Adiada decisão sobre porte de drogas por militar

Teremos de aguardar mais algum tempo até saber como o plenário do STF irá por fim à divergência das suas Turmas. Como já escrevi, a T1 repele fortemente a incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) na hipótese de porte de quantidade ínfima de entorpecentes por militar, em área sujeita à administração miltar. Já a T2 entende que a bagatela exclui a tipicidade material da conduta, não obstante a plúrima objetividade jurídica do tipo – a proteção se dirige a vários bens jurídicos (incolumidade pública, administração militar e talvez alguns outros).

Quinta-feira, 30 de Outubro de 2008

Pedido de vista adia julgamento sobre uso de drogas nas Forças Armadas

Pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto suspendeu o julgamento do Habeas Corpus (HC) 94685, impetrado por um ex-soldado do Exército condenado a um ano de prisão pelo porte de 3,8g maconha. O flagrante aconteceu em 2005 no quartel onde cumpria serviço militar obrigatório.

Seis votos haviam sido proferidos antes da interrupção do julgamento: cinco ministros rejeitaram o pedido, inclusive a relatora, Ellen Gracie; e um, o ministro Eros Grau, foi favorável ao réu. Restam votar os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

A Defensoria Pública da União pede a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade, já que o ex-soldado Cícero Anderson Ferreira tinha uma quantia pequena do entorpecente no alojamento, suficiente apenas para o uso pessoal da droga. O defensor frisou que o porte não representava perigo para a corporação e que ele não deveria ser preso por ser usuário agora que, expulso do Exército, ele é considerado civil. Cícero aguarda o final do processo em liberdade.

O amparo legal para o argumento da defensoria é a Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que afasta a pena de prisão para os usuários não-traficantes da droga. No artigo 28, ela prevê que o consumidor será submetido a advertência, prestação de serviços à comunidade e a curso educativo. Conforme a defesa de Cícero Ferreira, a lei de tóxicos deveria ser aplicada ao caso, e não a lei penal militar, que abriria caminho para “severa reprimenda corporal para os usuários de entorpecentes, quando na realidade deveria aplicar medidas socioeducativas para o usuário, uma pessoa doente que necessita de tratamento médico”.

A relatora do processo, no entanto, julgou que o porte da droga, mesmo para consumo pessoal, é prejudicial e perigoso nas Forças Armadas. Ellen Gracie considerou a possibilidade de um julgamento favorável ao réu fragilizar as instituições militares e lembrou que a lei de tóxicos não revogou o artigo 290 do Código Penal Militar, que tipifica o crime cometido pelo ex-soldado.

A ministra explicou que “condutas que podem teoricamente ser consideradas irrelevantes penais para o direito penal comum não o são para o militar, devido à necessidade de preservação da hierarquia e da disciplina militar”. Além disso, ela levantou hipóteses nas quais o uso da maconha poderia, de fato, perturbar a ordem e o trabalho militar. Entre os exemplos citados pela ministra, estão os perigos de um usuário de droga manejar armas de alto poder ofensivo, de colocar em risco a segurança de uma tropa ou de exercer controle de vôos sob efeitos da substância.

Os fundamentos invocados pelo voto da Ministra Ellen Gracie são exatamente os mesmos aqui veiculados em dois artigos: o binômio hierarquia e disciplina deve pesar decisivamente para afastar a irradiação de efeitos pelo princípio da bagatela. Em se tratando de “maconheiro” comum, o porte da droga não ocasiona afronta a dever algum de disciplina. Não é possível dispensar tratamento idêntico a constelação situacionais diversas.

Não arrisco palpite algum sobre o desfecho desse julgamento.

“Adiós nonino”

No último artigo, fiz menção ao processo extradicional passivo de militar uruguaio acusado de crime político. O resultado do julgamento de certa forma poderia antecipar a posição do STF sobre a idoneidade da lei brasileira de anistia. A sessão de julgamento foi interrompida por mais um requerimento de vista. Eis o que divulgou a assessoria de imprensa do STF:

Pedido de vista do ministro Eros Grau interrompeu, nesta quinta-feira (30), pela segunda vez, o julgamento do pedido de Extradição (EXT 974) do major uruguaio Manuel Juan Cordero Piacentini, formulado pelo governo da Argentina. O militar é acusado do desaparecimento de dez pessoas, além do seqüestro do menor Aníbal Armando Parodi, durante a Operação Condor, que teria sido levada a efeito nos anos 70 com o objetivo de reprimir a oposição aos regimes militares que estavam, então, no poder em vários países da América do Sul.

Além da Argentina, também o Uruguai pediu a extradição do major Piacentini (EXT 1079). Este pedido, entretanto, foi considerado prejudicado, uma vez que os crimes foram cometidos na Argentina.

O pedido de vista foi formulado quando o relator, ministro Marco Aurélio, havia votado pelo indeferimento da extradição, alegando que estariam prescritos tanto o crime de subtração de menor quanto o desaparecimento. Além disso, Piacentini teria sido beneficiado por decreto de indulto editado pelo governo argentino.

Este foi, a propósito, um dos argumentos da defesa ao pedir o indeferimento do pedido. Os advogados alegavam, também, tratar-se de crime político e que, portanto, o militar seria insuscetível de extradição. Além disso, ele teria sido indultado pelo Decreto 1.003/89.

Divergências

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio sustentou que o crime de subtração do menor está prescrito pois, na legislação brasileira, é punido com pena de dois meses a dois anos de reclusão. O menor foi seqüestrado com 20 dias de idade, em 14 de junho de 1976, em Buenos Aires, e entregue a uma família de militares, tendo vivido desde então com o nome que lhe foi dado por esta família. E, somente em 2002, ele pôde conhecer a sua verdadeira identidade, quando passou a ser chamado por seu nome atual (Aníbal Armando Parodi).

Quanto ao desaparecimento das outras dez pessoas de que Piacentini é acusado, o ministro Marco Aurélio considerou a ocorrência de morte presumida, tendo em vista que nenhuma delas retornou ao convívio social, mesmo com o fim das operações. Como o crime de homicídio prescreve em 15 anos pela legislação argentina e em 20, pela brasileira e, como foi cometido há mais de 30 anos, ele o considerou prescrito.

Com o relator haviam votado, em setembro, os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Eros Grau (que hoje decidiu pedir vista) e Cármen Lúcia, que, no entanto, fizeram ressalvas quanto ao entendimento do ministro Marco Aurélio sobre anistia. Cármen Lúcia mudou hoje seu voto para acompanhar a divergência, aberta em 11 de setembro – quando foi iniciado o julgamento - pelo ministro Ricardo Lewandowski.

Divergiram também, votando pelo deferimento parcial do pedido de extradição – e reenquadrando o crime de subtração de menor como crime continuado de seqüestro, só cessado em 2002 – os ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto.

Voto vista

Quando o julgamento do processo foi iniciado, em setembro de 2008, o ministro Cezar Peluso pediu vista do processo. Hoje, ele trouxe o caso de volta a julgamento e apresentou seu voto-vista, divergindo do relator. Considerou que não se poderia presumir a morte dos desaparecidos, porquanto não há provas materiais nem individualização da ação que o major supostamente teria tido na morte de cada um deles.

Além disso, segundo Peluso, para que haja morte presumida é necessário que, de acordo com o artigo 7º do Código Civil Brasileiro, haja uma sentença judicial que, entre outros, estabeleça uma data provável do falecimento.

O ministro esclareceu que, embora não defenda a imprescritibilidade do crime, não poderia votar pelo acolhimento do pedido de extradição por este crime, pelos motivos por ele apontados.

Já quanto ao crime de subtração de menor, ele o enquadrou como crime de seqüestro. E observou que ele só cessou em 2002, quando o menor seqüestrado tomou ciência de sua verdadeira identidade. Por isso, considera que este crime ainda não prescreveu e, portanto, o prazo de prescrição começou a correr apenas em 2002.

Em relação à anistia, ele disse que  a lei de anistia dos militares envolvidos em crimes durante o regime militar argentino foi revogada, após ser considerada inconstitucional.

Vista

O ministro Eros Grau, que anteriormente havia votado pelo indeferimento do pedido, acabou pedindo vista do processo. Ocorre que ele é relator da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 153, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que contesta a Lei de Anistia. E explicou que quer examinar o pedido de extradição do militar argentino juntamente com o teor dessa ADPF.

Causa profunda estranheza o monumental esforço que certos setores do governo e da sociedade vêm empreendendo para pôr na berlinda uma lei aprovada pela Congresso há quase 30 anos – Lei n. 6.683, de 28.08.1979. Se um tal esforço fosse dirigido à aprovação de projetos de lei de combate à violência e à criminalidade, o Brasil já teria dado partida à tão sonhada – e necessária – reforma do seu frágil e excessivamente permissivo arcabouço legislativo jurídico penal e jurídico processual. penal. Chega-se ao ponto de procurar desqualificar o trabalho sério e impessoal da Advocacia Geral da União, cujo grande pecado parece ter sido produzir um memorial técnico e juridicamente embasado, despido de viés político, sustentando a validade da lei. O que deveria ter feito o corpo  funcional da AGU, formado por profissionais sérios e sagrados em concurso públicos? Deveria ter consultado antes os burocratas de plantão? Deveria curvar-se à política dos governantes de ocasião e trair a promessa de fidelidade ao mais caro dos princípios republicanos – o da primazia do interesse público, projetado no respeito à ordem jurídica – ?

Os ataques à AGU não são gratuitos. Assim como não o são os ataques à Magistratura de carreira, composta por juízes sem laços com o mundo político partidário.

Há mais acordes nessa música do que num tango de Astor Piazzolla.

Pauta do STF nesta semana

A semana será marcada pelo julgamento de matérias importantes no plenário do STF. Eis o sumário da pauta divulgado pela assessoria de imprensa:

OPERAÇÃO CONDOR

Com o voto-vista do ministro Cezar Peluso, a quinta-feira prevê o retorno do julgamento de duas Extradições, feitas por Argentina (Ext 974) e Uruguai (Ext 1079), que pedem o retorno para seus países do major do exército uruguaio Manoel Cordeiro Piacentini, acusado de ter participado da Operação Condor, responsável por mortes ou desaparecimentos de opositores dos regimes ditatoriais sul-americanos, na década de 1970.

O relator, ministro Marco Aurélio, votou pelo indeferimento do pedido de extradição para a Argentina, e julgou prejudicado o pedido do governo uruguaio. Os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Eros Grau acompanharam o relator. O ministro Ricardo Lewandoswki deferiu o pedido da Argentina, e o ministro Cezar Peluso pediu vista dos dois processos.

Anistia é esquecimento completo, e não seletivo. Para ser séria a medida deve valer para ambos os lados; querer agora, duas ou três décadas depois, punir militares envolvidos em tortura ou homicídios é abrir as portas para a insegurança jurídica; e é também profundamente injusto, já que não se fala em levar às barras do Judiciário os homicídios, roubos, explosões e seqüestros cometidos pelos membros de organizações terroristas.

Esse julgamento serve de balão de ensaio para aferir a reação do Tribunal à  tese da subsistência da punibilidade de crimes cometidos por militares durante o regime autoritário.

Acredito que o Supremo irá rejeitar o pedido de extradição.

DENÚNCIAS CONTRA SENADOR

Ainda na quinta, os ministros devem decidir se recebem denúncia contra o senador Valdir Raupp (PMDB-RO), no Inquérito (Inq) 2027, pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Raupp é acusado de ter usado recursos de financiamento do BIRD para fins diferentes da prevista no convênio, quando governou o estado de Rondônia.

Quando o Plenário começou a julgar esse processo, o ministro Joaquim Barbosa, relator, votou pelo recebimento da denúncia. Ele foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e pelos ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Ainda contra o senador rondoniense, os ministros começam a julgar, na quinta, a Ação Penal (AP) 383, por crimes também cometidos quando Raupp era governador do estado. O ministro Celso de Mello é o relator.

Mais um processo na fila…

QUEBRA DE SIGILO PELA RECEITA

Outro julgamento que deve ser retomado no dia 30, a Ação Cautelar (AC) 33 discute se são constitucionais dispositivos da Lei 10.174/01, da Lei Complementar 105/01 e do Decreto 3724/01, que permitem a requisição de informações bancárias pela Receita Federal, diretamente às instituições financeiras, e utilização dessas informações para a instauração de procedimento administrativo fiscal.

A liminar foi deferida pelo relator, ministro Marco Aurélio. No Pleno, o ministro Cezar Peluso acompanhou o relator. Já os ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto negaram o referendo. O ministro Gilmar Mendes deve proferir seu voto-vista.

Um comentário aqui é cabível.

Se a Constituição assegura a inviolabilidade de dados, todas as informações concernentes à vida fiscal, bancária e tributária do indivíduo estão recobertas pelo indispensável sigilo. Nem a Receita pode fornecê-las aos bancos, nem os bancos podem fornecê-las à Receita. A tese segundo a qual a transferência de dados não implicaria o afastamento do sigilo, pois o destinatário teria o dever de resguardá-los, é absurda. O sigilo acaba quando o detentor das informações as repassa a terceiros – mesmo que a esse terceiro se imponha a proibição de divulgação. É por isso que a requisição judicial é chamada de “quebra” de sigilo…

Em jogo se encontra a pretensão da Administração Pública de obter acesso às informações dos contribuintes sem o crivo sanatório do Judiciário. Isso é sumamente perigoso. Da mesma forma que podem ser usadas para “pescar” sonegadores, essas informações se prestam à extorsão e à barganha político-partidária, num país em que extorsão e barganha político-partidária não são algo tão raro assim. Não terá sido outra a razão pela qual o constituinte incluiu a inviolabilidade em meio aos direitos e garantias fundamentais (CRFB 5º XII):

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Ainda que se admita interpretação flexível para relativizar a inviolabilidade e ampliar a possibilidade de quebra, não haverá como repelir o categórico mandamento de controle pelo Judiciário: trata-se de matéria sob reserva de jurisdição (Richtervorbehalt). Se a autoridade administrativa precisar dos dados, bastará requerer ao juiz por meio de um simples requerimento escrito. Juiz não morde, nem costuma negar pedidos razoáveis.

Num momento em que os Ministros vêem com descrédito a atuação de órgãos do Poder Executivo, acredito que irá prevalescer a tese da reserva de jurisdição.

HC CONTRA MINISTRO

A pauta da quinta-feira prevê o início de julgamento de quatro Habeas Corpus (HCs). O HC 91551 foi ajuizado contra o ministro Cezar Peluso, relator do Inquérito 2424, por advogados de investigados neste processo. Eles questionam a determinação do ministro para que fosse instaurado inquérito para apurar eventual quebra de sigilo decretada por ele nos autos do INQ 2424, em tramitação no Supremo. O relator do HC é o ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Uma dessas bizarrices que a soma de um sistema recursal irracional – aí abrangidos os meios impugnativos autônomos, como o HC e o MS – à leitura excessivamente benévola das normas processuais gera. É o fim da picada!

SUBSTITUIÇÃO DE PENA EM CRIMES HEDIONDOS E ASSEMELHADOS

No HC 89976, relatado pela ministra Ellen Gracie, os ministros discutem se nos crimes de tráfico de drogas é possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restrição de direitos. Para fins de cumprimento de pena, a Lei 8.072/90 equiparou o tráfico de entorpecentes a crime hediondo.

O STF inicialmente não aceitava: se a pena devia ser cumprida em regime integralmente fechado, não faria sentido que se permitisse a substituição por pena restritiva de direitos. Com a reviravolta da jurisprudência, vem a calhar a discussão.

Detalhe: mesmo antes da virada, muitos juízes substituíam a pena privativa da liberdade. Não havendo recurso do MPF, a coisa julgada impedia a revisão in malam partem da sentença.

Acho que o tratamento dispensado ao traficante se apóia numa premissa equivocada; o grande culpado pelo tráfico não é quem vende, mas quem compra. Se ninguém comprasse, certamente não haveria quem se dispusesse a vender. Como a droga é cada vez mais aceita socialmente – é glorificada em músicas, filmes e largamente consumida no meio artístico – os classes mais abastadas já não aceitam a punição do usuário. Por que então punir o traficante? Parece-me flagrantemente injusto.

Seria incoerente com a tendência “libertária” do Supremo a vedação da substituição da pena. Confesso minha dificuldade em compatibilizar o mandamento de punição a  crimes “hediondos” com pena restritiva de direitos. É uma contradição em termos. Eu sei que o tráfico é “assemelhado” ao crimes hediondo, mas mesmo assim aos olhos da Constituição mantém a carga de nocividade social.

Entendimento do Superior Tribunal Militar, de que não se deve aplicar o princípio da insignificância aos crimes de uso de drogas por militares, pouco importando a quantidade de tóxico encontrada em poder do usuário, foi contestada no Supremo por meio do HC 94685. O processo está na pauta da quinta, e tem como relatora a ministra Ellen Gracie.

No último post, havia feito críticas à postula vacilante do STF. Pois agora o Plenário irá definir o rumo a ser tomado pela Turmas. Minha expectativa é de que o STF passe por cima do binômio hierarquia/disciplina e dê asilo à indigesta fúria “garantista” (rectius: “garantista à brasileira”).

Nota: sou favorável à descriminação do uso das drogas. Mas isso tem limites e um deles é o uso em áreas militares. Não se pode admitir que militares, assim como médicos, juízes, promotores, policiais e outros agentes públicos usem entorpecentes em seu local de trabalho.

Por fim, o HC 90900, também relatado pela ministra Ellen Gracie, discute se é constitucional a realização de interrogatório por meio de sistema de videoconferência.

Em breve, deverei publicar algo sobre o novo CPP suíço. Enquanto um país continental como o nosso discute a constitucionalidade do interrogatório a distância, um país nanico como a Suíça já o incluiu na legislação.

Os Militares Maconheiros e o Fator Lotérico

Caso concreto: João e Marcelo, militares em serviço em unidades distintas do Comando do Exército, são pilhados na posse de pequena quantidade de maconha destinada a uso próprio. Em processos criminais distintos são condenados pela realização ilícita e culpável do tipo do art. 290 do CPM. Apelam ao STM sem êxito. Finalmente, impetram habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. O HC de João é distribuído à 1ª Turma e o de Marcelo à 2ª.

Indaga-se: a condenação será ratificada pelo Supremo?

Um observador pouco afeito às particularidades do Judiciário brasileiro teria visíveis dificuldades em disfarçar a surpresa diante das gritantes oscilações de humor dos Tribunais. As inesperadas reviravoltas da jurisprudência tributária do STJ, por exemplo, já há muito se tornaram motivo de chacota entre advogados e juízes. Não é infreqüente que Fazenda e contribuinte, num mesmo processo, apóiem suas teses em julgados da Corte. Para dissipar a confusão, algumas sentenças passaram a situar cronologicamente os precedentes: “segundo a jurisprudência de junho de 2008 do STJ”, “de acordo com os últimos acórdãos”, etc. A isso se chama fator lotérico da jurisprudência: à falta de precedentes estáveis, posso vencer uma lide, enquanto meu vizinho em situação assemelhada pode sofrer uma derrota. Não é necessário mencionar a surpresa do público leigo e de investidores estrangeiros diante desse indigesto fenômeno que se vem prodigalizando no Brasil.

No âmbito criminal o Supremo singra mares igualmente revoltos. Tomemos um grupo de casos sobre o qual já nos debruçamos aqui, ao tratar da reforma do CPP. Soldado preso com pequena quantidade de maconha em área sujeita à administração militar comete crime? Em outras palavras, é possível aplicar o princípio da insignificância para drenar a tipicidade da conduta, tornando-a materialmente atípica?

Em sua velha composição, o STF repelia toda e qualquer tentativa de eximir o “militar maconheiro” da condenação. O princípio da bagatela (das Geringfügigkeitsprinzip) não se estenderia à posse de substância entorpecente, sobretudo em se tratando de tipo previsto no Código Penal Militar, cujo conteúdo de injusto assimila uma peculiar e crucial dimensão de peso associada à preservação de valores essenciais às instituições militares, como a hierarquia e a disciplina:

1. Habeas corpus.

2. Posse de substância entorpecente em local sob a Administração Militar. Art. 290, do CPM.

3. Invocação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade. A pequena quantidade de entorpecente apreendida não descaracteriza o crime de posse de substância entorpecente.

4. Não há como trancar a ação penal por falta de justa causa.

5. Habeas corpus indeferido.

(HC 81.735-1, rel. Min. Néri da Silveira, T2, 26.03.2002; DJ 17.05.2002, p. 73)

Arejado pela renovação de seus quadros, o STF se partiu ao meio, tal qual o Mar Vermelho diante do cajado de Moisés. A 1ª Turma se manteve fiel à orientação “clássica”, opondo-se com veemência à aplicação do princípio da bagatela:

Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado.

2. Não há relevância na argüição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte.

3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica.

4. Habeas corpus denegado e liminar cassada.

(HC 91.759-3/MG, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.10.2007)

Já a 2ª Turma, às vezes por votação unânime e às vezes por maioria, vem se curvando à chamada linha “IBCCrim”, que propõe um Direito Penal tão mínimo que mais parece uma dessas modelos anoréxicas. Essa posição pressupõe um radical desprezo à significação autônoma dos primados da hierarquia e da disciplina na determinação do desvalor da ação (Handlungsunwert). A defesa da atipicidade material do porte de entorpecentes se agarra à suposta insignificância do conteúdo de injusto devido à pequena quantidade da droga:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – QUANTIDADE ÍNFIMA, PARA USO PRÓPRIO – DELITO PERPETRADO DENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO.

“HABEAS CORPUS” IMPETRADO, ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.

- O representante do Ministério Público Militar de primeira instância dispõe de legitimidade ativa para impetrar “habeas corpus“, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decisões emanadas do Superior Tribunal Militar. Precedentes.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.

Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR“.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

APLICABILIDADE, AOS DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO, MESMO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio da insignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substância entorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar. Precedentes.

(HC 94.809-0/RS, rel. Min. Celso de Mello, T2, 12.08.2008, DJE 23.10.2008)

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime militar. Posse e uso de substância entorpecente. Art. 290, cc. art. 59, ambos do CPM. Maconha. Posse de pequena quantidade (8,24 gramas). Princípio da insignificância. Aplicação aos delitos militares. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim, vencida a Min. ELLEN GRACIE, rel. originária. Precedentes (HC nº 92.961, 87.478, 90.125 e 94.678, Rel. Min. EROS GRAU). Não constitui crime militar a posse de ínfima quantidade de substância entorpecente por militar, a quem aproveita o princípio da insignificância.

(HC 94.583/MS, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ ac. Min. Cezar Peluso, T2, 24.06.2008, DJE 14.08.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três.

2. Condenação por posse e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia militares.

3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância.

4. A Lei n. 11.343/2006 — nova Lei de Drogas — veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.

6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).

7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em vez de apenar — Lei n. 11.343/2006 — possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta.

8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar.

9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.

Ordem concedida.

(HC 92.961/SP, rel. Min. Eros Grau, T2, 11.12.2007, DJE 21.02.2008)

Como se pôde observar, o aspecto mais desconcertante vibra no mútuo desconhecimento das Turmas: a T2 ignora solenemente os precedentes da T1 e chega ao requinte de referir-se à própria orientação, numa indevida generalização, como “jurisprudência do Tribunal”. Essa alienação, que talvez possa ser mais bem descrita como uma espécie de “autismo fracionário”, dá a saber que as Turmas do Supremo operam como unidades isoladas e estanques, e não como órgãos de um mesmo “corpo” judiciário, articulando-se e cooperando para a harmonização dos precedentes.

Eis aí o infeliz fator lotérico. A condenação de João será ratificada e a de Marcelo cassada.  Já que os acórdãos de Turma em HC não são sindicáveis, os militares terão destino diverso. Isso é justo? Parece incrível, mas a solução é tão simples: bastaria que uma das Turmas afetasse um dos processos ao plenário…

O Bispo, a “Bispa” e a Justiça Abençoada (II)

No primeiro artigo, havia me referido à liminar em habeas corpus concedida no STF que suspendera o pedido formulado pela Justiça Estadual de São Paulo para que o governo dos EUA extraditasse o casal responsável pela Igreja Renascer. Pelo inusitado do tema – extradição de brasileiros do exterior para o território nacional (processo extradicional ativo) -, transcrevo-a agora, tal como publicada no DJE de 17.10.08:

HABEAS CORPUS 96.372-2 (188)

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

PACTE.(S) : ESTEVAN HERNANDES FILHO OU ESTEVAM

HERNANDES FILHO

PACTE.(S) : SONIA HADDAD MORAES HERNANDES

IMPTE.(S) : LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO:

AÇÃO PENAL EM CURSO – ACUSADOS NO ESTRANGEIRO – PEDIDO DE EXTRADIÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – LIMINAR DEFERIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça indeferiu a ordem consignando a impossibilidade de examinar o acerto ou o desacerto do ato do Juízo que implicou o acolhimento do pedido de extradição dos pacientes, apontando competir à autoridade administrativa, ao Ministério da Justiça e ao Ministério das Relações Exteriores, apreciar “os aspectos formais, a pertinência e a conveniência do pleito que, em última análise, terá de ser submetida ainda à avaliação soberana do Estado estrangeiro requisitado” (folha 99). Então fez ver que, “se porventura alguma ilegalidade houver no pedido de extradição, será ela imputável, em tese, à autoridade administrativa que tiver formulado o pleito ao Estado estrangeiro, e não ao Juízo criminal que se limitou a solicitar providência” (folha 99).

Na inicial de folha 2 a 42, o impetrante sustenta a improcedência do que assentado. Insiste em ver examinado o ato do Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca da Capital de São Paulo que resultou no deferimento do pedido de extradição formalizado pelo Ministério Público. Diz que os ora pacientes não têm contra si ordem de prisão no Brasil, estando em curso ação penal em que denunciados pelo delito previsto no artigo 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98 – ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime, mediante organização criminosa. Sustenta que o tipo penal imputado é posterior ao Decreto por meio do qual introduzido, no cenário nacional, o Tratado de Cooperação Internacional firmado pelo Brasil e pelos Estados Unidos – Decreto nº 55.750/65 – e que inexiste motivo para dar-se seqüência ao pleito de extradição. Em síntese, o móvel deste último não estaria alcançado pelo rol de crimes versados no aludido tratado como capazes de gerar a extradição.

Requer liminar que implique suspensão do ato do Juízo, vindo-se, alfim, a fulminá-lo.

2. Até aqui, dois pronunciamentos no sentido da prisão preventiva dos pacientes não subsistiram. O primeiro veio a ser afastado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento do Habeas Corpus nº 90.756-3/SP e o segundo mediante decisão do Superior Tribunal de Justiça formalizada no Habeas Corpus nº 75.818. O fato de os pacientes terem contra si ação em andamento e estarem hoje nos Estados Unidos da América não é suficiente a respaldar o ato do Juízo que resultou no acolhimento do pedido formulado pelo Ministério Público.

De início, observem que o nacional, residente no exterior, não pode merecer tratamento menos favorável do que o estrangeiro em relação ao qual haja pleito de extradição. A interpretação teleológica da Lei nº 6.815/80, de cunho nitidamente penal, conduz à necessidade de que, a embasar o pedido de extradição, exista sentença final de privação de liberdade ou prisão decretada por autoridade competente – artigo 78, inciso II, da citada lei.

Mais do que isso, o pedido foi deferido, conforme consta à folha 80, à premissa subjetiva da conveniência da instrução do processo e da garantia da aplicação da lei penal, sem consignar-se, concretamente, dado que estivesse a direcionar a tal conclusão. Mencionou-se a ordem de prisão preventiva dos pacientes, que, a esta altura, não mais subsiste.

Além disso, há o argumento de não estar o crime de que são acusados abrangido pelo Tratado de Extradição. Apontou-se, na inicial, que a tipologia surgiu em 1998 e que o Tratado não poderia tê-la contemplado porque de 1965. A alusão do Juízo aos itens 12 e 18 do artigo II do referido Tratado – falsificação ou emissão de papéis e títulos falsificados e obtenção de dinheiro, títulos de valor ou outros bens por meio de falsas alegações ou ameaças de violência – não abrange a imputação verificada.

Por último, conforme o artigo I do Tratado, a entrega de nacional, sob o ângulo da extradição, pressupõe a prova de culpa. Ora, a Constituição Federal encerra o princípio da não-culpabilidade – inciso LVII do artigo 5º.

A par desses aspectos, registro perplexidade no que, até o momento, em que pese à cláusula do inciso XXXV do artigo 5º da Carta da República – de acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito -, não se tenha obtido o exame de órgão investido do ofício judicante. Tanto o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo como o Superior Tribunal de Justiça recusaram-se a apreciar o tema relativo ao acerto ou ao desacerto do ato do Juízo, apontando que o crivo se daria considerada a atuação dos Ministérios da Justiça e das Relações Exteriores bem como do Governo requerido – Estados Unidos da América -, o que não se coaduna com o sistema pátrio. Em jogo, ressalto, não se faz o merecimento de ato do Ministério da Justiça, do Ministério das Relações Exteriores ou de órgão dos Estados Unidos da América, mas do Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca da Capital de São Paulo que resultou no deferimento da extradição. Ante todos esses títulos, há de se implementar medida acauteladora visando a aguardar-se que este habeas venha a ser submetido ao Colegiado.

3. Defiro a liminar para suspender, até o julgamento final desta impetração, o ato do Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca da Capital de São Paulo mediante o qual deferido o pleito de extradição dos pacientes formulado pelo Ministério Público.

4. Comuniquem o teor desta decisão, para as providências cabíveis, ao Ministério da Justiça e ao Ministério das Relações Exteriores.

5. Estando no processo as peças indispensáveis à compreensão do tema, colham o parecer da Procuradoria Geral da República.

6. Publiquem.

Brasília, 13 de outubro de 2008.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

A crítica que ressoa aqui é sempre a mesma. Não se trata de questionar o cerne da decisão – muito bem fundamentada, por sinal -, mas a investidura do STF no papel de uma 4ª instância do Poder Judiciário; o Supremo deveria ocupar-se de suas funções primárias – ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade, recusos extraordinários, processos de competência realmente originária, etc -, nunca de HCs que não constituem senão uma forma oblíqua de recurso contra decisões proferidas pela Justiça de 1ª instância. Do jeito como vai, suprimindo instâncias e julgando per saltum, o STF recriou a “avocatória” com tintas fortes… Os temas infraconstitucionais pertencem às esferas ordinárias. Nem mesmo o STJ deveria pôr a colher aí…

Os Tribunais Superiores existem para cuidar de temas jurídicos de alta indagação, para unificar a interpretação da Constituição da República e das leis, para dar segurança jurídica às instituições. A condução dos processos destinados à resolução de conflitos interindividuais deveria ficar confiada aos Juízos de 1ª instância, cujas decisões poderiam ser reexaminadas na via recursal pelos Tribunais de 2ª instância. E pronto. Ao invadir um espaço que “ontologicamente” não lhes pertence, os TSs geram uma série de distorções: dificultam o bom andamento dos processos – o juiz natural é o mais indicado devido à proximidade para saber como conduzir o feito – e desperdiçam tempo precioso que poderia ser dedicado à resolução dos seus próprios processos.

Como a jurisprudência não soube limitar o exercício da competência recursal – ou com sabor de recursal no exemplo do HC -, urge uma reforma constitucional para restaurar o equilíbrio no paralelograma de forças do Poder Judiciário, aliviando a concentração que hoje existe na cúpula e concretizando de fato o mandamento de uma justa, efetiva e tempestiva prestação jurisdicional.

OBS: ninguém precisa me dizer; sei que essa reforma não é exeqüível; de sonhos também vive o homem.