Quem pariu Mateus que o embale

A Súmula Vinculante n. 11, gestada e partejada no tenso e imprevisível ambiente emocional que já de algum tempo se constrói no STF, começa a projetar estilhaços para todos os lados. Pouco a pouco, surgem “reclamações” visando à decretação da nulidade da prisão ou do ato processual para cuja realização o indiciado/acusado foi algemado. Isso representa a completa inversão do sistema judiciário: em vez de buscar a anulação do ato nos Tribunais locais, o agente dispõe agora de acesso direto ao Supremo, bastando-lhe alegar o emprego indevido de algemas. Pior: mesmo que afaste a alegação de afronta à SV 11, nada impede que o Tribunal conceda de ofício uma ordem de habeas corpus – quem acompanha o dia-a-dia do STF sabe que para afastar a incidência da Súmula 691 não raro as Turmas e o plenário acabam por examinar o mérito da demanda, ultrapassando em muito as dimensões da causa de pedir. Segue-se que o preocupante fenômeno do esvaziamento da 1ª instância se generaliza e alcança a esta altura as Cortes locais e o próprio STJ.

A opção por um “recurso” per saltum, que nada mais é do que uma avocatória repaginada, constitui o capítulo mais dramático da estória recente de concentração de poderes na cúpula do Judiciário e corrobora a necessidade de discutir uma profunda e visceral redistribuição das competências constitucionalmente outorgadas aos órgãos jurisdicionais, revitalizando a tão combalida magistratura de carreira. Se nada for feito, além do recrudescimento da crise interna do Judiciário, é questão de tempo até que uma enxurrada de queixas contra juízes, desembargadores e ministros invada os Tribunais, tumultuando a prestação jurisdicional e inflando a já abarrotada pauta de julgamentos.

A decisão abaixo, publicada no DJE de 25.11.2008, é ilustrativa das reclamações que chegam à Corte. Note-se que há um esforço do relator em circunscrever o alcance da Súmula à área de projeção do precedente que lhe deu base, embora a leitura dos debates ponha acima de dúvida a intenção refletida no texto de regular como um todo, em qualquer situação, o uso das algemas. Uma Súmula que precise ser interpretada nunca é bom sinal.

MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 6.962-1 (340)

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

RECLTE.(S) : JOÃO ACÁCIO HHABETE

ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RECLDO.(A/S) : JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA DA 19ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO (PROCESSO Nº 2008.61.19.003169-4)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO: Trata-se de Reclamação ajuizada contra o Juiz da 5ª Vara da 19ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, que teria contrariado o teor da Súmula Vinculante n° 11 desta Corte, cuja redação é a seguinte:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

O Reclamante alega ter permanecido algemado, pelos pés e pelas mãos, durante audiência realizada através de vídeo-conferência, sem que houvesse necessidade de utilização deste instrumento constritivo da liberdade.

É o relatório.

Analiso o pedido de medida liminar.

A decisão impugnada, por cópia às fls. 166, apresentou fundamento escrito para manter o Reclamante algemado, não havendo ofensa flagrante ao teor da Súmula Vinculante n° 11.

Constato, ainda, que foi proferida sentença condenatória contra o Reclamante no ato impugnado, na qual foram deduzidos fundamentos para manter o Reclamante cautelarmente preso, tal como permaneceu durante todo o processo.

Por fim, é de se considerar o precedente que determinou a elaboração da Súmula Vinculante n° 11, que dizia respeito ao emprego de algemas em sessão de julgamento do Tribunal do Júri, considerando-se a influência que referida constrição poderia produzir sobre o veredicto dos jurados (HC n° 91.952, rel. min. Marco Aurélio, acórdão pendente de publicação).

Do exposto, diante da ausência de fumus boni juris, indefiro a liminar.Requisitem-se as informações da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 14 da Lei n° 8.038/90.

Com as informações, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 19 de novembro de 2008.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

O abuso do direito às testemunhas

Não é de hoje que algumas defesas bem “conceituadas” vêm se valendo do requerimento de prova testemunhal para sabotar os esforços de condução expedita dos processos criminais.  Via de regra, não se trata de algo pessoal contra o juiz; visa-se à criação de “brechas” e  sobretudo à prescrição da pretensão punitiva pelo retardamento indefinido do feito. Ninguém no Brasil que tenha dinheiro para contratar um advogado de primeira linha vai à prisão ou se submete à restrição de direitos por uma pena igual ou inferior a 4 anos: com invejável precisão suíça, a prescrição sempre alforria o condenado.

As hipóteses mais freqüentes de utilização indevida de testemunhas são: 1) indicação de pessoas residentes em outros Estados ou países que pouco ou nada sabem a respeito dos fatos; 2) indicação de testemunhas de fora do local do processo cujo depoimento nenhum benefício trará ao réu; – testemunhas de caráter, testemunhas que poderiam ser fácil e convenientemente substituídas por outras residentes na área de competência do Juízo; 3) apresentação de endereços  incompletos e inexistentes – Av. Beira Mar, lado da praia, como se costuma brincar; 4) arrolamento de testemunhas que nunca são encontradas e que, quando o são, demonstram incrível, inacreditável relutância em comparecer à audiência – viajam sempre, vivem enfermas, nunca podem conciliar horários, etc. O objetivo, como se frisou, é sempre o mesmo: esticar o máximo possível o processo até que o tempo fulmine a pretensão estatal.

A culpa pelo emprego maciço e abusivo desse expediente é do próprio Judiciário que, ao invés de desencorajar a prática punindo o advogado e o réu, costuma tomá-lo por tolerável e referendado pelo amplíssimo direito à ampla defesa. Ao contrário do que ocorre no restante do mundo civilizado, no Brasil o direito à ampla defesa não é só o direito à defesa, mas à utilização de barricadas à boa condução do processo, ainda que hostis às regras de boa conviência e de lealdade processual.

A decisão abaixo (DJE 25.11.2008) é ilustrativa de uma tímida, porém alvissareira, tendência de mudança da perspectiva passiva que marca nosso Judiciário. É possível que a defesa interponha agravo regimental, o que levaria ao plenário a discussão. É excelente que o Supremo, sempre tão crítico e rápido em invalidar as decisões proferidas por outros órgãos jurisdicionais, seja tangido a confrontar-se com aspectos de um cotidiano que desconhece. Trata-se de um formidável e inesperado efeito do polêmico juízo especial por prerrogativa de função. Mas também é possível que a defesa guarde suas cartas para o julgamento plenário, caso em que a nulidade da decisão – por “cerceamento de defesa” – será argüida em preliminar ao mérito.

AÇÃO PENAL 458-7 (306)

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR : MIN. EROS GRAU

AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

REU(É)(S) : PAULO SALIM MALUF

ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO LEAL DE CARVALHO E OUTRO(A/S)

REU(É)(S) : CELSO ROBERTO PITTA DO NASCIMENTO

ADV.(A/S) : RUTH STEFANELLI WAGNER VALLEJO E OUTRO(A/S)

REU(É)(S) : JOSÉ ANTÔNIO DE FREITAS

ADV.(A/S) : RODRIGO OTÁVIO BRETAS MARZAGÃO

DESPACHO (REFERENTE À PETIÇÃO AVULSA N° 163888/2008):

Junte-se.

Trata-se de ofício do juízo delegatário informando que, pela terceira vez, não pôde ser realizada a audiência de oitiva de testemunha de defesa, em razão do não comparecimento desta.

Diante desta notícia, determino a devolução imediata da carta de ordem, cessando a delegação por mim conferida.

A testemunha poderia ter sido conduzida coercitivamente, não podendo eximir-se do dever de depor (arts. 218 e 206). Se tal providência não foi requerida pela defesa, não lhe assiste, também, o direito de continuar insistindo interminavelmente na oitiva da testemunha faltosa. Do contrário, a prescrição dos fatos imputados aos réus seria inexorável e estaria apenas

nas mãos da sua defesa.

Do exposto, julgo encerrada esta fase do procedimento.

Oficie-se com urgência, determinando a devolução imediata da carta de ordem, sob pena de adoção das medidas correcionais cabíveis.

Nos termos do art. 10 da Lei n° 8.038/90, intimem-s e acusação e defesa para eventual requerimento de outras diligências acaso existentes, no prazo de 5 dias.

Publique-se. Cumpra-se com urgência.

Brasília, 19 de novembro de 2008.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

De lamentar apenas a ameaça de imposição de sanções ao Magistrado – até porque o STF não tem atribuição constitucional para fazê-lo. Essa incompreensível advertência, que se vem generalizando em pronunciamentos monocráticos (é a segunda vez que o Ministro a utiliza), conduz à sombria impressão de que a Corte nutre um certo desapreço à Magistratura de carreira.

Brasil é campeão em morte violenta

Deu na Tribuna da Imprensa de hoje:

O Brasil ocupou o primeiro lugar em mortes violentas no estudo comparativo entre 11 países realizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica e Aplicada (Ipea). A pesquisa foi divulgada ontem e apontou, na análise da proporção estimada de mortes por danos intencionais, que a violência foi a causa de 4,69% das mortes ocorridas nos anos de 2002 a 2003.

Esse índice é praticamente o dobro de todos os outros países pesquisados: África do Sul, México, Argentina, Índia, China, Rússia, Espanha, Alemanha, Finlândia e Estados Unidos. “Quando vemos as mortes causadas por danos intencionais, verificamos que o índice no Brasil é praticamente o dobro de qualquer outro país. Não chega a ser o dobro da África do Sul, um país que teve apartheid.

A violência, segundo dados da Organização Mundial de Saúde é algo que está produzindo uma verdadeira destruição do ponto de vista da sociedade brasileira”, avaliou o diretor do Ipea no Centro Internacional de Pobreza, o pesquisador Milko Maltijascic. Esse dado refere-se à violência externa exclusivamente. Não inclui, por exemplo, danos auto-imputados, ou seja, suicídio, que no Brasil, de acordo com dados da OMS, representa um índice muito abaixo dos demais países. O índice também não inclui as mortes no trânsito.

“É a violência externa, ou seja, a violência de um contra o outro. O índice de suicídio é baixo, ou seja, o brasileiro quer viver. Não está querendo se matar não”, definiu Maltijascic. A África do Sul, país que ocupou o segundo lugar na questão da violência, apresentou índice, nesse mesmo período, de 2,84%. Em países desenvolvidos como a Finlândia, a Alemanha e os Estados Unidos, os índices de mortes por violência ficou em 0,34%, 0,07 % e 0,65% respectivamente.

Não há muito o que dizer. Ou melhor: há muito, sim. Mas nada que já não tenho sido dito centenas de vezes. O grande número de homicídios deriva de uma fórmula macabra: (desigualdade social + perda de valores éticos e espirituais + materialismo exacerbado) x impunidade x desinteresse social. As primeiras variáveis não cabem numa discussão jurídica; extrapolam em muito tudo aquilo que aqui se poderia falar e constituem um fenômeno mundial de difícil combate. A impunidade exerce papel altamente pernicioso: estimula a crença na “normalidade” das condutas desviadas, encoraja a repetição pelo autor e por terceiros, torna funcional a corrupção – que por sua vez realimenta a espiral delitiva – e aceitáveis as vias de exceção. Além disso, estimula a reação defensiva, o “fazer justiça pelas próprias mãos”, a Lei de Lynch, as execuções por esquadrões da morte, a formação de milícias “justiceiras”, tudo como reação desesperada e potencializada de uma população oprimida e refém do medo. E essa reação acaba levando, no final das contas, à violação de regras básicas de civilidade, à agressão à lei e à Constituição, à deterioração dos espaços sociais, à perda de autoridade das Instituições, à deslegitimação material do Estado, à convulsão social.

Não há no momento nenhum esforço legislativo perceptível de combate à criminalidade urbana violenta. O que há são iniciativas esporádicas de satisfação de setores parciais da sociedade. Assim, votam-se o Estatuto do Idoso e a Lei Maria da Penha, dois diplomas cuja equivocada base ideológica enxerga na criação de novas figuras delitivas e na agravação das penas a chave para coibir a violência sofrida por idosos e mulheres. Uma lei que limitasse o horário de funcionamento dos bares e autorizasse o abortamento até a 20ª semana de gestação seria algo muito mais eficaz na proteção das mulheres; a criação de condomínios para idosos, como os que existem na Europa, resguadaria melhor pais e avós de suas famílias desinteressadas. Está claro que o modo de lidar com esse tipo de violência não passa pelo Direito Penal. De outro lado, silencia-se sobre a necessária reformulação do sistema carcerário, com distribuição racional dos encargos entre as autonomias da Federação, e sobre a lei orgânica das polícias judiciárias, ferramenta essencial para livrar as corporações da influência política nefasta que as administrações locais por vezes exercem.

Liminar satisfativa em HC e perda do interesse processual

Em diversas decisões monocráticas, os ministros do STF vêm entendendo que o cumprimento de liminar satisfativa concedida em habeas corpus leva à sumária perda do objeto do processo. A hipótese mais ventilada é a de ordem para que o paciente veja respeitado o nemo tenetur se detegere em sessão de Comissão Parlamentar de Inquérito.

HABEAS CORPUS 92.225-2 (206)

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

[...] COATOR(A/S)(ES) : COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI DO APAGÃO AÉREO)

DECISÃO HABEAS CORPUS PREVENTIVO – CONCESSÃO DE LIMINAR – PERDA DE OBJETO.

1. Eis as informações prestadas pela Assessoria:

Habeas corpus preventivo, impetrado em favor de Aristeu Chaves Filho, visando assegurar ao paciente o exercício do direito à não-autoincriminação perante a Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI do Apagão Aéreo -, que o convocou para prestar depoimento no dia 15 de agosto deste ano.

Vossa Excelência deferiu a medida acauteladora. Garantiu ao paciente o direito de não assinar termo de compromisso e de permanecer em silêncio (folha 27 a 33).

O Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito informou que o depoimento realizado em 15 de agosto de 2007 observou os termos da decisão mediante a qual foi deferida a liminar, conforme constou da ata da reunião (folha 49 a 188).

A Procuradoria Geral da República, no parecer de folhas 190 e 191, opina pela extinção do processo, em virtude da superveniente perda do objeto da pretensão, porquanto o pedido cautelar, deferido, confundia-se com o de mérito.

2. Realmente, a liminar surtiu os efeitos visados com este habeas.

3. Declaro-o prejudicado.

4. Publiquem.

Brasília, 20 de outubro de 2008.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

(DJE 24.10.2008)

Outros precedentes: HC 98.441-0/DF, rel. Min. Menezes Direito, DJE 31.08.2009; HC 96.891/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 18.05.2009; HC 92.225/DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJE 24.10.2008; HC 95.037/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 30.07.2008.

Ao que parece, esse entendimento atende a finalidades eminentemente práticas: aliviam-se as apinhadas estantes do Tribunal, poupa-se o cansaço de uma rebarbativa votação em Turma, economizam-se recursos burocráticos, desoneram-se servidores. Ainda assim, esse artifício de economia processual não é o mais apropriado.

Mesmo que satisfativa a provisão de urgência deve sempre ser ratificada por acórdão que reconheça e assegure o direito certo líquido, sob pena de admitir-se o paradoxo de uma medida precária, reversível e calçada em summaria cognitio projetando efeitos permanentes próprios da res iudicata. Além disso, ficaria sem amparo o ato administrativo que lhe deu cumprimento, expondo o agente público, pelo menos em tese, ao risco de responsabilização na esfera administrativa. Em matéria tributária, essa opinião é hoje dominante nas Cortes Federais:

Exs: TRF/2: AMS 48376/RJ, T1, 02/09/2003; DJU 08/10/2003; AMS 14998/RJ, T6, 06/08/2002; DJU 19/09/2002; REO Processo: 200002010661940 RJ, T4, 14/02/2001; DJU 26/04/2001 – TRF/4: REO 15379/PR, T3, 11/05/2004; DJU 26/05/2004; REO Processo: 9504504612 PR, T3, 23/10/1997; DJ 19/11/1997; REO Processo: 9504538428 PR, T3; 09/04/1996; DJ 22/05/1996; REO Processo: 9404352284 RS, T4 21/11/1995; DJ 24/04/1996; REO Processo: 9504365655 PR, T3, 14/11/1995; DJ 06/03/1996.

Transpondo para outra constelação situacional do processo penal, digamos que o HC peça apenas a cassação do decreto de PPrev. A liminar que puser desde logo o paciente em liberdade não será total e integralmente satisfativa? É evidente que será: atendeu plenamente à pretensão ao restaurar o status libertatis! Mas alguém acha que o relator irá pronunciar a falta superveniente de interesse processual e mandar arquivar os autos, esquivando-se do julgamento colegiado? É claro que não! Ele irá submeter o caso à Turma – ou ao plenário – que concederá a ordem no mérito, tornando definitivos os efeitos da medida initio litis, ou a denegará, revogando-a ou declarando-a prejudicada. Disso se vê que a satisfatividade não é por si só fenômeno jurídico apto a subtrair ao processo o seu objeto.

De uma ótica teorética, melhor seria deslocar a tônica para a imutabilidade factual: se a CPI já se reuniu e colheu o depoimento do paciente ou, mesmo, já encerrou seus trabalhos, o acolhimento ou a rejeição do pedido ou ainda a pronúncia pelo colegiado de algum empecilho processual não desconstituiria os efeitos já consumados da liminar concedida – a não ser que se inventasse uma máquina do tempo. Mas de novo cairíamos na invencível objeção: provimento efêmero e precário irradiando efeitos perenes.

Embora o STF repudie com cores fortes a teoria do fato consumado – implacável e realista reação à letárgica tramitação dos processos -, a pronúncia da perda de objeto com base em liminar de efeitos imutáveis não é senão um esboço dessa teoria com nome trocado. A diferença marcante reside na dispensa do crivo do colegiado, que essa última de forma alguma autoriza.

Atualizado em 01.09.2009: acréscimo de referência a decisões monocráticas.

Os Debates que antecederam à Súmula Vinculante n. 11

Conhecida no meio jurídico pelo apelido jocoso de Súmula Daniel Dantas – ou Dantas/Nahas -, a Súmula Vinculante n. 11 constitui um marco no Direito Processual Penal universal. Pela primeira vez na história, a Suprema Corte de um país estabelece regras para a utilização de algemas em presos, ameaçando com sanções administrativas e criminais policiais e Magistrados que ousem descumpri-las.

Os debates que antecederam à edição da Súmula foram publicados no DJE de 11.11.2008. A partir deles é possível identificar as linhas mestras do discurso jurídico dominante do STF em matéria processual penal nos seus aspectos mais marcantes: 1) acentuação do viés político (domínio das idiossincrasias mascarada no apelo a princípios e normas providas de alto grau de abstração; 2) opção por um idealismo intransigente (positivismo normativista com renúncia declarada à  percepção da realidade); 3) solipsismo institucional (perda de interlocução social e isolamento em relação às demais camadas do Poder Judiciário).

Minha intenção era dissecar o texto, parágrafo por parágrafo, apontando a manifestação de cada um desses aspectos e a insuficiência de certos argumentos - a referência ao caso Miranda, por exemplo: anulou-se o veredicto, mas o acusado foi novamente condenado, e acabou sendo morto anos mais tarde (ninguém se lembra de contar a estória por inteiro). Por falta de tempo, isso não é possível. Tentarei enxertar alguns comentários posteriormente. Por ora, leiam atentamente os trechos negritados e me digam:

1) se a idéia era resguardar a imagem dos investigados, não teria sido mais fácil proibir a imprensa de filmar a prisão  em vez de limitar tão drasticamente o poder de atuação dos agentes públicos? Ou seja: algemar, não pode; mas mostrar no Jornal Nacional o infeliz de pijama, pode.

2) se se admite uma perigosidade presumida, por que não restringir o espaço de conformação do intérprete e estabelecer desde logo que só suspeitos da prática de crimes violentos podem ser algemados?

Não estou nem pondo à prova a constitucionalidade desse súmula, já que essa discussão seria ociosa, nem indagando dos meios para fazê-la cumprir, pois tenho rematadas dúvidas sobre como fazê-lo.

DEBATES QUE INTEGRAM A ATA DA 20ª (VIGÉSIMA) SESSÃOORDINÁRIA, DO PLENÁRIO, REALIZADA EM 13 DE AGOSTO DE 2008

DEBATES E APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministro Marco Aurélio, ficamos, a partir da sessão passada, de discutir o tema do novo verbete vinculante sobre o uso de algemas.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, os Colegas estão lembrados que julgamos, na última assentada, o Habeas Corpus nº 91.952, e o Plenário, sem divergência, teve a oportunidade de assentar, naquele julgamento, na análise da matéria, que a utilização de algemas é sempre excepcional, sendo o último recurso diante da possibilidade real de fuga e da periculosidade do agente.

No habeas a que me referi, o pronunciamento do Tribunal foi adiante, alcançando o afastamento do cenário jurídico de um decreto condenatório, de uma decisão do Tribunal do Júri que implicara a condenação do acusado.

Encaminhei a Vossa Excelência um simples esboço de verbete vinculante para constar da súmula da jurisprudência predominante do Supremo. Evidentemente, esse esboço há de contar com a colaboração dos Colegas no sentido de aperfeiçoá-lo, de tornar realmente extremo de dúvidas que a utilização de algemas é exceção. A regra é ter-se, com as cautelas próprias, a condução do cidadão, respeitando-se, como requer a Constituição Federal, a respectiva integridade física e moral.

Mencionei, Presidente, como referências, em primeiro lugar, o diploma primário, o diploma básico – a Constituição Federal -, aludindo ao artigo 1º, que versa os fundamentos da República e revela, entre esses, o respeito à dignidade humana. Também fiz alusão, sob o ângulo constitucional, a outra garantia: a garantia dos cidadãos em geral, dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no Brasil com respeito à integridade física e moral.

Em última análise, mencionei o inciso XLIX do artigo 5º a revelar que há de se respeitar a integridade física e moral do preso.

Lastimavelmente, no Brasil, considerados os danos, a responsabilidade civil, administrativa e até a penal ainda engatinham.

Remeti, também, a preceito que torna claro que consubstancia tipo penal o abuso de autoridade. Mais do que isso: o Tribunal, tendo em conta o precedente a que me referi, assentou que o próprio Código de Processo Penal contém dispositivo que, interpretado, sob o ângulo teleológico, do objetivo da norma, conduz ao afastamento do uso abusivo das algemas.

Também menciono como referência o Código de Processo Penal Militar, pedagógico a respeito da matéria. E, por último, há uma lei, que tem sido muito pouco acionada, coibindo, sob o ângulo da tríplice responsabilidade – administrativa, cível e penal -, o abuso por parte da autoridade constituída. E então comecei, de forma muito sintomática, a referência aos precedentes, citando o Recurso de Habeas Corpus nº 56.465, de São Paulo, relatado pelo Ministro Cordeiro Guerra, ex-integrante, antes de vir a honrar esta Casa, do Ministério Público.

Mencionei, também, precedentes do Ministro Francisco Rezek e da Ministra Cármen Lúcia e, por último, o julgado do último dia 7 do corrente mês. E, então, esbocei a seguinte proposta de verbete: “Preso. Uso de algemas. A utilização de algemas, sempre excepcional, pressupõe o real risco de fuga ou a periculosidade do conduzido, cabendo evitá-la ante a dignidade do cidadão”.

É o esboço que está em Mesa para apreciação pelo Colegiado.

Apenas consigno que busquei ser, ao máximo, fiel à dicção, à doutrina da própria Corte.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, Vossa Excelência e o Ministro-Relator me permitem?

Também concordo plenamente com todas as ponderações, o raciocínio e os argumentos do eminente Relator, mas está parecendo-me que, talvez, a Corte devesse ser um pouco mais explícita.

Proponho outra redação: “Só é lícito o uso de algemas” – Ministro Eros Grau, não estou pondo na negativa, só estou começando com a expressão “é lícito”. Não estou dizendo que é ilícito, mas que “Só é lícito … em caso de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do custodiado”. Parece-me que, assim, cobriríamos todas as hipóteses possíveis de necessidade, como diz o eminente Ministro-Relator, “do uso excepcional das algemas”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Ministro Cezar Peluso, Vossa Excelência pode repetir a redação?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – “Só é lícito o uso de algemas em caso de fundado receio de fuga…”. Não basta o mero receio, pois qualquer um pode tê-lo; é preciso que haja algum fundamento para tanto, como, por exemplo, na detenção de um velho que não consegue andar, pode haver até o receio de fuga, mas ele não é fundado. Ou de perigo à integridade física própria, isto é, do próprio custodiado, ou alheia, por parte do custodiado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Ministro Cezar Peluso, isso já incluiria os casos de resistência?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Sim.

A resistência significa risco à integridade física dos agentes e do próprio custodiado.

Creio que não basta o enunciado. É preciso que o Tribunal deixe claras as conseqüências jurídicas da inobservância da súmula vinculante.

Isto é, o Tribunal não pode transformá-la em mera recomendação, no sentidode que os agentes de autoridade possam, segundo o seu arbítrio, cumpri-la, ou não, sem nenhuma conseqüência.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO -Ministro Celso, Vossa Excelência me permite?

Tenho a sensação de que o Ministro Marco Aurélio pôs a questão com absoluta correção, como de hábito, mostrando a importância da decisão

do Supremo.

Pouca gente se lembra, nessas horas, de decisões similares em países que têm estratificada a sua Corte Suprema, como foi o Case Miranda, nos Estados Unidos, que anulou todo um processo exclusivamente porque faltou a identificação explícita dos direitos do réu quanto à sua defesa.

Penso que a nossa Corte Suprema, concretamente, deu um passoextremamente avantajado quando reconheceu essa excepcionalidade, como disse o Ministro Marco Aurélio, do uso de algemas. Mas nós precisamos talvez aqui deixar o subterfúgio. O que estarrece é que realmente, diante de uma decisão tomada à unanimidade da Corte Suprema do país, um delegado da Polícia Federal, pura e simplesmente, desqualifique essa decisão do Supremo, entendendo que é normal o uso de algemas, que depende do uso de algemas em uma situação de fato.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO -Ministro Menezes Direito, Vossa Excelência me permite?

Isso revela o que tenho consignado – e já consigno há uns três ou quatro anos -, que estamos vivendo um período de perda de parâmetros, de

abandono a princípios, princípios caros em uma sociedade que se diga democrática.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Então, essa advertência posta pelo Ministro Cezar Peluso tem toda pertinência. Nós temos de explicitar que o descumprimento dessa súmula vinculante traz conseqüência, conseqüência não apenas no campo penal, com o crime de desobediência, como conseqüências gerais para o Estado no campo da indenização por dano moral.

É necessário explicitar isso concretamente, porque não pode a decisão da Corte Suprema ficar subordinada a essas manifestações completamente extemporâneas de afronta visível ao que aqui foi decidido.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sem prejuízo da responsabilidade administrativa e penal do agente.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, entendo que a redação proposta pelo Ministro Cezar Peluso, em seqüência do Ministro Marco Aurélio, atende bem às exigências constitucionais. Eu me louvo muito na Constituição.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Na verdade, pelo que percebo, há acréscimos que estão sendo feitos, a questão da responsabilidade e da anulação do ato.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – O que a redação consagra é a tese da excepcionalidade do emprego de algemas. Essa tese que arranca diretamente da Constituição está explicitada, está consagrada na proposta de redação, porque a Constituição é que diz com todas as letras, art. 5º:

“III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”

Esse tratamento degradante significa infamante, humilhante, como se dá quando o ser humano, ainda que preso em flagrante de delito, é exibido ao público como se fosse um troféu, uma caça, numa atmosfera de exibicionismo policial.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Perfeito. Depois, a Constituição, não satisfeita com essa determinação em prol da dignidade da pessoa humana, diz no inciso XLIX do mesmo art. 5º:

“XLXI – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”

E não há dúvida de que o uso das algemas exacerba o estado de privação da liberdade com conseqüências de ordem física e de ordem moral.

Não podemos, porém, perder de vista, sobretudo quando a prisão se dá em flagrante, que num contexto de segurança pública os agentes policiais não podem perder jamais o que se poderia chamar de prudente arbítrio para saber se a situação é exigente ou não da quebra dessa excepcionalidade, mas sempre no pressuposto de que o uso das algemas é excepcional.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – É nesse sentido, é a prudente discrição.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Porque arbítrio, aqui, não é arbitrariedade.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Entendo também que a proposta do Ministro Cezar Peluso tem o mérito de obrigar que juiz, que determine o uso das algemas em qualquer dos presos, fundamente a sua decisão, fora do flagrante, portanto, para assegurar a ordem de uma audiência, ainda que processada perante o Tribunal do Júri.

E, para concluir, Ministro Cezar Peluso, eu sugiro, apenas, que devamos substituir “custodiado” por “preso”, porque a Constituição menciona preso em diversas passagens, não usa “custodiado”, “preso”, só isso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, Senhores Ministros, eu só gostaria de acrescentar que pronunciamento da Corte, nesta oportunidade, é relevante para definir os estritos limites a respeito de uma situação que me dá impressão de estarmos vivendo uma época surrealista: qualquer investigador de polícia, em início de carreira, sabe quando deve usar as algemas; qualquer um. Vivi muitos anos como Juiz de Direito em São Paulo, exercendo a jurisdição penal, e jamais tive conhecimento de algum caso em que investigador de polícia não soubesse distinguir, diante da situação de fato, se deveria, ou não, usar as algemas.

Portanto, todo esse debate que se levanta não é sobre a inteligibilidade do que a Corte declara; há, nele, outros motivos, a respeito dos quais a Corte, a meu ver, deve permanecer sobranceira, porque não são esses desafios que põem em risco a autoridade do Supremo Tribunal Federal, num Estado Democrático de direito, a menos que este deixe de ser, a partir de agora, Democrático e de direito. Esses discursos não são relevantes.

É importante que a Corte fixe sua posição e, mais do que isso, que deixe claras as responsabilidades do cumprimento, porque, com isso, deixaremos explícito que o Ministério Público, o Ministério da Justiça, o Diretor do Departamento de Polícia Federal, Estadual, Municipal, o juiz de Direito, todos têm responsabilidade diante do conteúdo e da eficácia da súmula.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – É na mão deles que está o cumprimento de uma súmula que resguarda normas de caráter constitucional.

De modo que, Senhor Presidente, também estou de acordo com os adendos e faço, finalmente, a seguinte proposta de nova redação, em que incluo a sugestão da Ministra Ellen Gracie, para deixar peremptória a hipótese de resistência…

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Senhor Ministro Cezar Peluso, poderia fazer uma pequena observação?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Pois não, claro.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Gostaria só que constasse desses nossos debates uma pequena observação que me parece fundamental. Falou-se em discrição. Na verdade, não é um ato discricionário.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas, evidente. A discrição aí é prudente ponderação do caso concreto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Se Vossa Excelência me permitir terminar a frase, é o seguinte: entendo que a discricionariedade – eu e a doutrina -, é uma escolha entre indiferentes jurídicos. Aí se trata da aplicação da Constituição e da lei. De modo que não se trata de arbítrio, não, mas sim de aplicar o que nós decidimos. É ato de legalidade, ato vinculado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – É o que a doutrina italiana chama de ato devido, “atto dovuto“.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Eu quero ver excluir a subjetividade do agente diante de um caso concreto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Ministro, não vamos fazer disso aqui um seminário e nós dois não vamos nunca concordar.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas foi Vossa Excelência que introduziu o tema do seminário aqui, a falar de doutrina. Vossa Excelência é que está trazendo a doutrina para cá.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Absolutamente. Senhor Presidente, estou tentando deixar claro e explicitado que não se trata de um ato discricionário, mas sim de um ato de aplicação, ato vinculado. O Ministro Marco Aurélio resumiu tudo. Esse é o ponto para que não se trate de imprudência. É ato vinculado. Tem de se aplicar a Constituição e a súmula nesses termos, sem margem de escolha pessoal. Só isso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – A própria súmula é vinculante, nem precisa dizer que a decisão é vinculante.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, eu vou enunciar aqui o que redigi e submeter à consideração da Corte: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade, bem como de nulidade da prisão ou do ato processual”. Pode não ser, eventualmente, como já sucedeu, em ato típico de prisão, o uso de algemas, mas em outras circunstâncias, caso em que o ato processual fica contaminado de nulidade.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – A periculosidade já está na proposta do Ministro Marco Aurélio.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Sim, mas é perigo à integridade física própria ou alheia. Esse perigo, ou resulta das condições objetivas ou das subjetivas. Isto é, no caso de alguém preso em flagrante por crime violento, evidentemente a presunção é de que pode apresentar risco.

Por isso é que me parece esta uma época surrealista. Qualquer investigador de polícia sabe quando deve usar algemas. O resto é polêmica que tem outros propósitos. Não há nenhuma dificuldade de ordem prática em aplicar a súmula, como nunca houve, até certa época!

É o que eu submeto à consideração da Corte.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Eu gostaria de ouvir novamente o texto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, vou ler outra vez: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso…” – podemos acrescentar -, “ou de sua periculosidade, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade, bem como de nulidade da prisão ou do ato processual”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Ministro Peluso, qual é a redação da oração final?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – A oração final é: “… sob pena de responsabilidade disciplinar…” – porque envolve infração disciplinar -, “civil e penal do agente e da autoridade”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Por que não administrativa, Ministro Peluso, ao invés de disciplinar?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Disciplinar no sentido de administrativa.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Porque, talvez, administrativa é mais ampla.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E a parte final?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – A parte final: “…bem como de nulidade da prisão ou do ato processual”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministro Marco Aurélio.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhor Presidente, o teor, em si, é extraído do ordenamento jurídico.

Apenas estava conversando com o Ministro Peluso sobre o afastamento de um possível pretexto da autoridade policial para pôr as algemas – preservar a integridade física – o que é excepcionalíssimo – do próprio custodiado, do próprio preso, porque, nesse campo, o subjetivismo é que vai grassar, e continuaremos tendo a generalização do uso das algemas.

Não sei se deixaríamos, porque Vossa Excelência, Ministro Cezar Peluso, se refere à integridade…

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – À integridade física própria ou alheia por parte do preso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Própria direciona ao conduzido.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – É, mas pode ocorrer, Excelência.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Receio que seja uma alavanca para chegar-se sempre, sempre, à utilização das algemas.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Ministro, mas o que me parece é que, qualquer que seja a redação que o Supremo dê, se o agente e a autoridade não quiserem cumprir, não será a redação que os vai impedir.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não podemos raciocinar, também, com o excepcional, o teratológico, o extravagante. No mais, penso que, na substância, a redação está harmônica com as discussões travadas quando do julgamento do habeas referido e com a ordem jurídica, principalmente a constitucional.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Como é que poderíamos acrescentar aqui ou propor um enunciado autônomo?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Tenho para mim que a redação do Ministro Peluso atende a todas essas situações.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Pode repetir, Ministro Peluso? Vossa Excelência pode repetir?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade, bem como de nulidade da prisão, do ato processual…”. Podemos acrescentar “sem prejuízo do registro”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Em casos devidamente justificados.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Então é isto: “Só é lícito o uso de algemas em casos devidamente justificados…”.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Ministro Peluso, por favor, apenas uma intervenção. Começando com “O uso de algemas só é lícito em tais casos… – estes, esses e aqueles -, a serem justificados sob pena de…”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Ministra Ellen Gracie, perdão, desculpa a interrupção, é que se colocar “devidamente sob pena de”, pode vincular a ausência de justificação à penalidade. Então, tem que se tirar, tem que se colocar nessa forma que o Ministro Peluso sugeriu agora.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Gostaria de fazer uma pergunta, Senhor Presidente.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sim.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Estamos tratando da periculosidade do agente. E quando a periculosidade estiver no ambiente em que opera o agente? Refiro-me às regiões conflagradas do Brasil, quando a periculosidade não está no agente que procede a prisão, mas no ambiente em que opera o preso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Basta acrescentar “…por parte do preso ou de terceiros”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Na verdade, essa situação está contemplada na redação.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO EROS GRAU – Se Vossa Excelência me permitir, colocaríamos no final da frase “… cumprindo ao agente justificá-lo”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – A preocupação do Ministro Celso é que essa justificativa seja expressa, reduzida a termo. Ela pode dar-se a priori, quando o juiz determina, motiva o seu, ou a posteriori, depois de conduzido o preso, na delegacia e em termo próprio, no boletim de ocorrência ou outro documento apropriado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Para que permita, como pretende o Ministro Celso, que o Poder Judiciário possa eventualmente confrontar essa justificativa por escrito.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Então, a redação ficaria assim: “Só é lícito o uso de algemas em caso devidamente justificado, por escrito, de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente e da autoridade, bem como de nulidade da prisão ou do ato processual”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, seria interessante digitarmos e distribuirmos para aprovação.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E votaremos logo em seguida.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO -

Vamos ouvir o Procurador-Geral, então?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Primeiro, vamos ter o texto digitado e, depois, vamos ouvi-lo.

Primeiramente vamos chegar ao texto básico.

Portanto, essa é a deliberação prévia, e prosseguiremos em seguida.

(continuação após o intervalo da sessão)

(ausente, ocasionalmente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Agora, Senhores Ministros, eu proporia que nós retomássemos, então, a discussão a partir dessa nova proposta, a questão das algemas, a partir dessa nova proposta submetida pelo Ministro Peluso.

Diz o texto: “Só é lícito o uso de algemas em caso devidamente justificado por escrito de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente da autoridade, bem como de nulidade da prisão ou do ato processual.”

Esta é a proposta.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Senhor Presidente, tenho uma sugestão de desmembramento do texto para que ele fique o mais claro possível.

A proposta, que farei circular em seguida, é a seguinte: “O uso de algemas só é lícito em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros. A excepcionalidade será justificada por escrito. O desrespeito a este enunciado sumular acarretará responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade, bem assim a responsabilidade civil do Estado tanto quanto a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere”.

Incorporaram-se todas as sugestões e se colocou a redação em ordem direta.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO -

Senhor Presidente, não sei, mas tenho preferência por um texto mais curto, porque aí temos vários períodos. Neste, temos um período só, com algumas orações um pouco mais longas. Mas, no outro, temos um texto com vários períodos. Quanto a essa referência ao Estado, que não incluí, parti do pressuposto de que era coisa tão óbvia que nem precisava ser dita. Mas, em todo caso, para que não se corra o risco de supor que o Estado não responda, eu sugeriria que, ao final, se colocasse “…sem prejuízo da responsabilidade do Estado…”

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, em conteúdo, a proposta de redação da Ministra Ellen não diverge da do Ministro Peluso. O conteúdo é o mesmo. A forma é diferente porque a Ministra decompôs o enunciado em períodos para homenagear a clareza. Eu concordo, salvo quanto ao início da primeira frase. Prefiro a fórmula adotada pelo Ministro Peluso, começando com o advérbio “só é lícito”, porque coloca ênfase no caráter excepcional do uso das algemas que, no fundo, é a tese central consagrada por essa nossa súmula. O grande objetivo é dizer que o emprego de algemas é excepcional. Quando a frase começa com o advérbio “só é lícito”, ela ganha em ênfase.

Nessa medida, concordo com a proposta da Ministra Ellen, contanto que preserve as primeiras palavras, a redação inicial da frase central proposta pelo Ministro Peluso, o advérbio em primeiro lugar, “só”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Senhor Presidente, a redação proposta pela eminente Ministra Ellen Gracie está contemplando a responsabilidade do Estado também?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sobre isso o Ministro Peluso já fez referência.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – O conteúdo é o mesmo.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Então, como foi observado, em substância, não há diferença maior entre as duas propostas: uma faz enunciado em frases mais curtas, e o Ministro Peluso redigiu a súmula com frases um pouco mais longas.

Para mim, estou de acordo com ambas as propostas, mas não me oponho a esta agora ofertada pela eminente Ministra Ellen Gracie.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Só peço escusas aos colegas porque não há acentos nesse meu computador. Anotarei isso na cópia que foi agora encaminhada.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – A vírgula em “tanto quanto” deve ser eliminada, não é? Na frase final; “tanto quanto” – sem vírgula – “a nulidade da prisão do ato processual a que se refere”.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – Essa vírgula está excessiva.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – A preocupação que o Ministro Celso de Mello traduz é a de que, com esta redação, se poderia afirmar que a justificativa seria prévia.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Senhor Presidente, como disse o Ministro Carlos Ayres, não há diferença básica na substância da súmula que retrata bem o voto do Relator, condutor da maioria, Ministro Marco Aurélio, e as preocupações com o cenário que estamos vendo.

O que me preocupa é que não temos súmulas com várias orações.

As nossas súmulas sempre têm uma só oração, um só comando. Sugiro aproveitarmos essa redação, com esta observação que fez o eminente Ministro Carlos Britto, de começar com o verbo, quase que uma locução adverbial, no caso, para dar ênfase à excepcionalidade.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – A proposta do Ministro Cezar Peluso é exatamente essa.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – É exatamente nesse sentido. A minha sugestão é que se mantenha esse conteúdo com esta continuação: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros…”, conforme o Ministro Cezar Peluso já tinha posto, “…justificada a excepcionalidade por escrito, acarretando o desrespeito a esse enunciado a responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, bem assim a responsabilidade civil do Estado tanto quanto a nulidade do ato ou do ato processual a que se refere”.

Quer dizer, na linha de se fazer um só texto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Então vamos formular.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte de preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, bem assim a responsabilidade civil do Estado tanto quanto a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere”.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Ministro, tanto quanto não seria “e”? É um aditivo.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministro Menezes Direito, ficaria então “… sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, penal…”

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – “(…) sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, bem assim a responsabilidade civil do Estado e a nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere”. Engloba.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E a nulidade? Acho que não há dúvida quanto a isso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Mas isso não precisa constar da súmula.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Ministro Celso de Mello, aproveitando a oportunidade, não sei se é oportuno ou não, o Ministro Presidente me corrigirá certamente, Vossa Excelência fez referência ao efeito vinculante. Creio oportuno, até, compreendermos que as súmulas vinculantes, de uma maneira geral, abrangem também o efeito impeditivo de recurso, porque ela é o mais abrangendo o menos. Isso alcançaria até os recursos de agravo para evitar que subisse quando houvesse a súmula vinculante.

É importante deixar claro porque as pessoas podem dar essa interpretação equívoca e, assim, paramos lá embaixo os recursos. Não há sentido termos uma súmula de efeito vinculante e deixarmos os recursos continuarem a subir, inclusive os agravos contra os despachos denegatórios de recursos. Fica bem assentada essa formulação.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – É importante essa ressalva. Ouço, a partir dessa construção realmente colegiada, o eminente Procurador-Geral da República.

O DR. ANTÔNIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA (PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) – Senhor Presidente, Senhores Ministros, certo de que se insere nas atribuições do Ministério Público, previstas na Constituição da República, a de realizar o controle externo da atividade policial, atribuição esta cuja importância ainda não foi suficientemente compreendida e, ao mesmo tempo, para manter a coerência da posição que assumi na manifestação oral, na sessão de julgamento do Habeas Corpus nº 91.952, desejo fazer breves observações para reflexão do Tribunal, neste momento em que se delibera a propósito do enunciado de Súmula Vinculante nº 11, que trata do uso das algemas. Algumas dessas observações, evidentemente, já foram até agitadas na discussão porque no texto inicial se referiam a questões previstas, mas no texto que agora se propõe algumas delas ficaram superadas visto que foram atendidas.

Na sessão anterior, a questão foi enfrentada à luz de uma situação de fato que revelava a utilização de algemas durante uma sessão do Tribunal do Júri. Embora tenha sido essa a situação de fato, e o meu pronunciamento tinha como base essa situação de fato, o pronunciamento da Corte teve caráter abrangente, proclamando-se a excepcionalidade do uso das algemas em todos os casos. Na sessão anterior, não fiz referência, até porque ainda não se encontrava em vigor, à Lei nº 11.689, de 09 de junho do corrente ano, que alterou dispositivos do Código e introduziu o § 3º do artigo 474, cujos termos são os seguintes:

“Art.474 …………………

§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.”

Cláusulas que, evidentemente, revelam não só a excepcionalidade, mas as hipóteses em que se pode ultrapassá-la.

Como afirmei na sessão anterior, do ponto de vista da situação fática, considero relevante observar que uma circunstância é aquela em que o réu é levado, pela prática de um ato processual, a uma audiência judicial em que há uma prévia preparação, designação, de modo que o próprio juiz pode tomar providências para adequar a segurança à presença do réu sem algemas – e aí a razão da norma que está em vigor a partir do dia 10. A outra hipótese é aquela em que o agente público, ao cumprir um mandado judicial de constrição da liberdade, gera uma situação de tensão natural entre aquele que será privado da sua liberdade, situação essa potencialmente conflituosa.

A preocupação do Ministério Público, exatamente porque tem atribuições de controle externo, é porque, nessa segunda situação, a observância dessa regra gera maior tensão. Porque a própria avaliação de quem fará a prisão pode se frustrar diante de uma compreensão equivocada da conduta da própria pessoa ou de quem estiver próximo. É uma preocupação com a aplicação do comando dessa súmula em face de situações concretas. Da mesma maneira que se preserva, com razão, a dignidade da pessoa humana – e o Ministério Público está ao lado dessa tese -, também temos de ter a consciência de que não podemos partir da presunção contrária de que o agente do Estado – o policial -, quando cumpre com os seus deveres, também estaria, presumidamente, violando a regra.

A concretude dessa norma exigirá também do Judiciário, em todas as instâncias, até pelas conseqüências que gera, e uma delas é extremamente grave, não digo a nulidade da prisão, mas a nulidade do ato processual e a sua eventual conseqüência no próprio processo penal, além dessas cautelas e ressalvas que devem ser impostas a quem vai cumprir o comando e quem vai viver aquele momento de conflituosidade e, também, o julgador, os entendimentos jurisprudenciais que se formam, para que tal compreensão não dê margem a uma anulação reiterada de processos em que possa ter havido até uma participação dolosa da pessoa submetida à constrição.

A preocupação do Ministério Público é no sentido de que essa ponderação se faça com o mesmo rigor da aplicação desse enunciado, porque, se há hipótese de descumprimento, de violação – não do comando constitucional, na verdade, mas do enunciado da súmula -, ela também não pode gerar uma situação de desestabilização do trabalho do Estado quando age nessa função importante de manter a segurança e de dar apoio à atuação jurisdicional de persecução penal. A preocupação do Ministério Público é esta: vamos agir, devemos agir, mas todo o Judiciário deve estar consciente de que, como pode haver o desvio de um lado, pode também o agente colaborar nesse sentido.

Então, a decisão desta Corte, evidentemente, é abrangente, como já disse. Mas vejo que as situações, enquanto há reprovabilidade e a possibilidade de haver o desvio, nos casos em que há o conflito, como é perante o júri, perante uma audiência, em que pode ser ponderado, ela pode ser muito mais exigida do que naquela em que o agente, às vezes sozinho, perante duas ou três pessoas, tenha que tomar uma decisão dessas, como no caso de prisão em flagrante.

Então, é só uma ponderação da atuação do Ministério Público diante deste contexto. Não podemos viabilizar esse interesse não só estatal, mas também da própria sociedade, de conter a criminalidade e usar, quando necessário, a força na exata medida.

É essa a consideração que faço diante do enunciado da súmula.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, sem alongar o debate, gostaria de fortalecer as ponderações sempre muito prudentes do eminente Procurador-Geral e dizer que, realmente, o ato de prender ou de conduzir um preso é sempre ato perigoso. Por isso, o que me parece também necessário acentuar, na mesma linha da argumentação do eminente Procurador-Geral, é que, provavelmente, e isto deveria ser uma diretriz, a interpretação dos casos concretos deve ser feita sempre em favor do agente e da autoridade do Estado. Isto é, só vamos reconhecer ilícito, quando este fique claro, como caso em que se aplicam as algemas sem nenhum risco, com o só propósito de expor o preso à execração pública, ou de lhe impor, longe do público, constrangimento absolutamente desnecessário.

Nos casos de dúvida, a interpretação tem sempre de ser a favor do agente do Estado, porque realmente é situação perigosa a de conduzir preso. Não se trata de ato anódino. Secundaria, nesse sentido, as ponderações do Procurador-Geral.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – É importante ressaltar – a questão não está em jogo, mas tenho a oportunidade de dizer – que, quando nós discutimos esse tema da algema, na verdade, estamos apenas a focar um dos aspectos dos abusos.

O Ministro Celso de Mello acaba de mencionar decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a exposição de presos, que é um caso clássico da jurisprudência constitucional mundial.

Na verdade, quando estamos a falar hoje desta questão da algema, na prática brasileira, estamos a falar da aposição da algema para os fins de exposição pública, que foi objeto inclusive de considerações específicas no voto do Ministro Marco Aurélio. De modo que é preciso que estejamos atentos. Certamente temos encontro marcado também com esse tema. A Corte jamais validou esse tipo de prática, esse tipo de exposição que é uma forma de atentado também à dignidade da pessoa humana. A exposição de presos viola a idéia de presunção de inocência, viola a idéia de dignidade da pessoa humana, mas vamos ter oportunidade, certamente, de falar sobre isto.

Neste caso específico, a aplicação da algema já é feita com o objetivo de violar claramente esses princípios. Em geral, já tive a oportunidade de dizer, algemar significa expor alguém na televisão nesta condição, ou prender significa hoje algemar e colocar alguém na televisão.

De modo que é esta a questão que precisa ser de fato enfatizada, e ao Ministério Público incumbe a missão também de zelar pelos direitos humanos. É fundamental que ele coarcte essas ações, inclusive propondo os inquéritos devidos, as ações penais de responsabilidade, se for o caso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Vou, então, reler o texto, Senhores Ministros, que é o seguinte: “Só é lícito o uso de algema em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade bem assim a responsabilidade civil do Estado e a nulidade da prisão ou do ato”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Senhor Presidente, falta, depois de “terceiros”, “justificada a excepcionalidade por escrito”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Então, releio: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade bem assim a responsabilidade civil do Estado e a nulidade da prisão ou do ato processual”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Acho que, em se tratando do Estado, poderíamos tirar, talvez a palavra “civil” para não repetir duas vezes “civil” na mesma frase, porque a responsabilidade só pode ser civil.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Responsabilidade do Estado?

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Sim.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Porque é um conceito técnico.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – É que o art. 37, § 6º, não faz menção à responsabilidade civil.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, para evitar a necessidade de insistir na responsabilidade do Estado, poderíamos, como propus, botar uma vírgula no final, acrescentando: “…, sem prejuízo da responsabilidade do Estado”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A esta altura, deve estar muito preocupado o Advogado-Geral da União.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Justificada a excepcionalidade por escrito.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas não precisa, Ministro Celso de Mello, porque não vai justificar antes. Há certos casos em que pode até ser justificada antes.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Presumidamente perigoso. Já está pré-justificado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Já está claro.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO … – (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Então é este o texto:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

É isto?

Portanto, posso considerar aprovada com este teor, Senhores Ministros. Será a Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal Federal.

Farei constar da ata as observações do Ministro Carlos Alberto Direito, ressaltando que passamos a reconhecer que as súmulas vinculantes agora passam a ser dotadas também, ou passamos a reconhecer, das características das súmulas impeditivas de recurso.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, só mais uma coisa, uma coisa simples, enfim: nas referências ao art. 5º da Constituição, deve constar não apenas o inciso XLIX, mas também o inciso III, que proíbe tratamento desumano.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Esses dois fundamentos.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO – Ministro Peluso, e o inciso X do art. 5º. Porque é responsabilidade de indenização por dano moral e imagem

Magistrados Federais repudiam ataques ao juiz Fausto de Sanctis

NOTA PÚBLICA – AJUFE DEFENDE INDEPENDÊNCIA DOS MAGISTRADOS

A propósito da questão de ordem suscitada durante o julgamento do HC nº 95.009, no Supremo Tribunal Federal, a Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE vem a público rejeitar qualquer tentativa de violação da independência funcional da magistratura.

Esclarece que o movimento surgido espontaneamente entre os juízes federais brasileiros teve por único objetivo defender a independência de os magistrados, de todas as instâncias, decidirem, exclusivamente, de acordo com a sua consciência e a prova existente nos autos.  Daí decorre que as decisões judiciais somente podem ser revistas através dos recursos cabíveis.

Esse movimento foi lançado quando pairava a dúvida de que decisões judiciais poderiam tornar-se alvo de sindicância por órgãos administrativos.

Essa dúvida, no entanto, foi resolvida quando o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, em comunicação trocada com a AJUFE, esclareceu que, “em atenção à mensagem recebida, via e-mail, em 12 de julho passado, dessa Associação, reafirmo que, no caso do Habeas Corpus nº 95.009, o envio de peças a órgãos jurisdicionais administrativos objetivou unicamente complementar estudos destinados à regulamentação de medidas constritivas de liberdade, ora em andamento tanto no Conselho Nacional de Justiça quanto no Conselho da Justiça Federal. Enfatizo, ainda uma vez, que em momento algum houve determinação de que se procedesse a qualquer averiguação de conteúdo, quer sob o ponto de vista técnico ou ideológico, de provimento judicial”.

Em razão desse esclarecimento, amplamente divulgado à época, causa estranheza que isso volte à tona, tendo sido noticiado que seria expedido ofício ao Conselho Nacional de Justiça “para saber em que estado se encontram os procedimentos encaminhados para análise do comportamento do magistrado”, uma vez que o próprio presidente do Supremo Tribunal Federal já afirmara que o envio de peças a órgãos jurisdicionais administrativos teve o único objetivo de complementar estudos destinados à regulamentação de medidas constritivas de liberdade, o que já se consubstanciou na Resolução nº 59, de 9 de setembro de 2008, do Conselho Nacional de Justiça.

A AJUFE reafirma que nenhum magistrado, seja de primeira instância ou dos tribunais superiores, pode ser punido ou ameaçado de punição porque decidiu de acordo com a sua consciência, nos termos da Constituição e das leis.

Igualmente, nenhum magistrado pode ser punido ou ameaçado de punição porque se manifestou publicamente na defesa da independência funcional da magistratura.

Vivemos em uma democracia e no Estado Democrático de Direito. Os magistrados, como todos os cidadãos, têm o direito de manifestar sua opinião e a Lei Orgânica da Magistratura, que surgiu em triste período da história deste País, deve ser interpretada sob o espírito democrático e participativo da Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadão, mas jamais ser utilizada como instrumento de intimidação.

A AJUFE reafirma o seu compromisso com o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, com a harmonia na convivência entre todos os magistrados e com o aprimoramento constante do Poder Judiciário.

Fernando Cesar Baptista de Mattos

Presidente da AJUFE

Os Títulos Podres da Eletrobrás

De novo um tema tributário cobra espaço. Se bem que esse caráter exclusivamente tributário é relativo; em países de clima mais ameno, talvez a “esperteza” resvalasse para o campo criminal… No calor dos trópicos o rigor da lei muitas vezes derrete…

Transcrevo sentença minha sobre títulos da ELETROBRÁS para que os desavisados tomem pé do tipo de processo que entulha o Judiciário brasileiro:

Trata-se de demanda pelo procedimento cautelar inominado visando à suspensão da exigibilidade de créditos tributários, já inscritos em DAU, no valor de R$ 213.887,36. Para tanto, oferece a REQUERENTE um título de obrigação ao portador, emitido pela ELETROBRÁS, com número de série [OMISSIS] e valor nominal de Cr$ 20,00.

Ainda que se aceitasse a via cautelar para suspender a exigibilidade de créditos tributários, preparando terreno para futura compensação, o pedido é manifestamente descabido.

Os títulos da ELETROBRÁS constituem novo capítulo na velha e vergonhosa novela dos “títulos podres”, de tão triste memória no Judiciário Federal. Com uma agravante: são tão podres que podem ser adquiridos até no Mercado Livre (www.mercadolivre.com.br), onde disputam espaço com  todo tipo de bugigangas, como lanternas, barracas de camping, revistas masculinas usadas, produtos eletrônicos variados e “réplicas” de relógios de luxo. O vendedor [omissis], por exemplo, oferece uma “apólice Eletrobrás Série V”, com 11 cupons MBC e valor de face de Cr$ 50,00, por R$ 999,00 – acrescidos de R$ 5,00, pelo envio. Mais em conta, a [omissis] põe à venda “obrigação ao portador, série H”, cuja valor nominal é de NCr$ 10,00, por apenas R$ 399,00. E só cobra R$ 4,00 pelo envio. Uma pechincha para as sociedades em dívida com o Fisco.

Além de não ter cotação em bolsa, tornando sua liquidez altamente improvável, o oferecimento desses títulos desobedece à ordem de preferência do CPC 655, e à da Lei n. 6.830/80 (art. 11).  Finalmente, seria bom lembrar que, se no processo de execução o credor não pode ser compelido a receber bens imprestáveis, a fortiori não será possível, num processo cautelar às avessas, empurrar-lhe goela abaixo títulos podres a fim de impedi-lo de buscar a satisfação dos créditos. Esta é a posição do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULOS DA ELETROBRÁS (ART. 4º DA LEI 4.156/62). AUSÊNCIA DE COTAÇÃO EM BOLSA. LIQUIDEZ DUVIDOSA. INAPTIDÃO PARA EXTINGUIR CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE COMPENSAÇÃO.

1. Como título mobiliário representativo de mútuo, é certo que a debênture assemelha-se aos títulos emitidos pela Eletrobrás. No entanto, tais institutos não se confundem, pois os títulos emitidos em decorrência da instituição de empréstimo compulsório, que se caracteriza como espécie tributária, são sujeitos a regime jurídico próprio, no que diz respeito à emissão, incidência de juros, prazo de resgate e prescrição. Ressalte-se que, em virtude da época em que foram emitidos, há discussão acerca do resgate de tais títulos.

2. Assim, tratando-se de títulos que não possuem cotação em bolsa e cuja liquidez é duvidosa, é imperioso concluir que não são aptos a garantir dívida fiscal, tampouco a extinguir crédito tributário por meio de compensação.

3. Recurso especial desprovido.

(REsp 753.704/RS, T1, julgado em 04.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 126)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PENHORA DO IMÓVEL SEDE DA EMPRESA EXECUTADA. SUBSTITUIÇÃO POR TÍTULOS QUE CONSUBSTANCIAM OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. IMPOSSIBILIDADE. DUVIDOSA LIQUIDAÇÃO DOS TÍTULOS. NULIDADES NA CITAÇÃO E INTIMAÇÕES DA EXECUTADA NÃO RECONHECIDAS NA ORIGEM. NECESSIDADE DE EXAME DO ESTATUTO SOCIAL DA EMPRESA. SÚMULAS 05 E 07 DO STJ.

1. Os Títulos que consubstanciam obrigações da Eletrobrás revelam-se impróprios à garantia do processo de execução, posto de liquidação duvidosa (Precedentes: AgRg no REsp n.º 669.458/RS, Primeira Turma, deste Relator, DJU de 16/05/2005; REsp n.º 885.062/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 29/03/2007; REsp n.º 776.538/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19/12/2005).

2. A exegese do art. 656 do CPC torna indiscutível a circunstância de que a gradação de bens  visa favorecer  o credor/exeqüente, porquanto a nomeação pelo executado só é válida e eficaz se obedecer a ordem legal e houver concordância daquele.

[...] 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

(REsp 969.099/RS, T1, julgado em 20.11.2007, DJ 05.12.2007 p. 242)

Por último, um registro pessoal: se a pretensão do REQUERENTE vingasse, poderíamos anunciar aos quatro ventos a descoberta de um novo Eldorado. Bastaria aos brasileiros arrematar, por ninharia, títulos da Eletrobrás no Mercado Livre e nunca mais nenhum de nós teria de pagar tributos.

REJEITO O PEDIDO (CPC 269 I), condenando a parte AUTORA em custas (art. 14, Lei n. 9.289/96). Sem honorários, visto que a relação jurídica processual não chegou a triangularizar-se.

P. R. I.

À Distribuição para retificar a autuação: trata-se de procedimento cautelar, e não comum de rito ordinário.

Certificado o trânsito em julgado – e só então -, fica autorizado o desentranhamento de documentos originais, mediante a juntada de cópias, à exceção da procuração.

Após, dê-se baixa e arquivem-se.

Logo depois, proferi sentença em outro processo. A fundamentação é idêntica; só alguns trechos do relatório variam. Notem os valores envolvidos:

Trata-se de demanda pelo procedimento cautelar inominado visando à suspensão da exigibilidade de créditos tributários, já inscritos em DAU, no valor de R$ 355.808,39. Para tanto, oferece a REQUERENTE 520 debêntures emitidas pela CVRD – Companhia Vale do Rio Doce -, título custodiado CETIP – Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, com data de vencimento em 08.07.2029.

Os títulos da ELETROBRÁS constituem novo capítulo na velha e vergonhosa novela dos “títulos podres”, de tão triste memória no Judiciário Federal. Com uma agravante: são tão podres que podem ser adquiridos até no Que Barato! (www.quebarato.com.br), onde disputam espaço com todo tipo de bugigangas, como lanternas, barracas de camping, revistas masculinas usadas, produtos eletrônicos variados e “réplicas” de relógios de luxo. O vendedor [omissis], por exemplo, oferece debêntures da Vale do Rio Doce S.A (CVRDa6, CVRDb6, CVRDc6), por intermédio de operação bancária de transferência de ativos, pelo valor unitário de R$7,60. Uma pechincha para as sociedades em dívida com o Fisco. O vendedor acrescenta em seu anúncio que “para utilizar em ações judiciais, o valor do título sobe para R$ 620,00″. Sugere, ainda, que o comprador “calcione ou substitua os mais diversos bens por debêntures, num processo 100% amparado em legislação vigente”.

Isso acontece numa Vara de interior. Imaginem os montantes questionados nas Varas Federais de capitais, como o Rio e São Paulo. Os processos agora se encontram em grau de recurso.

Fica a pergunta: será que na Europa ou nos Estados Unidos esse tipo de demanda chega à escrivaninha dos juízes?

Homens em tempos sombrios

A Magistratura brasileira foi à lona. Muitos são os culpados: politização, concentração de poderes na cúpula, esvaziamento da competência dos juízes técnicos, superposição de órgãos de controle administrativo, desprestígio do princípio do concurso público, achatamento remuneratório, ataques vindos de outros Poderes, ataques provenientes da própria cúpula à atuação das Varas criminais… Ninguém odeia mais um juiz do que outro juiz.

No entanto, nada é tão ruim que não possa piorar. Além dos percalços e dos dissabores profissionais, juízes, desembargadores e ministros cada vez mais se vêem às voltas com acusações descabidas, fruto do puro e simples exercício da atividade jurisdicional. Note-se que não estou me referindo aos casos de corrupção, prevaricação, inépcia ou algo que o valha; estou falando de represálias pelo cumprimento do dever constitucional de julgar à luz da independência funcional. Pelo menos três ministros do STJ se viram recentemente nessa berlinda. O último foi o Min. Teori Zavascki, respeitado doutrinador e magistrado egresso do TRF/4, que teve contra si oferecida queixa-crime por suposta ofensa a advogado:

INQUÉRITO 2.729-4 (352)

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO

QTE.(S) : ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA

ADV.(A/S) : ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA E OUTRO(A/S)

QDO.(A/S) : TEORI ALBINO ZAVASCKI

DECISÃO: Vistos, etc.

Trata-se de queixa-crime, ajuizada em desfavor do Ministro Teori Albino Zavascki. Queixa-crime que imputa ao querelado a suposta prática dos delitos de calúnia, difamação e injúria, cometidos no contexto empírico assim narrado pelo querelante:

“O querelado agiu de forma típica quando recebeu visita da Assessora do querelante, em audiência, na qual o Dr. Edison Freitas de Siqueira, representando órgão do Congresso Nacional, entregou documentos e realizou convite, para que o Ministro Teori Albino Zavascki ajudasse na elaboração de projeto de lei que evitasse a ocorrência de fraude bilionária que envolve registro e omissão de passivo em balanços do Sistema Mobiliário Nacional, além de ‘interlock directorate’ de dezenas de empresas, fundos de investimentos e bancos.

(…)

Portanto, coube à Dra. Isabel Cochlar, de forma impessoal, apresentar ao Excelentíssimo Ministro Teori Albino Zavascki material que registra a existência de processos administrativos e judiciais em trâmite perante os mais diversos órgãos do Governo do Brasil e dos Estados Unidos da América, quanto a questão mobiliária nacional.

(…)

A audiência ocorreu no dia 02 (dois) de abril de 2008, às 18h40min, no gabinete do Ministro Teori Albino Zavascki, na sede do Superior Tribunal de Justiça.

(…)

O crime objeto da presente ação penal privada começou enquadrasse como típico (sic), quando durante audiência com o Ministro, no dia 02.04.2008, às 18h40min, no Gabinete do querelado no STJ, quando para total surpresa da Dra. Isabel Cochlar e do querelante, logo após cumprimentar o Ministro Teori Albino Zavascki, e expor as razões da audiência, ao entregar os documentos, leis norte-americanas e cópia das denúncias nacionais ao querelado, este se postou de maneira agressiva, aduzindo ‘ipsis literis’, em voz alta e com expressão facial alterada a seguinte expressão:

‘(…) já conhecia o assunto e considerava o material apresentado um LIXO proveniente de um escritório de advocacia do sul’.

Agravando o crime contra a honra, o Ministro ainda acrescentou que:

‘(…) se o assunto era sobre Debêntures da Eletrobrás (…)’ os papéis emitidos pela Sociedade Anônima Eletrobrás eram picaretagem’ (grifo nosso).

(…)

Entretanto, de forma muito indelicada, persistindo na ostensiva grosseria e atentando à honra do querelante, o Ministro asseverou novamente:

‘(…) questionou se a frente parlamentar existia e quem era seu presidente.

(…)

Absurdamente, não satisfeito com toda a situação constrangedora e agressiva, o querelado voltou a referir que:

‘(…) os papéis não existiam, acusando os debenturistas e o Consultor Jurídico (ora querelante) de estelionatários’.

(…)” (fls. 04/08)

2. Pois bem, tracejado tal quadro fático, sustenta-se que o querelado praticou as condutas ilícitas descritas nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal. Isso porque teria imputado ao querelado a falsa prática de um crime e de atos ofensivos à sua reputação, bem como “atingiu os valores intelectuais do ofendido, menosprezando o trabalho realizado com tanto esforço pelo querelante” (fls. 13).

3. Prossigo neste relato para pontuar que abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Órgão que opinou pela rejeição liminar da queixa-crime, dada a manifesta atipicidade dos fatos narrados (fls. 147/151).

4. Feito este aligeirado relato da causa, decido. De saída, lembro que a queixa-crime tem seus requisitos indicados no artigo 41 do Código de Processo Penal. Requisitos a ser preenchidos, no caso da ação penal exclusivamente privada, por aquele que se ache na condição de vítima (ou seu representante legal) de um delito. São eles: “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Não é só: o código penal adjetivo exige, para o processamento da pretensão punitiva, que a peça inaugural não incorra nas impropriedades seguintes:

“Art. 43. A denúncia ou a queixa será rejeitada quando:

I- o fato narrado evidentemente não constituir crime;

II- já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

III- for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida

pela lei para o exercício da ação penal”.

5. Muito bem. Dito isto, averbo que o processamento da presente queixa-crime encontra óbice no que dispõe o inciso I do artigo 43 do Código de Processo Penal. Isso porque os fatos narrados pelo querelante não sinalizam a ocorrência, nem mesmo em tese, dos crimes de calúnia, injúria e difamação. Neste mesmo tom é o bem fundamentado parecer da Procuradoria-Geral da República, que por sua clareza e densidade transcrevo a seguir:

“O crime de calúnia ocorre com a imputação falsa, a alguém, de fato definido como crime. O querelado, ao afirmar que as debêntures não existiam, não imputou ao querelante, falsamente, fato definido como crime.

11. Pelo que se extrai da afirmação feita na inicial, bem como na escritura pública declaratória constante às fls. 24/27, o querelante apenas teria afirmado que os papéis não existiam, sem haver imputado a prática do crime de estelionato a qualquer pessoa. A conclusão de que seriam estelionatários os debenturistas e o querelante, ao que parece, decorreu de conclusão pessoal de ISABEL COCHLAR. Confira-se o teor de suas declarações:

“(…) Relatei ao Dr. Édison Freitas de Siqueira então a calúnia que imputou aos debenturistas e ao próprio Consultor quando disse que esses papéis não existiam, e assim, acusando a todos de estelionatários (…)” (fls. 26)

12. Mesmo que o querelado houvesse afirmado que os papéis não existiam e, efetivamente, chamado o querelante de estelionatário, ainda assim não teria cometido o crime de calúnia, que exige para a sua configuração o ato de imputar a alguém fato concreto e específico definido em lei como crime, não bastando a afirmação genérica do que poderia ser uma qualidade negativa. Neste sentido, confira-se a lição de ROGÉRIO GRECO (In Curso de Direito Penal Parte Especial, editora Impetus, volume II, página 485):

“(…) Imagine-se, por exemplo, a hipótese daquele que chama a vítima de ladrão. Dizer que a vítima é um ladrão não se lhe está imputando a prática de qualquer fato, mas sim atribuindo-lhe pejorativamente uma qualidade negativa (…).”

13. Com referência ao crime de difamação, entende o querelante que o delito se consumou a partir da afirmação de que “os papéis emitidos pela Eletrobrás eram uma picaretagem”. O crime de difamação ocorre quando se imputa a alguém fato ofensivo a sua reputação. Uma vez mais, convém ressaltar a lição de ROGÉRIO GRECO (In Curso de Direito Penal Parte Especial, editora Impetus, volume II, página 515):

“(…) Na verdade, com a difamação pune-se, tão-somente, aquilo que popularmente é chamado de “fofoca”. É, outrossim, o crime daquele que, sendo falso ou verdadeiro o fato, o imputa a alguém com o fim de denegrir sua reputação.

Concluindo, para que se configure o delito de difamação deve existir uma imputação de fatos determinados, sejam eles falsos ou verdadeiros, a pessoa determinada ou mesmo pessoas também determinada(s), que tenha(m) por finalidade macular a sua reputação, vale dizer, a sua honra objetiva.”

14. Consoante afirmado pelo próprio querelante, as palavras do querelado foram dirigidas à Eletrobrás. Nenhuma referência foi feita ao querelado, conclusão essa que se confirma pela própria narrativa dos fatos, uma vez que apenas após ter realizado tal afirmação é que o querelado foi informado acerca dos integrantes da frente parlamentar (fls. 07/08).

15. Entende o querelante configurado o crime de injúria, pois o querelado referiu-se ao material apresentado como “um lixo”. O objeto jurídico tutelado no crime de injúria é a honra subjetiva, inerente à pessoa física. Dessa forma, para que se configurado o delito, devem ser dirigidos ao ofendido atributos pejorativos.

16. Na hipótese, o querelado teria afirmado que “já conhecia o assunto e considerava o material apresentado um LIXO proveniente de um escritório de advocacia do Sul”. Também aqui não houve qualquer ofensa irrogada contra o querelante. Outrossim, o simples fato de se referir pejorativamente ao material, por si só, apenas configuraria crime de injúria se estivesse presente o ânimo de injuriar o querelante. Não foi o caso.

17. Com efeito, a afirmação referiu-se a “um escritório de advocacia do Sul”, sendo de se ressaltar, por oportuno, a impossibilidade de se ver injuriada pessoa jurídica, que não dispõe de honra subjetiva.

18. Não tendo sido dirigida qualquer ofensa ao querelante que lhe pudesse ofender a dignidade ou decoro, afasta-se a ocorrência do crime de injúria” (fls. 147/151).

Esse o quadro, nego seguimento ao pedido e determino o arquivamento dos autos. O que faço nos termos do §1º do art. 21 do RI/STF c/c o art. 38 da Lei n. 8038/90.

Publique-se.

Brasília, 12 de agosto de 2008.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO

Relator

Publicada no DJE de 15.08.2008

Contra a decisão do relator foi interposto agravo regimental em 21.08.2008. Com parecer pelo desprovimento, os autos seguem agora para o veredicto do plenário do Tribunal, em data ignorada.

Tenho dito e repetido aos colegas que não tardará o dia em que todo Magistrado responderá a processo criminal pelo simples fato de decretar a prisão temporária ou preventiva do réu (rico), cassada em instância superior. Tempos sombrios se aproximam.

Reforma do CPP – IV

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

•• Caput com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

•• Incisos acrescidos pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Correspondência: antigo CPP 43:

Art. 43.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Parágrafo único.  Nos casos do no III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

Eis a antiga redação do CPP 395: “o réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de três dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas”.

X. DIFERENÇA ENTRE REJEIÇÃO E NÃO-RECEBIMENTO DA DENÚNCIA NA ANTIGA SISTEMÁTICA

A rejeição prevista no CPP 395 caput corresponde àquilo que expressiva parcela da doutrina e da jurisprudência chamava de “não-recebimento”, com a finalidade de distinguir o ato da “rejeição” por razões de mérito (materiais) do indeferimento da inicial fundado em aspectos processuais (formais ou preliminares ao mérito). Como sinal mais eloqüente dessa boa técnica, o TRF/4 chegou a editar o verbete de Súmula 60: “da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito”.

O antigo não-recebimento – agora rejeição – sempre foi insuscetível de gerar coisa julgada material. Sanado ou não o vício, era perfeitamente possível a repropositura da demanda, tantas vezes quantas necessárias fossem. Freqüentes eram – e continuarão a ser – os casos de não-recebimento de denúncia desprovida de base empírica idônea ou inepta. A pouca atenção dada à descrição da conduta dos denunciados nos crimes societários, a falta de menção às características que compõem a narrativa dos fatos, a inexistência de uma suspeita em grau suficiente para dar respaldo à instauração de uma persecutio criminis in iudicio, etc.

A antiga rejeição – agora absolvição sumária – faz hoje, como antes fazia, res iudicata material, impedindo a rediscussão dos fatos após a preclusão da sentença ou o exaurimento das vias recursais. Se o juiz pronunciar a atipicidade da conduta, a existência de obstáculo à ilicitude ou à culpabilidade, a extinção da punibilidade – por morte, casamento, reparação do dano, pagamento de tributo, etc -, não será possível à acusação reiterar em nova demanda o pedido de condenação [i] .

Noutro tropeço desses só atribuíveis à precipitação e à perda de visão de conjunto, a reforma se absteve de reproduzir o parágrafo único do antigo CPP 43, que tornava explícitas essas conclusões. Felizmente, o STF já distinguia claramente as duas eficácias, de tal modo que o passo em falso do legislador não causará mal-estar nem novas perplexidades. As ementas abaixo se referem ao arquivamento dos autos de inquérito policial, mas a lógica subjacente é a mesma; a ordem judicial de encerramento da investigação pode equivaler tanto à rejeição da denúncia quanto à absolvição sumária, com duas capitais e perceptíveis diferenças: primeira, nessas últimas já há relação jurídica processual – que surge com o oferecimento da denúncia ou queixa e se triangulariza com a citação -, ao passo que naquela a decisão obsta à instauração de processo; segunda, o veículo da rejeição da denúncia ou da absolvição sumária é sempre a sentença – pelo menos em se tratando de rejeição ou absolvição in totum -, enquanto que a determinação de encerramento das investigações é levada a efeito por meio de decisão:

EMENTA: Inquérito policial: arquivamento requerido pelo chefe do Ministério Público por falta de base empírica para a denúncia: irrecusabilidade.

1. No processo penal brasileiro, o motivo do pedido de arquivamento do inquérito policial condiciona o poder decisório do juiz, a quem couber determiná-lo, e a eficácia do provimento que exarar.

2. Se o pedido do Ministério Público se funda na extinção da punibilidade, há de o juiz proferir decisão a respeito, para declará-la ou para denegá-la, caso em que o julgado vinculará a acusação: há, então, julgamento definitivo.

3. Do mesmo modo, se o pedido de arquivamento – conforme a arguta distinção de Bento de Faria, acolhida por Frederico Marques -, traduz, na verdade, recusa de promover a ação penal, por entender que o fato, embora apurado, não constitui crime, há de o Juiz decidir a respeito e, se acolhe o fundamento do pedido, a decisão tem a mesma eficácia de coisa julgada da rejeição da denúncia por motivo idêntico (C.Pr.Pen., art. 43, I), impedindo denúncia posterior com base na imputação que se reputou não criminosa.

4. Diversamente ocorre se o arquivamento é requerido por falta de base empírica, no estado do inquérito, para o oferecimento da denúncia, de cuja suficiência é o Ministério Público o árbitro exclusivo.

5. Nessa hipótese, se o arquivamento é requerido por outro órgão do Ministério Público, o juiz, conforme o art. 28 C.Pr.Pen., pode submeter o caso ao chefe da instituição, o Procurador-Geral, que, no entanto, se insistir nele, fará o arquivamento irrecusável.

6. Por isso, se é o Procurador-Geral mesmo que requer o arquivamento – como é atribuição sua nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal – a esse não restará alternativa que não o seu deferimento, por decisão de efeitos rebus sic stantibus, que apenas impede, sem provas novas, o oferecimento da denúncia (C.Pr.Pen., art. 18; Súmula 524).

7. O mesmo é de concluir, se – qual sucede no caso -, o Procurador-Geral, subscrevendo-o, aprova de antemão o pedido de arquivamento apresentado por outro órgão do Ministério Público.

(Inq QO 1.604-AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence; DJ 13.12.2002)

EMENTA: Inquérito policial: arquivamento.

Diversamente do que sucede no arquivamento requerido com a anuência do Procurador-Geral da República e fundamento na ausência de elementos informativos para a denúncia – cujo atendimento é compulsório pelo Tribunal -, aquele que se lastreia na atipicidade do fato ou na extinção da sua punibilidade – dados os seus efeitos de coisa julgada material – há de ser objeto de decisão jurisdicional do órgão judicial competente: precedentes do STF: prescrição consumada.

(Inq. QO 1.538-5/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, pleno, 08.08.2001; DJ 14.09.2001)

EMENTA: Inquérito policial: decisão que defere o arquivamento: quando faz coisa julgada.

A eficácia preclusiva da decisão que defere o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, é similar à daquela que rejeita a denúncia e, como a última, se determina em função dos seus motivos determinantes, impedindo – se fundada na atipicidade do fato – a propositura ulterior da ação penal, ainda quando a denúncia se pretenda alicerçada em novos elementos de prova.

Recebido o inquérito – ou, na espécie, o Termo Circunstanciado de Ocorrência – tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investigações, se entende que delas possa resultar a apuração de elementos que dêem configuração típica ao fato (C.Pr.Penal, art. 16; L. 9.099/95, art. 77, § 2º).

Mas, ainda que os entenda insuficientes para a denúncia e opte pelo pedido de arquivamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento será possível nos termos do art. 18 da lei processual.

O contrário sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato está suficientemente apurado, mas não constitui crime.

Aí – a exemplo do que sucede com a rejeição da denúncia, na hipótese do art. 43, I, C.Pr.Penal – a decisão de arquivamento do inquérito é definitiva e inibe que sobre o mesmo episódio se venha a instaurar ação penal, não importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade.

(HC 80.560-4/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 20.02.01; DJ 30.03.2001)

XI – CAUSAS DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

1. Sem grandes novidades

Não houve inovação substancial em relação àquilo que os Tribunais já aplicam na prática O legislador apenas arejou o linguajar e adotou técnica mais refinada, aludindo à inépcia – sem determinar-lhe os contornos -, à falta dos pressupostos processuais ou de condição para o exercício da ação penal e à ausência de justa causa.

2. Inépcia

Inepta será a inicial que não obedeça às exigências do CPP 41:

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Em passagem clássica, JOÃO MENDES [ii] extrai, explicita e desenvolve esses vetores:

É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicômaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.

Um exame muito rigoroso da observância desses requisitos estreitaria demasiadamente o espaço de atuação do órgão acusatório, já que nem sempre os autos do procedimento investigatório esmiuçam com o grau desejável de detalhamento os recônditos da conduta criminosa. Mas é preciso que pelo menos as características medulares do injusto estejam sulcadas com suficiente clareza, de tal modo que se possibilite o exercício do direito constitucional à ampla defesa.

Será em vão buscar em ementas de acórdãos do Supremo um roteiro seguro do caminho a trilhar. Além de quase nunca refletir com exatidão o conteúdo dos votos, as ementas costumam aspirar a uma inalcançável generalidade – pelo menos neste tema. O resultado são os desacertos e  conflitos interpretativos. Só a exaustiva análise dos grupos de casos com base nos votos proferidos é capaz de responder à indagação sobre o “conteúdo mínimo” da denúncia ou queixa. Não se trata de tarefa simples, nem há garantia de obtenção de parâmetros objetivos e impessoais; toda essa área é permeada de forte dose de subjetivismo, que acaba lhe conferindo um aspecto imprevisto e movediço.

3. Pressupostos processuais e condições para o exercício da ação penal

Sobre pressupostos processuais e condições para exercício do direito de ação, entre outros, devemos observar o CPP 24 (requisição do Ministro da Justiça, representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-la) e o CPP 395. As condições objetivas de punibilidade, caso se lhes conceda autonomia estrutural, podem esparramar-se entre os pressupostos processuais.

Segundo o pensamento dominante, a competência caracteriza pressuposto positivo de validade da relação jurídica processual. Está igualmente abrangida pelo CPP 395 II, o que torna supérfluo algum aprofundamento. Não vou me deter na distinção entre competência relativa e absoluta – ainda mais sabendo que ambas podem ser declaradas de ofício pelo Magistrado, embora aquela só possa ser argüída pelas partes na fase inicial do processo. Eis o CPP 109:

Art. 109.  Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

4. Justa causa

Os autores não se põem de acordo sobre o correto enquadramento da justa causa, compreendida como uma espécie de lastro probatório mínimo da acusação. Para alguns, trata-se de uma quarta condição para o exercício da ação, ao lado de legitimidade, interesse processual e possibilidade jurídica da demanda: uma condição específica de procedibilidade (condição de existência da ação ou condição para o exercício da ação ou, ainda, requisito para provimento final). Para outros, sua constatação decorre de exame perfunctório de mérito, de tal modo que pode ser encarada como um juízo preliminar de mérito, quase uma sentença antecipada. A objeção mais óbvia à segunda posição repousa na reconhecida ausência de coisa julgada material: se entendêssemos a pronúncia da falta de justa causa como um juízo de mérito não teríamos como explicar a possibilidade de repropositura da demanda. Diante de nós estaria um julgamento sumário do mérito, com seus necessários e inerentes efeitos impeditivos de nova persecução. A primeira posição tampouco é imune à crítica, caso se considere agregadora de uma 4ª condição pura e simples ao consagrado trinômio do processo civil.

De nossa parte, concebemos a justa causa como um grau mínimo de suspeita de autoria, co-autoria ou participação num injusto penal, fundado numa base empírica idônea e suficiente. A conclusão do órgão jurisdicional sobre a existência dessa suspeita razoável pressupõe indispensável e cuidadosa, porém não exaustiva análise dos elementos informativos e das provas antecipadas ou sujeitas a contraditório a posteriori colhidos no procedimento pré-processual. Esses dados, não há dúvida, compõem a causa de pedir e estão conectados à pretensão. Mas não há aqui uma afirmação categórica quanto à culpa, e sim um mero juízo de admissibilidade fundado em summaria cognitio sobre a razoável probabilidade de que o acusado ou querelado seja responsável e culpável por um (muitas vezes) suposto injusto cometido. Quantas pessoas não têm contra si denúncia recebida e depois são absolvidas? Essa delibação do mérito se deixa enquadrar mais acertadamente como requisito para provimento final ou, em terminologia corrente, condição para o exercício da ação. Mas não uma “condição” autônoma, e sim núcleo estruturante do interesse processual.

Está superada a noção tripartite das condições da ação. A possibilidade jurídica da demanda – e não do pedido, pois é a causa de pedir que serve como parâmetro para estabelecer se a pretensão se acha ou não protegida pelo ordenamento jurídico  (o pedido de condenação ao pagamento de dinheiro é lícito; a origem da dívida, isto é, o jogo, é que é ilícita à luz da lei) – é facilmente absorvida pelo interesse processual, sem estorvo algum.

Por esse prisma, só duas condições teriam verdadeiramente dignidade de requisitos para a emissão de provimento final: a legitimidade ad causam (ativa e passiva) e o interesse processual (necessidade do provimento jurisdicional, utilidade da tutela, adequação do procedimento eleito, incluindo-se nesse último o que se chama de possibilidade jurídica da demanda).

Um passo certo, ao menos: ao desgarrar formalmente a justa causa dos pressupostos processuais e das condições para o exercício da ação, aninhando-a num inciso próprio, o legislador escapou às agruras de uma tomada de posição para a qual sabidamente não está preparado. Melhor: deixou campo livre à literatura para que evolua à cata de uma solução cientificamente satisfatória para essa aporia. Assim, pode afirmar-se que a reforma é compatível com todos os pontos de vista sobre a natureza jurídica da justa causa, contanto que se aceite – como o faz a jurisprudência – que a rejeição da denúncia ou da queixa sem ferir o mérito não constitui empecilho à propositura de nova demanda.

5. CAUSAS NÃO PREVISTAS PELA REFORMA DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

O CPP 395 não autoriza a rejeição da denúncia senão por inépcia, ausência de pressupostos processuais positivos, existência de pressupostos processuais negativos, falta de condições para o exercício da ação. Eis aqui outro fiasco da reforma: antevendo a ocorrência da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade, assentando a manifesta ausência de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, o juiz deverá ordenar a citação do réu (CPP 396), deixar juntar aos autos a resposta à acusação (CPP 396-A), nomear defensor dativo para que a apresente, caso o réu não o faça (CPP 396-A §2º), e então – e só então – proferir sentença absolutória (CPP 397)? Não faz sentido algum: se o norte do legislador foi imprimir ritmo mais dinâmico à marcha processual, por que movimentar a máquina judiciária, quando o destino do processo está selado de antemão? Além de desperdício de dinheiro público, o prosseguimento do processo inviável significaria impor ao réu um constrangimento desnecessário e ocupar tempo que o órgão jurisdicional poderia dedicar à análise de outros casos.

Em reforço a essa interpretação, temos o CPP 61, segundo o qual a extinção da punibilidade deverá ser pronunciada em qualquer fase do processo, independentemente de requerimento das partes:

Art. 61.  Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Parágrafo único.  No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

Art. 62.  No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

A extinção da punibilidade configura questão prévia da espécie preliminar de mérito. Por dificuldades técnicas, não foi prevista formalmente como causa de rejeição da denúncia, tendo sido encartada pela reforma no CPP 397 IV como fundamento para a absolvição. Mais uma razão para permitir que o juiz logo ao início, antes da determinação de citação do réu, garroteie o processo.

Ao declarar o óbito, a prescrição da pretensão punitiva – ou, a fortiori, da pretensão executória – e a solução da obrigação tributária, o órgão jurisdicional não remete à culpa do acusado, mas a um fato que torna ocioso o exame da responsabilidade criminal. Esse expediente é tecnicamente acertado e seguramente facilita a vida dos juízes, mas nem sempre oferece uma solução justa àquele inocente injustiçado [iii] .

A propósito da inconstitucionalidade formal ou material da lei criadora do tipo penal bastam duas palavras. É amplamente reconhecido que entre aplicar a lei e a Constituição, quando incompatíveis entre si, o juiz ou Tribunal deverá optar pela segunda. Esse controle incidenter tantum de constitucionalidade não pode ser condicionado nem limitado pela lei. Desta forma, como poderia o órgão receber a denúncia ou queixa, ordenar a citação, admitir a juntada da resposta à acusação para só então absolver o denunciado devido à atipicidade da conduta? Isso seria um desatino.

O campo aqui é bem fecundo, mas bastará um exemplo para demonstrar a necessidade de reparos interpretativos. Se houvesse um Oscar para as bizarrices legislativas, a candidata brasileira seria a Lei n. 9.112, de 10.10.1995. Esse diploma dispõe sobre a exportação de bens sensíveis e serviços diretamente vinculados. Pelo preâmbulo já se antecipa a desgraça que virá. O art. 7º reza o seguinte:

Art. 7º As pessoas físicas que, direta ou indiretamente, por ação ou omissão, concorrerem para o descumprimento desta Lei, incorrerão em crime.

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Num só golpe, o legislador pisoteou praticamente todas as conquistas advintas da acidentada, lenta e penosa evolução do Direito Penal moderno. Sabe-se que o princípio da reserva legal se desdobra em subprincípios: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta, certa. De nada adianta a cominação por meio de lei prévia e sem invocação da analogia, se o conteúdo semântico for aberto, excessivamente maleável e poroso. Dizer que qualquer um que descumpra a lei será punido é dizer nada, já que a indeterminação da lei impede a indivudualização da matéria de proibição. Esse dispositivo é gritantemente ofensivo à Constituição.

Mais uma vez, pergunta-se: o juiz deveria dar seguimento ao processo para, uma vez apresentada a resposta à acusação, absolver o réu por atipicidade da conduta?

A (in)constitucionalidade da lei criadora do tipo constitui questão prejudicial. A decisão a seu respeito não impede, mas subordina o julgamento do mérito. Considerando a lei compatível verticalmente com a Constituição da República, o juiz irá acolher o pedido – caso esteja demonstrada factualmente a culpa; considerando-se incompatível, irá absolver o réu graças à atipicidade.

Em suma: respaldado por base empírica suficiente, o juiz poderá desde logo pronunciar-se sobre o mérito, preliminar de mérito (prescrição) ou questão prejudicial (inconstitucionalidade ou “ilegalidade” da lei criadora do tipo), proferindo “sentença absolutória sumária”, sem necessidade de aguardar a resposta escrita. Deve observar-se a fórmula da “existência manifesta” do CPP 397, relativamente à exclusão da ilicitude e da culpabilidade.

É visceralmente infundada a idéia de que a absolvição estaria subordinada ao recebimento da denúncia ou queixa. Também no processo civil se admite a rejeição in limine do pedido.

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[i] Devemos ter o bom senso de ressalvar a declaração de extinção da punibilidade com fulcro em documento falso. Se o juiz foi induzido a erro por meio de certidão de óbito contrafeita, não há óbice à invalidação do provimento e à retomada do processo. Isso não é revisão pro societate, como preconizam alguns, porque não se está a reagitar o mérito nem a promover a reapreciação de provas; está apenas apontando-se e corrigindo-se uma inconsistência documental. O ponto de vista que defende a impunidade com relação à acusação primária, limitando a punição possível ao falsum afronta a ratio essendi da norma – quer-se livrar do processo o morto, já que seria inútil e inexeqüível sua punição – e oferece um sedutor convite às negociatas cartoriais.

[ii] ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, v. II. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183.

[iii][iii] Em meio à degradação generalizada, ainda se encontram pessoas de bem que consideram afrontosa a via da prescrição; essas pessoas preferiam ser inocentadas da imputação. Talvez sensível a isso, a reforma inseriu a pronúncia da prescrição no cardápio dos fundamentos da sentença absolutória. Mas a diferença é insofismável; uma coisa é livrar o acusado da suspeita, declarando que ele não cometeu o crime, outra coisa – bem distante disso – é encerrar-lhe o processo devido à prescrição.