A Prisão Preventiva na Alemanha – I

Faz algum tempo, postei a mensagem abaixo na Lista de Correio Eletrônico da Associação dos Juízes Federais (AJUFE). Como o tema atraiu bastante atenção e permanece sempre atual, reproduzo-a aqui. Embora não seja um retrato exaustivo da disciplina jurídico-positiva da Untersuchungshaft (Prisão Preventiva), propicia um primeiro contato com a realidade do direito processual alemão:

Tenho me dedicado nos dois últimos anos à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa – erroneamente chamado de presunção de inocência – assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) formais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de interferência nas fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra cuja tradução literal seria: perigo de escurecimento). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Radicalizou-se aquilo que os juízes já faziam.

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeiliche Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichtshof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias relacionadas com crimes gravíssimos (como o genocídio) ou contra o Estado. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht“, 1ª Edição, 2006:

Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (ex-presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005).

Em algum lugar, bandido fica preso! Será que é por isso que há menos crimes lá?

Jurisprudência incerta: o que pensa o STF sobre a Prisão Preventiva?

Muita gente séria – inclusive expressiva parcela da Magistratura – está sucumbindo ao canto de sereia dos riquíssimos e poderosíssimos escritórios paulistas e passando a achar normal que um assassino confesso aguarde em liberdade o julgamento no STF dos Embargos Declaratórios em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Agravo em Recurso Extraordinário contra RESp para enfim cumprir a pena. Ou coisa do tipo. E olha que isso não é retórica: AG AgRg EDcl-EDcl 260 266/PB e HC 84.029/SP, para ficar em dois exemplos eloqüentes. Ora, isso não é normal em lugar algum do mundo!

Não existe nos EUA e certamente não existe na Europa tal permissividade. Na Alemanha, o cidadão tem direito a dois recursos contra a sentença: o primeiro fundado em alegado vício procedimental (error in procedendo). O segundo, na suposta injustiça da decisão (error in iudicando). Aos dois, soma-se a reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde) – que é procedimento especial, não recurso. O processo dura algo em torno de 2 anos – com exceções, é claro. E ponto final!

Se você se der o trabalho de acompanhar os HC julgados pelo STF – eu leio tudo que se refere à PPrev: tenho uma compilação estruturada de quase 700 laudas - verá que a Corte demonstra nítida dificuldade em fixar parâmetros a ser observados pelas instâncias inferiores. As Turmas conflitam entre si e, às vezes, a mesma Turma decide em sentidos opostos, dependendo da composição do órgão e da relatoria: a hipótese da “periculosidade” como elemento de respaldo para constrição, que todos os Ministros aceitam em tese, mas cuja caracterização in concreto se revela sempre árdua, é ilustrativa. E o rigor com que a fundamentação do decreto de prisão preventiva é analisado oscila bastante. Em regra, é aquela estória: as instâncias revisoras não podem acrescer fundamentos ao decreto prisional (jurisprudência de décadas: HC 90.064/SP, HC 87.041 e outros tantos). Mas para manter o juiz que matou o segurança lá no Ceará preso, aceitou-se a inclusão de novo fundamento pelo STJ (HC 86.286)! E olha que o fundamento era a gravidade do fato associada à condição funcional do acusado – dois argumentos repelidos sempre – e com veemência redobrada – pela Corte! Aliás, são contudentes nesse sentido os HCs 88.448/RJ e 80.719-4/SP (caso Pimenta Neves) – cuja leitura é importantíssima para se entender o momento de crise atravessado pela Suprema Corte.

A experiência do Direito Comparado oferece a possibilidade ímpar de mostrar a todos a situação anômala que o Brasil vive hoje.

Garantismo à brasileira

Continuo à mercê das trevas da ignorância. Não entendo que “garantismo” é esse que permite a um assassino confesso permanecer em liberdade, anos após sua condenação. Garante-se exatamente o quê com isso? Conforto à família da vítima? Tranqüilidade ao cidadão de bem, que se esforça para viver e ensinar aos filhos viver dentro da lei, respeitando os outros? Segurança à comunidade? Da forma como vem sendo propalado, esse “garantismo à brasileira” – além de destoar completamente de suas matrizes – não passa de “garantismo” de novos crimes e sinônimo de impunidade. Quando o Direito se torna injusto, algo está muito errado. Nenhuma teoria, por mais requintada, fornida em sutilezas ou forrada de argumentos, pode justificar uma conclusão afrontosa ao bom senso. Nos países mais desenvolvidos, de cujas literatura e jurisprudência herdamos nossas teorias, assassino não fica solto…

Não sou nem conheço o dono da verdade. Mas, ao que parece, na Europa garantismo é outra coisa. É assegurar o direito a uma defesa consistente, com prazos apropriados, promovida por advogados instruídos. É o direito a um juiz independente, dotado de olhos imparciais e dedicados aos autos. É o direito à lisa observância de um procedimento estabelecido em lei, devidamente crivado pelo contraditório. Isto é, a um processo justo. Não a um processo benevolente, cujo desfecho se eternize em escaninhos.

Corre por aí que as teorias sofrem alguma “transmutação” ao passar pela alfândega dos trópicos. Foi assim com o finalismo tardio de 20 anos – uma desgraça de arremedo que faria o velho Welzel se remexer no túmulo. E é assim com o processo penal. Lembro a comovente discussão sobre a vedação constitucional das provas obtidas por meios ilícitos. Se a memória não me apunhala, o Min. Moreira Alves evocava o temperamento que os Tribunais alemães e americanos impunham à regra, à luz do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz). Um outro Ministro procurou desqualificar essa “suavização”, tachando-a de teoria importada. Uma crítica que faz todo o sentido, já que a fruit of the poisonous tree possui raízes genuinamente brasileiras… Resumo da estória: o STF acolheu, com fanfarra e confetes, uma doutrina requentada, que havia sido banida por seus criadores, havia décadas. “Inexigibilidade de conduta conforme ao direito”, “presunção de inocência” – eis outras doutrinas estrangeiras, cujo conteúdo e cujo sentido vêm sendo inteiramente distorcidos por nossa literatura. Curiosamente, sempre nos momentos em que zonas de imunidade da cifra dourada sofrem estreitamentos. Quando só o “Zé da Silva” ia em cana, ninguém se preocupava com os rebuscamentos teoréticos. “Coisa de universitário desocupado”. Quando as recalcitrantes mãos da lei amarrotaram o primeiro colarinho branco, essas teorias saltaram dos livros empoeirados para instalar-se diretamente no coração dos Tribunais. Com as inevitáveis ressalvas e adaptações…

Estamos numa democracia. Todos podem expor e defender seus pontos de vista. O que me inquieta é o hábito pouco recomendável de alguns – advogados, em geral – de citar o exemplo de outros países em abono a suas teses, mutilando ou deformando as informações. Há um “garantista” aqui do RJ, cujo nome me abstenho de dizer, que em seu livro promove uma incursão ao sistema alemão. O intuito é o de descredenciar a ordem pública como fundamento idôneo para a PPrev – “coisa de ditadura”. Mas um lapso de memória o impede de explicar que o fundamento existe lá, com outro nome, e é aplicado com muito mais prodigalidade que aqui. Isso não beira à má-fé e à falta de honestidade científica?

Realismo Radical nas Ciências Criminais

Há décadas, o estudo do processo penal no Brasil se acha contaminado por uma forte tendência “ideologizante”: os autores não submetem suas teses à verificação prática, nem se preocupam com as conseqüências sociais de suas teorias. Ao contrário, tentam forjar o mundo às idéias que sustentam, o que sempre resulta em não menos que contradições e aporias.

Num primeiro momento, sob a influência de idéias retorcidas fruto de um marxismo tardio, dá-se ao delinqüente uma aura de “perseguido político” e se demoniza o combate ao crime – associado que é à falta de liberdade política e à censura. Ao tempo que o foco da repressão estava concentrado e praticamente se esgotava nas camadas mais pobres da sociedade, o alto grau de seletividade conferia sólido ponto de apoio e base empírica suficiente à retórica. Mas limitava sua adesão à parcela “engajada” do mundo acadêmico, cujas preocupações pecavam pela unilateralidade.

Com a profissionalização e o fortalecimento das Instituições incumbidas da persecução e do combate ao crime, as zonas “imunizadas” à repressão estatal se viram substancialmente reduzidas; pela primeira vez, jogou-se luz sobre a atuação de grupos criminosos que agiam à sombra do Poder. A reação dos integrantes da chamada “cifra dourada” à redução das áreas de impunidade não tardou e veio orientada por uma nítida perspectiva de confronto. Numa vertente, a defesa de delinqüentes econômicos e políticos ímprobos passou a incorporar o discurso de “deslegitimação” do sistema penal, baseando-se num “preconceito às avessas” – a prisão não é necessária nem apropriada para pessoas socialmente ajustadas. Noutra, centrou fogo nas categorias penais e processuais penais que sempre balizaram a persecução e seus desdobramentos – o exótico debate sobre o uso de algemas talvez constitua o ponto alto dessa estratégia. Para dar consistência à “desconstrução” da persecução contra integrantes das zonas imunizadas, formaram-se “usinas criativas” especializadas na importação de doutrinas estrangeiras. No entanto, como nem sempre – ou melhor: quase nunca – essas doutrinas abonam a impunidade que seus defensores locais pretendem assegurar, tornou-se imperioso “dissecá-las” e “mutilá-las”, extraindo e deixando à vista do público apenas aquilo que interessasse.

Tantos são os exemplos de distorção, que seria impossível reduzi-los a uma lista. O mais contundente provavelmente é o chamado “garantismo”, que adquiriu feições monstruosas no Brasil. O princípio da presunção de não-culpa adquiriu uma extensão sem paralelo no restante do mundo civilizado. O nemo tenetur se detegere, concebido como direito ao silêncio e – em certos casos – à mentira, esclerosou-se em direito a opor-se à produção de provas. A regra de exclusão de provas colhidas ilicitamente perdeu a noção de medida e passou a ser aplicada sem a calibragem que Estados Unidos e Alemanha lhe impõem. As recentes leis de reforma do CPP, às quais brevemente virão somar-se outras, representam mais um capítulo da famigerada novela de infortúnios que o nosso processo penal vem protagonizando.

Isso tudo nos leva à contramão da história. A nova tríade macabra – terrorismo suicida, delinqüencia sádica e crime organizado – mostra que  já não há espaço para utopias abolicionistas, nem divagações ressocializadoras. A época é de luta e endurecimento do sistema criminal. E isso reivincida o abandono das velhas crenças e um mergulho fundo na realidade das coisas.