Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

Reforma do CPP – III

Posted by André Lenart em outubro 15, 2008

VII. HORIZONTE DE ALCANCE DOS ARTS. 395/8

§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

•• §4º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e  outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

2. Justiça Militar

Ao contrário do que possa parecer, não é tarefa tão simples determinar o horizonte de projeção da norma. Anos atrás, o STF estendeu o alcance do art. 89 (sursis processual) da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar. A Corte entendeu que, embora constasse de uma lei destinada a regular o procedimento criminal nos Juizados Especiais Estaduais, o instituto da suspensão condicional do processo deveria irradiar seus efeitos por sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o processo penal militar. Quem conhece um pouco dos hábitos e costumes da Caserna sabia que isso não iria durar. A estrutura militar se apóia em duas pilastras essenciais: hierarquia e disciplina – ambas aliás reconhecidas pela Constituição (art. 142). Eis umas das razões capitais de por que inúmeros preceitos do Código de Processo Penal Militar discreparem significativamente em forma e conteúdo de seus congêneres do CPP. O Direito militar é um ramo bem específico e com marcantes particularidades, muitas das quais desafiam a razão do leigo. Seguramente jamais foi a intenção do legislador permitir que surgissem rachaduras nessas estruturas seculares e de equilíbrio tão delicado. Daí que a inesperada decisão do Supremo causou inesperado mal-estar nos quartéis. A não tão inesperada reação de pôr panos quentes do Poder Executivo Federal foi fazer aprovar a toque de caixa (em termos brasileiros) a Lei n. 9.839/99, que acresceu o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não seriam mais aplicáveis à Justiça Castrense. O Supremo não insistiu no erro e acabou se curvando à vontade do legislador – não sem prover a norma de eficácia prospectiva:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR (ART. 254 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI Nº 9.099/95, ART. 89: CABIMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.9.1999: ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

1. Durante a vigência da Lei n 9.099/95, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou-a aplicável, também, aos processos criminais da competência de Justiça Militar.

2. A Lei n 9.839, de 27.9.1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei n 9.099/95 – estabelecendo que as disposições desta última não se aplicam no âmbito da Justiça Militar – não é de ser observada, quanto aos crimes ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5 , XI, da Constituição Federal). Precedente: “H.C.” n 79.390.

3. No caso, o paciente está sendo processado pela prática do delito previsto no art. 254 do C.P.Militar (receptação), ocorrido a 09 de junho de 1999, antes da vigência da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, quando em vigor, ainda, a Lei mais benigna (nº 9.099/95).

4. Recurso ordinário provido para se deferir o “Habeas Corpus”, ou seja, para que se observem no processo instaurado contra o paciente, ora recorrente, as normas da Lei nº 9.099/95, inclusive as do art. 89.

(RHC 80.907/SP, rel. Sydney Sanches, T1, 29.05.2001, DJ 29.06.2001)

Uma formidável solução de consenso. Oficialmente, não houve um recuo, de tal modo que a autoridade do STF foi preservada de alto a baixo. Ao mesmo tempo, a Corte concedeu que o colorido peculiar do processo militar confere legitimidade à adoção de um regime distinto, com a exclusão de normas benéficas residentes na esfera do processo penal comum. No juízo de ponderação prevaleceu o enfoque realista.

Pausa digressiva: anos mais tarde, corre-se o risco de que os aspectos peculiares da caserna sejam novamente negligenciados. Em vários julgados, a T2 vem negando tipicidade material às condutas relacionadas com o consumo de entorpecentes em pequena quantidade, enquadrando-as como infrações de bagatela. Além da mais do que discutível incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) aos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, está-se perdendo completamente de vista as gravíssimas implicações que a afronta à suficiência punitivacontraponto à proibição de excesso – pode gerar dentro dos quartéis. Não é facilmente defensável o argumento de que a exclusão das fileiras da Arma seria bastante para coibir e reprimir a prática, como supõem alguns Ministros. Em instituições totais – ou perto disso – o resguardo da ordem anda de mãos dadas com o rigor. É certo que a T1 até o momento vem resistindo bravamente à orientação libertária, mas o ambiente de insegurança jurídica já se instalou confortavelmente. O mais incrível é que bastaria que um desses HCs fosse levado ao crivo do plenário para que se pusesse termo ao inoportuno dissenso.

Em vista das oscilações de humor da jurisprudência – mais vertiginosas, em alguns casos, que o sobe-e-desce das bolsas – é de todo aconselhável que os juízes auditores reflitam como extremo cuidado, pesando os prós e contras da aplicação dos três dispositivos do CPP aos procedimentos penais militares. Franquear à parte ré o direito de opor defesa à acusação e proferir decisão negando-lhe a absolvição sumária não traz prejuízo senão lucro ao acusado. E é algo indiferente aos olhos do Ministério Público.

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

4. Procedimentos de 1ª instância a cujo respeito já existe audição prévia à decisão de recebimento da denúncia

Em certos contextos, a legislação processual assegura ao réu o direito à audição prévia à decisão de recebimento da inicial acusatória. A Lei n. 8.038/90, que estabelece as regras para os processos de competência originárias dos Tribunais, prevê no art. 4º não só a resposta preliminar, como também uma possível manifestação da parte acusatória sobre a resposta antes da decisão sobre a admissibilidade da demanda:

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

O procedimento especial por crimes de “responsabilidade” dos servidores públicos (CPP 513/8) já impunha uma notificação para resposta escrita do réu:

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Como mais à frente será demonstrado, lamentavelmente a reforma não acolheu a proposta de igualar os procedimentos introduzindo a resposta preliminar. É algo difícil de explicar à luz do princípio constitucional da isonomia (CRFBcaput e I) por que alguns têm direito à audição prévia e outros não. Entretanto, como nunca se entendeu que essa discrepância acarretasse ofensa à Constituição, não haverá razão para fazê-lo agora.

Excluídos os procedimentos de competência originária, a citação para resposta (CPP 396) se aplica aos procedimento de 1ª instância que prevêem a resposta preliminar do acusado à decisão de recebimento da denúncia? A resposta é sim. Alguns colegas consideram rebarbativa a citação para resposta à acusação. O que poderia ser ventilado pelo acusado, que já não tivesse sido exposto na defesa anterior ao recebimento da denúncia? Ora, a indicação de testemunhas e provas. Além disso, a intenção da reforma é clara. Aliás, claríssima! Pouco importa que seja supérflua ou rebarbativa… legem habemus! O juiz primeiro dá vista da denúncia para defesa preliminar; em seguida (se for o caso), recebe a denúncia e manda citar para resposta à acusação; depois, decide se é o caso de absolvição sumária e, não sendo, manda intimar para a audiência.

5. E a Lei n. 8.069/90?

Fiel à melhor linha “soviética”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à denúncia, e sim à representação. Se o Ministério Público entender cabível a aplicação de medida socioeducativa a menor infrator irá “representar” ao Juízo e não denunciar o adolescente (arts. 182 e ss.).  Pergunta elementar: a regra de extensão do  CPP 394 §4º recai sobre esse processo? Trata-se de processo de 1º grau e de 1ª instância cuja natureza – diga-se o que se disser – é materialmente penal. Apesar disso, sabendo-se que a opinião majoritária repudia o óbvio e nutre grande apreço aos rótulos, é quase certo que essa tese não vingue.

VIII. O Procedimento comum de rito ordinário como padrão e matriz

§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

5º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Tirando o fato de que a norma culta prefere “sumariíssimo” a “sumaríssimo”, grafia que vem ganhando adeptos entre os gramáticos, não há muito o que dizer. A prova de fogo consiste em determinar até que ponto será cabível invocar as disposições do rito ordinário para suprir lacunas do rito sumário. O rito sumário não prevê diligências complementares nem memoriais escritos. A omissão parece ter sido deliberada, e não acidental; aplicar as regras do rito ordinário aqui implicaria amputar os traços de especialidade e nivelar os dois ritos. Isso será apreciado à frente.

O açodamento da reforma se revela na imprecisão terminológica. No caput, fala-se em procedimento comum sumário (rectius: procedimento comum de rito sumário); aqui, em procedimento sumário.

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Uma resposta to “Reforma do CPP – III”

  1. Favoravelmente à aplicação do CPP 394 §4º às demandas criminais de competência originária dos Tribunais, cf. a decisão do Ministro Marco Aurélio no artigo mencionado acima.

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