O Tipo do Roubo Próprio (I)

1. TIPICIDADE AUTÔNOMA

Apesar da autonomia típica, visualizado pelo prisma material o roubo não é senão um furto agravado, isto é, um furto cujo conteúdo de injusto (Unrechtsgehalt) é fortemente intensificado pela violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) dirigida à pessoa [i], produzindo a elevação do grau de censura jurídica e a correspectiva majoração da pena imponível. Há décadas, já o percebera NELSON HUNGRIA:

Embora com título próprio e pena autônoma, o roubo não é mais que o furto qualificado pelo emprego de violência, física ou moral, contra a pessoa, ou de qualquer outro meio para reduzi-la à incapacidade de resistência (art. 157). A extrema gravidade do furto acompanhado de ofensa ou ataque à pessoa é que levou a contemplar, no caso, para especial rigor da punição, uma figura criminal independente, ao invés de uma simples species do genus ‘furto’”. À parte o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima, coincide o roubo com o furto, pois é, também, subtração de coisa alheia.

A distinção conceitual entre um e outro se deveu à vigorosa ciência alemã, cuja tecnologia, rompendo a tradição romana, passou a distingui-los associando o furto à subtração clandestina e o roubo ao arrebatamento público e violento [ii]. FRAGOSO mostra que

no antigo Direito Romano, foi o roubo tratado e punido como furto. Posteriormente, todavia, com o nome de fur improbior, foi-lhe aplicada pena mais severa, ou seja, a pena do quádruplo, pela actio vi bonorum raptorum (D. 47,8). Em certas modalidades de execução (com armas, incêndio ou naufrágio), aplicavam-se as penas do crimen vis (D. 48, 6, 3, §3º), ou era o fato considerado crime extraordinário (grassatores) (…) Deve-se ao Direito alemão a distinção conceitual entre furto e roubo. O primeiro é a subtração clandestina; o segundo, arrebatamento público e violento. A palavra roubo nos vem do alemão Raub.

Como tipo “autônomo composto objetivamente por furto e coação” [iii] – tipo complexo – encerra norma proibitiva que visa não só à tutela patrimonial, mas também à proteção da liberdade pessoal e à proteção da integridade física, bens jurídicos igualmente passíveis de vulneração pela conduta do agente [iv]. Eis o motivo pelo qual não é possível aplicar o princípio da insignificância ou da bagatela (Geringfügigkeitsprinzip ou Bagatellprinzip) apenas com olho no valor monetário da res furtiva, como postulam alguns.

2. TIPO OBJETIVO

2. 1. Elementos típicos

Em seu hemisfério objetivo, o tipo fundamental (der Grundtatbestand) do roubo reúne em si as seguintes características típicas:

a) a subtração (ação típica ou Tathandlung), traduzida na “tomada” (die Wegnahme) à posse alheia;

b) de uma coisa móvel (objeto material ou Tatobjekt);

γ) graças ao emprego de grave ameaça (vis compulsiva) ou violência (vis absoluta) a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (modos de execução ou formas da conduta) (CP 157 caput) [v]. Eis o chamado roubo próprio[vi].

2. 2. Tirada da coisa e momento consumativo

À semelhança do furto, é na tirada da coisa que o tipo busca seu momento consumativo (teoria da apprehensio ou amotio; Apprehensionstheorie) [vii]. Na literatura alemã, WELZEL sustentava que a consumação se daria com a tomada: “vollendet ist die Tat erst mit der Wegnahme” [viii], sendo irrelevante o que viesse a acontecer depois.

Na erudita síntese do Ministro Moreira Alves [ix], quatro teorias disputam entre si a primazia para a determinação do momento consumativo do furto ou do roubo:

a) a teoria da contrectatio, para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) a teoria da apprehensio, (para outros, amotio),segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente; c) a teoria da ablatio, que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e d) a teoria da illatio, que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

Após análise e confronto de legislação e doutrina de várias nações, o Ministro conclui pela adesão do Brasil à teoria da apprehensio, no que foi seguido pela voz da maioria:

O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. – Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Nos anos que se seguiram àquele acórdão pioneiro, as Turmas do STF vêm se mantendo fiéis à orientação. Dentro da nova composição, já existem vários precedentes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CABIMENTO (ALÍNEA “C” DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88). CRIME DE ROUBO: MOMENTO DE CONSUMAÇÃO.

É firme a jurisprudência desta colenda Corte de que o delito de roubo se consuma no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel subtraída mediante grave ameaça ou violência. Noutros termos: é de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a violência ou a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva. Sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e pacífica. Precedentes: RE 102.490, Relator o Ministro Moreira Alves (Pleno); HC 89.958, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence (Primeira Turma); HC 89.653, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (Primeira Turma); e HC 89.619, de minha relatoria (Primeira Turma). [...] Habeas corpus indeferido.

(HC 89.959/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 29.05.2007, DJE 23.08.2007)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA QUE NÃO CUMPRIA OS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO. MATÉRIA DE DIREITO. ORDEM INDEFERIDA.

[...] Momento consumativo do roubo. Decisão colegiada que seguiu posicionamento jurisprudencial da Corte Superior de Justiça. [...] É de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva. É prescindível que a posse da coisa seja mansa e pacífica. Precedentes. Ordem denegada.

(HC 89.619/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 10.04.2007, DJE 29.05.2008 )

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. ACÓRDÃO: CASSAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO: ROUBO CONSUMADO: OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. Invocação de precedente deste Supremo Tribunal firmado no Habeas Corpus 88.259, no qual se reconheceu o crime de roubo tentado e não de roubo consumado, em razão de ter subtraído o agente um passe de ônibus utilizando-se de arma de brinquedo. Considerou-se a particularidade de ter sido o agente a todo o tempo, monitorado por policiais que se encontravam no local do crime. Inaplicabilidade ao caso.

2. Bem subtraído permanecido com o Paciente, ainda que por pouco tempo. A vítima chamara policiais que passavam pelo local, quando já ocorrido o roubo. A ação policial foi posterior ao roubo. Precedentes.

3. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 91.696/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 11.09.2007, DJE 30.10.2007)

2. 3. O modo de agir

A violência física ou vis absoluta pode ou não resultar em lesões corporais. O tipo objetivo do roubo já se contenta com o contato físico que dá margem à caracterização da contravenção de vias de fato. A fortiori, as lesões de qualquer espécie atenderão à exigência legal. As levíssimas e leves estão abrangidas pelo conteúdo de injusto do roubo simples (caput). As graves e gravíssimas levam à qualificação do tipo (§ 3º) e à expressiva elevação da pena, cujos pólos mínimo e máximo saltam de 4 e 10 para 7 e 15 anos de reclusão. A violência de que resulte morte – o infame latrocínio – recebe uma das sanções mais contundentes do Código Penal: reclusão de 20 a 30 anos, que o evento letal seja alcançado pela vontade realizadora (dolo) quer não (culpa, em sentido estrito).

A ameaça ou violência moral (vis animo illata) consiste “na revelação de um propósito de causar um mal futuro, cuja superveniência dependerá da vontade do agente” [x] – o que a faz diferir da advertência. Destina-se “a perturbar a liberdade psíquica e a tranqüilidade da vítima, pela intimidação” [xi]. Caracteriza-se como grave a ameaça dirigida à vida, à integridade corporal, à liberdade, ao patrimônio ou a outro bem jurídico igualmente valioso, titularizado pela vítima ou por um terceiro, com ela relacionado ou não. A lei não adota fórmulas sacramentais. Palavra, escrito, gesto – qualquer manifestação da personalidade pode funcionar como seu veículo, contanto que apta em potência a influir e viciar o conteúdo da vontade da vítima, intimidando-a. Não se exige “o propósito de cumprir verdadeiramente a ameaça, nem que ela possa ser cumprida”, bastando que “seja idônea para constranger e intimidar, tendo-se em vista as circunstâncias do caso concreto, e que o agente tenha consciência de tal idoneidade” [xii]. A eficácia virtual da ameaça “deve ser aferida tendo-se em conta a psicologia média dos indivíduos da mesma condição do sujeito passivo” [xiii]. Diz-se verbal da ameaça formalizada em palavras. Dependendo do emprego da linguagem e do contexto, a ameaça pode ser mais ou menos explícita, velada ou metafórica e, em certos casos, até mesmo dissimulada. O simples “anúncio de assalto” já basta à caracterização da vis compulsiva [xiv]. Material é a ameaça materializada em gestos que traduzam o propósito do agente. Há gestos que carregam em si forte carga intimidatória [xv]. Apontar, empunhar ou simplesmente bater com um revólver na janela do carro são algumas dessas condutas bastante eloqüentes. Podem até ser enriquecidas por afirmações duras, mas por si sós aterrorizam as vítimas a fim de permitir o desapossamento. Existem ainda certos artifícios e ardis, tais como o “bilhete” entregue ao caixa bancário e a simulação de seqüestro de familiares ou de porte de arma [xvi], que penetram no recesso da vontade, paralisando a reação à tomada da coisa.

Muitas vezes, a vítima se deixa despojar dos bens ou os entrega ao agente, sem que ele chegue a ameaçá-la ou agredi-la. Nos processos de competência da Justiça Federal, isso é visto freqüentemente com funcionários da ECT. Seria absurdo supor que os carteiros facilitassem a terceiros aquilo que não lhes pertença. É claro que não há aí entrega espontânea, mas despojamento em virtude da grave ameaça por meio de comportamento do agente. De novo: não há fórmulas sacramentais, nem exigência de exibição de arma; se o agente cujo porte é capaz de intimidar se dirige de forma inequívoca à vítima, está cabalmente caracterizada a grave ameaça. Nada mais requer a lei. Constelações situacionais análogas vêm sendo alvo da mesma orientação jurisprudencial:

- A grave ameaça restou patente quando a vítima afirmou que o réu estava com a mão embaixo de sua perna e que ficou intimidada, pois suspeitava que poderia estar armado. Declarou que já foi assaltado aproximadamente vinte vezes durante seu trabalho como carteiro. Assim, não entregaria o malote se não estivesse se sentindo ameaçado, seja por palavras, gestos ou pelos indícios de que o criminoso estava armado (…) Apelação desprovida.

(TRF/3 – ACR 15.494/SP, T5, 08.03.2004, DJ 13.04.2004, p. 57)

Inviável a desclassificação do crime de roubo para o de furto, sob o argumento de que não houve o efetivo uso de arma de fogo, mas tão somente simulação, visto que esta cria no espírito da vítima fundado temor de mal grave, de modo a anular sua capacidade de resistir, caracterizando a grave ameaça caracterizadora do roubo.

(TRF/3 – ACR 12.740/SP, T2, 22.04.2003, DJ 19.05.2003, p. 447)

- Descabimento de desclassificação para o crime de furto, o estado subjetivo da intimidação decorrente da grave ameaça representada pelo emprego ou porte simulado de arma de fogo sendo suficiente para caracterizar o delito (…) Recurso desprovido.

(TRF/3 – ACR 11.742/SP, T2, 26.03.2002, DJ 22.07.2002, p. 319)

2. 4. Agravação do conteúdo do injusto

Os incisos do CP 157 §2º prevêem o aumento da pena de um terço à metade, se:

a) a violência ou ameaça é exercida com o emprego de arma. A lei não discrimina o tipo de arma, o que ocasiona certas dificuldades práticas. De qualquer jeito, a agravação é defensável, já que o emprego de ferramentas letais – sobretudo as armas de fogo ou explosivos – eleva o risco da produção de algum dano físico à vítima ou às demais pessoas que derem o azar de estar por perto. Retornaremos ao tema, em outra oportunidade.

b) houver concurso de duas ou mais pessoas. Aqui também há um indicativo de maior desvalor do injusto. Resta determinar se o “concurso” a que alude o inciso se refere à execução propriamente dita da conduta típica ou se abarca também os intervenientes nas fases anterior – co-autores com domínio funcional do fato que não intervêm na “execução”.

c) se a vítima estiver em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. A hipótese é de um casuísmo que dói: visa a coibir os “assaltos” a carros-fortes e veículos de segurança bancária. De fato, o número de roubos caiu vertiginosamente. Não em função da lei, mas graças à adoção de mecanismos, como o que inutiliza com jatos de tinta as cédulas transportadas.

d) se a subtração foi de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Outra hipótese casuísta. Qual seria a diferença tão substancial assim entre o roubo de um carro para o transporte de drogas ou armas – o “bonde” dos narcotraficantes – e a subtração para venda em outro Estado ou no exterior (leia-se: Paraguai) a ponto de tornar razoável a elevação da pena? Ora, não há incremento significativo do conteúdo de injusto. Seria de bom alvitre “recalibrar” a lei.

e) se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. A importância da Lei n. 9.426/96, neste particular, foi pôr termo à controvérsia sobre o correto enquadramento típico do “seqüestro relâmpago”.

Nas hipóteses descritas em a, b, e, o legislador atendeu à real ou presumida maior intensidade do desvalor da ação (Handlungsunwert), já que a utilização da arma, como meio executório, a intervenção de dois ou mais agentes, no contexto factual da realização do tipo, e a retenção da vítima refletem, de acordo com regras de experiência, um maior coeficiente de risco à vida, à integridade física e ao patrimônio das vítimas – os bens juridicamente tutelados pela norma jurídica. Nas hipóteses descritas em c e d, arrisco-me a apontar o desvalor do resultado (Erfolgsunwert), já que as conseqüências da ação típicas parecem ser o decisivo para o incremento da censura.

3. O TIPO SUBJETIVO

O tipo subjetivo pressupõe primeiramente o dolo. Nos dizeres de WELZEL, “o conhecimento e a vontade da realização do tipo” [xvii]. Esse elemento subjetivo geral abarca no plano cognitivo a ciência:

1) de que a coisa móvel se encontra na posse alheia;

2) da tomada do objeto material;

3) do emprego de grave ameaça ou violência à pessoa.

No plano volitivo, o querer condutor, que domina e impulsiona a tirada da coisa, com apelo à violência ou à grave ameaça à pessoa [xviii].

Ao lado do dolo, como “momento geral subjetivo-pessoal que traz e configura a ação como acontecer finalisticamente dirigido” (WELZEL), exige-se ainda um especial momento subjetivo-pessoal, atitude ou postura subjetiva, “a partir da qual o autor efetua a ação [e] determina de forma freqüentemente decisiva, por conseguinte, o especial sentido ético-social da ação” [xix]. Trata-se do ânimo de assenhoreamento (animus rem sibi habendi ou Zueignungsabsicht) [xx] , revelado na cláusula do para si ou para outrem. Daí, como diz ESER – mirando o § 249 do Strafgesetzbuch (StGB) -, “für den subjektiven Tatbestand ist Zueignungsabsicht [...] erforderlicht”.

Esse elemento subjetivo especial imprime ao tipo do roubo a índole de incongruente ou congruente assimétrico.

Notas de fim:

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[i] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. VII. 3^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 54.

[ii] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial, vol. I. 11^a Edição [revista e atualizada por Fernando FRAGOSO]. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 205.

[iii] WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969. p. 359: “Er ist ein selbständiges Delikt, das sachlich aus Diebstahl und Nötigung zusammengesetzt ist (daher keine Idealk. mit §§ 242ff.; BGH. 20 235); geschützt sind Vermögen und Freiheit”.

[iv] HUNGRIA, op. cit., p. 57; FRAGOSO, op. cit. 206.

[v] WELZEL, op. cit., p. 347.

[vi] O impróprio, cuja sede é o §1º, não nos interessa aqui. Na lição de HUNGRIA, op. cit., p. 56: “a diferença entre elas é a seguinte: na primeira (…), o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima é empregado ab initio ou concomitantemente à tirada da coisa, enquanto que na segunda (chamada roubo impróprio ou por aproximação), tendo sido empolgada a coisa clam et occulte, como no furto, o agente é surpreendido logo depois (isto é, antes de se pôr a bom recato) e vem a empregar a violência (física ou moral) para assegurar a impunidade do crime (evitar a prisão em flagrante ou ulterior reconhecimento ou indigitação, etc) ou a detenção da res furtiva”.

[vii] Assim, HUNGRIA, op. cit., p. 61; FRAGOSO, op. cit. 206.

[viii] WELZEL, op. cit., p. 360.

[ix] Estampada no voto proferido no RECr 102.490/SP, pleno, 17.12.1987, DJ 16.08.1991, p. 10.787) de sua relatoria. Pela profundidade, extensão e consistência do estudo subjacente ao voto, nenhum estudo sério sobre o tema no Brasil pode deixar de considerá-lo.

[x] FRAGOSO, op. cit., p. 20.

[xi] Id., ibid., loc. cit.

[xii] Id., ibid., loc. cit.

[xiii] HUNGRIA, op. cit., p. 55.

[xiv] Nesse sentido, decidiu o STF: “Anúncio de assalto, em circunstâncias capazes de configurar grave ameaça e tipificar crime de roubo, independentemente da exibição de arma, e não de furto, como concluíra o acórdão recorrido. Recurso provido por negativa de vigência do art. 157 do Código Penal” (RE 113.510/SP, rel. Min. Octávio Gallotti, T1, 30.06.1988, DJ 16.09.1988, p. 23.317).

[xv] Exemplos: roçar um canivete nas costas da vítima ou segurar-lhe o braço, prensar alguém contra a parede, levantar a camisa ou apontar a cintura – sugerindo a presença de uma arma de fogo -, cerrar os punhos – demonstrando ferocidade e disposição para o enfrentamento físico -, cravar um olhar colérico e incisivo na vítima.

[xvi] “A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração de bens configura a grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 87.974/SP, rel. Min. Vicente Leal, T6, 09.11.1999, DJ 29.11.1999, p. 210).

[xvii] WELZEL, op. cit., p. 64: “Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung”.

[xviii] WELZEL, op. cit., p. 350; FRAGOSO, op. cit., p. 207.

[xix] WELZEL, op. cit., p. 77.

[xx] ESER para o §249. (Raub) do Strafgesetzbuch, cuja redação equivale à do nosso tipo de roubo. Kommentar, Begründet von Adolf SCHÖNKE [1. bis 6. Auflage], fortgeführt von Horst SCHRÖDER [7. bis 17. Auflage]. 25., neubearbeitete Auflage von Theodor LENCKNER, Peter CRAMER, Albin ESER, Walter STREE. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, p. 1.758.