contra a sentença: o primeiro fundado em alegado vício procedimental (error in procedendo). O segundo, na suposta injustiça da decisão (error in iudicando). Aos dois, soma-se a reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde) – que é procedimento especial, não recurso. O processo dura algo em torno de 2 anos – com exceções, é claro. E ponto final!

Se você se der o trabalho de acompanhar os HC julgados pelo STF – eu leio tudo que se refere à PPrev: tenho uma compilação estruturada de quase 700 laudas - verá que a Corte demonstra nítida dificuldade em fixar parâmetros a ser observados pelas instâncias inferiores. As Turmas conflitam entre si e, às vezes, a mesma Turma decide em sentidos opostos, dependendo da composição do órgão e da relatoria: a hipótese da “periculosidade” como elemento de respaldo para constrição, que todos os Ministros aceitam em tese, mas cuja caracterização in concreto se revela sempre árdua, é ilustrativa. E o rigor com que a fundamentação do decreto de prisão preventiva é analisado oscila bastante. Em regra, é aquela estória: as instâncias revisoras não podem acrescer fundamentos ao decreto prisional (jurisprudência de décadas: HC 90.064/SP, HC 87.041 e outros tantos). Mas para manter o juiz que matou o segurança lá no Ceará preso, aceitou-se a inclusão de novo fundamento pelo STJ (HC 86.286)! E olha que o fundamento era a gravidade do fato associada à condição funcional do acusado – dois argumentos repelidos sempre – e com veemência redobrada – pela Corte! Aliás, são contudentes nesse sentido os HCs 88.448/RJ e 80.719-4/SP (caso Pimenta Neves) – cuja leitura é importantíssima para se entender o momento de crise atravessado pela Suprema Corte.

A experiência do Direito Comparado oferece a possibilidade ímpar de mostrar a todos a situação anômala que o Brasil vive hoje.