Indícios e sua suficiência para a condenação

1. OS TRÊS SIGNIFICADOS DA PALAVRA INDÍCIOS

Não só o público leigo, mas também os profissionais do Direito enfrentam sincera dificuldade em compreender o verdadeiro sentido e alcance da palavra indícios. Sobre a conduta de alguém a cujo respeito paire alguma dúvida, costuma-se dizer que há apenas “indícios”, num esforço de minimizar a gravidade das acusações ou de desqualificá-las ou, ainda, para refrear o ânimo febril da imprensa que insiste em antecipar nas manchetes o veredicto dos Tribunais. Também há os advogados – desses cujos honorários embutem 6 ou 7 zeros – que aparecem na televisão indignados: “só há indícios contra o meu cliente”, “não há provas”, “isso é um absurdo” e tal. De outro lado, encontramos nos bons livros e na jurisprudência referências aos indícios como uma espécie de prova capaz de embasar uma condenação. Amiúde, a palavra também é usada para expressar alguma indicação ou sinal. Afinal, o que são indícios?

A culpa por essa confusão conceitual se deve à falta de rigor terminológico do Código de Processo Penal, que incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados radicalmente distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento de crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação. Diante dessa inaceitável imprecisão, será pelo contexto – e só por ele – que poderemos determinar em que acepção a palavra está sendo empregada no discurso jurídico. Esse infeliz cacoete polissêmico já foi reconhecido, em mais de uma oportunidade, pelo STF:

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial.

II. Pronúncia:  motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408.

1. Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação” (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03).

2. O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime “e de indícios de que o réu seja o seu autor”.

3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

4.Para esse fim de suportar a pronúncia – decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

2. INDÍCIOS NO CPP

Na acepção de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indício (no singular ou no plural) é utilizada, com diferentes adjetivações, por vários artigos do CPP:

Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1^o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Art. 414.  Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Art. 417.  Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

No sentido de indicações, aparece no art. 290:

Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

De indício (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO TERMINOLÓGICA

Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavras suspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290 §1º b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável ou suficiente (art. 413, 414), suspeita (art. 417).

A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien), referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente (hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit) [i] .

Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário).

4. INDÍCIO(S) COMO MEIO DE PROVA

ROXIN conceitua indícios (Indizien) como:

Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro [ii] .

KINDHÄUSER afirma que “fatos indiciários” ou “indícios” “são fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência” [iii] . E cuida de distinguir a “série de indícios” (Indizienreihe) da “cadeia de indícios” (Indizienkette), duas formas empíricas de seu aparecimento para efeitos probatórios. Na primeira, há vários indícios dependentes uns dos outros; na segunda, os indícios são independentes entre si. Em ambos as hipóteses, a prova indiciária é hábil à inferência

TOURINHO FILHO, após socorrer-se das definições de MITTERMAYER [iv] e MANZINI [v], ressalta que “o indício é, também, um meio de prova, e tanto o é, que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas” [vi] . Walter P. ACOSTA distingue :

Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum [vii] .

No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:

Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.

[...] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

Citando LUCCHINI, pondera que se “a presunção não é contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o indício é um sub-rogado da prova, sensu strictu, ocupa o seu lugar”. Sobre a relação entre os indícios e o fato criminoso, explica que podem florescer sob três diferentes aspectos:

Ou os indícios aparecem como circunstâncias da execução do crime, ex: a direção das feridas, o instrumento do crime, etc; ou são relações físicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece assassinado de manhã; ou são fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu matá-lo; ou são fatos posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro está com o relógio roubado a Paulo na ocasião do assassinato. Os indícios da primeira e da terceiras classe impõem ao indiciado a necessidade de uma justificação, o que não acontece com os indícios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, não têm uma relação física com o fato criminoso. Esta classificação dá lugar à distinção entre os indícios anteriores, concomitantes e posteriores [viii] .

5. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS PARA LASTREAR UMA CONDENAÇÃO

No horizonte de projeção do princípio do livre convencimento judicial motivado (der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung [ix] ) ou da persuasão racional – que abdica de provas tarifadas, com valor pré-determinado pelo legislador -, adotado pela legislação brasileira [x] os indícios constituem meio de prova tão válido quanto quaisquer outros – confissão, testemunho, perícia (ou laudos), etc -, sem que se possa estabelecer a priori entre uns e outros algum tipo de hierarquia, como já decidiu o STF:

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

(RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 19.02.2008, DJE 24.04.2008)

“Dessa forma” – ensina GOMES FILHO [xi] :

Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standars legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo.

E arremata: “na atividade de valoração aliam-se liberdade e responsabilidade“. Outra não poderia ser a conclusão. Se, como pondera ROXIN, a finalidade do processo criminal consiste em provar, e provar não é senão “propiciar ao juiz a convicção sobre a existência de um fato” [xii] , é óbvio que “a convicção do juiz pode ser fundamentada também por uma prova indiciária” [xiii] . Assim,

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material [xiv] .

Tendo o legislador admitido os indícios como meios de prova, não se pode negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto condenatório, apoiando-se na prova indiciária [xv] .

A jurisprudência segue os passos da literatura, respaldando a condenação fundada em prova indiciária, no marco do princípio do livre convencimento motivado:

(…) 3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

EMENTA: I. Sentença condenatória: justa causa conforme fundamentação idônea, baseada não apenas na confissão depois retratada do paciente, mas também na prova indiciária colhida em juízo, julgada bastante para elidir a verossimilhança de sua versão dos fatos: juízo de mérito a cuja revisão não se presta o habeas corpus. (…)

(STF – HC 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p. 4)

“HABEAS-CORPUS”. Trafico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. (…) “Habeas-corpus” conhecido, mas indeferido.

(STF – HC 70344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)

(…) Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo ao requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.

2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (…)

(HC 15736/MG, T6, 03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)

A Lei exige a fundamentação de todos os decisórios judiciais, obrigando o juiz a dar os motivos de seu convencimento. Não é nula, assim, a decisão que acolhe provas indiciárias, especialmente se não são elas as únicas a embasar a condenação. Se à defesa é oportunizado produzir provas e requerer diligências, não se verifica a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (…)

(HC 10.483/RJ, T5, 19/10/1999, DJ 16.11.1999 p. 218)

O valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas, ensina José Frederico Marques (Elementos…, vol. 2/378). Exposto, pelo Magistrado, ‘tutto l’iter del processo logico-formativo del suo razionale convincimento’, cumprido está o dever de fundamentação do veredicto

(TJSP – AP – rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 37/266).

Um único fato indiciário por vezes não será suficiente para fundar convincentemente uma condenação.  Em determinados casos, ao contrário, um fortíssimo indício talvez pese decisivamente. Também é possível que uma longa seqüência de frágeis indícios seja incapaz de dissipar a dúvida razoável existente na cabeça do julgador. A riqueza do dia-a-dia, a complexidade concreta dos processos e o infindável repertório de surpresas que cada um deles esconde nos impedem de ir além da fixação de parâmetros. Não se pode impor uma solução mágica e universal: cada constelação situacional reivindicará cuidadosa ponderação das circunstâncias factuais e merecerá do juiz tratamento particular: a conclusão de um processo nem sempre será válida para outro. O importante é deixar claro: indício é meio de prova e, como tal, apto a embasar sim uma condenação.

6. CONCLUSÕES

1. No CPP, a palavra indícios remete à nocão de início de prova, à prova indiciária (rectius: meio de prova indiciário) e à indicação de algo.

2. A fim de evitar dúvidas, é preferível reservar o emprego da vox à categoria de prova indiciária. Para exprimir os dois outros sentidos, podem utilizar-se suspeita e indicações ou vocábulos correlatos.

3. Por expressa disposição legal – a cuja idoneidade a jurisprudência nada opõe -, o meio de prova indiciário é tão apto a fundar uma condenação quanto qualquer outro – meio de prova testemunhal, documental, pericial, confissão, etc. Essa posição corresponde à adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz.

4. É possível estabelecer algumas balizas teoréticas, mas a suficiência da prova indiciária será aferida caso a caso, com a ponderação e o cuidado necessários.

Sobre o tema, veja também: Voltando a Falar sobre a Suficiência da Prova Indiciária .

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[i] KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 114/5: “Abgrenzung: Im Vergleich zu anderen Verdachtsgraden ist der dringende Verdacht stärker als der sog. Anfangsverdacht i.S.d. §§ 160 I, 152 II und der hinreichende Tatverdacht nach §§ 170 I, 203. Während letzterer bereits bei einfacher Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vorliegt, verlangt der dringende Tatverdacht diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit”.

[ii] ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161.

[iii] Op. cit., p. 221.

[iv] “Indício é fato que está em relação tão íntima com outro, que o Juiz chega de um a outro por meio de uma conclusão muito natural.”

[v] “Uma circunstância certa da qual se pode sacar por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar.”

[vi] In: Processo Penal, vol. III. 18^a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348.

[vii] In: O Processo Penal. 5^a Edição. Rio de Janeiro: Editora do autor, 1964, p. 258.

[viii] Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7^a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7.

[ix] Sobre as características primordiais do princípio, cf. PFEIFFER, Gerd. Strafprozessordnung Kommentar. 5. Auflage. München: C. H. Beck München, 2005, p. 698.

[x] CPP 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil” (Artigo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.2008).

[xi] Antonio Magalhães GOMES FILHO. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 162/3.

[xii] Claus ROXIN, op. cit., p. 160.

[xiii] No original: “die Überzeugung des Gerichts kann auch durch einen Indizienbeweis begründet werden” – id. Ibidem, p. 93.

[xiv] TOURINHO FILHO, op. cit., p 243.

[xv] Id., ibidem, p. 349.