Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

A Substituição Possível de Testemunhas

Posted by André Lenart em agosto 12, 2008

ATENÇÃO !

Sobre os desenvolvimentos do tema, veja as referências ao final

Tem sido largamente empregado por patronos de acusados o artifício de requerer a substituição de testemunhas, fora de hora e sem explicação plausível, com base num suposto e etéreo direito incondicionado à ampla defesa. O que significa isso e quais as implicações? Como lei e jurisprudência lidavam com o tema? Quais mudanças foram implementadas com a reforma do CPP?

Pela antiga redação do Código de Processo Penal, a acusação devia arrolar testemunhas na denúncia (CPP 41) e a defesa, nas alegações preliminares (CPP 395). Depois disso, só seria possível a substituição de testemunha de cujo paradeiro não se tivesse notícia e, mesmo assim, se a finalidade não fosse a de frustrar o prazo concedido pelo Código às partes:

Art. 397.  Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.

Se o propósito do requerimento de substituição fosse o de burlar o prazo da defesa prévia (de três dias), o juiz deveria indeferi-lo (CPP 397). Daí por que era inaceitável a substituição se a defesa:

1) não esclarecesse convincentemente o porquê do requerimento;

2) requeresse a providência, antes de serem expedidos os mandados de intimação para as testemunhas originais;

3) requeresse a providência, após a localização e intimação das testemunhas;

4) não indicasse endereço ou qualificação suficiente das “novas” testemunhas;

A alegação de cerceamento de defesa, monótono estribilho que soa após qualquer decisão indeferitória, causava apreensão em muitos, já que a ladainha do garantismo cego ganha adeptos a cada dia nos Tribunais. Mas o próprio STF vinha entendendo que o cumprimento da regra do CPP não acarretava violação a princípio constitucional algum:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHA ARROLADA APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA E RESPECTIVO ROL DE TESTEMUNHAS. NULIDADE INEXISTENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. O indeferimento do pedido de oitiva de testemunha não incluída no rol apresentado com a defesa prévia, cuja existência já era conhecida desde o início do processo, não constitui cerceamento de defesa, uma vez que não houve protesto pela apresentação de outras testemunhas eventualmente existentes. Preclusão consumativa. A defesa poderia ter adotado outros expedientes, durante a instrução criminal, para se valer da testemunha que ora reputa essencial, não sendo permitido que aguarde o momento das alegações finais para alegar nulidade. Ademais, a sentença se baseou em outras provas para condenar o paciente, e não apenas no depoimento das testemunhas de acusação. Nada indica que a oitiva da testemunha ora indicada pela defesa induziria o magistrado a conclusão diversa. Ordem denegada.

( HC 87.563/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 14.11.2006, DJ 13.04.2007, p. 118 )

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA: INDEFERIMENTO: CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de substituição de testemunha que não se enquadra na hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal.

2. A regra para apresentação do rol de testemunhas é por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa e no prazo da defesa prévia, constituindo uma exceção o permissivo processual para substituí-las, conquanto condicionado ao fato de não serem encontradas e desde que a substituição não caracterize a intenção de burlar o cumprimento dos prazos de que tratam os arts. 41 e 395 do CPP.

3. Habeas Corpus indeferido.

(HC 75.605/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 14.10.1997, DJ 16.11.2001, p. 7)

Há poucos dias, no processo do MENSALÃO (AP 470-1), o relator indeferiu a substituição de testemunhas, invocando os mesmos precedentes:

DECISÃO (REFERENTE À PETIÇÃO Nº 97334): A defesa do réu Valdemar Costa Neto requer a substituição da testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada pela defesa quando da apresentação da defesa prévia, pela testemunha Valdomiro Meger.

A substituição de testemunhas tempestivamente arroladas somente se justifica na hipótese expressamente prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, ou seja, na eventualidade de não ser encontrada qualquer das testemunhas. Eis o teor do referido dispositivo:

Art. 397. Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395. [que diz respeito ao prazo de três dias para a defesa apresentar defesa prévia e arrolar testemunhas]

Não é o que ocorre com a testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada com a defesa prévia e cujo endereço consta às fls. 14851.

Ou seja: o momento adequado ao arrolamento de testemunhas pela defesa é o previsto no artigo 395 do Código de Processo Penal, c/c art. 8º da Lei 8.038/90, não se admitindo a substituição de testemunha após este prazo, ressalvada a hipótese excepcional do artigo 397 do CPP.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[omissis]

Do exposto, por não ter sido apresentado qualquer fundamento plausível para o pedido de substituição (como a morte da testemunha arrolada, uma doença terminal de que padeça, etc.), e não sendo a hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal, indefiro o pleito, sob pena de violação indireta aos prazos legais.

Publique-se.

(AP 470-1, rel. Min. Joaquim Barbosa, 05.08.2008, DJE 07.08.2008 – edição extra)

Por que um aparente tal rigor? É que na prática a defesa utiliza o requerimento de substituição para atrasar o processo, retardando a prolação de sentença e, via de conseqüência, jogando dados com a prescrição. Em se tratando de crimes falimentares, de imprensa, contra a honra, tributários ou de colarinho branco, cujas penas são geralmente módicas, qualquer retardo significativo aumenta tremendamente as chances de o acusado se livrar da punição. Nesse mesmo intuito, é comum que sejam arroladas testemunhas residentes em outros Estados ou mesmo países, as quais nada sabem dos fatos [i] , e indicados nomes e endereços fictícios, acarretando a forçosa não-localização da testemunha, que servirá de pretexta para a substituição.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. A saída será reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I – caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição.

É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.


[i] Recentemente, ouvi testemunha cuja tomada de depoimento me fora deprecada por Vara Federal Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. A depoente não tinha noção alguma dos fatos. Lembrava-se apenas de haver trabalhado para uma empresa que talvez tivesse prestado serviços à sociedade cujo proprietário seria um dos acusados. Não conhecia pessoalmente o tal homem, não tinha ciência da acusação, não lidava diretamente com aquele tipo de assunto. Um depoimento absolutamente imprestável, que só serviu para tomar tempo a um Magistrado, ao membro do Ministério Público Federal e à própria depoente, que se viu obrigada a ausentar-se do serviço para atender ao chamado da Justiça. Será que a defesa do acusado, composta por profissionais de respeitado escritório, não sabia da inutilidade da oitiva? Resumo da ópera: essa precatória deve ter acrescido uns dois ou três meses à já acidentada marcha do processo – que se refere a crime previsto na Lei do Colarinho Branco. Imaginemos o atraso gerado pela inquirição de testemunha em outro Estado da Federação – uns 6 meses, provavelmente – ou em outro país – dois anos, pelo menos. É desse tipo de ardil que se alimenta a impunidade.

Desenvolvimentos do tema:

A substituição possível de testemunhas II

A substituição possível de testemunhas III (posição do plenário do STF mandando aplicar o CPC)

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3 Respostas to “A Substituição Possível de Testemunhas”

  1. GAZIRO said

    Parabéns Sr. Lernat, está excelete a explicação sobre substituição de testemunha.

  2. Junio said

    Ótima explicação

  3. DORI VAL ANGELUCI said

    Dr. Andre Lenart, muito bem. Melhores esclarecimentos são plenamente dispensáveis por desnecessários.

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