Pelo Anteprojeto de CPP, o austríaco Josef Fritzl não poderia ser preso preventivamente no Brasil

Em 28.08.1984, o engenheiro Josef Fritzl sedou e algemou sua filha Elisabeth, então com 18 anos. Seguiu-se a estória de horror que chocou o mundo e colocou a Áustria em polvorosa: depois de forçar Elisabeth a escrever uma carta na qual ela pedia que não a procurassem, Fritzl a trancafiou no porão de 60m² e 1,7 m de altura, mantendo-a cativa durante 24 anos. Dos reiterados estupros nasceram ali mesmo sete crianças. Três delas – hoje com 5, 18 e 19 anos – nunca haviam visto a luz do sol, antes de a Polícia as encontrar. Outras três foram “libertadas” e passaram a viver com Fritzl e sua esposa, Rosemarie, no “andar de cima”. A sétima morreu logo após o parto – o engenheiro destruiu o cadáver no incinerador do prédio.

Resposta adequada: apesar da idade, o engenheiro austríaco respondeu ao processo preso

O caso veio à tona quando Fritzl levou a filha (e neta) (1) mais velha do relacionamento incestuoso com Elisabeth ao hospital. Depois de duas décadas nas trevas, trumatizada e dominada pelo pavor, Elisabeth só aceitou depor contra o pai ao receber a promessa de não ter de encontrá-lo novamente. Logo no início das investigações policiais, Fritzl foi preso preventivamente (2).

A indignação da opinião pública ganhou ares de revolta com a descoberta de que o engenheiro fora condenado, na década de 60, pelo estupro de uma mulher de 24 anos e pela tentativa de estupro de uma outra, de 21 anos, crimes ocorridos na cidade de Linz. No Parlamento, discursos inflamados vindos de representantes da direita e da esquerda propõem o endurecimento da legislação, incluindo elevação das penas cominadas aos delitos sexuais e monitoramento dos criminosos sexuais em liberdade.

Acusado de incesto, estupro, escravidão, coerção e homicídio negligente, Josef Fritzl se declarou culpado perante o Tribunal de St. Poelten. Ao cabo dos quatro dias de julgamento, o júri, composto por 3 homens e 5 mulheres, em veredicto unânime, o condenou à prisão perpétua (3). O filha Elisabeth não compareceu; seu depoimento foi apresentado à Corte e às partes numa gravação em vídeo de mais de 11 horas (4). Não foi interposto recurso contra a condenação, que já se tornou definitiva.

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No Brasil, a Comissão incumbida de apresentar ao Senado um Anteprojeto de Código de Processo Penal divulgou o texto final dos trabalhos. Na contramão do restante do mundo, o Anteprojeto cria tantas limitações e obstáculos à PPrev que, em termos práticos, torna quase impossível que o órgão jurisdicional a decrete. Pior: com base numa seleção arbitrária e idealista, certas categorias de delinquentes adquirem relativa imunidade – não podem ser presos preventivamente, salvo em situações excepcionalíssimas (5), de dificílima caracterização.

Art. 545. Não cabe prisão preventiva:

I – nos crimes culposos;

II – nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa;

III – se o agente é:

a) maior de 70 (setenta) anos;

b) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou sendo esta de alto risco;

c) mãe que convive com filho em idade igual ou inferior a 3 (três) anos ou que necessite de cuidados especiais;

IV – se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso;

§1º Não incide a vedação de que trata este artigo na hipótese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo da verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

§2º Quanto às alíneas a, b e c do inciso III deste artigo, a prisão preventiva poderá ser decretada, excepcionalmente, em face de exigências cautelares de extraordinária relevância, dada a insuficiência de outras medidas cautelares pessoais.

Salta à vista: cautelares são só as medidas que visem à segurança do processo de conhecimento ou à execução de uma possível futura tutela condenatória (6). A reiteração efetiva, o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) (7) e a gravidade do fato (Schwere der Tat) (8) substanciam fundamentos não cautelares da PPrev, reconhecidos internacionalmente – em maior em menor amplitude – como idôneos e suficientes para escorar a custódia anterior à condenação firme (9).

Os termos enfáticos do inciso III a) e do §2º nos colocarão num dilema: caso o órgão judiciário obedeça à letra da lei, o investigado/acusado só poderá ser colocado atrás das grades, antes da condenação final, se estiver atrapalhando as investigações ou o processo – aliciando testemunhas, suprimindo fontes de prova, corrompendo perito ou agentes públicos, etc – ou tentar fazê-lo (conveniência da instrução criminal) ou estiver foragido ou prestes a fugir (garantia de aplicação da lei penal). Os elementos de respaldo concernentes à ordem pública ficam sumariamente excluídos (10).

Como Fritzl tem 73 anos e sua prisão se escora em fundamento nitidamente não cautelar – ele não tinha como ameaçar testemunhas nem esboçou alguma atitude que pudesse indicar fuga (pelos critérios brasileiros) -, aguardaria o trânsito em julgado solto.

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É curiosa a forma como o Brasil combate a criminalidade e a superlotação dos presídios (11). Ao invés de endurecer a legislação e construir novas unidades, como outros países costumam fazer,  enfraquece o Judiciário de 1ª instância, amplia o rol de recursos, reduz as penas efetivas, estimula benefícios, mandar soltar quantos pode e tenta a todo o custo impedir que novas detenções sejam realizadas. Se antes nos preocupávamos com os adolescentes infratores – mão de obra fácil do tráfico, devidamente imunizada à persecução penal -, agora também teremos de nos preocupar com os vovôs do mal (12):

Homem de 78 anos é preso por suspeita de abuso sexual de duas crianças no interior de SP

Plantão | Publicada em 09/05/2009 às 13h02m

SÃO PAULO – Um homem de 78 anos foi preso em flagrante pela suspeita de abuso sexual de duas crianças, uma de cinco e outra de sete anos, na zona rural de Barretos, interior de São Paulo, nesta sexta-feira. Segundo a polícia, enquanto a mulher do suspeito acertava uma entrega de esterco em um sítio, onde moram as crianças, o homem chamou as meninas e ofereceu balas. Depois, ele acariciou as crianças nas partes íntimas. Um vizinho alertou o dono do sítio e chamou a polícia. Após a prisão, a mulher dele disse que o marido já havia cometido este crime há dois anos.

Detalhe: pelo Anteprojeto, o vovô pedófilo também ficaria solto.

Sou pessimista porque as coisas no Brasil demoram a melhorar. Mas não posso acreditar que o Congresso Nacional aprove um Anteprojeto como esse. Aliás, não penso que algo assim seja votado nas proximidades de uma eleição presidencial. De qualquer modo, é preciso denunciar as falhas, inconsistências e desvios ideológicos do texto – são muitos – para que ninguém seja pego de surpresa. Projeto similar a esse já tramita em fase adiantada no Congresso Nacional. A aprovação de uma proposta com essa plataforma ideológica significaria o fim da Justiça Criminal no Brasil e o recuo à idade do faroeste: uma arma para cada homem e salve-se quem puder…

Dentro do possível faremos comentários sobre outros aspectos do Anteprojeto.

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NOTAS:

1. Isso evoca a sórdida e inesquecível cena de Chinatown em que um raivoso Jack Nicholson esbofeteia uma aturdida Faye Dunaway, até receber o golpe certeiro. “Quem é essa menina?” “É minha filha!”; “é minha irmã!”; “é minha filha e minha irmã!”. A perversidade humana supera a criatividade dos cérebros mais negros de Hollywood.

2. Qual juiz poderia no Brasil assegurar à vítima que seu algoz permanecerá preso durante o processo? Se nem condenados eles ficam atrás das grades…

3. Em São Paulo, o jornalista Pimenta Neves foi condenado pelo júri e saiu livre do Tribunal, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal.

4. Nosso Tribunais “garantistas” jamais tolerariam depoimento gravado.

5. Sem querer me gabar, há quase um ano atrás já pressentia o que viria: Há nuvens no horizonte.

6. Na Alemanha, há quase meio século isso é incontroverso. Cf. A Prisão Preventiva na Alemanha I.

7. Além dos países sempre citados, Alemanha e EUA, é expressamente previsto na insuspeita Convenção Européia de Direitos Humanos (art. 5º, 1, c), no CPP chileno (art. 140), no colombiano (arts. 308, 311), no austríaco (§175 (1) 4), no português (art. 204 c), no recentíssimo código suíço unificado, que só entrará em vigor em 2010 (art. 221 1 c), etc. E, apesar da retórica “cautelarista”, é admitido pelos onze Ministros da atual composição do STF.

8. Sobre a gravidade do fato na jurisprudência do STF, cf. Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

9. Voltaremos ao assunto em breve, em artigo sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional – que é direito positivo no Brasil. Por ora, basta salientar que, entre nós, vigora com relação à discussão dos fundamentos não cautelares a mesma política adotada pelas Forças Armadas norteamericanas quanto aos homossexuais: “Não pergunte, não fale”. Ou seja: aceitam-se, mas se evita ao máximo qualquer discussão a propósito.

10. Fora de dúvida que (quase) nenhum juiz iria render-lhe obediência cega. Graças ao incomparável contorcionismo retórico brasileiro, as prisões seriam ordenadas com base numa bizarra cautelaridade extraprocessual.

11. Fenômeno perfeitamente justicável, em virtude do crescimento vegetativo da população.

12. Grande negócio para os traficantes. Os idosos levarão vantagem substancial sobre os menores – que podem ser apreendidos pela polícia. Se os vovôs escaparem à prisão em flagrante, poderão vender tóxicos e mercadorias roubados livremente nas ruas. Um novo filão no mundo do crime não tardará a aparecer.