O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – II
Publicado por André Lenart em Agosto 8, 2008
5. O Extraneus co-réu
O concurso de intraneus com extraneus se soluciona de forma simples, como vimos antes: só os acusados que exibam condição funcional de servidor têm direito à prerrogativa. Colho do voto do relator no HC 89.686:
De outro lado, defiro, de ofício, ordem de habeas corpus ao co-réu Genildo - que não é funcionário público -, para que, sem prejuízo da validade do processo contra ele instaurado, seja desconsiderada a imputação de falsidade ideológica.
A explicação é abordada com mais propriedade no item seguinte.
6. Condição atual do servidor
É duvidosa e controvertida a prescindibilidade da notificação se o denunciado não mais ostenta o status funcional ao tempo do oferecimento da inicial – por aposentadoria, exoneração, demissão, etc. Como a prerrogativa está ligada ao exercício da função pública, e não à pessoa do servidor, o mais adequado é que se restrinja aos agentes públicos em atuação. Mutatis mutandis, podem invocar-se os argumentos que serviram de base à supressão da Súmula 394/STF [i] :
[...] A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.
3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.
4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.
(Inq 687 QO / SP, rel. Min. Sydney Sanches, pleno, 25.08.1999, DJ 09.11.2001)
Os mesmos argumentos pesaram decisivamente na declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 11.628/02, que acrescera ao CPP 84 os §§ 1º e 2º, estendendo aos ex-ocupantes de cargos públicos o mal-chamado “foro por prerrogativa de função” (melhor seria: juiz natural especial).
7. Irregularidade sanável
A não-observância da exigência de notificação para resposta escrita substancia irregularidade sancionável com a nulidade da decisão de recebimento da inicial acusatória e dos subseqüentes atos do processo. Mas a nulidade é relativa, de modo que a irregularidade convalesce caso não argüida opportuno tempore. Em alguns precedentes, o STF deixou entrever que a ocasião-limite seria a das alegações finais (CPP 500):
De outra parte, a omissão dessa formalidade só acarreta, segundo a jurisprudência desta Corte, nulidade relativa, que não se declara quando não alegada – como não o foi no caso – no momento oportuno, nem quando não ha a demonstração de prejuízo para o réu”.
Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -, foi ele notificado para apresentar resposta nos termos do artigo 514 do C.P.P. e a apresentou.
“Habeas corpus” indeferido.
(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)
HABEAS CORPUS.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL, EM QUE POLICIAL FOI CONDENADO POR CRIME DE CONCUSSÃO (CP, ART-316), SEM LHE SER CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE RESPOSTA, DE QUE CUIDA O ART-514, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. DELITO AFIANÇÁVEL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 513 E 514. OMISSÃO DA FORMALIDADE PREVISTA NO ART-514, DO CPP. SUA NATUREZA.
JURISPRUDÊNCIA DO STF, ACERCA DA MATÉRIA. NULIDADE RELATIVA. HIPÓTESE EM QUE HOUVE PRÉVIO INQUÉRITO POLICIAL E COM BASE NELE A DENUNCIA FOI OFERECIDA, DEFENDENDO-SE O PACIENTE, DESDE O PRIMEIRO INSTANTE, COM DEFENSOR CONSTITUÍDO, SEM NADA ALEGAR, EM TODO O PROCESSO, QUANTO A OMISSÃO EM REFERENCIA. PREJUÍZO A DEFESA NÃO COMPROVADO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 566 E 563.
A NULIDADE, QUE DECORRE DO ART-514, DO CPP, CONCERNE AO ART-564, IV, E NÃO AO ART-563, III, LETRA “E”, 3A. PARTE, DO MESMO DIPLOMA PROCESSUAL. NULIDADE SANÁVEL (CPP, ARTS. 572, I, E 571, II).
REVISÃO CRIMINAL, QUE DESACOLHEU IDÊNTICO FUNDAMENTO.
HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
(HC 60.826/SP, rel. Min. Néri da Silveira, T1, 27.05.1983; DJ 02.12.1983, p. 19.033; Ementário 1.319-01/155; RTJ 110-02/601)
DENUNCIA - CRIME DE RESPONSABILIDADE DE FUNCIONÁRIO PUBLICO – NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO – INEXISTÊNCIA – NULIDADE – ESPÉCIE.
A teor do disposto nos artigos 563, 566, 575, inciso II, e 572 do Código de Processo Penal, a inobservância da formalidade prevista no artigo 514 deste diploma legal acarreta nulidade relativa. Ocorre a preclusão quando não argüida no prazo assinado para as alegações – artigo 500 da referida legislação instrumental. Precedentes: recurso extraordinário criminal n. 113.777-SP, Segunda Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 123/816; recurso extraordinário criminal n. 108.485-SP, Segunda Turma, Relator Ministro Célio Borja, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 124/686; habeas-corpus n. 60.826-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 110/601; recurso extraordinário n. 113.601-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 123/803 (…)
(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)
PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. CRIME AFIANÇÁVEL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A RESPOSTA ESCRITA. FATO IMPUTADO OBJETO DE APRECIAÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE RELATIVA E NÃO ABSOLUTA (JURISPRUDÊNCIA DO STF). ANULAÇÃO DO PROCESSO, NA INOBSERVÂNCIA RECORRIDA, A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA, POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
Embora relativa a nulidade, argüida, em tempo oportuno, a ocorrência de prejuízo, deve a alegação ser apreciada pelo Tribunal a quo. Provimento do recurso para que o Tribunal de Justiça prossiga no julgamento da apelação, mas apreciando, preliminarmente, se houve ou não prejuízo para a defesa.
RE conhecido e provido.
(RECr 108.485/SP, rel. Min. Célio Borja, T2, 25.08.1987; DJ 30.10.1987, p. 23.812; Ementário 1.480-03/437; RTJ 124/686)
REVISÃO CRIMINAL, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE SE A NÃO-OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 514 DO C.P.P. ACARRETA NULIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ AFIRMOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABE REVISÃO CRIMINAL SOB ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA E CONTRARIA A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL AINDA QUANDO HA MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA EM FAVOR DA TESE SUSTENTADA PELO CONDENADO.
NO CASO, O NÃO-CABIMENTO DA REVISÃO AINDA E MAIS EVIDENTE, UMA VEZ QUE A QUESTÃO CONTINUA CONTROVERTIDA, NÃO HAVENDO SEQUER FIXAÇÃO NÍTIDA DE JURISPRUDÊNCIA COM RELAÇÃO A QUALQUER DAS TESES EM CONFRONTO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(RECr 113.601/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 12.06.1987; DJ 25.09.1987, p. 20.417; Ementário 1.475-04/633; RTJ 123/803)
O ponto foi recentemente explorado no HC 89.686:
De início, ressalte-se que, malgrado se cuide de nulidade relativa a ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do C.Pr.Penal (v.g., HHCC 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.07.94; 68.621, 2ª T., 18.06.91, Marco Aurélio, RTJ 137/285; 65.277, 2ª T., 25.9.87, Djaci Falcão, DJ 3.10.87; 65.261, 1ª T., 15.9.87, Moreira, DJ 31.10.87; RHC 54.705, 1ª T., 10.9.76, Cunha Peixoto, DJ 01.11.76; RE 71.161, 1ª T., 10.2.72, Djaci Falcão, RTJ 60/489), não há falar, no caso, em preclusão: quando do ajuizamento da presente impetração o processo principal não se encontrava sequer na fase de defesa prévia.
A orientação da Corte é acertada quanto à sanação da irregularidade, mas não no tocante à ocasião-limite para a argüição. Melhor seria que se fixasse como momento propício a defesa prévia, como se dá com relação à incompetência relativa. Por que a não-concessão do prazo para resposta escrita pode ser argüida até o final do procedimento em 1a instância e a incompetência relativa – vício muito mais expressivo – só até as alegações preliminares? Não faz sentido. Com a mudança dos ritos ordinário e sumário do procedimento comum, a discussão será transportada para a nova topografia processual: diante da audiência una, que poderá não ser e provavelmente quase nunca será una, até quando a defesa poderá suscitar a irregularidade? Penso que deverá fazê-lo na resposta que se seguir à citação, após o recebimento da denúncia ou queixa, caso se admita essa etapa. Mas a prevalecer posicionamento simétrico àquele do STF, poderá fazê-lo na audiência ou, caso houver, nos memoriais.
8. Facultatividade
Imperativo é que o juiz abra prazo para que o agente possa retrucar a acusação. Se não houver, dará margem à invalidação do processo. O contraditório consiste em dar ciência às partes dos atos praticados ou a praticar e lhes permitir reagir a tais atos: trata-se do binômio informação/reação. Obviamente, não se pode forçar ninguém a responder à acusação; o silêncio, muitas vezes, é fruto de estratégia de defesa. Apesar disso, cresce a tendência dos Tribunais em atribuir aos atos da parte ré a natureza de dever, e não faculdade jurídica processual: o advogado tem de oferecer alegações preliminares e finais, cabendo ao juiz nomear defensor dativo para apresentá-las, caso o patrono constituído não o faça.
Seja como for, a irregularidade será sanada se não argüida a tempo. E é muito difícil que um advogado confesse a própria inépcia.
9. A recente reforma do CPP
Não há por que considerar que as alterações implementadas no CPP tenham derrogado a fase preliminar do procedimento especial dos crimes funcionais. Não consta previsão expressa, nem há incompatibilidade ideológica entre os preceitos novos e antigos. Ponto nevrálgico de qualquer discussão será determinar se a previsão de resposta posteriormente à decisão de recebimento da denúncia também aqui será aplicável.
O CPP 517 reza que, recebida a denúncia ou queixa, será o acusado citado na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. O CPP 518 manda observar, na instrução criminal e nos demais termos do processo, o disposto nos Capítulos I e III, Título I do Livro I (arts. 394/405). A resposta preliminar (CPP 396, 396-A) pertence à fase postulatória, não à instrução criminal; seria possível contudo enquadrá-la na expressão “demais termos do processo” – seja lá o que isso signifique. Assim, a resposta preliminar teria assento no procedimento especial, embora se torne rebarbativa. Esse ponto de vista é consistente com a redação dada pela Lei n. 11.719/08 ao CPP 394 § 4º e 5º:
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
[...}
§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.
Salta à vista a deliberada intenção do legislador de estender a todo e qualquer procedimento penal a obrigatoriedade da resposta preliminar. De outro modo, qual seria a finalidade dessa enfática referência "a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código"? A técnica legislativa, como sempre, é péssima: a lei deveria ter modificado uma a uma todas as disciplinas particulares, acrescendo ao menos uma remissão à inovação. Abdicou da boa e apropriada técnica em prol de um preguiçoso mandamento genérico, cujo raio de alcance poderá vir a gerar evitáveis controvérsias. Mas se levássemos a ferro e fogo as deficiências da lei, ficaríamos com o pescoço entre a bigorna e o martelo: quase nada sobreviveria à lupa e o sistema como um todo desmoronaria.
É difícil imaginar a serventia de duas respostas: uma prévia e outra posterior à admissão da inicial. Diante da perspectiva de ter contra si um processo em andamento, presume-se que o acusado se esforce por esgotar argumentos e alegações úteis à defesa, já no primeiro arrazoado. É sempre possível que a segunda resposta agregue conteúdo à primeira, mas o espaço votado àquela parece ser mesmo o requerimento de produção de provas.
10. Roteiro
Em síntese:
1) tendo diante de si a denúncia ou queixa, o juiz deverá verificar a regularidade formal e material da inicial. Sendo perceptível prima facie alguma imperfeição, não a receberá ou a rejeitara, de acordo com a natureza do vício. Do contrário, o juiz mandará notificar o servidor acusado para responder por escrito à imputação (CPP 514).
2) se convencido pelo teor da resposta da inexistência do crime - ausência de conduta, de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade - ou da improcedência da ação (rectius: falta de pressupostos processuais positivos, presença de pressupostos processuais negativos, ausência de condição para o exercício da ação, etc), o juiz deverá rejeitar ou não receber a queixa ou denúncia, em decisão fundamentada (CPP 516).
3) caso não seja oferecida resposta ou caso essa não seja satisfatória para dissipar a razoável suspeita que pesa sobre o agente, o Magistrado receberá a denúncia ou queixa, determinando a citação do acusado para oferecer resposta preliminar (CPP 396).
4) vindo aos autos a resposta, o juiz procederá a nova avaliação, levando em conta os argumentos e alegações ventilados pela defesa. Daí poderá resultar a absolvição sumária (CPP 397) ou a designação da audiência de instrução e julgamento (CPP 399).
[i] “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”
