Os maus anjinhos e os eufemismos indesejados

Deu na edição eletrônica de hoje de “O Fluminense”, jornal que circula aqui no Município:

Dois menores de 15 e 17 anos foram apreendidos, neste domingo, no Campo São Bento, em Icaraí, durante uma operação conjunta entre policiais do 12ºBPM (Niterói) e agentes da Delegacia de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA), em Niterói. Eles são acusados de praticar assaltos a transeuntes, na localidade, e no Caminho Niemeyer, no Centro.

Segundo a delegada titular da especializada, Maria Aparecida Mallet, os dois jovens são foragidos do Centro Integrado de Atendimento ao Menor de São Gonçalo e de Bangu, no Rio. Eles foram apreendidos em cumprimento de um mandado de busca e apreensão, expedido pelo juizado da Infância e Juventude de Niterói.

Ainda de acordo com a polícia, essa é a quinta vez que o menor de 15 anos é apreendido. Ele já havia sido preso outras vezes, acusado de praticar roubos. Na delegacia, os menores disseram que moram no bairro Santa Catarina, em São Gonçalo, e negaram cometerem crimes em Niterói. O outro menor de 17 anos tem três antecedentes criminais.

O que primeiro salta à vista são os ridículos eufemismos rabiscados pela lei. Adolescente não é preso, mas “apreendido”… Do ponto de vista físico-corporal  prender e apreender representam sem tirar nem pôr a mesmíssima coisa: constrição à liberdade ambulatória. Então por que o desacerto de inventar um nome diferente? Bem, se não podem ser “presos”, o mandado judicial que ordenar sua captura também não será de prisão, e sim de “busca e apreensão”. Patético esse nosso adolescente brasileiro; além de irresponsável penalmente, isto é, incapaz de governar a si próprio – “inimputável”, tal como os alienados mentais  -, ainda se vê rebaixado à categoria dos “seres” inanimados. Sim, pois só uma “coisa” pode ser buscada e apreendida.

A (multi)reincidência é outro aspecto que grita por redobrada atenção. Em minha experiência profissional, já deparei com um “anjinho” (com aspas) dos mais esforçados. Fora “apreendido” 10 vezes! Quatro por tráfico, quatro por roubo e duas por furto. Não estava foragido, mas em pleno gozo da liberdade, ao ser pela décima vez “apreendido”. Pergunta-se: quantos crimes (ops: “atos infracionais” – outro belo eufemismo…) ele terá de cometer até que o Estado se digne de tirá-lo das ruas e deixe as pessoas que não são adolescentes nem cometem atos infracionais andar sem os olhos retorcidos às costas?

Existe um quê se “sovietismo” nessa mania brasileira de criar eufemismos. No paraíso perdido da  extinta URSS, não havia penas; havia medidas de defesa social ou de cunho sócio-educativo. O desterro na Sibéria não consistia numa punição, mas num meio de reeducar aquele que se apartara do caminho da sabedoria, reconduzindo-o, com a mão firme do “pai” Stalin, à verdade. Alexander Soljenítsin que o diga. Duro era justificar a pena de morte. “Ressocializar o cadáver”?, indagaríamos. Se ao menos o governo soviético fosse espírita, poderíamos considerar a purgação do carma…

Virando a penosa página da história, chegamos às democracia ocidentais e ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz), que, como se sabe, é sempre uma via de mão-dupla. Essa bidimensionalidade irradia efeitos igualmente no direito penal, a despeito de algumas vozes que almejam amputá-la. Uma punição insuficiente é tão afrontosa à Constituição e socialmente nociva quanto uma punição excessiva. Em ambas as constelações o abuso marca presença e acarreta crescente insatisfação. E essa insatisfação é fonte de conseqüências funestas de largo espectro:  se o castigo excessivo gera ódio e revolta, a omissão em punir alimenta o clamor público e compele à violência da autodefesa.

Várias chacinas poderiam ter sido evitadas, se o Estado punisse adequadamente os criminosos, debelando o sentimento de impotência da população e aguçando a benfazeja crença na suficiência das ferramentas e estratégias de controle social do Estado Democrático de Direito. Isso se aplica tanto às chacinas de adultos (Carandiru) quanto àquelas de adolescentes (Candelária). Podemos até falar nisso. Mas eu quero mesmo é contar outro caso. Um caso bem mais prosaico ocorrido há coisa de um ou dois anos, numa cidade do interior de São Paulo. Um caso que mostra como a inércia do Estado pode transformar qualquer um de nós em refém do ódio e da catarse da vingança.

Os inacreditáveis Núcleos não essenciais

Há pouco mais de dois anos, os Ministros do STF (re)discutiam em interminável e acalorada sessão plenária a constitucionalidade da vedação de progressão de regime constante da Lei n. 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos. Como se sabe, venceu a tese restritiva, que não só reduziu a execução penal à dimensão preventivo-especial positiva – contribuindo para ampliar o fosso que nos distancia do pensamento europeu contemporâneo -, como também – e isso foi o pior – constitucionalizou a insólita arquitetura imposta pela reforma de 1983, amarrando de vez o espaço de conformação político-criminal do legislador infraconstitucional. Mas isso é assunto para outro dia. Em meio à refrega, alguns Ministros sacaram da manga o ás de todo constitucionalista moderno que se preze: o Wesengehalt, substantivo que em português ganhou foros de cidadania como “núcleo essencial”. O presidente da Corte, contrário à maioria que ganhava corpo, procurou desqualificar a argumentação, agitando um argumento simples, mas de inegável poder retórico:

Desde há muito, não recorro a núcleos essenciais. Tendo núcleos essenciais, teríamos de descobrir qual é o não essencial; porque, se todo núcleo tiver característica adjetivada de essencial, haverá um núcleo não essencial, que não conheço neste dado.

Esperei a réplica. Mas ela não veio. Talvez o cansaço, talvez o vozeirão – daqueles que por si sós se incumbem de calar a dissidência… O fato é que a dúvida ficou no ar, sem o necessário esclarecimento: há núcleos que não sejam essenciais?

Mais incômoda do que sapato apertado, a tradução “a seco” ou “desconexa” pode tanto ser um sinal de desapreço à língua quanto de desprezo à lógica. Wesen e Gehalt (com primeira letra sempre em maiúscula) são substantivos masculinos. Wesen significa “essência”, “existência” “núcleo”, e Gehalt, “conteúdo”. É claro que em outros contextos as duas palavras podem adquirir sentido peculiar. Gehalt poderá então exprimir “capacidade”, “substância”, “mérito”, e Wesen, “caráter”, “feitio”, entre outras tantas opções possíveis. Se se traduz Wesen por “núcleo”, preterindo por pendor estilístico o significado mais usual, cai-se em insanável dilema, já que se deverá admitir como decorrência lógica a existência dos inacreditáveis núcleos “não essenciais”. Por que não acatar o significado mais habitual de “conteúdo” e desatar o nó? Haverá “conteúdos essenciais” e “conteúdos não essenciais”, estruturas perfeitamente compatíveis e racionais…

Sei que Canotilho, grande entre os grandes, utiliza em sua obra a expressão “núcleo essencial”. Sei que ele fala e lê em alemão – certamente, muito melhor do que eu. Mas até os grandes erram. Zaffaroni, o gênio latino-americano sem cuja obra maior – o Tratado, em cinco volumes -  nenhuma biblioteca de Direito Penal pode proclamar-se completa, não tem espalhado por aí que os encarcerados são sempre presos políticos – incluindo estupradores, pedófilos, latrocidas -? A inteligência não exime ninguém do erro.

Deixemos o argumento de autoridade de lado. Embora do ponto de vista linguístico não seja propriamente incorreto traduzir Wesengehalt como “núcleo essencial”, fiquemos com a fórmula mais apropriada à lógica: “conteúdos essenciais”.

O “Foro” por Prerrogativa de Função

O “FORO” POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO CRIADO PELAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS

(Primeira Parte)

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Outorga por Constituição Estadual a Tribunal de Justiça de competência para processar e julgar originalmente agentes públicos – Jurisprudência do STF; 3. A posição vacilante do STJ; 4. Competência originária do TRF/2 para processar e julgar acusados de crimes sujeito à competência federal detentores de “foro por prerrogativa de função” outorgado pela Constituição Estadual; 5. Crítica e tomada de posição.

§ 1. Introdução

A Constituição da República não inseriu no generoso arco de detentores da prerrogativa de se verem processados e julgados originalmente por Tribunais de 2ª instância os Vice-Governadores, os Vice-Prefeitos, os Secretários de Estado, os Procuradores do Estado, os Defensores Públicos, os Delegados de Polícia, nem tampouco os membros das Câmaras Municipais. Mas a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, altruísta e benevolente como sempre, não se furtou de fazê-lo:

Art. 161 – Compete ao Tribunal de Justiça:

[...]

IV – processar e julgar originariamente:

[...]

c) nos crimes comuns, o Vice-Governador e os Deputados;

d) nos crimes comuns e de responsabilidade:

1 – os Secretários de Estado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 150, desta Constituição;

2 – os juízes estaduais e os membros do Ministério Público, das Procuradorias Gerais do Estado, da Assembléia Legislativa e da Defensoria Pública e os Delegados de Polícia, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

3 – os Prefeitos, os Vice-Prefeitos e os Vereadores;

Diante disso e considerando-se o explosivo potencial de sobrecarga para os Tribunais locais, impõe-se uma tomada de posição com relação a dois pontos teoréticos:

1) seria possível à Constituição do Estado-Membro estender o “foro” por prerrogativa de função a agentes públicos não contemplados pela Constituição da República com tal prerrogativa?

2) em caso afirmativo, qual seria o juiz natural, quando o crime de tais agentes públicos recaísse na esfera da Justiça Federal?

A análise irá desenrolar-se em quatro planos. Primeiro, abordaremos a acidentada evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos últimos 16 anos. Em seguida, pousaremos os olhos sobre a posição incerta do Superior Tribunal de Justiça – Corte cuja característica mais marcante talvez seja a eterna instabilidade. Num terceiro momento, nosso foco recairá sobre o Tribunal Regional Federal, que se vê cada vez mais diante de inquéritos e processos contra Secretários de Estado, Vice-Prefeitos e Vereadores. A última etapa corresponde à crítica às concepções adotadas e à tomada de posição pessoal sobre o tema.

§ 2. Outorga por Constituição Estadual a Tribunal de Justiça de competência para processar e julgar originalmente agentes públicos – Jurisprudência do STF

Já em 1992, ao tratar da competência conferida ao TJ pela Constituição do Estado de São Paulo para julgar habeas corpus contra ato de membro do Ministério Publico Estadual, o STF fixara com clareza duas linhas mestras de sua jurisprudência: 1) a matéria concernente à competência material por prerrogativa de função não pertence à área estrita do direito processual penal, dada a correlação com a organização dos poderes locais; 2) observadas a regração mínima contida na CRFB e a necessária simetria com o modelo por ela adotado, é livre aos Estados estabelecer outros casos de competência originária ratione muneris:

Ementa: “Habeas-corpus”: competência originaria do Tribunal de Justiça de São Paulo: coação imputada a membro do Ministério Público Estadual.

1. Da Constituição do Estado de São Paulo (art. 74, IV), em combinação com o art. 96, III, da Constituição Federal, resulta a competência originaria do Tribunal de Justiça para julgar “habeas-corpus” quando a coação ou ameaça seja atribuida a membro do Ministério Público local; nesse ponto, o preceito da Constituição estadual não ofende a competência privativa da União para legislar sobre Direito Processual (CF, art. 22, I).

2. Não e exaustivo o rol dos casos de “habeas-corpus” de competência originaria dos Tribunais de Justiça, constante do art. 650 CPrPen., porque a competência originaria por prerrogativa de função, dita “ratione personae” ou “ratione muneris”, quando conferida pela Constituição da Republica ou por lei federal, na orbita da jurisdição dos Estados, impõe-se como minimo a ser observado pelo ordenamento local: a este, no entanto, e que incumbe, respeitado o raio minimo imposto pela ordem central, fixar-lhe a área total.

3. A matéria de que se cuida, relativa a competência material por prerrogativa de função, não e da área estrita do direito processual, dada a correlação do problema com a organização dos poderes locais, conforme ja se entendia sob a ordem constitucional decaida (v.g., J. Frederico Marques), e ficou reforçado pelo art. 125 da vigente Constituição da Republica.

4. Tanto mais se legitima a norma questionada da Constituição local quanto e ela que melhor se ajusta, ao correspondente modelo federal, no qual – com a única exceção da hipótese de figurar como coator um Ministro de Estado – o princípio reitor e conferir a competência originaria para o “habeas-corpus” ao Tribunal a que caiba julgar os crimes de que seja acusado a autoridade coatora.

(RE 141.209/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 04.02.1992, DJ 20.03.1992, p. 3326)

No ano seguinte, a Turma reiterou essas premissas e declarou válida incidenter tantum a prerrogativa de “foro” para Secretários Estaduais, franqueada pela Carta Política Estadual:

- I. Competência penal por prerrogativa de função: derrogação do art. 87 C. Pr. Pen., no âmbito da jurisdição estadual, por força do disposto no art. 125, 1., da Constituição: conseqüente inexistência de prerrogativa de foro para chefes de policia, sem “status” de Secretario de Estado. A Constituição – ao outorgar, sem reserva, ao Estado-membro, o poder de definir a competência dos seus tribunais (art. 125, PAR. 1.) – situou positivamente no âmbito da organização judiciária estadual a outorga do foro especial por prerrogativa de função, com as unicas limitações que decorram explicita ou implicitamente da propria Constituição Federal. Desse modo, a matéria ficou subtraída do campo normativo da legislação processual ordinária: já não incide, portanto, na área da jurisdição dos Estados-membros, o art. 87 C. Proc. Penal.

II. Intimação da parte, que, sem ser advogado, não obstante, foi admitida a defender-se pessoalmente: alegação de necessidade de intimação pessoal, superada, no caso, pela ausência de prejuízo. 1. No processo penal, embora sem previsão legal expressa, tem-se admitido, no procedimento perante os tribunais, que a intimação aos advogados se faça pela imprensa oficial; e mais que duvidoso, entretanto, que o entendimento se estenda as hipóteses de intimação da propria parte, no caso, admitida a firmar pessoalmente a defesa, embora não seja advogado, por incompatibilidade legal. 2. Reputa-se superada a invalidade da intimação do acórdão, se, depois, tomando ciencia inequivoca da decisão, a parte – ao invés de interpor o recurso extraordinário ou pedir a reabertura do prazo para faze-lo -, prefere requerer “habeas corpus” ao STF, impugnando o mérito do julgado, com toda ou maior extensão da que lhe permitiria o apelo constitucional não manifestado.

(HC 70.474/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.08.1993, DJ 24.09.1993, p. 19.577)

Em 1998, a prerrogativa conferida aos Secretários de Estado recebeu nova chancela (RHC 78.026/ES, rel. Min. Octavio Gallotti, T1, 03.11.1998, DJ 09.04.1999, p. 52). Dias mais tarde, o pleno considerou idôneo o juízo especial conferido aos Procuradores do Estado pela Constituição do Estado da Paraíba. Mas concedeu a ordem de HC para que o paciente fosse julgado pelo Tribunal do Júri, por tratar-se de crime doloso contra a vida, caso em que prevaleceria o comando imperativo da CR 5^o XXXVIII, d:

EMENTA: - Habeas Corpus.

2. Procurador do Estado da Paraíba condenado por crime doloso contra a vida.

3. A Constituição do Estado da Paraíba prevê, no art. 136, XII, foro especial por prerrogativa de função, dos procuradores do Estado, no Tribunal de Justiça, onde devem ser processados e julgados nos crimes comuns e de responsabilidade.

4. O art. 136, XII, da Constituição da Paraíba, não pode prevalecer, em confronto com o art. 5º, XXXVIII, letra d, da Constituição Federal, porque somente regra expressa da Lei Magna da República, prevendo foro especial por prerrogativa de função, para autoridade estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade, pode afastar a incidência do art. 5º, XXXVIII, letra d, da Constituição Federal, quanto à competência do Júri.

5. Em se tratando, portanto, de crimes dolosos contra a vida, os procuradores do Estado da Paraíba hão de ser processados e julgados pelo Júri.

6. Habeas Corpus deferido para anular, ab initio, o processo, desde a denúncia inclusive, por incompetência do Tribunal de Justiça do Estado, devendo os autos ser remetidos ao Juiz de Direito da comarca de Taperoá, PB, determinando-se a expedição de alvará de soltura do paciente, se por al não houver de permanecer preso.

(HC 78.168-PB, rel. Min. Néri da Silveira, pleno, 18.11.1998; DJ 29.08.2003)

Em 2000, a orientação foi reiterada pela T2 – agora especificamente com relação a vereador:

EMENTA: Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 2. Homicídio. Competência do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Art. 5º, XXXVIII, d), da Constituição Federal. 3. Não prevalece, na hipótese, a norma constitucional estadual que atribui foro especial por prerrogativa de função a vereador, para ser processado pelo Tribunal de Justiça. 4. Matéria não enquadrável no art. 125, § 1º, da Carta Magna. Cumpre observar, ainda, que a regra do art. 29, X, da Constituição Federal, não compreende o vereador. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

(RHC 80.477/PI, rel. Min. Néri da Silveira, T2, 31.10.2000, DJ 04.05.2001, p. 41)

Dois anos mais tarde, o pleno rediscutiu ampla e profundamente a questão, incorporando um arsenal de novos argumentos ao já rico e instigante debate. Disso resultou uma inesperada reviravolta, que estreitou consideravelmente o espaço de conformação legislativa dos Estados-Membros. Tratava-se do julgamento da ADInMC, visando à suspensão da eficácia da EC 34/01, que introduzira na Constituição do Estado do Maranhão o juízo especial em favor dos membros das Procuradorias-Gerais do Estado, da Assembléia Legislativa e da Defensoria Pública, além dos Delegados de Polícia. O Min. Sepúlveda Pertence, relator, votara pela exclusão da prerrogativa unicamente com relação aos Delegados de Polícia, explicitando, quando às demais autoridades, que a competência do TJ só não alcançaria os crimes dolosos contra a vida. Mas ficou vencido e isolado. Os Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio, votaram pelo deferimento parcial da medida, apenas para salientar que a prerrogativa decorrente da Emenda não afastaria a competência do Tribunal do Júri, na esteira do que vinha prevalecendo até aquele momento. E os Ministros Ellen Gracie, Maurício Corrêa, Carlos Velloso, Sydney Sanches, Moreira Alves e Nelson Jobim, formando a corrente majoritária, renovaram a orientação da Corte e deferiram a liminar in totum, negando à autonomia estadual o poder de modificar o juiz natural fixado pela CR:

EMENTA: Foro especial por prerrogativa de função: outorga pela Constituição do Estado-membro aos “membros (…) das Procuradorias-Gerais do Estado, da Assembléia Legislativa e da Defensoria Pública e os Delegados de Polícia” (EC est. 34/2001, do Maranhão): suspensão cautelar das inovações questionadas, por maioria de votos

(ADI MC 2.553/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 20.02.2002, DJ 22.10.2004, p. 5)

Ainda naquele ano, o Tribunal voltou a recusar energicamente a ampliação da prerrogativa. O alvo agora era a competência originária outorgada ao TJ de Goiás para julgar em crimes comuns e de responsabilidade Procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa, os Defensores Públicos e os Delegados de Polícia. O argumento decisivo para a suspensão cautelar da eficácia dos dispositivos impugnados consistiu na ausência de simetria com relação à sistemática federal:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ARTIGO 46, III, ALÍNEA e, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS: COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR DETERMINADOS SERVIDORES. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, I E LIII; 22, I; 25 E 125, DA CARTA FEDERAL.

1. Os Estados-membros têm competência para organizar a sua Justiça, com observância do modelo federal (CF, artigo 125). 2. A Constituição Estadual não pode conferir competência originária ao Tribunal de Justiça para processar e julgar os Procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa, os Defensores Públicos e os Delegados de Polícia, por crimes comuns e de responsabilidade, visto que não gozam da mesma prerrogativa os servidores públicos que desempenham funções similares na esfera federal. Medida cautelar deferida.

(ADIn MC 2.587/GO, rel. Min. Maurício Corrêa, pleno, 15.05.2002, DJ 06.09.2002, p. 66)

Entretanto, ao julgar o mérito dessa mesma ADIn, no final de 2004, deu-se nova guinada. Com a composição fortemente alterada, o STF revigorou o entendimento primitivo e, num enfoque francamente ampliativo, reconheceu a idoneidade do privilégio outorgado a todas as categorias. Ficaram dele privados apenas os Delegados de Polícia, porque o Tribunal enxergou na inovação um empecilho ao exercício do controle externo da atividade policial pelo MP. Seja como for, a Corte admitiu que o Estado-Membro poderia, a seu juízo discricionário, agraciar Procuradores do Estado e da Assembléia Legislativa e Defensores Públicos com tal prerrogativa, desfigurando o pressuposto da simetria:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA “E” DO INCISO VIII DO ARTIGO 46 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE GOIÁS, NA REDAÇÃO QUE LHE FOI DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 29, DE 31 DE OUTUBRO DE 2001.

Ação julgada parcialmente procedente para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão “e os Delegados de Polícia”, contida no dispositivo normativo impugnado.

(ADI 2.587/GO, rel. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ ac. Min. Carlos Britto, pleno, 01.12.2004, DJ 06.11.2006, p. 29)

Em maio de 2007, ao examinar dispositivos da Constituição da Paraíba, o pleno do STF teve por legítima a fixação da competência do TJ para processar e julgar originalmente o Procurador-Geral de Justiça, nos crimes comuns e de responsabilidade:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA: COMPETÊNCIA ORDINÁRIA PARA PROCESSAR E JULGAR O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. Constituição do Estado da Paraíba, artigos 41, 42, 43 e seu parágrafo único, 44, 45 e seu parágrafo único, do ADCT; art. 136, XII, da parte permanente.

I. – Inconstitucionalidade dos artigos 41, 42, 43 e seu parágrafo único, 44, 45 e seu parágrafo único, do ADCT da Constituição da Paraíba, porque ofendem a regra da iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo quanto à majoração de vencimentos dos servidores públicos (C.F., art. 61, § 1º, II, a ).

II. – Cabe à Constituição do Estado-membro estabelecer a competência dos seus Tribunais, observados os princípios da Constituição Federal (C.F., art. 125, § 1º). Constitucionalidade do inciso XII, do art. 136, da Constituição da Paraíba que fixa a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o Procurador-Geral de Justiça.

III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte.

(ADI 541-3/PB, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, pleno, 10.05.2007, DJ 06.09.2007, p. 35)

Finalmente, em junho deste ano a T2 reconheceu às autonomias estaduais a competência legislativa para submeter vereadores a julgamento originariamente no Tribunal de Justiça:

EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Ação penal. Crime comum. Réu então vereador. Feito da competência do Tribunal de Justiça. Art. 161, IV, “d”, nº 3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Foro especial por prerrogativa de função. Constitucionalidade reconhecida. Precedentes do Supremo. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. Réu que perdeu o cargo de vereador. Retorno dos autos ao juízo de primeiro grau. Prejuízo do recurso neste ponto. Inteligência dos arts. 22, I, e 125, § 1º, do art. 22, I, da CF.

Não afronta a Constituição da República, a norma de Constituição estadual que, disciplinando competência originária do Tribunal de Justiça, lha atribui para processar e julgar vereador.

(RE 464.935/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 03.06.2008, DJE 117 26.06.2008)

Da posição em admitir a construção de horizonte próprio na positividade constitucional estadual de contemplados com a competência originária dos Tribunais de Justiça nos dá testemunho igualmente a STF 721:

A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

Disso tudo resulta que o STF aceitou a prerrogativa conferida a múltiplas categorias:

1) Secretários de Estado,

2) Vereadores,

3) Procuradores do Estado,

4) Procuradores da Assembléia Legislativa,

5) Defensores Públicos.

Nos dois primeiros casos, por evidente paralelismo com os Ministros de Estado e os Parlamentares Federais (Deputados e Senadores). Nos demais, com franca abstração do primado da simetria. Nem a muito custo, seria possível apreender qual ponto de identidade com o modelo federal, já que a Constituição não aquinhoa os membros da AGU, da PGFN ou da Defensoria Pública da União, nem tampouco os Procuradores do Congresso Nacional, com tal favor legis. À simetria, antes evocada como parâmetro ou pedra angular do sistema, retira-se peso substancial, fazendo-a retroceder a um segundo plano. Em seu lugar, dá-se primazia à discricionariedade política na organização do Judiciário pela autonomia local.

Continua…

(ESTE ARTIGO SERÁ ALTERADO EM BREVE)

A Falência Cultural do Sistema Judiciário

Às vezes, pode até parecer exagero. Mas não é. O abuso dos direitos fundamentais do acesso à Justiça e da ampla defesa ganhou ares de normalidade entre nós. O caso abaixo é sintomático da total falência do sistema processual brasileiro, nos seus quatro níveis, e da desconcertante incapacidade do Poder Judiciário de coibir demandas manifestamente inúteis e recursos reconhecidamente protelatórios. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática do então Presidente do STF, que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário da Corte, que rejeitou agravo regimental contra decisão monocrática do Presidente, que rejeitou agravo de instrumento (!!!) oposto contra decisão monocrática do mesmo Presidente, que negou trânsito a recurso extraordinário interposto de acórdão do plenário do STF (!!!!) transitado em julgado (!!!!!), que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário, que negou provimento a agravo regimental contra decisão monocrática do relator, que pronunciara a impossibilidade jurídica de pedido formulado em procedimento rescisório:

DECISÃO: Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão proferida pelo então Presidente da Corte, Ministro Nelson Jobim.

Eis o teor da decisão agravada (fls. 175-177):

O objeto da rescisória era rescindir acórdão da 1º Turma, que negou provimento a agravo regimental em agravo de instrumento, não admitido por falta de peça.

Resumo o caso.

Em 26.08.1998, o PARTIDO DO COOPERATIVISMO POPULAR propôs ação rescisória contra acórdão da Primeira Turma que negou provimento a agravo regimental em agravo de instrumento por ausência de peça essencial à compreensão da controvérsia (fls. 02-04).

O Relator, Ministro Néri da Silveira, extinguiu o processo sem julgamento de mérito por falta de possibilidade jurídica da ação, uma vez que o acórdão rescindendo não tratou de questão de mérito, limitando-se a manter despacho que não admitiu recurso interposto (fls. 69/70).

O autor agravou (fls. 72-76).

Em 01.07.1999, o Plenário negou provimento ao agravo regimental (fls. 84-89).

Opostos embargos declaratórios (fls. 92/93), estes foram rejeitados (fls. 102-107).

O Acórdão foi publicado em 01.03.2002 (fl. 108).

Em 13.03.2002, a Secretaria certificou o trânsito em julgado (fl. 109).

Inconformado, o autor interpôs RE (fls. 111-114).

O Ministro MARCO AURÉLIO, à época Presidente, negou seguimento ao recurso, por manifesta impropriedade (fl. 118).

O autor insistiu no inconformismo e interpôs agravo de instrumento (fls. 121/122), que também foi negado pelo Ministro MARCO AURÉLIO (fls. 126/127).

Em 21.05.2002, o autor protocolou agravo regimental (fls. 130/131).

O PGR opinou pela improcedência do recurso (fls. 138-143).

Submetido ao Plenário, o agravo foi improvido (fls. 147-154).

Este Acórdão foi publicado em 06.12.2002 (fl. 155).

Eis a EMENTA:

“………………………… RECURSO EXTRAORDINÁRIO – OBJETO. O recurso extraordinário pressupõe decisão de juízo ou tribunal, não sendo cabível contra acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal. …………………………” (fl. 154).

Em 12.12.2002, foram opostos novos embargos declaratórios (fls. 157-159), no prazo do RISTF.

Sustenta o embargante:

“…………………………… os Ministros do Supremo Tribunal Federal… omitiram-se da responsabilidade de defender a precípua guarda da Carta Magna que lhe fôra cobrado [sic] na prestação jurisdicional a respeito do Art. 17 e seguintes da Constituição, burlado pelo T.S.E. com seu inusitado Ato Resolutivo nº 17.704/91, que ingnorou os dispostos do Art. 17 da C.F. de 1988 ……………………………” (fl. 158).

Ao final o embargante pede seja proferida nova decisão.

O PGR opinou pela rejeição dos embargos (fls. 169-172).

Decido.

O embargante opõe resistência injustificada ao andamento do processo e ainda opõe recurso com intuito manifestamente protelatório.

Cabem embargos apenas quando o acórdão não se pronuncia sobre ponto suscitado pela parte em momento anterior ao julgamento.

No caso concreto, o embargante traz questão não alegada na petição de agravo regimental (fls. 130/131).

Assim, não há omissão sobre a qual deva este Tribunal se pronunciar.

O recurso é manifestamente inadmissível.

Nego-lhe o seguimento (art. 557, CPC).”

O agravante alega (fl. 180):

… que em nenhum momento, seja em Acórdão, ou despachos, existia até então alguma manifestação a respeito do tema para que se pudesse avaliar entre o que seja a auto-aplicação do art. 17 e seguintes da Carta Magna, ou a imposição, irregular, ilegal e inconstitucional praticada pelo TSE com o seu ato resolutivo por uma legislação sepultada pela autoaplicação do dispositivo constitucional supra.

Pede, ao final, que (fl. 180):

… seja determinado ao TSE permitir que o Partido do Cooperativismo Popular dê seguimento a sua organização em conformidade com as determinações impostas pela lei.

Passo a decidir.

A ação rescisória foi julgada pela Corte, já em embargos de declaração em agravo regimental, em acórdão publicado em 1º.3.2002.

Contra esse acórdão foi interposto recurso extraordinário, manifestamente incabível.

A sucessão de recursos interpostos posteriormente, dos quais o último é o presente agravo regimental, revelam apenas caráter protelatório, sem qualquer fundamento juridicamente plausível.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.

Arquive-se.

Brasília, 18 de setembro de 2008.

Ministro GILMAR MENDES

Presidente

Recurso extraordinário contra acórdão do Plenário do STF??? Recorrem da decisão do Tribunal para o próprio Tribunal??? Isso está além de qualquer limite do razoável… O detalhe mais constrangedor é que esse processo parece que nunca vai acabar; os autos cruzam os corredores, da Secretaria ao Gabinete dos Ministros, do Gabinete à Secretaria e daí para a Procuradoria-Geral da República. A coisa se arrasta desde 1998 e, apesar das reiteradas decisões apontando o caráter protelatório dos recursos, nem se cogitou até o momento de impor multa à parte e ao seu advogado. Devido à natureza da relação jurídica processual, a repercussão social não é expressiva. Se se tratasse não de causa cível, mas de processo criminal, certamente teria havido prescrição da pretensão punitiva – ou quiçá da executória, considerando-se que há certidão de trânsito em julgado nos autos.

Nosso país é uma grande esculhambação. Nos EUA ou na Alemanha, jamais um profissional do Direito ousaria apegar-se a essa infindável cadeia de recursos para adiar o desfecho do processo. E se algum arrojado se atrevesse a tanto, certamente não lhe seria dada uma segunda chance. Incorreria logo em contempt of court, pagaria pesadíssima multa e perderia a licença para advogar. No Brasil, ao contrário, tudo isso é visto com excessiva benevolência; o órgão de classe não toma ciência, os juízes não punem. Fica tudo por isso mesmo.

Já passou da hora de começar a discutir a imposição de sanções aos advogados, aplicáveis diretamente pelo juiz. A reforma do CPP, sobre a qual ainda falaremos muito, talvez sirva de balão de ensaio para uma nova tomada de posição.

OBS: para quem quiser conferir: Ag. Reg. nos Emb. Decl. No Ag. Reg. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. na Ação Rescisória 1.422-6, publicado no DJE de 26.09.2008.

Voltando à carga

Após alguns dias de “recesso”, dedicados à elaboração de textos e à preparação de material para dois Grupos de Trabalho de juízes federais na Escola da Magistratura Federal da 2ª Região – EMARF/2, retornarei amanhã à publicação de artigos, observações e notas.

Além dos temas já referidos na seção própria, estarão em pauta a reforma do CPP e as aberrações e excentricidades resultantes da precipitada aprovação dos projetos de lei. O pior ainda está por vir…

Embargos declaratórios x garantismo à brasileira

Abaixo, a decisão monocrática do Min. Arnaldo Esteves negando provimento aos embargos declaratórios opostos à decisão que negara liminarmente embargos de divergência opostos a acórdão da 6ª Turma do STJ. Foi publicada no DJ de 22.08.2008 e está disponível no sítio do STJ. Debaixo do juridiquês, não há dúvida de que também aos olhos do relator a finalidade do recurso é óbvia: protelar, protelar e protelar – até não mais poder – o desfecho do processo, que já dura mais de uma década.

EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 302.636 – RJ (2005/0153454-4)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

EMBARGANTE : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADVOGADO : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO(S)

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMBARGADO : DÉBORA FERREIRA DA SILVA – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO ADVOGADO : JOÃO TANCREDO E OUTRO(S)

EMBARGADO : JORGE FARIA PONTES – ASSISTENTE DE ACUSACÃO E OUTRO

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO VILAÇA MARCONDES

EMBARGADO : ILIANE ARTIAGA MARTINS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO ADVOGADO : ILIDIO MOURA

EMBARGADO : CARMINE PERROTTA – ASSISTENTE DE ACUSACÃO E OUTRO

ADVOGADO : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO(S)

EMBARGADO : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

ADVOGADO : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO E OUTRO

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO contra decisão datada de 19/6/07, que indeferiu liminarmente os embargos de divergência opostos contra acórdão da Sexta Turma do STJ no REsp 302.636/RJ, sintetizada nos seguintes termos, litteris (fls. 1.662/1.664):

Verifico que não há como prosperar a irresignação do embargante. Dispõe o art. 546 do Código de Processo Civil que cabem embargos de divergência, em recurso especial, quando a decisão da turma divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial. Prevê, ainda, que o procedimento será o estabelecido pelo Regimento Interno.

O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça reza:

Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.

§ 1º A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no artigo 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento.

………………………………………………………………..

§ 3º Sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial.

………………………………………………………

O art. 255, § 2º, do Regimento Interno desta Corte, por sua vez, aplicável aos embargos de divergência, determina que “o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.

Como se sabe, há divergência jurisprudencial quando os acórdãos em confronto, partindo de quadro fático semelhante, adotam posicionamento dissonante quanto ao direito federal aplicável: AgRg nos EREsp 128.136/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Seção, DJ de 8/3/04. Ademais, os embargos de divergência, a teor dos dispositivos acima transcritos, são incabíveis de acórdãos oriundos do mesmo órgão julgador.

Na hipótese, o acórdão embargado assentou-se na Súmula 07/STJ, para não conhecer do Recurso Especial interposto.

No acórdão apontado como paradigma (REsp 278.183/CE, 5ª Turma) não há, nem poderia haver, discussão a respeito da incidência ou não do teor da Súmula 07/STJ, tal como ocorreu no acórdão embargado. Assim, não há demonstração de que os acórdãos em confronto partiram de mesmo quadro fático.

Ante o exposto, nos termos do art. 266, § 3º, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência.

Alega o embargante omissão na decisão, “qual seja, que o acórdão paradigma foi conhecido, logo o entendimento foi de que a análise da aplicação da pena não viola à Súmula 7/STJ”. Pugna pelo conhecimento e provimento dos embargos, “para que seja analisada pela 6ª Turma a dosimetria da pena aplicada ao embargante” (fl. 1.697).

Sumariamente relatado. Decido.

Embora tempestivos, os embargos de declaração não merecem acolhimento, uma vez que prestam para sanar eventual ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.

Dos argumentos trazidos, em 15 laudas (fls. 1.683/1.697), infere-se que não há nenhuma omissão a ser sanada, mesmo porque, a decisão embargada decidiu a controvérsia de forma clara e fundamentada.

Portanto, o que se depreende é que a pretensão do embargante consiste, em verdade, na revisão do julgado a fim de que as questões suscitadas sejam solucionadas de acordo com as teses que julga corretas.

Tal pretensão, contudo, não se coaduna com as finalidades da via eleita.

Não obstante doutrina e jurisprudência admitirem a modificação do acórdão por meio dos embargos de declaração, essa possibilidade sobrevém como resultado da presença dos vícios que ensejam sua oposição, o que, conforme visto acima, não ocorre no presente caso, em que a questão levada à apreciação foi devidamente exposta e analisada, não havendo omissão, contradição, ambigüidade ou obscuridade a serem sanadas.

Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de declaração, por manifestamente improcedentes, nos termos do art. 34 , XVIII, do RISTJ.

Intime-se.

Brasília (DF), 13 de agosto de 2007.

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

Nossa tradição jurídica não permite – o que é uma pena -, mas todo esse texto poderia ser substituído por uma única oração: “nego os embargos, porque o que a defesa quer é adiar o fim do processo e tentar aproveitar-se da prescrição”. Simples e direto.

Algumas pessoas acham radicais as críticas que faço ao tal garantismo à brasileira, que não é senão um discurso legitimador da impunidade com apelo emotivo a princípios como o do Estado Democrático de Direito e o da dignidade da pessoa humana. Mas, em que a dignidade da pessoa humana ou o Estado Democrático de Direito são honrados com a interposição de quinhentos milhões de recursos protelatórios? Isso é ridículo… Está aí um exemplo do que disse antes: o abuso do direito fundamental à defesa, expresso na forma de abuso na interposição de recursos.

Ah, antes que me esqueça: a defesa já interpôs agravo regimental da decisão… Nossa torcida é para que o Ministro e seu gabinete dêem atenção especial a esse recurso. Seria uma vergonha não só para o Tribunal da Cidadania, mas também para todo o Judiciário que o condenado se livrasse da pena graças à prescrição. No STF – para onde o processo fatalmente haverá de seguir – a estória será outra. Lá não tenho esperanças.

Garantismo x defesa da impunidade

Com relação ao comentário do colega Daniel à postagem anterior sobre o julgamento do RESp interposto pela defesa de Pimenta Neves.

Apesar das tintas fortes, não me oponho à adoção do garantismo. Acho que todo juiz deve ser garantista. Eu procuro ser garantista nos meus processos – zelo pelo cumprimento dos prazos, determino prioridade à Secretaria, rejeito e não recebo denúncias incabíveis, ouço atentamente os argumentos da defesa,  estimulo o réu a conversar diretamente comigo (até mesmo ao ouvir testemunhas), defiro dilações úteis ao bom esclarecimento dos fatos, explico ao acusado seus direitos, etc. Isso é garantismo, tal como idealizado e aplicado nos grandes centros: oferecer, no plano legislativo, e fazer observar, no plano judiciário, os direitos e as garantias do investigado/indiciado/acusado/condenado, de tal modo que o processo seja o mais justo possível. Ser garantista não tem nada a ver com permitir a um homem condenado em duas instâncias permanecer indefinidamente em liberdade. Isso não é assim em país civilizado algum do mundo.

O garantismo à brasileira não é um garantismo, no sentido estrito da expressão, mas um discurso legitimador da impunidade por meio do abuso do direito de defesa, cuja origem se prende a alguns grandes escritórios paulistas e centros acadêmicos. É verdade que vem recebendo entusiasmada acolhida por parte de setores do Judiciário e do público especializado. Mas creio que isso se deva mais à ignorância do que à coincidência ideológica.

Muitos dos que defendem essas teses exóticas acham que estão seguindo a prática de países mais desenvolvidos. Não estão. Não estão mesmo. O meu (modesto) propósito é este: desmascarar a farsa. Acha que um condenado deve ficar solto até o julgamentos dos últimos embargos declaratórios em embargos declaratórios em embargos declaratórios em embargos declaratórios em agravo regimental em agravo de instrumento e tal? Tudo bem. Mais não diga que isso é normal no resto do mundo. Não é. Não é mesmo…

A luta contra esses abusos é tão importante quanto a luta pela preservação dos direitos. Afinal, esse garantismo retorcido conspira contra o mais elementar dos princípios: o da igualdade.

Negada anulação de julgamento de Pimenta Neves

Saiu há pouco a notícia do resultado do julgamento do recurso especial interposto pela defesa do jornalista Pimenta Neves. O pedido de anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri foi negado, mas a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu ao ex-chefe de redação do Estadão uma redução de 3 anos na pena à qual fora condenado. Em 1ª instância, a sanção era de 19 anos e 2 meses. O Tribunal de Justiça de São Paulo a diminuiu para 18 anos. O STJ agora a reduz para 15.  Considerando que ainda cabe uma infinidade de recursos – inclusive os famigerados embargos declaratórios, que fatalmente serão interpostos nos próximos dias -, não será surpresa alguma se essa pena vier novamente a ser rebaixada. Tampouco será surpresa se Pimenta Neves escapar às grades: favorecido pelo glorioso Código Penal, que reduz à metade o prazo prescricional quando o condenado é maior de 70 anos, é bem provável que a pretensão punitiva prescreva antes de o rosário de recursos à disposição dos advogados esgotar-se.

Estou rascunhando alguns comentários sobre esse caso, verdadeiro ícone da impunidade no Brasil. É dificílimo acreditar que, na Alemanha, nos EUA, na França, na Espanha, na Inglaterra ou em outro país desenvolvido, um réu confesso condenado pelo Tribunal do Júri saia livre da sala de julgamento. O que há de errado conosco? Como podemos aceitar calados esse tipo de coisa? Que tipo de povo é o nosso?

Segue a nota divulgada pela sempre eficiente assessoria de imprensa do STJ. Não posso deixar de dizer: além de eficiente, o pessoal é otimista. Pimenta Neves não vai cumprir essa pena:

Condenação é mantida e Pimenta Neves vai cumprir pena de 15 anos pela morte de jornalista Está mantida a condenação do jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, que cumprirá pena de 15 anos de reclusão pela morte da jornalista Sandra Gomide, ocorrida em agosto de 2000. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu, por unanimidade, o recurso especial da defesa de Pimenta Neves e deu parcial provimento apenas para reduzir a pena. O cálculo da pena se deu pelo voto médio dos integrantes da Turma, tendo como resultado o calculado pela relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura.

O jornalista foi condenado pelo Tribunal do Júri, no ano passado, a 19 anos e dois meses de reclusão. A defesa apelou, pedindo a anulação do julgamento que o condenou, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) apenas reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena para 18 anos. A defesa recorreu, então, ao STJ, apontando nulidades que, se fossem reconhecidas, implicariam novo julgamento pelo júri.

Ao votar, a relatora do caso considerou exagerada a majoração da pena-base em um terço, pois o juiz teria observado, no aumento da pena, fatores externos ao fato em si, como a alegação de grande trauma à família da vítima ou o conhecimento do condenado sobre a depressão da mãe de Sandra. Ao reduzir a pena para 15 anos, a ministra levou em conta apenas a qualificadora de impossibilidade de defesa da vítima, atingida por tiros nas costas e na cabeça. Segundo a ministra, o aumento da pena pela segunda qualificadora (motivo torpe) pode ser compensado pela diminuição da pena em razão da atenuante de confissão espontânea.

O ministro Og Fernandes, que havia pedido visto do processo, afirmou não haver nenhuma das nulidades apontadas pela defesa tanto em relação ao questionário respondido pelo júri quanto na discussão sobre o exame de sanidade mental do condenado, que poderia ser reconhecido como inimputável. Para ele, não é necessária uma equivalência entre a agravante e a atenuante, sendo possível percentual diferenciado. Votou, então, pela pena-base de 14 anos, somados a 1/5 da qualificadora de motivo torpe, o que daria uma pena de 16 anos, 9 meses e 17 dias de reclusão.

Terceira a votar, a desembargadora convocada Jane Silva observou que, se uma circunstância serve para qualificar o crime, não pode figurar como agravante sob pena de bis in idem (dupla penalidade). Ela recusou, então, a tese da compensação e retirou um ano da pena-base proposta pela relatora, por causa da atenuante da confissão espontânea. O ministro Nilson Naves concordou com os 14 anos. Último a votar, o ministro Paulo Gallotti concordou com o voto do ministro Og Fernandes.

Como não houve maioria para nenhum dos votos, ficando os quatro ministros vencidos parcialmente na proporção de seus votos, o resultado que prevaleceu foi o voto médio caracterizado pelo tempo calculado pela relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Indícios e sua suficiência para a condenação

1. OS TRÊS SIGNIFICADOS DA PALAVRA INDÍCIOS

Não só o público leigo, mas também os profissionais do Direito enfrentam sincera dificuldade em compreender o verdadeiro sentido e alcance da palavra indícios. Sobre a conduta de alguém a cujo respeito paire alguma dúvida, costuma-se dizer que há apenas “indícios”, num esforço de minimizar a gravidade das acusações ou de desqualificá-las ou, ainda, para refrear o ânimo febril da imprensa que insiste em antecipar nas manchetes o veredicto dos Tribunais. Também há os advogados – desses cujos honorários embutem 6 ou 7 zeros – que aparecem na televisão indignados: “só há indícios contra o meu cliente”, “não há provas”, “isso é um absurdo” e tal. De outro lado, encontramos nos bons livros e na jurisprudência referências aos indícios como uma espécie de prova capaz de embasar uma condenação. Amiúde, a palavra também é usada para expressar alguma indicação ou sinal. Afinal, o que são indícios?

A culpa por essa confusão conceitual se deve à falta de rigor terminológico do Código de Processo Penal, que incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados radicalmente distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento de crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação. Diante dessa inaceitável imprecisão, será pelo contexto – e só por ele – que poderemos determinar em que acepção a palavra está sendo empregada no discurso jurídico. Esse infeliz cacoete polissêmico já foi reconhecido, em mais de uma oportunidade, pelo STF:

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial.

II. Pronúncia:  motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408.

1. Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação” (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03).

2. O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime “e de indícios de que o réu seja o seu autor”.

3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

4.Para esse fim de suportar a pronúncia – decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

2. INDÍCIOS NO CPP

Na acepção de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indício (no singular ou no plural) é utilizada, com diferentes adjetivações, por vários artigos do CPP:

Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1^o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Art. 414.  Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Art. 417.  Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

No sentido de indicações, aparece no art. 290:

Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

De indício (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO TERMINOLÓGICA

Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavras suspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290 §1º b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável ou suficiente (art. 413, 414), suspeita (art. 417).

A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien), referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente (hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit) [i] .

Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário).

4. INDÍCIO(S) COMO MEIO DE PROVA

ROXIN conceitua indícios (Indizien) como:

Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro [ii] .

KINDHÄUSER afirma que “fatos indiciários” ou “indícios” “são fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência” [iii] . E cuida de distinguir a “série de indícios” (Indizienreihe) da “cadeia de indícios” (Indizienkette), duas formas empíricas de seu aparecimento para efeitos probatórios. Na primeira, há vários indícios dependentes uns dos outros; na segunda, os indícios são independentes entre si. Em ambos as hipóteses, a prova indiciária é hábil à inferência

TOURINHO FILHO, após socorrer-se das definições de MITTERMAYER [iv] e MANZINI [v], ressalta que “o indício é, também, um meio de prova, e tanto o é, que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas” [vi] . Walter P. ACOSTA distingue :

Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum [vii] .

No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:

Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.

[...] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

Citando LUCCHINI, pondera que se “a presunção não é contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o indício é um sub-rogado da prova, sensu strictu, ocupa o seu lugar”. Sobre a relação entre os indícios e o fato criminoso, explica que podem florescer sob três diferentes aspectos:

Ou os indícios aparecem como circunstâncias da execução do crime, ex: a direção das feridas, o instrumento do crime, etc; ou são relações físicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece assassinado de manhã; ou são fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu matá-lo; ou são fatos posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro está com o relógio roubado a Paulo na ocasião do assassinato. Os indícios da primeira e da terceiras classe impõem ao indiciado a necessidade de uma justificação, o que não acontece com os indícios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, não têm uma relação física com o fato criminoso. Esta classificação dá lugar à distinção entre os indícios anteriores, concomitantes e posteriores [viii] .

5. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS PARA LASTREAR UMA CONDENAÇÃO

No horizonte de projeção do princípio do livre convencimento judicial motivado (der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung [ix] ) ou da persuasão racional – que abdica de provas tarifadas, com valor pré-determinado pelo legislador -, adotado pela legislação brasileira [x] os indícios constituem meio de prova tão válido quanto quaisquer outros – confissão, testemunho, perícia (ou laudos), etc -, sem que se possa estabelecer a priori entre uns e outros algum tipo de hierarquia, como já decidiu o STF:

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

(RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 19.02.2008, DJE 24.04.2008)

“Dessa forma” – ensina GOMES FILHO [xi] :

Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standars legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo.

E arremata: “na atividade de valoração aliam-se liberdade e responsabilidade“. Outra não poderia ser a conclusão. Se, como pondera ROXIN, a finalidade do processo criminal consiste em provar, e provar não é senão “propiciar ao juiz a convicção sobre a existência de um fato” [xii] , é óbvio que “a convicção do juiz pode ser fundamentada também por uma prova indiciária” [xiii] . Assim,

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material [xiv] .

Tendo o legislador admitido os indícios como meios de prova, não se pode negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto condenatório, apoiando-se na prova indiciária [xv] .

A jurisprudência segue os passos da literatura, respaldando a condenação fundada em prova indiciária, no marco do princípio do livre convencimento motivado:

(…) 3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

EMENTA: I. Sentença condenatória: justa causa conforme fundamentação idônea, baseada não apenas na confissão depois retratada do paciente, mas também na prova indiciária colhida em juízo, julgada bastante para elidir a verossimilhança de sua versão dos fatos: juízo de mérito a cuja revisão não se presta o habeas corpus. (…)

(STF – HC 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p. 4)

“HABEAS-CORPUS”. Trafico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. (…) “Habeas-corpus” conhecido, mas indeferido.

(STF – HC 70344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)

(…) Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo ao requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.

2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (…)

(HC 15736/MG, T6, 03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)

A Lei exige a fundamentação de todos os decisórios judiciais, obrigando o juiz a dar os motivos de seu convencimento. Não é nula, assim, a decisão que acolhe provas indiciárias, especialmente se não são elas as únicas a embasar a condenação. Se à defesa é oportunizado produzir provas e requerer diligências, não se verifica a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (…)

(HC 10.483/RJ, T5, 19/10/1999, DJ 16.11.1999 p. 218)

O valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas, ensina José Frederico Marques (Elementos…, vol. 2/378). Exposto, pelo Magistrado, ‘tutto l’iter del processo logico-formativo del suo razionale convincimento’, cumprido está o dever de fundamentação do veredicto

(TJSP – AP – rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 37/266).

Um único fato indiciário por vezes não será suficiente para fundar convincentemente uma condenação.  Em determinados casos, ao contrário, um fortíssimo indício talvez pese decisivamente. Também é possível que uma longa seqüência de frágeis indícios seja incapaz de dissipar a dúvida razoável existente na cabeça do julgador. A riqueza do dia-a-dia, a complexidade concreta dos processos e o infindável repertório de surpresas que cada um deles esconde nos impedem de ir além da fixação de parâmetros. Não se pode impor uma solução mágica e universal: cada constelação situacional reivindicará cuidadosa ponderação das circunstâncias factuais e merecerá do juiz tratamento particular: a conclusão de um processo nem sempre será válida para outro. O importante é deixar claro: indício é meio de prova e, como tal, apto a embasar sim uma condenação.

6. CONCLUSÕES

1. No CPP, a palavra indícios remete à nocão de início de prova, à prova indiciária (rectius: meio de prova indiciário) e à indicação de algo.

2. A fim de evitar dúvidas, é preferível reservar o emprego da vox à categoria de prova indiciária. Para exprimir os dois outros sentidos, podem utilizar-se suspeita e indicações ou vocábulos correlatos.

3. Por expressa disposição legal – a cuja idoneidade a jurisprudência nada opõe -, o meio de prova indiciário é tão apto a fundar uma condenação quanto qualquer outro – meio de prova testemunhal, documental, pericial, confissão, etc. Essa posição corresponde à adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz.

4. É possível estabelecer algumas balizas teoréticas, mas a suficiência da prova indiciária será aferida caso a caso, com a ponderação e o cuidado necessários.

Sobre o tema, veja também: Voltando a Falar sobre a Suficiência da Prova Indiciária .

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[i] KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 114/5: “Abgrenzung: Im Vergleich zu anderen Verdachtsgraden ist der dringende Verdacht stärker als der sog. Anfangsverdacht i.S.d. §§ 160 I, 152 II und der hinreichende Tatverdacht nach §§ 170 I, 203. Während letzterer bereits bei einfacher Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vorliegt, verlangt der dringende Tatverdacht diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit”.

[ii] ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161.

[iii] Op. cit., p. 221.

[iv] “Indício é fato que está em relação tão íntima com outro, que o Juiz chega de um a outro por meio de uma conclusão muito natural.”

[v] “Uma circunstância certa da qual se pode sacar por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar.”

[vi] In: Processo Penal, vol. III. 18^a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348.

[vii] In: O Processo Penal. 5^a Edição. Rio de Janeiro: Editora do autor, 1964, p. 258.

[viii] Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7^a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7.

[ix] Sobre as características primordiais do princípio, cf. PFEIFFER, Gerd. Strafprozessordnung Kommentar. 5. Auflage. München: C. H. Beck München, 2005, p. 698.

[x] CPP 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil” (Artigo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.2008).

[xi] Antonio Magalhães GOMES FILHO. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 162/3.

[xii] Claus ROXIN, op. cit., p. 160.

[xiii] No original: “die Überzeugung des Gerichts kann auch durch einen Indizienbeweis begründet werden” – id. Ibidem, p. 93.

[xiv] TOURINHO FILHO, op. cit., p 243.

[xv] Id., ibidem, p. 349.