I FONACRIM: Enunciados e Recomendações

Na noite de ontem (29.04), após extensos e calorosos debates, a Assembleia do I Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais aprovou, além de Carta oficial, 24 enunciados, 9 recomendações, 1 sugestão de alteração legislativa e 1 proposta de mudança de súmula vinculante. Ressalvada a reserva quanto a alguns itens – talvez não suficientemente amadurecidos -, foram referendadas quase na íntegra os pontos de vista sistematizados pelos quatro grupos de trabalho preparatórios – o que reflete claramente a unidade da categoria.

Presidente da AJUFE discursa durante a cerimônia de abertura do FONACRIM

O FONACRIM não apenas devolveu um rosto à Justiça Federal criminal, mas ofereceu também uma vigorosa, enfática e irretorquível resposta à descontrolada fúria do “garantismo à brasileira”, doutrina que está pondo de joelhos o Judiciário e arrebatando o pouco que lhe resta de eficácia e dignidade, sob os calorosos aplausos de parcela dos profissionais do Direito e de uma crescente e ruidosa multidão de ingênuos e desinformados. Em que pese às pontuais divergências, o evento teve ainda o irrefutável mérito de reafirmar incisivamente o imperativo político (1) de que a Magistratura nacional rompa preconceitos e tome seu lugar na luta pela efetividade da jurisdição, contra a impunidade, espelhando-se no exemplo de suas coirmãs europeias.

Assembleia: temas submetidos pelos Coordenadores à apreciação dos Magistrados

Carta do I Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais (FONACRIM)

“Os magistrados federais reunidos no I Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais – FONACRIM, realizado em Brasília (DF), manifestam sua preocupação quanto aos rumos da justiça criminal.

Repudiam os ataques à pessoa do juiz, aos juízes federais e ao Poder Judiciário em virtude de eventuais discordâncias quanto ao teor das decisões judiciais, repelindo as tentativas de desqualificação dos juízes ou da atividade jurisdicional, independentemente de quem seja o seu autor.

Não é verdade que haja excesso de interceptações telefônicas e de decretação de prisões, na medida em que, na Justiça Federal, as estatísticas revelam que essas determinações não atingem 1% dos feitos criminais em curso.

É preciso reafirmar perante a sociedade brasileira que todas as grandes operações policiais no Brasil, nas quais ocorrem prisões, buscas e apreensões e outras medidas, são decorrentes de determinações judiciais, não de simples iniciativa da Polícia Federal. Repita-se: se é o Poder Judiciário que acaba determinando a soltura, também é o Poder Judiciário que determina a prisão.

O avanço da criminalidade organizada impõe medidas mais eficazes, quer no âmbito da legislação penal, quer no processamento das ações que lhe tenham por objeto. Não é possível lidar com a criminalidade multifacetada, organizada, nacional e transnacional, com métodos de investigação antiquados e processos que se prolongam indefinidamente no tempo, passando à sociedade uma indesejada sensação de impunidade.

É imperiosa a criação de sistema de proteção e assistência aos juízes colocados em situação de risco, visando à garantia de sua independência funcional, pilar de uma sociedade democrática. Suas decisões, outrossim, não podem ser diminuídas por inúmeros recursos, que impedem o trânsito em julgado e, consequentemente, a execução da pena, quando condenatória a sentença.

É imprescindível, por isso, que se valorizem os métodos modernos de investigação criminal, os quais o Brasil tem a obrigação de adotar por força de tratados internacionais. O magistrado que atua nessa fase, por força da cláusula de reserva da jurisdição, deve ser valorizado.

É fundamental, também, que sejam fortalecidas as instâncias ordinárias da jurisdição criminal. Uma decisão de primeiro ou de segundo grau de jurisdição não pode representar um nada jurídico enquanto não sobrevenha decisão do STJ ou do STF.

Embora a recente reforma do Código de Processo Penal represente um avanço no instrumental normativo necessário para a atuação do Judiciário na área criminal, falta aprovação, pelo Congresso Nacional, dos projetos mais fundamentais para a eficácia da Justiça Criminal, que dizem respeito aos sistemas prisional e recursal”.

ENUNCIADOS:

1. O pedido de prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas deve ser fundamentado pela autoridade policial, que deverá instruí-lo com elementos probatórios que justifiquem a manutenção da medida.

2. A quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas pode ser prorrogada tantas vezes quantas necessárias à investigação.

3. As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e telemáticas podem ser compartilhadas com outros órgãos, para efeito de responsabilização extrapenal.

4. É desnecessária a degravação de todos os diálogos interceptados no curso da investigação.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

6. O habeas corpus não deve ser admitido para impugnação de decisão interlocutória, quando o risco de restrição à liberdade de locomoção for remoto, ou para antecipar a discussão de questões de direito ou de fato cuja resolução é apropriada na sentença ou nos recursos cabíveis contra esta.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

10. A sanção processual do art. 265, caput, do CPP depende de prévia intimação do advogado para o ato omisso, sob pena de caracterização do abandono.

11. A emendatio libelli, na nova redação do art. 383 do CPP, pode ser aplicada em qualquer fase da persecução penal para definição de direitos do acusado ou para o reconhecimento de incompetência.

12. O § 4.º do art. 394 do CPP revogou a defesa preliminar da Lei de Drogas, em primeiro grau de jurisdição.

13. O magistrado receberá a denúncia acaso não ocorrida hipótese de sua liminar rejeição, com a interrupção do curso prescricional, dando-se, após a resposta do acusado, decisão voltada ao cabimento da absolvição sumária.

14. A dispensa legal de transcrição compreende apenas a gravação de voz e imagem, não abrangendo a gravação somente de áudio.

15. A falta de interesse em razão da prescrição pela pena em perspectiva pode ser reconhecida quando manifesta e admitida com prudente valoração de segurança acerca da pena máxima admissível e da extrapolação do tempo para sua ocorrência.

16. O valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime pode abranger danos morais.

17. Pode o juiz absolver sumariamente o acusado cuja ação penal tenha sido iniciada.

18. É constitucional a citação com hora certa prevista no art. 362 do CPP, devendo-se comprovar a ocultação do réu por satisfatórias diligências.

19. A regra do parágrafo segundo do art. 399, ao consagrar no processo penal o princípio da identidade física do juiz, não tem caráter absoluto, aplicando-se a ela as mesmas exceções previstas no art. 132 do CPC.

20. Não é absoluta a inviolabilidade prevista no art. 7.º, II, da Lei 8.906/94, cedendo mediante decisão judicial.

21. É válida a busca e apreensão em escritório de advocacia se a OAB, comunicada da diligência, não indica representante em tempo hábil.

22. O cumprimento de mandados de busca e apreensão deve iniciar-se durante o dia, podendo estender-se pelo período noturno, caso necessário ao encerramento da diligência.

23. Não há nulidade no deferimento de diligências policiais sem a oitiva do Ministério Público.

24. A justificação para o uso de algemas, pelo agente ou autoridade policial, pode ser consignada posteriormente à realização do ato.

RECOMENDAÇÕES:

1. O Ministério Público deve ser ouvido previamente à decisão que examine pedido de interceptação das comunicações telefônicas formulado por representação da autoridade policial, sempre que possível.

2. A decisão judicial que autoriza a concessão de senha à autoridade policial e eventuais agentes deve especificar os limites de seu uso.

3. Os Tribunais Regionais Federais devem ter Turmas com competência exclusivamente criminal.

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

5. Deve-se priorizar o atendimento pela Defensoria Pública Federal na designação de defensores para o processo penal.

6. O cumprimento de mandados de busca e apreensão em prédios públicos deve manter a discrição necessária, inclusive evitando-se o uso de armamento ostensivo.

7. O mandado de busca e apreensão deve determinar que a polícia se abstenha de convocar a imprensa e observe a discrição necessária no seu cumprimento.

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

9. Para observância da prerrogativa inscrita no art. 7.º, § 6.º, da Lei 8.906/94, é necessário que a OAB mantenha serviço de plantão.

SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA:

1. Revogam-se os ritos especiais do CPP, a defesa preliminar e o interrogatório prévio da Lei de Drogas.

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 11 DO STF:

É oportuna a revisão da súmula vinculante 11 para que fique claro que a proibição se destina a evitar a exposição pública do preso, e não a utilização de algemas, quando necessário.

No decorrer dos dias, irei analisar um a um os tópicos, apresentando os vetores que serviram de base à expedição deles, pondo-lhes em destaque as implicações práticas e apontando os acertos e desacertos do que foi decidido.

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NOTA:

1. Política tomada em seu sentido mais amplo e nobre; não política partidária, obviamente.

Descaminho de “bagatela”

Ambas as Turmas do STF tomaram posição conclusiva quanto à aplicação do princípio da bagatela (Bagatellprinzip) ou insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) no âmbito do descaminho (1): se o valor dos tributos sonegados (não o da mercadoria!) for de até R$ 10 mil, a ação será materialmente atípica. Isto é, apesar de realizar formalmente a conduta descrita em lei, afeta o bem jurídico de maneira tão ínfima que não causa lesão significativa à norma. Em boa hora, relembremos a magnífica síntese constante do antigo Tratado de Zaffaroni (2) – lição particularmente preciosa para os partidários da doutrina da tipicidade conglobante:

413. A atipicidade conglobante pela insignificância da afetação. Conforme o princípio da insignificância, são atípicas aquelas condutas que importam uma afetação insignificante do bem jurídico. Este princípio pode ser entendido como uma apelação à antijuridicidade material e, em realidade, surgiu vinculado de certa forma à mesma.

Assim como a teoria da adequação social de Welzel é uma apelação à antijuridicidade material, da mesma maneira apelou a ela Roxin ao anunciar seu chamado “princípio da insignificância” (Geringfügigkeitsprinzip). Conforme este princípio se excluem do âmbito do injusto os “danos de pouca importância: maltrato não é qualquer tipo de dano à integridade corporal, senão só um de relevância; analogamente, no sentido do código penal, é só a ação de uma certa importância; do mesmo modo, também a ameaça deve ser sensível para passar o umbral penal” [nota de rodapé 236: Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 24].

Roxin enunciou este princípio pela primeira vez em 1964, referido à coação,nos seguintes termos: ‘O velho princípio minima non curat praetor vale na coação em especial media. As influências coercitivas sem duração, e as conseqüências que não são dignas de menção, não são socialmente danosas no sentido material. Quem, por exemplo, para julgar (…)

O princípio foi aceita por outros autores, ainda que alguns, como por exemplo Busse, criticam a formulação de Roxin por considerá-la pouco clara e falta de precisão. Também Tiedemann se referiu a este princípio chamando-o “princípio de bagatela” (Bagatellprinzip), fundando-o no princípio da proporcionalidade que deve reger entre o delito e a gravidade da intervenção estatal pelo delito. Afirma este autor que se trata de um princípio que só é aplicável nos casos concretos e que existe a possibilidade de considerá-lo como uma questão de antijuridicidade material, e, por aí, excludente da tipicidade, ou bem, como um caso que, ainda que haja delito, se “prescinde de pena” [nota de rodapé 239: Tiedemann, Klaus, Die mutmassliche Einwilligung, insbesondere, bei Unterschlagung amtlicher Gelder, em JuS, pp. 108-113].

Cremos que um extremo formalismo e esquematismo razoável que passa por sobre matizes bem diferenciáveis, pode levar a identificar o princípio da insignificância ou da bagatela com uma total concepção “material” do delito análoga à conhecido nos códigos socialistas, tal como o pretende Zipf [nota de rodapé 240: Zipf, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsruhe, 1973, pp. 70-73]. Os outros dois caminhos que assinala Zipf para resolver estes casos não são adequados, posto que a interpretação restritiva dos tipos penais é insuficiente, e a solução processual, conforme a qual o fiscal posse não instar à ação ou o juiz sobreste (§ 153 da Ordenação Processual Penal Alemã) estará sempre necessitada de um critério material, pelo que em definitiva também reconduzirá aos mesmos interrrogantes, só que considerados como problema de punibilidade.

Em verdade, não é possível desvincular de todo o princípio da insignificância de certos conteúdos de realismo jurídico, mas isso é resultado de que em qual-quer limite de proibição há um certo grau de conteúdo real, sem que isso signi-fique cair – sem limite algum – no conceito “material” da antijuridicidade. O mais elementar sentido comum nos indica que a conduta de quem estaciona seu veículo tão junto ao nosso que nos impede a saída ou a do condutor de um veículo de transporte coletivo que nos leva cem metros mais adiante, fazendo caso omisso a nosso aviso de parar para apearmos, não configuram privações ilegítimas de liberdade; que os presentes de uso, como as gorjetas aos servidores públicos por motivo de Natal, não lesionam a imagem pública da administração de forma a que possa considerar-se típica do art. 259 do CP; que arrancar um cabelo, por mais que possa ser considerado um “dano no corpo”, não configura uma conduta típica de lesões; que em que pese a que um fósforo alheio seja uma coisa móvel totalmente alheia, a conduta de apoderar-se de um fósforo da caixa que achamos no escritório vizinho para acender nosso tabaco, tampouco configura a tipicidade do furto; etc.

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas a mesma só se pode estabelecer através da consideração com conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a asseguração jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da função da função geral que dá sentido à ordem normativa e, por conseqüência, à norma em par-ticular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que é impossível de estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.

A insignificância também tem outra aplicação, que é o caso de consunção, que oportunamente veremos e que surge do mesmo princípio da tipicidade conglobante.

Cremos que muitas vezes a intuição acerta com caminhos que logo a ciência percorre com maior dificuldade. Rara vez isto tem lugar, mas as conseqüências do princípio da insignificância ou da bagatela foram alcançadas pelas vias intuitivas e ainda não podem ser totalmente admitidas quando se pretende sustentar pontos de vista científicos parciais e sectários. A experiência judicial nos ensina que qualquer juiz meridianamente razoável a que se lhe denuncie o furto de um fósforo ou a privação de liberdade cometida mediante o transporte dos passageiros uma parada mais adiante, pensará com o método “tópico”, é dizer, partindo da premissa de que isso não pode ser apenado como delito, tratará de achar a forma de instrumentar a solução. Em primeiro lugar, procurará excluí-lo do tipo mediante uma interpretação restritiva (assim, procurará demonstrar que um fósforo não é uma “coisa”) e , falhando este caminho, buscará algum pretexto processual. Pois bem, parece ser que o caminho “tópico” tem sido também o dogmático, o que não resulta muito lógico, mas cremos que é explicável, se temos em conta uma larga tradição de positivismo jurídico, particularmente se se mantém a idéia de que essa posição é a única alternativa ao positivismo sociológico perigosista. Em certa medida, este é o “estado espiritual” da jurisprudência da Capital, que no caso de apoderamento de um formulário de cheque de um conta fechada para cometer uma falsificação, considera invariavelmente que se trata de um concurso real de furto com falsificação, assinando o formulário inútil – que é um mero troço de papel – o caráter de “coisa”, é dizer, que nem sequer se anima a acudir o recurso intuitivo e chegou a argumentar até com o valor de troca do formulário do mundo delinqüencial.

Mas, estimamos que a ciência jurídica não se acha hoje entre o positivismo jurídico e o positivismo perigosista, como cremos haver demonstrado no curso desta obra. Tampouco cremos que seja um arrazoado “metajurídico” nem “so-ciológico”, perguntar-se qual é o objeto que persegue todo o direito penal, pos-to que perguntar-se pelos preceitos em particular e omitir a pergunta pelo con-junto equivale a mirar as árvores e descuidar do bosque. Tampouco nos parece “metajurídico” comprovar que o mínimo da pena do seqüestro é uma no de prisão e que é regra geral um mínimo de equivalência entre o injusto e a pena. Para nada estas perguntas caem no justamente criticado argumento positivista da “danosidade social” nem na idéia jusnaturalista que descarta as penas por “injustas” no plano de um idealismo valorativo, senão que se limitam à análise da função geral da ordem jurídica positiva e do direito penal no particular e na regra inquestionada da proporcionalidade entre a quantidade do delito e da pena ou reação penal.

Com base nestes elementos claramente jurídicos, cuja negação só pode ser feita por quem propugne uma aplicação mecânica e irracional da lei penal, podemos chegar à admissão do princípio da insignificância, sem que isso afeta a segurança jurídica, senão todo o contrário ou seja, derivando-o precisamente da função de segurança jurídica do direito penal e das regras que seguem seu especial modo de provê-la. Justamente, cremos que não pode chamar-se “segurança jurídica” a uma aplicação mecânica e exegética da lei penal, que em vez de ser republicana (isto é, racional), se converte em irracional, renunciando a perguntar-se pelo “para quê” (o sentido) da norma e da ordem normativa, minimizando a função do bem jurídico e aproximando-se perigosamente do conceito de delito como pura lesão do dever, ponto de vista desde o qual a “segurança jurídica” desaparece como objetivo do direito penal, sendo substituída pela vontade omnímoda de um Estado napoleônico. É assim que o rechaço do princípio da insignificância ou da bagatela em nome da “segurança jurídica” é uma falácia, porque, chamando-a por sua verdadeira denominação, o rechaço se operaria em nome da realização incondicional de uma vontade irracional do Estado, que seria o único bem jurídico que esse direito penal tutelaria.

Para o STF, a ratio essendi da insignificância do descaminho vibra na ausência de dignidade penal da conduta, evidenciada pela renúncia do Estado à cobrança forçada do débito tributário (Lei n. 10.522/02, art. 20). Se não é suficientemente relevante para motivar a marcha de um executivo fiscal, a fortiori não o será para embasar o oferecimento de uma denúncia criminal. Esse ponto de vista se coadunaria com os princípios da intervenção mínima e da lesividade ou ofensividade, orientadores do caráter fragmentário e subsidiário das normas penais incriminadoras.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (DESCAMINHO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. O descaminho praticado pelo Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato denunciado.
2. A análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do crédito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00.
3. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Paciente. Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.
4. Ordem concedida.
(HC 96.309-9/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 24.03.2009, DJE 24.04.2009)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
1.A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância.
2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.972,00 (mil novecentos e setenta e dois reais).
3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04).
4.Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.
5.Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.
(HC 96.587-3/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 31.03.2009, DJE 24.04.2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ARQUIVAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PARA A ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
1.Decisão que nega seguimento a agravo de instrumento. Cabimento de agravo regimental.
2.Impropriedade do habeas corpus como sucedâneo do recurso cabível. Precedentes.
3.O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de juízo de conveniência e oportunidade.
4.É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e relevante no plano do direito penal. O Estado somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado [princípio da intervenção mínima em direito penal. Aplicação do princípio da insignificância.
5.Flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício. Ordem concedida, de ofício.
(HC 94.519-8/RS, rel. Min. Eros Grau, T2, 17.02.2008, DJE 24.04.2009)

Os dispositivos utilizados como parâmetro pelo Supremo são apresentados abaixo. Mas há um porém, algo que aparentemente não foi levado em conta e deveria ter merecido certo destaque: como se vê no art. 20, o "arquivamento" dos autos da execução não é definitivo. Caso a dívida, isolada ou acrescida a outros débitos, atinja os R$ 10 mil, e ainda não tenha havido prescrição, o processo será retomado (3).

Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

I - à contribuição de que trata a Lei no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988;

II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei no 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível;

III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9o da Lei no 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987;

IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar no 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição;

V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei no 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei no 7.690, de 15 de dezembro de 1988;

VI - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações;

VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso;

VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;

IX - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 85, de 15 de fevereiro de 1996.

X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2o do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

§ 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

§ 3o O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.

[...]

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela Lei nº 11.033, de 2004)

A aplicação dos precedentes à omissão no repasse à Previdência de contribuições previdenciárias descontadas por empregadores, ainda que por analogia, requer uma análise particularizada.

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NOTAS:

1. Não se deve confundir descaminho com contrabando. Descaminho é a importação de mercadoria sem o pagamento dos direitos alfandegários (= tributos cuja hipótese de incidência consiste na entrada de uma mercadoria qualquer em território nacional). Contrabando é a importação de mercadoria proibida.

2. Eugenio Raúl ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal – Parte General, vol. III, Ediar, 1981. Páginas 553/7.

3. A discussão é simplesmente teorética. Até onde sabemos, não há acompanhamento algum por parte da Fazenda da evolução dos débitos.

Algumas notas sobre a Schwere der Tat

Quanto à finalidade, as medidas cautelares podem ser classificadas em instrumentais e finais. Instrumentais são as que visam à segurança do processo de conhecimento e finais são aquelas destinadas à salvaguarda de uma possível tutela condenatória. Em seu âmbito cautelar, a PPrev brasileira sabidamente mescla ambos os objetivos: a conveniência da instrução criminal é instrumental e a aplicação da lei penal é cautelar final. Mas a dimensão cautelar é incapaz de dar resposta apropriada a certos constelações situacionais:

1) o Maníaco do Parque e demais criminosos congêneres poderiam continuar a violentar e a assassinar mulheres, desde que se abstivessem de ameaçar testemunhas e evadir-se do local de sua residência;

2) o traficante poderia permanecer à frente da boca de fumo, negociando livremente compra e venda de entorpecentes, mandando eliminar desafetos ou rivais,  corrompendo agentes públicos e lavando dinheiro, contanto que não embaraçasse ilicitamente a instrução criminal (interpor recursos e HCs pode!) e mantivesse domicílio certo;

3) faltaria fundamento para manter a ferros terrorista responsável pela morte de centenas ou milhares de pessoas, pois, se ele confessa a autoria do crime e se entrega às autoridades, não há motivo plausível para afirmar a existência de risco à instrução probatória ou à execução de possível futura tutela condenatória.

O absurdo das consequências demonstra o aburso da tese. Daí porque é totalmente incompreensível a insistência com que STF e STJ se batem por essa suposta “cautelaridade necessária” da PPrev. Banida há quase meio século pelo Bundesverfassungsgericht – Tribunal Federal Constitucional alemão -, cuja jurisprudência assentou a compatibilidade de fundamentos não cautelares com a presunção da nãoculpa (Unschuldsvermutung), essa obsoleta doutrina  não só deixa à deriva a incolumidade pública (Bin Laden ficaria solto), gerando o risco de convulsão social, como alimenta a descrença popular na suficiência dos meios estatais de combate à criminalidade, tornado-se  poderoso e inquietante fator criminógeno (grupos de extermínio, milícias). De mais a mais, opõe-se irremediavelmente à realidade das coisas (Natur der Sache): tanto o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) quanto a Schwere der Tat, em ao menos uma de suas “máscaras” ou “figurinos” – periculosidade, periculosidade revelada pelo modus operandi, gravidade em concreto, repercussão social -, são universalmente aceitos pelos sistemas processuais (exs: Alemanha, Itália, EUA, Áustria, Brasil, Estatuto do Tribunal Penal Internacional, Rússia).

Apesar de manter-se formalmente vinculado à tese idealista e ficcional da pura cautelaridade, o STF admite na prática a idoneidade constitucional de alguns fundamentos não cautelares, tais como o perigo de repetição, a periculosidade e (às vezes) a gravidade em concreto. No esforço de justificar o injustificável – pelo menos, do ponto de vista teorético -, vale-se de sutis e refinados subterfúgios linguísticos. Daí a emblemática expressão “acautelamento do meio social” que em si mesma já trai a finalidade exoprocessual. Ora, ao vingar tal noção, a referência à ordem pública (CPP 312) substanciaria fundamento cautelar “impróprio” ou “em sentido amplo”, algo que rememora e se mostra similar às “falsas cautelares” do processo civil.

***

A rejeição à gravidade do fato já não constitui a Bastilha inexpugnável que o garantismo à brasileira pretendeu erguer. Mesmo recaindo no vezo teorético de invocar uma suposta cautelaridade,  a 1ª Turma do Supremo, vanguarda do Tribunal nessa discussão, empenha-se na distinção entre gravidade em  abstrato e gravidade em concreto (1), considerando esta última como elemento de respaldo idôneo e suficiente para embasar um decreto de PPrev. É um primeiro passo.

Selecionei as ementas de um punhado de acórdãos e alguns trechos de votos exprimindo essa “nova” postura. Não se trata de uma coleção exaustiva, e sim de uma breve ilustração jurisprudencial do estado atual das discussões. Neste primeiro acórdão, o voto do relator se apoia em vários elementos de respaldo: nenhum é cautelar e todos flutuam na órbita da Schwere de Tat:

EMENTA
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Acórdão da Corte Superior que não conheceu da impetração no tocante a um dos pacientes. Supressão de instância inadmitida. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Encerramento da instrução criminal. Precedentes. Ordem par-cialmente conhecida e denegada. Precedentes.
1. É legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (seqüestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses) que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos nos crimes, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e pelo modo de agir da quadrilha.
2. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração quanto ao paciente Dary de Souza Falcão. A apreciação dos temas, no caso desse paciente, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Corte.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte assentou que fica prejudicada a alegação de excesso de prazo quando a instrução criminal já chegou ao fim. Ademais, está presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedição de cartas precatórias e a oitiva de elevado número de tes-temunhas, o que afasta a alegação de excesso de prazo.
4. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada.
(RHC 95.000-1/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 04.11.2008, DJE 12.02.2009)

Aqui, a “extrema” gravidade do fato é qualificada e robustecida pela insegurança jurídica, o que não a desnatura nem a provê de conteúdo cautelar. Tampouco se alude à segurança do processo ou à salvaguarda da tutela:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA: DECISÃO FUNDAMENTADA NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRI-MINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA: ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e a comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, a conveniência da medida constritiva.
2. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causam insegurança jurídica a manutenção da liberdade do Paciente.
3. O Supremo Tribunal admite que o decreto de prisão preventiva não precisa ser exaustivo, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Precedentes.
4. Habeas Corpus denegado.
(HC 90.726/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 05.06.2007, DJ 17.08.2007, p. 58)

À parte a manifesta inversão dos juízos de admissibilidade e mérito – examina-se o mérito para saber se o HC é cognoscível, e não o contrário (2) -, o acórdão abaixo é um nos mais eloquentes exemplos da virada rumo à adoção da gravidade em contreto como elemento de respaldo idôneo da PPrev (3). Trata-se de caso de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes em cidade do interior de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CON-TRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONS-TRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Fe-deral conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Precedentes.
2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva.
3. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à (sic) manutenção da liberdade do Paciente.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, T1, 08.05.2007, DJ 10.08.2007, p. 36)

O apelo do voto divergente – e vitorioso – à ideia de banalização do mal e às lições humanistas de Hanna Arendt assume uma dimensão realista, de proteção social, e desloca a tônica da prisão do universo cautelar para o âmbito da prevenção geral:

Sr. Presidente, o voto do Ministro Marco Aurélio, mantendo coerência com o que ele vem decidindo – e com o brilhantismo de sempre -, leva-me a pedir vênia, porque não posso concordar com a conclusão.

Lembrarei, aqui, rapidamente, uma passagem que sempre me cala muito fundo, no momento em que vivemos, até porque o juiz – claro – tem de levar em consideração a realidade das coisas, no momento em que elas acontecem.

Hanna Arendt diz, numa passagem muito célebre – e estou dizendo isso me referindo muito ao que o advogado pôs da tribuna -, sobre os perigos da “banalização do mal”: todas as vezes que uma sociedade começa a achar que o que é gravoso, em termos humanos, torna-se algo extremamente banal – diz ela -, é o momento em que a sociedade põe-se diante de uma encruzilhada. Ou ela volta-se para a civilização ou ela parte para a barbárie. E ainda diz Hanna Arendt: o que leva a essa opção é a preservação e a garantia da justiça que uma sociedade preserva.

Como o direito é apenas uma manifestação da idéia de justiça que se põe numa sociedade, a prestação jurisdicional, há de levar sempre em consideração esse dado, a meu ver, não apenas no Brasil, mas no mundo. Mas o que nos avilta mais de perto, aqui, o Brasil, e o nosso compromisso como juízes, claro, é com a realidade brasileira. Eu temo muito por essa banalização do mal no momento em que assistimos a coisas, como a que se põe neste processo.

Com todas as vênias – até porque sou, realmente, uma admiradora do Ministro Marco Aurélio -, a meu ver, o que foi lido, aqui, posto pelo juiz, ainda que de uma forma que não seria mais apropriada, digamos, com determinadas refe-rências, está descrito que há efetivamente um gravame, inclusive a possibilida-de de aplicação da justiça, no caso concreto, pela efetividade do direito, quando se diz que há possibilidade de essas pessoas soltas não apenas comprometerem a sociedade, ou temor social ou nada disso, mas terem atitudes de poder comprometer a efetividade da legislação processual penal.

Razão pela qual peço vênias ao Senhor Ministro Relator, mas indefiro as ordens.

A gravidade também dá as caras como fundamento apócrifo (4) ou não declarado, mas igualmente operoso e tangível:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A decretação da prisão preventiva que baseada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da fuga do Paciente do distrito da culpa, tendo sido preso quase um ano após a decretação. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(HC 90.386/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 06.03.2007, DJ 23.03.2007)

Sei que o texto da ementa alude à possível fuga, mas o certo é que o voto da relatora se fundou essencialmente na Schwere der Tat. Basta ler:

No mesmo sentido, foi o parecer do i. Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, que bem ressaltou a gravidade dos fatos pelos quais o Paciente está sendo processado, bem como a concreta necessidade da manutenção da sua prisão preventiva: [...]

8. As condutas dantescas, relatadas na denúncia, referentes à prática reiterada de atos libidinosos contra crianças e adolescentes menores de 14 anos, um deles, inclusive, débil mental, revelam a necessidade de garantia da ordem pública. Quanto às hipóteses de conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, o fato do paciente ter permanecido foragido por mais de um ano, vindo a ser capturado fora do distrito da culpa, é prova suficiente da sua intenção de se eximir da responsabilidade penal.

Para fechar esta seleta, cito HC impetrado em favor de membro da facção criminosa PCC. Novamente, a Turma levou em consideração, a ponto de tomar como decisiva, a gravidade em concreto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME ORGANIZADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
Necessidade da manutenção da custódia cautelar exsurge da própria gravidade dos fatos evidenciado nos autos, razão bastante a desautorizar a liberdade provisória em obséquio da garantia da ordem pública. Precedentes deste Supremo Tribunal, o qual considera necessária a manutenção da prisão em flagrante como garantia da ordem pública quando a gravidade dos fatos narrados nos autos a justifica. Habeas corpus a que se denega a ordem.
(HC 89.491/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 26.09.2006, DJ 20.10.2006, p. 63)

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NOTAS:

(1) Na T2, há votos do Min. Joaquim Barbosa endossando a gravidade em concreto.

(2) A STF 691 retoma a velha e surrada discussão, que se supunha superada, sobre os limites entre os juízos de admissibilidade e mérito.  Lembremos que, até há poucos anos, o Supremo só conhecia de recurso extraordinário com fundamento em contrariedade à Constituição quando lhe dava provimento. Em conhecidíssimo artigo, publicado muitos anos antes, Barbosa Moreira já criticara tal fórmula de julgamento.

(3) Precedente importantíssimo, mas a ementa não está de acordo com o conteúdo dos votos. Os Ministros Lewandowski e Sepúlveda Pertence não conheceram do HC; o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem; a Min. Cármen Lúcia o indeferiu. Formalmente, vale o voto da maioria. De qualquer modo, houve análise por parte da Ministra Carmen Lúcia, e adesão tácita pelos demais, admitindo a extrema gravidade dos fatos como elemento apto por si só a apoiar a prisão preventiva.

(4) Conceito de alta ressonância na doutrina processualista penal alemã a cujo respeito terei de escrever com mais vagar.

Anteprojeto de novo Código de Processo Penal

Recebi uma cópia via correio eletrônico. Mas já está disponível na Internet, no sítio do Senado Federal:

Clique aqui.

O texto foi distribuído aos Ministros do Supremo e ainda será objeto de debates. Melhor assim; teremos tempo para estudá-lo e criticá-lo.

I Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais

Entre os dias 27 e 29 de abril, o Centro de Convenções do Brasília Alvorada Hotel, na Capital da República, sediará o 1º Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais – FONACRIM, promovido pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE. Espelhando-se na pioneira e bem-sucedida experiência do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – o FONAJEF, a iniciativa da AJUFE tem o propósito de abrir um novo horizonte para a discussão de temas ligados às disciplinas do Direito Penal e do Direito Processual Penal. A pauta desse primeiro encontro é composta por matérias atuais e da mais alta relevância jurídica:

1) Interceptação Telefônica e telemática: excessos, vazamentos e liberdade de imprensa.

2) Prisões processuais. Prisões temporária e preventiva: requisitos, distinções e jurisprudência do STF e do STJ.

3) As reformas quanto aos procedimentos do Código de Processo Penal (Lei nº 11.719, de 2008).

4) Diligências policiais: busca e apreensão (em “casa”, escritórios, prédios públicos etc.), prisão com uso de algemas e exposição pública (filmagem, fotografias etc.)

Inicialmente, havia sido confirmada a participação de 50 Juízes Federais, representando 20 Estados pertencentes às 5 Regiões da Justiça Federal. Mas esse número deverá crescer sensivelmente graças à oferta de novas vagas.

Se o avião não cair, estarei lá em Brasília para sustentar nos debates e grupos de trabalho as posições que venho externando neste Blog – um contraponto  cientificamente sólido e responsável à doutrina do excessivamente benevolente garantismo à brasileira.  Como não poderia deixar de ser, minha intenção é dar a mais ampla publicidade às discussões e às conclusões do Fórum.

O Tempo fechou no Supremo

A esta altura, todo mundo já deve ter visto. De qualquer modo, para quem está viajando ou chegou tarde ao lar, eis o vídeo do bate-boca travado hoje à tarde entre os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, durante a sessão plenária.

Ao contrário do Presidente da OAB, não creio que tal discussão diminua a confiança do povo na Justiça. A imagem do Judiciário já está bem abalada, e não é de hoje. E as causas são outras.

Os debates que antecederam às Súmulas Vinculantes 9 e 10

Há pelo menos um quarto de século, o cometimento de falta greve acarreta ao preso a perda do direito ao tempo remido. A punição, prevista no art. 127 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), é consectário natural da dinâmica de mão-dupla que marca e orienta os regimes prisionais fechado e semiaberto: o engajamento em atividades produtivas é recompensado com o abatimento de 1 dia de cadeia para cada 3 trabalhados, sob a condição de o preso obedecer às normas disciplinares. O apenado rebelde ou avesso à autoridade é privado do benefício, ainda que dedicado ao trabalho. Apesar dos arroubos escandinavos que a caracterizam, a lei nesse ponto foi coerente e lógica: o trabalho por si só não é suficiente para assegurar a sanção premial, pois a finalidade da norma não é extrair proveio financeiro da mão-de-obra carcerária nem agigantar os bíceps do preso, e sim estimular o bom comportamento preenchendo o tempo ocioso do detento. Cabeça vazia, oficina do diabo. Vinculado a uma espécie qualquer de atividade produtiva, o prisioneiro poderá não só descobrir ou desenvolver alguma aptidão laboral, como também receber contraestímulos à quase irresistível atração que grupos criminosos intra muros exercem sobre a frágil psique da massa prisional.

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.

§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 3º A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público.

Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao Juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles.

Parágrafo único. Ao condenado dar-se-á relação de seus dias remidos.

Uma tese excêntrica – e evidentemente contra legem – procura conexionar o art. 127 com o art. 58, impondo limitação quantitativa à perda dos dias remidos. Diz-se que isso seria justo, mas em realidade faria desaparecer a espada de Dâmocles que paira sobre a cabeça dos apenados, esvaziando por completo a carga preventivo-especial da regra.

Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao Juiz da execução.

O Supremo, que sempre rechaçou essa posição dissonante, editou há coisa de alguns meses a Súmula Vinculante n. 9, reiterando em verbete a posição da Corte. Eis o texto dos debates,  publicado no DJE de 11.09.2008.

DEBATES PARA A APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 9
(na segunda parte da sessão)

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente, discutindo com os colegas, talvez fosse oportuno que neste final de sessão pudéssemos aproveitar a presença de um colegiado quase completo e propormos uma súmula vinculante quanto àquela matéria, sobre a qual há várias decisões, que diz respeito à falta grave, a perda dos dias remidos para aqueles que cometem falta grave e a constitucionalidade do artigo 127 da Lei nº 7.210.

Há vários precedentes: RE nº 452.994, HC nº 91.084, AI nº 570.188, HC nº 92.791, HC nº 90.107, AI nº 580.259, AI nº 490.228. Há vários precedentes, com várias ementas dos eminentes Ministros Sepúlveda Pertence, Eros Grau, Gilmar Mendes, Menezes Direito, Joaquim Barbosa. Eu mesmo já me pronunciei sobre o tema, e a proposta que os colegas fazem aqui é no seguinte sentido:

Súmula vinculante:

“O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58″.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Essa é uma matéria que se repete muito nas turmas. Há muitos recursos.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Semana passada, julgamos, por lista, 32.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ouço os Senhores Ministros sobre a proposta do Ministro Ricardo Lewandowski.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas coloco a questão de ordem que disse que suscitaria em toda e qualquer proposta de verbete de súmula feita no Plenário sem a observância de um certo procedimento – a submissão à Comissão de Jurisprudência.

Sequer estamos diante, neste caso, de um processo que tenha sido apreciado nesta sessão pela Corte. Veio a proposta – pelo menos a mim – surpreendendo, e, no caso, ainda se tem no Tribunal uma Comissão, que é a Comissão de Jurisprudência. Penso que, principalmente quando se cogita de verbete vinculante a alcançar a liberdade de ir e vir, sendo que, até mesmo um colega que está presente vem se debruçando sobre a matéria – o Ministro Carlos Ayres Britto, devemos marchar com certa cautela.

Então, a questão de ordem que suscito é esta, no sentido de observarmos um procedimento mínimo, abrindo-se, realmente, um processo administrativo para apreciação do verbete quanto à matéria, e ouvindo-se, como já ressaltei, a Comissão própria da Corte, que é a de Jurisprudência.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente, temos já alguns precedentes que têm se repetido aqui no sentido das súmulas vinculantes. Há a presença do eminente Procurador-Geral da República; é uma matéria, data venia, sobejamente conhecida por parte de ambas as Turmas – é verdade que há alguma divergência, mas existem também mecanismos de revisão de súmula, se for o caso.

Com todo o respeito pelas ponderações do eminente Ministro Marco Aurélio, eu manteria a proposta que, aliás, não é minha, mas que recebo em mãos até na qualidade de membro desta Comissão de Jurisprudência, e veiculei em nome daqueles que a formularam.

Então, mantenho a proposta de que se analise esta súmula vinculante na forma com que enunciei.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Isso não implica definição de falta grave, não estamos definindo o que seja falta grave; nem implica prejuízo de se analisar a falta grave sob o critério da proporcionalidade. Não é isso?

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Nada.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Está certo.

O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) – Senhor Presidente, superada a questão de ordem, a Procuradoria-Geral manifesta-se favoravelmente à aprovação do verbete, considerando que a matéria é extremamente conhecida e que reiterados são os precedentes da Corte a respeito.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para entender que, no caso, não cabe a edição de um verbete de súmula. E receio que esse verbete possa implicar até mesmo um bis in idem, considerado o verbete que tenho como incompatível com a Constituição Federal, é o de nº 691 da Súmula.

Aqui, de que se trata? Reconheço que há, inclusive, precedentes do Plenário a respeito. Trata-se da perda dos dias remidos, e temos que esses dias são considerados remidos após a observância de tramitação de processo em que, presente a vida carcerária do custodiado, é ouvido o Ministério Público, para ter-se, a seguir, o crivo judicial, o crivo do juiz da Vara de Execuções.

Nós sabemos que existe uma proporcionalidade quanto a dias trabalhados e dias descontados da reprimenda – três trabalhados, gerando um remido – e que, quase sempre, a remuneração do presidiário fica muito aquém do preço do serviço prestado, tendo em conta essa vantagem. Ora, se assento esse aspecto, e se digo mais, que à medida em que se trabalha, vai-se abrindo o processo de remissão e proclamando que certos dias foram remidos, não há como, diante de uma falta grave verificada, fazer-se retroagir, em si, as conseqüências a ponto de se afastar do cenário jurídico um pronunciamento judicial já reconhecendo o direito que, portanto, passou a integrar o campo de interesses do presidiário. Acresce que se passa a ter duplicidade de punição, apenando-se de forma mais gravosa quem haja trabalhado.

De qualquer forma, creio que é chegar-se ao extremo simplesmente com a edição de verbete vinculante.

Peço vênia para votar de forma contrária ao entendimento do proponente – não sei quem foi o proponente da proposta, porque Sua Excelência – o Ministro Ricardo Lewandowski – ressaltou que recebeu a proposta em exame. Teria até curiosidade em saber das mãos de quem Sua Excelência recebeu essa proposta para apresentá-la.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Tenho a impressão de que, na terça-feira, houve julgamento nas Turmas, e se identificou o excesso de processos sobre esse tema.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Há inclusive, no RE nº 452.994, até citado aqui no acórdão do eminente Ministro Eros Grau, se consigna expressamente que o Pleno do Supremo reafirmou, ou seja, afirmou novamente essa tese que vem sendo reiterada pelas Turmas e pelo próprio Pleno. Na verdade, trata-se de uma elaboração coletiva, Senhor Presidente. Veio às minhas mãos e eu entendi que seria interessante que nós a propuséssemos neste final de tarde.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, vou aderir, insistindo nas duas observações. O conceito de falta grave está em aberto. Nós não estamos aqui fechando nenhum compromisso com o conceito de falta grave. Depois, a perda dos dias remidos pode se dar por forma proporcional à gravidade da falta.

Então, com essas duas ponderações, eu acompanho.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – De qualquer forma, submetida a controle judicial devido, claro.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Perfeito. Não estamos dizendo que se perde tudo, que os dias remidos serão totalmente perdidos a partir da constatação de falta grave.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Só está-se dizendo da previsão da perda dos dias.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Apenas isso, que a previsão da perda dos dias remidos é constitucional. É o que nós estamos afirmando.

Então, está certo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E que, portanto, não haveria falar em direito adquirido, porque estaria submetido a regras específicas. É só isso.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Perfeito.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – As manifestações são, portanto, no sentido da aprovação da Súmula nos termos propostos pelo Ministro Lewandowski, vencido o Ministro Marco Aurélio, que já aduziu as suas razões aqui.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Esta é a Súmula nº 9?

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sim.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, pediria apenas para consignar também que fiquei vencido na questão de ordem quanto à audição da Comissão de Jurisprudência.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – O Ministro Marco Aurélio restou vencido também no que concerne à própria apreciação, ou à forma de apreciação da Súmula.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sei se abriremos agora processo para a documentação desta decisão. Apresentarei a justificativa, consideradas as notas taquigráficas.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sim. Sua Excelência tem enfatizado a necessidade de que os temas sejam submetidos diretamente à Comissão de Jurisprudência.

A reserva de plenário é uma verdadeira pedra no sapato dos Tribunais: nenhum gosta dela e muitos se põem a inventar meios criativos para contorná-la. Essa compreensível recalcitrância se explica por motivos operacionais. Com o advento da ambígua 1ª fase da reforma do Judiciário (EC 45/04), as férias coletivas dos Tribunais de 2ª instância foram abolidas (CRFB 93 XII); se antes já era difícil reunir os membros do pleno ou do órgão especial, depois disso a missão ganhou ares verdadeiramente heroicos (1). Além disso, a pauta está sempre ou quase sempre congestionada. Se as Turmas puderem solucionar o problema, ainda que flertando com a informalidade, por que não? Esse benfazejo ímpeto de celeridade contamina igualmente os Tribunais Superiores. Quem milita na área tributária sabe da aversão que o STJ nutre pela declaração incidental de inconstitucionalidade (2).

A SV 10 apenas cristaliza aquilo que já valia na jurisprudência do Supremo: a recusa à aplicação da lei constitui subterfúgio e meio apócrifo de declaração de inconstitucionalidade. Estes os debates travados em Plenário:

DEBATES PARA A APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Penso já ter sido distribuída a proposta de súmula que deliberamos na sessão anterior sobre a questão da reserva de Plenário. Houve aprovação, mas a Ministra Ellen Gracie, agora, nos submete essa proposta. Vou ler o texto (Questão de Ordem no RE 580.108):

“Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de norma, afasta a sua incidência no todo ou em parte”.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, claro que podemos deixar de aplicar uma lei por ser também inadequada à espécie em termos de regência.

Agora, no caso a premissa é única, a declaração – diria – “escamoteada” de inconstitucionalidade da lei. Penso que a percepção dessa premissa está na cláusula, embora não declare expressamente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituição Federal, sem levar o incidente a órgão especial ou ao Plenário. Sendo esse o sentido, estou de pleno acordo.

Presidente, apenas mais uma colocação, para que fique documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui também não está apanhada a situação em que, em processo subjetivo, já houve a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ou mesmo pelo órgão especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Havendo decisão do próprio Tribunal, claro que não tem de ocorrer sucessivos incidentes.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Que são aquelas hipóteses em que a própria lei ressalva.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE – Senhor Presidente, eu gostaria apenas, como autora da proposta, de sugerir uma pequena alteração, que me foi alcançada pelo colega Ministro Carlos Britto.

Na redação que Vossas Excelências têm em mãos, quando se diz: “não declare expressamente a inconstitucionalidade de norma” substitua-se esse termo “norma” por “lei ou ato normativo do poder público”. Com isso estaremos reproduzindo o texto do art. 97 da Constituição.

Acato essa ponderação do Ministro Carlos Britto, penso que enriquece a redação.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – E salvo equívoco, nada melhor do que uma proposta partindo da Presidente da Comissão de Jurisprudência.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE – Então, a redação, ficaria a seguinte: “Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Presidente, eu não sei, mas faço uma ponderação. Eu penso que a proposta que está correta, porque, em ambos os casos, se trata de norma; pode não ser a lei toda, pode ser uma norma da lei; e, se for ato normativo, também é norma.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Para evitar aquela distinção: norma geral, norma concreta, norma individual, norma particular. E aí não. Estamos reproduzindo.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas aí Vossa Excelência vai ter outras leis e tal. Não é lei; não foi lei; foi só uma norma.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Não. Leia o ato normativo. É o que diz a Constituição no art. 97. Pronto.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Penso que a proposta está certa e a Constituição que está errada.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Diz-se, na verdade, que essa inconstitucionalidade é de norma, e não de lei.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Já que estamos falando do art. 97, vamos homenagear a sua literalidade. Dá mais segurança.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Gostaria de ouvir o Vice-Procurador-Geral antes que nós tivéssemos a deliberação final.

O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) – Senhor Presidente, a Procuradoria-Geral manifesta-se favoravelmente à provação do verbete.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Quanto às emendas de redação, creio que depois poderemos fazer os ajustes devidos, se for o caso.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria a redação primitiva? É porque poderemos ter a limitação do artigo 97. A rigor, é possível poderemos ter como atacado apenas um artigo, um parágrafo, uma alínea.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ou, na verdade, nós temos às vezes só o significado: a declaração parcial sem redução de texto.

Eu ouço o Tribunal sobre o assunto.

O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO – Eu prefiro norma.

O SR. MINISTRO EROS GRAU – Eu estou de acordo com a Constituição.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente, eu proporia uma alternativa intermediária: lei/norma, ou ato normativo, porque aí abrangemos um pedaço da lei e o ato normativo que, stricto sensu, não é norma.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Se o ato é normativo, porque ele contém norma; pode não ser tudo um ato normativo, pode ser uma norma do ato normativo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministro Joaquim Barbosa?

O SR. MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Com a Constituição, lei ou ato normativo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – O Ministro Cezar Peluso?

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Eu, data venia, com a redação original.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico com o “substantivo próprio”.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Penso ser esta a posição: lei ou ato normativo.

Portanto, esta será a Súmula Vinculante nº10:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Senhores Ministros, essa é a Súmula nº 10.

Muitos juízes e advogados vêm afirmando que a SV 10 terá o mesmo destino reservado à Súmula 691 – ou seja, o limbo jurídico. De fato, tudo indica que sim. Bem antes daquele memorável (e fatídico) julgamento em que o STF, por maioria, decidiu pela impossibilidade de execução sem o trânsito em julgado da condenação, a T2 já vinha por conta própria concedendo HCs para invalidar custódias sem respaldo no CPP 312. Pergunta-se: isso não implica negar vigência à regra da mera devolutividade do art. 27 §2º da Lei n. 8.038/90?

Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões.

§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de cinco dias.

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Sei que certa corrente processualista busca dissociar o imperativo de trânsito em julgado da regra de ausência de efeito suspensivo, situando a discussão no plano da ineficácia da tutela condenatória. O argumento é requintado e valioso. Mas a jurisprudência do STF, agora sumulada, sempre foi apodíctica e nunca deu margem à adoção dessas sutilezas – até porque a intenção da Lei n. 8.038/90 de permitir a execução provisória era certificada pelo próprio Supremo. Se a incidência da lei é afastada, a pretexto que for, haverá declaração incidental de inconstitucionalidade, ainda que sem redução de texto.

*****************

NOTAS:

(1) Reunir os órgãos não é difícil. Refiro-me, obviamente, a conseguir alcançar metade mais um da composição, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade pressupõe voto da maioria absoluta. O incômodo é tão expressivo que a própria OAB, patrona da desditosa ideia de supressão das férias coletivas, aderiu à luta para restabelecê-las.

(2) O episódio da LC 118/05 é testemunha eloquente disso. De mais a mais, discute-se vivamente se seria possível ao STJ declarar a invalidade, por incompatibilidade vertical com a CRFB, de norma agitada na via do Recurso Especial. Tudo isso conspira favoravelmente à não-observância da reserva de plenário.

O Advogado do Terror

Os argumentos cínicos, a retórica estridente, a empáfia e o descaramento audaz com que alguns profissionais se entregam apaixonadamente à defesa de criminosos confessos e, às vezes, à justificação de seus atos atrozes, sempre calou fundo nas pessoas de espírito mais elevado. Aos olhos indignados desse público, a advocacia criminal parece condenada à eterna sina de flutuar no horizonte de uma meditativa ausência de senso moral e à dilacerante e invencível atração por tudo aquilo que degrade a condição humana. Uma impenitente simpatia pelo mal.

É nessa sutil e diabólica linha divisória entre amoralidade e tecnicismo jurídico que habilmente se equilibra Jacques Vergès, figura excêntrica e controversa da advocacia francesa, cuja atuação destemida lhe rendeu  fama, fortuna e imenso destaque nos corredores dos foros europeus. Filho de pai francês e mãe vietnamita, nascido em 1925 na Tailândia, em plena opressão colonial, esse esquerdista de insuspeitos hábitos burgueses de senhor parisiense ecoa com orgulho pelas paredes o apelido de advogado do diabo, granjeado ao longo de décadas de atuação profissional em defesa de terroristas, psicopatas, ex-ditadores de países do 3º Mundo e celebridades desviadas. Da extrema esquerda à extrema direita, com rápido trânsito pelos delinquentes apolíticos, a clientela de Vergès compõe um invejável circo dos horrores.

O Advogado do Terror

Em 2007, o diretor alemão Barbet Schröder “ousou” uma cineobiografia sobre a tortuosa trajetória de Vergès. Entremeando minuciosa pesquisa histórica, depoimentos variados e uma longa, tensa e estilosa entrevista com o próprio Vergès – que não se furtou a posar para a irônica foto de “capa” do filme -, o resultado é mais do que arrebatador.  A começar pela cena de abertura: à sinistra pilha de crânios e ossos humanos, ilustrada por um bucólico silêncio pleno de significação, segue-se a negativa enfática de Vergès à constatação universal do genocídio patrocinado pelo Khmer Vermelho no Camboja: a carnificina seria atribuível não apenas e principalmente às execuções, às torturas e à brutalidade do governo comunista, mas às duras sanções econômicas impostas pelos países ocidentais.

É certo que o documentário não arrisca uma resposta à ambiguidade que seu personagem principal encerra: afinal, o que move um homem que, a pretexto de lutar pela Justiça, se torna amigo da pior espécie de escória? Dinheiro, paixão, ódio ao colonialismo em todas as suas versões, vingança pela desgostosa origem mestiça, desejo recalcado de tornar-se terrorista? Mas dá algumas dicas, pela voz dos entrevistados.

Das recensões que encontrei sobre o filme, a mais expressiva e contundente é a da jornalista de VEJA, Isabela Boscov. Numa visão leiga, e não menos lúcida e equilibrada, Boscov produziu um sólido libelo contra o tipo de retórica empregado por Vergès.

O advogado de monstros

A trajetória de Jacques Vergès, que virou defensor de alguns dos piores criminosos da história moderna, com a desculpa do que sofreu sob o colonialismo

Isabela Boscov

Em 1957, dois anos depois de se formar, o advogado Jacques Vergès começou a carreira de maneira instigante: defendendo argelinos que o governo francês acusava de assassinato. Na dramática batalha pela independência da Argélia (a qual viria a se concretizar em 3 de julho de 1962), guerrilheiros da Frente de Libertação Nacional plantavam bombas em lugares públicos freqüentados por civis franceses. A tática, terrível e sangrenta, era uma resposta à maneira brutal com que a França colonialista havia tirado a Argélia dos argelinos. Durante o longo processo, Vergès se valeu de um tipo de defesa até hoje em voga entre réus de tribunais internacionais, como o ditador iraquiano Saddam Hussein: recusar-se a reconhecer o mérito dos procedimentos e a autoridade do juiz e do júri, devolvendo contra eles as acusações de abuso e assassinato. Conseguiu, assim, mobilizar a opinião pública em todo o mundo e, por fim, obter a anistia para seus clientes – entre os quais a bela Djamila Bouhired, símbolo do movimento argelino, com quem se casou. Em alguns anos, porém, Vergès se transformou em uma criatura assustadora: um ideólogo do terrorismo e do genocídio, que voluntariamente procura seus clientes entre figuras cruéis e se associa, em amizade ou interesse, a alguns dos nomes mais infames do século XX. Como Pol Pot, que à frente do Khmer Vermelho ordenou o assassinato de milhões no Camboja. Ou o palestino Wadi Haddad, um dos inventores do terrorismo internacionalizado.

Essa trajetória sinistra é o tema do documentário O Advogado do Terror (L’Avocat de la Terreur, França, 2007), que estréia nesta sexta-feira em São Paulo e no Rio de Janeiro. Dirigido pelo cineasta de origem alemã Barbet Schroeder, que em 1974 fez trabalho de calibre semelhante sobre o ditador ugandense Idi Amin Dada, o filme colhe testemunhos de dezenas de participantes dessa história. Mas o astro, claro, é o próprio Jacques Vergès, que expõe seus feitos, canta suas glórias e delineia seu “pensamento” em falas de vaidade triunfante. O retrato que emerge desse mosaico é enregelante. Vergès sintetiza em sua própria pessoa um desdobramento nefasto da segunda metade do século XX – a metamorfose da luta anticolonialista no terrorismo indefensável.

Filho de um francês e de uma vietnamita, Vergès diz guardar lembranças amargas de desprezo e discriminação. Que esse seja, então, o ovo; já a serpente que ele produziu é um homem que promoveu ativamente ligações entre palestinos e nazistas em torno do anti-semitismo. Seus clientes mais célebres incluem o francês Roger Garaudy, negacionista do holocausto, e o alemão Klaus Barbie, oficial nazista que atuou com sadismo incomum na França ocupada. Em nome do antiimperialismo e do anticapitalismo, além disso, Vergès corteja abertamente genocidas. Defendeu um punhado de ditadores africanos da pior estirpe e ofereceu-se para amparar legalmente Saddam Hussein e o sérvio Slobodan Milosevic. Hoje octogenário, defende Khieu Samphan, que foi braço-direito de Pol Pot.

Não menos tenebrosa é a maneira como Vergès desfigura um dos esteios da democracia – o direito de todo réu, por mais abominável que seja, à melhor defesa possível. Vergès não seleciona seus clientes entre nomes que a maioria dos defensores considera indefensáveis por lealdade a esse princípio, cujas origens remontam à Antiguidade clássica. Sua meta é exatamente ridicularizá-lo. Em vez de buscar a condenação mais justa ou ganhar tempo para obter a prescrição da pena, ele justifica e acolhe tanto o crime como o criminoso. No julgamento de Klaus Barbie, por exemplo, pontificou que a França não podia julgá-lo, já que seus crimes colonialistas seriam piores que os do réu. Essas relativizações destrutivas são o efeito que Vergès procura, conforme demonstrado em uma de suas declarações no documentário: “Se eu defenderia Hitler? Ora, eu defenderia até George W. Bush, com a condição de que ele se declarasse culpado”. O estilo gongórico e a argumentação tresloucadamente ideológica nada têm a ver com a prática do direito, diz o jurista Saulo Ramos, mas consistem apenas em “montar pândegas forenses, em que Vergès se projeta sob a fama de seus clientes para escandalizar os meios de comunicação”. Vergès, enfim, é a acepção literal de um “advogado do diabo” – aquele que se candidataria a defender o próprio, por gosto e convicção.

A estratégia de Vergès encontra paralelo e correspondência parcial com a caricata e retorcida versão de garantismo que tanta força vem ganhando em nossa tropicália – o famigerado garantismo à brasileira. Com efeito, cada vez mais defensores de criminosos ilustres substituem a argumentação jurídica pelo discurso com viés político, no esforço de deslocar o debate do campo da verdade para o da legitimidade material do poder punitivo confiado ao Estado. Não se põe em dúvida a veracidade das acusações, mas a isenção de quem as formula; não se questiona o acerto da condenação, mas a não-observância de minúsculas formalidades procedimentais. A argumentação ideologizada tende a mudar o foco e fazer recuar a questão da culpa para o segundo plano: fundamental passa a ser o meticuloso e obsessivo cumprimento da liturgia processual – em seus pormenores mais microscópicos-, que perde a condição subalterna de ferramenta para a busca da verdade (material) para tornar-se a verdade em si mesma – uma verdade (formal ou ficcional). Também há diferenças. Vergès gesticula e ataca, mas , em sua franqueza acachapante, não nega os crimes de seus clientes, nem se apresenta como bastião das liberdades individuais. Seus discípulos tupiniquins não compartilham a sinceridade do mestre. Além disso, na França a retórica de Vergè tem alcance limitado: não limpa os pés no tapete dos Tribunais.

***

O Blog assistiu ao filme e recomenda a seus leitores que o vejam.

Trailler legendado em português

Entrevista de Vergès à tv francesa

Para saber mais:

Outros vídeos no You Tube

Perfil (na Wikipedia francesa – completo)

Perfil (na Wikipedia brasileira)

Jacques Vergès – defensor dos indefensáveis (em português)

O Homem dos Processos Impossíveis (em alemão)

Eu, o bastardo brilhante (em alemão)

Rui Barbosa, o STF e os Processos Imorredouros

Nada se leva em menos conta, na judicatura, a uma boa fé de ofício que o vezo de tardança nos despachos e sentenças. Os códigos se cansam debalde em o punir. Mas a geral habitualidade e a conivência geral o entretêm, inocentam e universalizam. Destarte se incrementa e desmanda ele em proporções incalculáveis, chegando as causas a contar a idade por lustros, ou décadas, em vez de anos.

Mas justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente.

Não sejais, pois, desses magistrados, nas mãos de quem os autos penam como as almas do purgatório, ou arrastam sonos esquecidos como as preguiças do mato.

I. SERIAM OS JUÍZES ASTRONAUTAS?

A sonora advertência de RUI (1) tinha como alvo os Juízes. Aos olhos da Nação, os Juízes são os eternos culpados pelo atraso na solução dos conflitos sujeitos ao crivo do Judiciário. Mas o que diria o velho Mestre se, nos albores de um novo século, a tardança dos processos se alimentasse agora do fecundo e inesgotável manancial dos recursos protelatórios? Baixaria a cabeça em resignado silêncio ou reprovaria alguns colegas da nobre arte com similar veemência?

A tão decantada lentidão do Judiciário ganhou um rosto novo: se antes estava ligada às debilidades estruturais do Judiciário e às falhas pontuais de seus membros, como carne que se gruda aos ossos, hoje fita no espelho a imagem refletida de honoráveis e bem atapetados escritórios que utilizam a “pachorra” como elegante e maquiavélica estratégia de administração judicial de litígios, nas esferas tributária e administrativa, ou como atalho para a impunidade, no campo criminal. Os Juízes certamente continuam a merecer a palmatória; menos pelo atraso e mais pela omissão em reagir à altura e com a contundência apropriada à chicana. De um modo ou de outro, sobem à ribalta como protagonistas desse pitoresco drama.

II. O INCRÍVEL CASO DO PROCESSO QUE NUNCA ACABA

No final de setembro de 2008 (2), relatei um caso sumamente curioso “pescado” diretamente das revoltas águas do Diário de Justiça Eletrônico do STF:

Às vezes, pode até parecer exagero. Mas não é. O abuso dos direitos fundamentais do acesso à Justiça e da ampla defesa ganhou ares de normalidade entre nós. O caso abaixo é sintomático da total falência do sistema processual brasileiro, nos seus quatro níveis, e da desconcertante incapacidade do Poder Judiciário de coibir demandas manifestamente inúteis e recursos reconhecidamente protelatórios. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática do então Presidente do STF, que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário da Corte, que rejeitou agravo regimental contra decisão monocrática do Presidente, que rejeitou agravo de instrumento (!!!) oposto contra decisão monocrática do mesmo Presidente, que negou trânsito a recurso extraordinário interposto de acórdão do plenário do STF (!!!!) transitado em julgado (!!!!!), que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário, que negou provimento a agravo regimental contra decisão monocrática do relator, que pronunciara a impossibilidade jurídica de pedido formulado em procedimento rescisório

No embalo da perplexidade, prenunciei o capítulo seguinte:

Recurso extraordinário contra acórdão do Plenário do STF??? Recorrem da decisão do Tribunal para o próprio Tribunal??? Isso está além de qualquer limite do razoável… O detalhe mais constrangedor é que esse processo parece que nunca vai acabar; os autos cruzam os corredores, da Secretaria ao Gabinete dos Ministros, do Gabinete à Secretaria e daí para a Procuradoria-Geral da República. A coisa se arrasta desde 1998 e, apesar das reiteradas decisões apontando o caráter protelatório dos recursos, nem se cogitou até o momento de impor multa à parte e ao seu advogado. Devido à natureza da relação jurídica processual, a repercussão social não é expressiva. Se se tratasse não de causa cível, mas de processo criminal, certamente teria havido prescrição da pretensão punitiva – ou quiçá da executória, considerando-se que há certidão de trânsito em julgado nos autos.

Nosso país é uma grande esculhambação. Nos EUA ou na Alemanha, jamais um profissional do Direito ousaria apegar-se a essa infindável cadeia de recursos para adiar o desfecho do processo. E se algum arrojado se atrevesse a tanto, certamente não lhe seria dada uma segunda chance. Incorreria logo em contempt of court, pagaria pesadíssima multa e perderia a licença para advogar. No Brasil, ao contrário, tudo isso é visto com excessiva benevolência; o órgão de classe não toma ciência, os juízes não punem. Fica tudo por isso mesmo.

Já passou da hora de começar a discutir a imposição de sanções aos advogados, aplicáveis diretamente pelo juiz. A reforma do CPP, sobre a qual ainda falaremos muito, talvez sirva de balão de ensaio para uma nova tomada de posição.

Em 17.10.2008 (3), mostrei que existem hábitos tão arraigados que não é preciso o sopro oculto das lições de Eliphas Levi e G. O. Mebes para nos estimular à predição do futuro:

E não é que eu acertei? No último dia 6, foi interposto agravo regimental… Não sei se é para chorar ou rir, mas a coisa está assim:

Agravo regimental contra decisão monocrática do Presidente do STF, que negou seguimento liminarmente a agravo regimental contra decisão monocrática do então Presidente do STF, que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário da Corte, que rejeitou agravo regimental contra decisão monocrática do Presidente, que rejeitou agravo de instrumento (!!!) oposto contra decisão monocrática do mesmo Presidente, que negou trânsito a recurso extraordinário interposto de acórdão do plenário do STF (!!!!) transitado em julgado (!!!!!), que rejeitou embargos declaratórios opostos a acórdão do plenário, que negou provimento a agravo regimental contra decisão monocrática do relator, que pronunciara a impossibilidade jurídica de pedido formulado em procedimento rescisório

O processo está parado desde então (Ag. Reg. no Ag. Reg. nos Emb. Decl. No Ag. Reg. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. na Ação Rescisória 1.422-6). Note-se o motivo de tamanha inquietação: se nem o Supremo Tribunal Federal, Corte maior, Tribunal Constitucional e órgão de cúpula do Poder Judiciário, é capaz de mandar arquivar os autos de um processo encerrado (!!!), o que se dirá dos demais Tribunais e dos Juízos de Primeira instância? Será que um Poder Judiciário que contempla com olhos de normalidade esse tipo de “fenômeno” cumpre o dever constitucional de oferecer uma tutela eficaz em tempo razoável? Será que os profissionais que se prestam a esse papel agem de forma condizente com a cartilha da boa Advocacia? Será que o controle da OAB  (há controle?) é suficiente para reprimir esse tipo de conduta? Será que não é chegada a hora de os Juízes pintarem o rosto e irem à guerra em defesa da dignidade da Justiça e em prol da Constituição que juraram respeitar?

III. A GRIPE AVIÁRIA DO JUDICIÁRIO

Ao contrário do que apregoam alguns, a desconcertante anomalia dos processos imorredouros já não é algo tão infrequente ou pontual. De endêmica passou a epidêmica e, agora, ameaça tornar-se uma pandemia de consequências trágicas, especialmente no campo criminal em que o relógio corre sempre contra a Justiça, numa luta acintosamente desigual. Pelo menos uma vez por semana, o DJE publica a constrangedora listagem de dezenas de ementas de acórdãos do Plenário garroteando recursos nitidamente procrastinatórios. Em boa parte dos casos, trata-se de inacreditáveis agravos contra decisões do próprio Tribunal Pleno!

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, não conheceu do recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 26.11.2008.

EMENTA: Agravo regimental em agravo regimental em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso contra acórdão do Pleno do STF [grifei]. Agravo regimental incabível. Precedentes. 3. Agravo regimental a que não se conhece.

(Ag. Reg. no Ag. Reg. no Ag. Reg. no AI 629.434-4/SP, rel. Min. Presidente, Pleno, 26.11.2008, DJE 18.12.2008)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, não conheceu do recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 26.11.2008.

EMENTA: Agravo regimental em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso contra acórdão do Pleno do STF [grifei]. Agravo regimental incabível. Precedentes. 3. Agravo regimental a que não se conhece.

(Ag. Reg. no Ag. Reg. no AI 631.683-7/SP, rel. Min. Presidente, Pleno, 26.11.2008, DJE 18.12.2008)

EMENTA: Agravo regimental em embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso contra acórdão do Pleno do STF. Agravo regimental incabível. Precedentes. 3. Agravo regimental a que não se conhece.
(Ag. Reg. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no AI 627.306-5/SP, rel. Min. Presidente, Pleno, 04.03.2009, DJE 02.04.2009)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, não conheceu do recurso de agravo, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente). Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello, Carlos Britto, Eros Grau e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 04.03.2009.
EMENTA: Agravo regimental nos embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso contra acórdão do Pleno do STF. Agravo regimental incabível. Precedentes. 3. Agravo regimental a que não se conhece.
(Ag. Reg. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no AI 678.666-2, rel. Min. Presidente, Pleno, 04.03.2009, DJE 02.04.2009)

Agravo regimental contra acórdão do plenário do STF? Se fossem embargos declaratórios (ainda que desnecessários), vá lá – a lei e a jurisprudência o permitem. Mas agravo regimental? Isso transpõe as fronteiras do aceitável. A função do agravo regimental – assim como de todo agravo interno – é integrar o entendimento da Corte. Daí servir para impugnar decisões proferidas individualmente pelos Ministros, de tal modo que o colegiado – Turma ou Plenário – possa manifestar-se. Mas se a decisão desfavorável já provém do colegiado, especialmente do órgão maior que é o Tribunal Pleno, não há o quê integrar (ou integralizar): já houve manifestação colegiada em caráter definitivo. Qualquer livro de processo civil, por superficial ou rudimentar que seja, reserva pelo menos uma página sobre isso. E, como se não bastasse, o próprio Regimento Interno do STF – cuja leitura se impõe àqueles que desejem advogar na Corte – o explica com ofuscante clareza:

Seção II

DO AGRAVO REGIMENTAL

Art. 317. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá agravo regimental, no prazo de cinco dias de decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar prejuízo ao direito da parte.

§ 1° A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada.

§ 2° O agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto.

§ 3° Provido o agravo, o Plenário ou a Turma determinará o que for de direito.

§ 4° O agravo regimental não terá efeito suspensivo.

Outro exemplo desconcertante: no acórdão abaixo – que demorou 14 anos para ser publicado –  o Tribunal tem diante de si (tomem fôlego) Embargos Declaratórios nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios nos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Mandado de Segurança 21.730-8:

Decisão: Por votação unânime, o Tribunal não conheceu dos embargos de declaração e determinou comunicação ao Procurador-Geral da República e à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, Secção do Estado do Rio Grande do Sul. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Marco Aurélio. Plenário, 21.10.94.

E M E N T A: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ADVOGADO QUE SOFREU PENA DE SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, IMPOSTA PELO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/RS – LEI Nº 8.906/94 (ART. 76) – SANÇÃO DE NULIDADE DOS ATOS PRIVATIVOS DE ADVOGADO PRATICADOS POR PROFISSIONAL DO DIREITO SUJEITO A ESSA PENA DISCIPLINAR (ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO) – CARÁTER INFRINGENTE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INADMISSIBILIDADE – SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE – PRIMEIROS E SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

O Estatuto da Advocacia, instituído pela Lei nº 8.906, de 04/07/1994 – tanto quanto já o previa o hoje revogado Estatuto da OAB (art. 76) -, impõe, dentre outras hipóteses nele contempladas, a sanção da nulidade aos atos privativos de Advogado que tenham sido praticados pelo profissional do Direito que esteja sujeito à pena disciplinar de suspensão de suas atividades (art. 4º, parágrafo único). Precedente.

A jurisprudência desta Corte tem sistematicamente rejeitado embargos de declaração cuja fundamentação assuma, como no caso, nítido caráter infringente. Precedente.

O despacho que não resolve incidente processual algum revela-se, por isso mesmo, destituído de qualquer conteúdo decisório, revestindo-se, por via de conseqüência, da nota da irrecorribilidade (CPC, art. 504).

(EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO MANDADO DE SEGURANÇA 21.730-8/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 21.10.1994, DJE 11.12.2008)

Em 25.02.2009, o acórdão passou em julgado. No dia 13 do mês seguinte, os autos foram encaminhados para o arquivo (4), de onde rezamos para que não saiam.

O fenômeno da interposição em cadeia de recursos impede o trânsito em julgado do processo e eterniza o litígio. São processos que permanecem em estado vegetativo, como pacientes cujo corpo desprovido de alma se mantém ativo à base da ação artificial de máquinas (5).

IV. DINHEIRO NÃO TRAZ FELICIDADE

A primeira reação do Supremo para dinamitar esses cadáveres insepultos tem sido a imposição de sanções pecuniárias às partes recalcitrantes. Mas será que isso funciona?  A experiência nos devolve um sonoro não. A decisão abaixo foi proferida em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Embargos Declaratórios em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento.

Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão que não conheceu do agravo regimental, uma vez que a multa aplicada não foi devidamente recolhida.

O embargante sustentou, em suma, que o agravo regimental deveria ter sido submetido à apreciação do Plenário ou da Turma e que o prazo conferido pela legislação para apresentar recurso contra decisão proferida nesta Corte inviabiliza eventuais diligências no sentido de verificar o valor da causa para recolhimento de multa.

A embargada, por sua vez, protocolou petição em que requereu a condenação do embargante em litigância de má-fé (FLS. 142-143).

Passo a decidir.

Preliminarmente, reputo necessário fazer um breve histórico do caso.

O agravo de instrumento do ora embargante não foi conhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que houve o translado deficiente de peças (fls. 10-15).

O recurso extraordinário foi interposto por suposta ofensa ao art. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal (fl. 19).

O processo foi a mim distribuído em 10/11/2006 (fl. 41) e, em 28/11/2006, proferi decisão em que neguei seguimento ao agravo de instrumento por entender que não é possível aferir a tempestividade do recurso extraordinário, posto que a autenticação mecânica do protocolo de interposição do recurso lançada pelo Tribunal a quo está ilegível (fl. 43 – publicada em 12/12/2006 – fl. 44).

Em 30/3/2007, foi apresentado agravo regimental, por fac-símile (fl. 61), e o original em 3/4/2007 (fl. 71). Sustentou, em suma, que o recurso já havia passado por juízo de admissibilidade pelo TST e que não foi apontada eventual intempestividade.

Em 2/10/2007, a 1ª Turma desta Corte, negou provimento ao regimental (fls. 79-84 – acórdão publicado em 9/11/2007 – fl. 85).

Foram, então, opostos embargos de declaração em 19/11/2007 (fl. 87), que restaram rejeitados monocraticamente em 26/3/2008 com aplicação de multa no valor de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa(fls. 92-93 – decisão publicada em 16/4/2008 – fl. 94).

Contra essa decisão foram opostos novos embargos de declaração em 18/4/2008, por fac-símile, e, em 22/4/2008, apresentados os originais, que, em 20/5/2008, não foram conhecidos ao argumento de que a multa imposta não foi recolhida, conforme certidão de fl. 107 (fls. 109-110 – decisão publicada em 3/6/2008 – fls. 111).

Novo regimental foi apresentado, por fax, em 9/6/2008 (fl. 113) e os originais foram juntados em 10/6/2008 (fl. 122), novamente sem o devido recolhimento da multa imposta, o que ensejou o não conhecimento do regimental (fl. 133 – publicada em 8/8/2008 – fl. 134).

Estes novos embargos de declaração foram opostos em 15/8/2008 (fl. 136), renovando as alegações já deduzidas e sem o devido recolhimento da multa imposta na decisão de fls. 92-93.

Após esse breve histórico verifica-se o inconformismo injustificado da parte e a resistência infundada ao termo do processo, uma vez verificada a interposição de, no lapso temporal de um ano e dez meses, seis recursos com caráter meramente protelatório. Incidem, portanto, os incisos IV e VII do art. 17 do Código de Processo Civil.

Isso posto, rejeito os embargos de declaração e, majorando a multa imposta para 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, condeno o embargante em litigância de má-fé e determino que o valor da indenização de que versa o art. 18, § 1º e § 2º, do CPC seja aferido no juízo de execução.

Publique-se.

Brasília, 26 de março de 2009.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
- Relator -
(Emb. Dec. no Ag. Reg. nos Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no AI 621.816-1/MG, DJE 03.04.2009)

Se as multas dirigidas às partes não têm se mostrado um remédio à altura doença, como pôr ordem na casa? Em alguns processos, ainda timidamente, o STF vem ordenando a imediata baixa dos autos à origem, independentemente do trânsito em julgado “oficial”.

EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo regimental. Interposição antes de publicação do acórdão. Recurso prepóstero. Não conhecimento. Recurso interposto contra decisão colegiada. Inadmissibilidade. Ainda que o recurso houvesse sido interposto tempestivamente, o que não ocorreu, é inviável o pedido, porque interposto contra decisão de Turma e dirigido ao Plenário desta Corte.
2. RECURSO. Embargos de Declaração. Erro grosseiro. Inexistência de decisão embargada. Os embargantes confundiram o julgamento de 30 de setembro de 2008 com a publicação de seu resultado no Diário da Justiça, ocorrida em 14 de novembro. Ao visualizarem o andamento processual, supuseram a ocorrência de dois julgamentos. Não há omissão por sanar, pois a decisão embargada, supostamente proferida em agravo regimental dirigido ao Plenário, sequer existiu.
3. RECURSOS. Sucessivos. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Baixa imediata. Quando abusiva a interposição de sucessivos recursos, manifestamente inadmissíveis e infundados, deve o Tribunal determinar a imediata baixa dos autos ao juízo de origem.
(Emb. Dec. no Ag. Reg. no AI 642.810-0/BA, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 16.12.2008, DJE 26.02.2009)

Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu dos embargos de declaração e determinou a execução imediata da decisão, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador deste julgamento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 11.11.2008.
E M E N T A: TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REVESTIDOS DE CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO INTUITO PROCRASTINATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EXECUÇÃO IMEDIATA DA DECISÃO, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.
- Os embargos de declaração, quando regularmente utilizados, destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que se registrem, eventualmente, no acórdão proferido pelo Tribunal. Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando – inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) – tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. Precedentes.
UTILIZAÇÃO ABUSIVA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE DE IMEDIATA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
- A reiteração de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), reveste-se de caráter abusivo e evidencia o intuito protelatório que anima a conduta processual da parte recorrente.
O propósito revelado pela embargante, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão que lhe foi inteiramente desfavorável – valendo-se, para esse efeito, da utilização sucessiva e procrastinatória de embargos declaratórios incabíveis – constitui fim ilícito que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em conseqüência, o imediato cumprimento da decisão emanada desta Suprema Corte, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento e de eventual interposição de novos embargos de declaração ou de qualquer outra espécie recursal. Precedentes.
(EMB.DECL.NOS EMB.DECL.NOS EMB.DECL.NO AG.REG.NO AI 682.006-8/MG, rel. Min. Celso de Mello, T2, 11.11.2008, DJE 18.12.2008)

Se não houver instância originária à qual encaminhar os autos, bastará o arquivamento – por exemplo, feitos de competência originária, como demandas criminais, HC, recursos em razão do “foro” por prerrogativa de função, etc. Trata-se de poderosa medida de combate à extensão indevida dos processos. Mas sobressai uma lúcida incerteza quanto à  extensão de seu uso aos demais Tribunais.

V. O DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU À DELONGA

Até aqui o foco recaiu sobre processos de natureza cível, em sentido amplo. Convém falar algo especificamente sobre os processos criminais.

Quem acompanha de perto o vaivém dos processos de competência criminal originária no STF e no STJ sabe que ao acórdão de recebimento da denúncia seguem-se invariavelmente embargos declaratórios, nem que seja para pôr em causa aspectos já valorados, descartados ou a toda evidência irrelevantes para rechaçar a base empírica da denúncia cuja idoneidade foi fundamentadamente afirmada pelo Colegiado. A razão é simples: do momento em que são opostos até aquele em que o acórdão que os rejeita é veiculado no DJ, meses e até anos terão transcorrido, elevando vertiginosamente as chances de consumação da prescrição intercorrente e dificultando o bom andamento da instrução – testemunhas morrem ou não são localizadas, a memória delas se dilui e evapora, como gelo derretendo ao sol, documentos se perdem ou são destruídos, etc -, sem que nada impeça o oferecimento de segundos ou terceiros embargos, multiplicando os riscos de malogro.

DENÚNCIA – RECEBIMENTO. O recebimento da denúncia faz-se considerados indícios da autoria e da materialidade criminosa.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÃO. A inexistência de omissão conduz ao desprovimento dos embargos declaratórios. Isso ocorre no que embrionária a ação penal, estando-se em fase de simples recebimento da denúncia. Não cabe conclusão sobre elementos probatórios coligidos. Mostram-se suficientes para tanto indícios da autoria e da materialidade do crime.
(Emb. Decl. Inq. 2.052-4/AM, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, 26.06.2008)

Para minar a estratégia de retardamento e propiciar agilidade aos processos, o Supremo tem determinado o imediato cumprimento do julgado, independentemente da preclusão. Trata-se de transposição de método já consagrado nos processos extradicionais. É possível destacar alguns exemplos, começando com o Caso Mensalão, de cuja ementa transcrevo apenas a parte final:

Em seguida, o Tribunal, à unanimidade, acolheu a proposição do Senhor Ministro Cezar Peluso, no sentido de deixar consignado que o Ministro Relator desde logo possa expedir os atos instrutórios necessários, independentemente de ingresso ou apreciação de embargos declaratórios. Plenário, 28.08.2007.

Com essa simples ressalva, o Min. Joaquim Barbosa pôde sem mais delongas deprecar os interrogatórios e colocar em marcha o processo. Sem ela, só poderia mandar expedir as cartas de ordem após o trânsito em julgado do acórdão em embargos declaratórios, que todos intuíam seriam interpostos. No caso abaixo, o Tribunal não se cercou da mesma cautela:

EMENTAS: 1. INQUÉRITO POLICIAL. Desmembramento. Inadmissibilidade. Pluralidade reduzida de acusados, dos quais um goza de foro especial por prerrogativa de função, perante o Supremo. Delitos conexos. Impossibilidade de aplicação de critério objetivo para desmembramento. Inexistência de razão relevante. Preliminar rejeitada. Aplicação do art. 80 do CPP. Precedente. Quando o número de acusados e a conexidade dos fatos não constituam razão relevante nem conveniente, não se procede a desmembramento de inquérito policial ou de processo de ação penal.

2. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Ação penal. Denunciados com direito a foro especial por prerrogativa de função, perante o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça. Feito da competência do STF. Alegação de ofensa ao princípio do juiz natural pelo titular de foro perante o STJ. Inconsistência. Jurisdição especial instituída no interesse público do bom exercício da função. Predicado objetivo do devido processo legal. Irrenunciabilidade. Presunção de garantia de julgamento mais justo perante a mais alta Corte. Preliminar repelida. Aplicação do art. 5º, LIV, da CF. Se a jurisdição especial, por prerrogativa de função, do Supremo Tribunal Federal, como a mais alta Corte do país, é garantia constitucional do mais justo julgamento a que podem aspirar os titulares dessa prerrogativa, o acusado não tem, sob nenhum argumento nem pretexto, interesse jurídico em renunciar a esse favor constitucional – que, não instituído no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público de seu bom exercício, integra os predicados objetivos do devido processo legal para ser julgado por órgão de menor categoria.

3. AÇÃO PENAL. Denúncia. Exposição clara e objetiva dos fatos. Possibilidade de plena defesa. Recebimento. Se a denúncia contém exposição clara e objetiva dos fatos delituosos, possibilitando plena defesa ao acusado, deve ser recebida.

(Inq 2462, rel. Min. Cezar Peluso, pleno, 05/06/2008, DJe-162 28-08-2008)

Isso abriu as portas à interposição dos embargos de caráter infringente, em linguagem mais pudica. Pressentindo que o processo não andaria, o  Tribunal se viu obrigado então a determinar a imediata reatuação do feito, desencorajando a interposição de segundos embargos:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração e determinou a imediata reautuação do feito, agora como Ação Penal, independentemente do trânsito em julgado do acórdão, nos termos do voto do Relator. Ausentes, licenciado o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente os Senhores Ministros Celso de Mello e Menezes Direito e, neste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 27.11.2008.

EMENTA: RECURSO. Embargos de declaração. Caráter infringente. Inexistência de vício por corrigir. Embargos rejeitados.

São de rejeitar embargos declaratórios de caráter infringente, quando não haja, na decisão embargada, vício por corrigir.

(Emb. Dec. Inq. 2.462-7/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 27.11.2008, DJE 18.12.2008)

(Emb. Dec. Inq. 2.555-1/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 27.11.2008, DJE 18.12.2008)

O caso abaixo reúne duas extraordinárias características: além de grotesco em si mesmo, dá testemunho eloquente de que tudo que escrevemos aqui. Trata-se de apelação interposta contra veredicto do Tribunal do Júri julgada pelo STF devido à declaração de suspeição de mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça de Rondônia. Grotesca é essa competência fora de esquadro que a Constituição outorgou ao Supremo (CRFB 102 I n) – mas isso é outro assunto. Note-se que o Tribunal condiciona a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado:

EMENTA: HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO PROFERIDA PELO CON-SELHO DE SENTENÇA DO TRIBUNAL DO JÚRI. COMPETÊNCIA DO SU-PREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR APELAÇÃO (ARTIGO 102, I, n DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). JURADOS CONVOCADOS EM NÚMERO EXCEDENTE. NULIDADE RELATIVA, A EXIGIR DEMONSTRAÇÃO DO PRE-JUÍZO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IRREGULARIDADE NA NOMEAÇÃO QUE NÃO ACARRETA NULIDADE. INCOMUNICABILIDADE DE JURADOS AFIRMADA POR CERTIDÃO. NULIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE DA DECISÃO DO JÚRI À PROVA DOS AUTOS. APELA-ÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE PARA REDUZIR A PENA IMPOSTA.
1. Competência do Supremo Tribunal Federal para julgar recurso de apelação de decisão proferida pelo Tribunal do Júri, havendo impedimento declarado de mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima.
2. Convocação, mediante sorteio, de jurados em número superior ao previsto no art. 433 do Código de Processo Penal configura nulidade relativa, a exigir prova de haver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Alegação de nulidade rejeitada.
3. Eventual irregularidade na nomeação do assistente da acusação não implica nulidade processual. Precedentes da Corte.
4. Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o fato de que, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo que seria julgado. Certidão de incomunicabilidade de jurados firmada por oficial de justiça, que goza de presunção de veracidade. Precedentes. Nulidade inexistente.
5. A absolvição dos co-réus, acusados de terem contribuído para a consuma-ção do crime, na condição de partícipes, não implica absolvição do apelante, que foi denunciado como autor intelectual do crime.
6. Não configurada contrariedade da decisão do Tribunal do Júri à prova dos autos. Condenação que encontra respaldo na prova dos autos.
7. A argüição de suspeição do Juiz Presidente do Tribunal do Júri e a alegação de suposta existência de manobras no âmbito do Poder Judiciário com vistas à condenação do apelante são meras conjecturas da defesa, já rechaçadas inúmeras vezes por esta Corte (AO 958, Rel. Moreira Alves; AO 1016, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AO 1017, Rel. Min. Ellen Gracie; AO 1076, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
8. A existência de inquérito e de ações penais em andamento contra o Apelan-te não é suficiente, no caso concreto, para configurar os maus antecedentes, tendo em vista que sequer é possível saber por quais crimes ele está respon-dendo.
9. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena privativa de liberdade para 16 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, excluída da pena-base a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes.
10. Fica, também, afastada a aplicabilidade dos dispositivos penais referentes aos crimes hediondos, tendo em vista que o delito de homicídio qualificado não constava da Lei n° 8.072/90 à época dos fatos.
11. Mandado de prisão a ser expedido tão logo transite em julgado o presente acórdão.
(AO 1.046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, rev. Min. Eros Grau, pleno, 23.04.2007, DJE 21.06.2007)

O que aconteceu? A defesa interpôs embargos declaratórios… Após reconhecer o caráter protelatório do recurso, o Tribunal se encheu de brios e determinou a imediata captura do condenado, abstraindo a inexistência de trânsito em julgado. Essa postura realista e digna de elogios vai de encontro à tão cortejada tese garantista radical da impossibilidade de encarceramento antes do encerramento do processo – tese essa abraçada pela própria Corte.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IM-POSSIBILIDADE. OMISSÕES ALEGADAS QUANTO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS APRESENTADOS PELA DEFESA, À ALEGADA SUSPEIÇÃO DO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI E CONSPIRAÇÃO EM GABINETE DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E À FUNDAMENTAÇÃO PARA DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO QUE SE PRONUNCIOU SOBRE TODOS OS TEMAS REFERIDOS. AMBIGÜIDADES: CONDENAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS, VIOLAÇÃO À INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS, EXCESSO DE JURADOS CONVOCADOS E IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO DA OAB COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. OBJETIVO DE REFORMA DO ENTENDIMENTO JÁ EMITIDO PELO PLENÁRIO. REJEIÇÃO. INTUITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS. IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE MANDADO PRISIONAL.
1. Não cabem embargos infringentes no caso presente, tendo em vista que não houve divergência de quatro votos em qualquer questão decidida no acórdão embargado. Artigo 333, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Tratando-se de embargos declaratórios, não se admite modificação meritória do entendimento já exarado. Precedentes.
2. A alegada omissão quanto aos elementos probatórios apresentados pela defesa não ocorreu. O acórdão embargado destacou que a apelação contra o veredicto popular, no que diz respeito à prova para condenação, deve demons-trar não apenas a existência de provas favoráveis à defesa, mas, para além disto, a completa ausência de indícios que respaldem a tese acusatória. Omis-são rejeitada.
3. O argumento de que o juiz titular da Vara do Júri estaria suspeito para presi-dir o caso também foi analisado pelo acórdão embargado, ressaltando, inclusi-ve, que referida questão foi objeto anterior de rejeição pelo Tribunal. A mera apresentação de exceções de suspeição contra o magistrado não comprova a alegação. Omissão inexistente.
4. Também a tese da conspiração em gabinete de ministro do Superior Tribunal de Justiça foi analisada e refutada no acórdão embargado, em que se salientou a completa inexistência de provas da argüição. Omissão inexistente.
5. Inexistiu a omissão referente ao alegado erro na aplicação da pena ao em-bargante. O acórdão embargado acolheu, inclusive, o argumento da defesa, no sentido da impossibilidade, no caso concreto, de considerar as ações penais em andamento como maus antecedentes contra o acusado. No mais, não houve qualquer impugnação, nem razões para a reforma da sentença condenatória.
6. As ambigüidades alegadas também não ocorreram, pretendendo o embar-gante, no ponto, unicamente a reavaliação dos fundamentos que conduziram à prolação do acórdão embargado, o que não é permitido na via eleita.
7. Quanto ao citado desvio total da prova dos autos pelo veredicto, o acórdão embargado é cristalino e basta sua simples leitura para demonstrar a improce-dência da alegação, inexistindo ambigüidade.
8. Relativamente à rejeição de nulidades referentes à suposta violação da in-comunicabilidade e do número de jurados a ser convocado, o embargante não apontou em que consistiria a ambigüidade do acórdão, sendo que houve, ape-nas, divergência de alguns ministros quanto à conclusão do voto vencedor. 9. O afastamento da argüição de nulidade, por suposta deficiência na representação da Ordem dos Advogados do Brasil como assistente de acusação, também não apresentou quaisquer ambigüidades. A defesa não argüiu a suposta irregularidade no momento oportuno nem demonstrou o prejuízo.
10. As omissões e ambigüidades apontadas não ocorreram, razão pela qual não houve violação aos dispositivos legais e constitucionais citados nas razões recursais.
11. A fragilidade dos argumentos deduzidos nos embargos de declaração re-força a conclusão no sentido do intuito procrastinatório do recurso.
12. Embargos rejeitados.
13. Imediata expedição de mandado prisional, para evitar novas tentativas de protelar o cumprimento do que decidido no acórdão embargado, que poderia, inclusive, conduzir à prescrição da pretensão punitiva estatal.
(AO ED 1.046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, pleno, 28.11.2007, DJE 21.02.2008)

Não sei se o mandado foi cumprido. Só sei que, em 03.03.2008, foram interpostos embargos infringentes ou de nulidade nos embargos declaratórios na ação originária. Desde 16.05.2008, não há movimentação processual.

VI. VOX CLAMANTIS IN DESERTO

Em tom de desabafo, o Ministro Marco Aurélio expôs as dificuldades decorrentes do asfixiante volume de trabalho e apelou para a necessidade de reformas legislativas:

2. Em várias oportunidades, ao proferir voto, tenho ressaltado a quadra vivida pelo Judiciário, em particular pelo Supremo. A avalanche de processos torna inviável o ofício judicante célere, observada a ordem natural das coisas. A menos que se parta para o desvirtuamento, para a delegação de atos a revelarem o ofício judicante, tem-se a projeção no tempo de pronunciamentos.

Ao ingressar no Supremo, em 1990, determinava ao Gabinete fossem apanhados, na Secretaria, os processos distribuídos na semana, passando a examiná-los. Cheguei mesmo a receber profissionais da advocacia pleiteando aguardar-se alguns dias para implementar o crivo, a fim de poderem confeccionar memorial e entregá-lo aos demais integrantes do Colegiado julgador.

Adoto sistema ágil de confecção de relatórios, votos e decisões – o ditafone -; trabalho de modo continuado nos dias da semana, inclusive sábados e domingos; atuo com os olhos voltados à angústia dos jurisdicionados e, também, ante a cobrança destes, dos próprios advogados, fazendo-o com inexcedível dedicação, com inexcedível amor à causa pública. Mas o número exorbitante de processos formalizados na Corte, mais de cem mil ao ano, inviabiliza a desejável celeridade no julgamento. O tempo, presentes as sessões no Supremo, no mínimo três em dias diferentes – uma da Turma e duas do Pleno -, e a atuação simultânea – sem qualquer dispensa na origem no tocante à distribuição e à participação nas sessões – no Tribunal Superior Eleitoral, na qualidade de Presidente – administrando a Corte e apreciando os processos -, mostra-se exíguo. Por maior que seja a dedicação, por maior que seja o entusiasmo, não se consegue atender oportunamente sequer a processos como este, nos quais veiculado pedido de medida acauteladora.

Que fique o registro visando à correção de rumos, à tomada de providências para alcançar-se a desejável organicidade, especialmente no campo instrumental, e isso depende, como é de sabença geral, de opção político-legislativa.

(HC 92.779-3/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJE 163 14.12.2007)

Embora as palavras sejam sinceras, a perspectiva é equivocada. Não quanto às causas, mas quanto à fórmula apropriada para debelar ou reduzir as dimensões do problema. A Corte poderia livrar-se de boa parte do entulho se adotasse parâmetros mais rigorosos para o processamento de agravos e embargos declaratórios e se punisse os advogados pelo exercício abusivo do direito de recorrer. Como tentei demonstrar acima, os processos exóticos cada vez mais cobram espaço na pauta do Supremo e já não se deixam conter na marca da excepcionalidade. Coisa que não destoa do que vem ocorrendo nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunas de Justiça, nas Turmas Recursais e nos Juízos de 1ª instância. Tudo fruto da omissão do Judiciário em chamar a si a responsabilidade para resolver o problema.

É preciso superar o preconceito cultivado na ideia de imunidade absoluta dos profissionais da advocacia – algo que talvez só sobreviva em Portugal. Punir na algibeira apenas o cliente, além de injusto não rende dividendos. Quem deveria ser castigado é o advogado, primeiro juiz do fato e conselheiro-mor dos litigantes,  verdadeiro senhor da guerra dos processos, de cuja atuação se espera rigoroso atrelamento ético. A Lei n. 8.906/94 o permite, embora não seja cumprida:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

[...]

VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

[...]

Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:

I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

[...]

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

I – infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

II – reincidência em infração disciplinar.

§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

[...]

Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:

I – aplicação, por três vezes, de suspensão;

[...]

Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

De lege ferenda, o ideal seria que os próprios Tribunais gozassem de poder de impor a suspensão temporária do exercício profissional e, no caso de reincidência, a perda da carteira. Mas como isso não dará “liga” – não atingimos a etapa civilizatória dos países mais avançados -, que pelo menos o golpe vibre na algibeira. Todos ganharíamos com isso, sobretudo os bons profissionais da advocacia, cujos processos seriam julgados com maior presteza e velocidade.

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NOTAS:

(1) BARBOSA, RUI. Oração aos Moços. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1999, p. 40. Disponível na Internet para download. Cf. o link da Casa de Rui Barbosa, na coluna direita deste Blog.

(2) Cf.: A Falência Cultural do Sistema Judiciário I

(3) Cf.: A Falência Cultural do Sistema Judiciário II

(4) Alguns acórdãos levam anos até ser publicados. Um caso: HC 81.369-1/PB, rel. Min. Celso de Mello, plenário, julgado em 12.12.2001, publicado no DJE de 12.02.2009. Não há como encobrir a falha dos Tribunais.

(5) Nosso foco aqui são as decisões plenárias. Nas Turmas, a situação não é melhor. Observem estes terceiros embargos declaratórios em RE:

Decisão: A Turma não conheceu dos embargos de declaração nos embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário, com imposição de multa, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Menezes Direito. 1ª Turma, 28.10.2008.
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.
1. Embargos de declaração manifestamente protelatórios e nos quais se pretende efeito modificativo.
2. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 538, parágrafo único, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil.
(Emb. Dec. nos Emb. Dec. nos Emb. Dec. no Ag Reg no RE 452.001-0/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 28.10.2008, DJE 19.02.2009)

Uso de assessor parlamentar para atividades privadas constitui peculato-desvio?

É uma discussão atual e bastante atraente do ponto de vista jurídico: Parlamentar que nomeia assessor pessoa que lhe presta serviços de caráter privado, como empregado doméstico ou funcionário de empresa, realiza o tipo do peculato (CP 312)? Haveria nesse emprego impróprio da mão-de-obra pública um peculato-desvio? Ou a irregularidade se restringiria ao âmbito do ilícito administrativo, escapando à esfera criminal?

Recentemente, o Supremo recebeu denúncia contra o Deputado Federal que demitiu funcionária de sua empresa e a recontratou como assessora parlamentar para que continuasse a lhe prestar os mesmos serviços em caráter privado, só que agora remunerada pelos cofres públicos. A decisão do STF não foi unânime. Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello rejeitaram a denúncia, sustentando que mão-de-obra pública em caso algum se prestaria a figurar como objeto material do tipo. O Min. César Peluso, cujo voto foi sem dúvida o mais completo, não aderiu à  tese de uma incondicional e invariável tipicidade em constelações dessa espécie, mas considerou que, no caso concreto, teria havido simulação de demissão com a finalidade de transferir para o Congresso Nacional a retribuição pecuniária da relação empregatícia. E nessa transferência residiria o desvio. Esta a ementa do acórdão:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, recebeu a denúncia, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que a rejeitavam por entender atípica a conduta imputada ao denunciado. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos e, pelo acusado, o Dr. Marcelo Leal. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 09.10.2008.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 312, CAPUT, CP. PECULATO-DESVIO. ART. 41, CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO.
1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato mínimo probatório que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395, do mesmo diploma legal.
2. De acordo com o direito brasileiro, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador.
3. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
4. Registro que a denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo é de cognição imediata, incidente, acerca da correspondência do fato à norma jurídica, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como narrado na peça acusatória.
5. A imputação feita na denúncia consiste no suposto desvio de valores do erário público, na condição de deputado federal, ao indicar e admitir a pessoa de Sandra de Jesus como secretária parlamentar no período de junho de 1997 a março de 2001 quando, na realidade, tal pessoa continuou a trabalhar para a sociedade empresária “Night and Day Produções Ltda”, de titularidade do denunciado, no mesmo período.
6. Houve preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses  que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395).
7. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima.
8. Denúncia recebida.

(Inq. 1.926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 09.10.2008, DJE 20.11.2008)

Num primeiro olhar, precário e superficial, também apostaria na irrelevância penal. Sem dúvida, a contratação poderia ser enquadrada como ato de improbidade administrativa e violação ao decoro parlamentar, levando à devolução do numerário, à condenação às sanções prevista na lei e, até mesmo, à responsabilização política. Mas daí a encaixá-la na moldura do peculato… de través, parece que vejo a analogia cruzando a esquina.

Os debates não são extensos e os votos, embora despojados, prendem a atenção. Vale a pena dedicar alguns minutos à leitura do inteiro teor do acórdão, disponível no sítio do STF. E vale mais a pena ainda acompanhar o desenrolar desse processo.