O Duplipensar do Judiciário: a Lei n. 12.008/09 vista pelas lentes de George Orwell

A terra é o centro do universo. O sol e as estrelas giram em torno dela. [...]

Naturalmente, isso não é verdade para certos propósitos. Quando navegamos no oceano, ou quando predizemos um eclipse, muita vez nos convém supor que a terra rode em torno do sol e que as estrelas estão a milhões de quilômetros de distância. E daí? Imaginas que não podemos produzir um sistema dual de astronomia? As estrelas podem estar longe ou perto, conforme precisarmos. Supões que nossos matemáticos não dão conta do recado? esqueceste do duplipensar?

George Orwell, 1984

Durante a campanha eleitoral, ao ser indagado sobre qual afinal seria a prioridade de seu mandato – segurança pública, emprego ou educação -, um falecido ex-governador do Estado do Rio de Janeiro respondeu com sorridente ar de espanto: “ora, minhas prioridades são todas!”.

O jeito de ser do velho caudilho, que tanto desconcerto causou no repórter, é o jeito de ser do brasileiro. Diante de um impasse, quase sempre buscamos a saída fácil das palavras doces que agradem ao interlocutor. A verdade é circunstancial, feita sob medida para acariciar o ego do público. Afinal, como pacientemente ensina o obcecado e fiel O’Brien à pobre e torturada alma de Winston, no ponto alto do delírio totalitário idealista da fabulosa obra de George Orwell (1): a realidade não passa da expressão do desejo do homem; as leis físicas e lógicas não existem; a realidade externa é um capricho da nossa imaginação.

O mundo jurídico não é avesso, mas antes propenso à sedução idealista – a dicotomia positivista ser/dever-ser bem o demonstra. Talvez o Direito seja dos espelhos mais fidedignos de como a renúncia à realidade se tornou a regra entre nós. Último capítulo dessa tragicomédia – que faria brotar um sorriso mordaz em Boccage – é a Lei n. 12.008, de 29 de julho de 2009, que, tal como o prestidigitador faz com os coelhos, tirou da cartola mais algumas hipóteses de proridade na tramitação de processos.

LEI Nº 12.008, DE 29 DE JULHO DE 2009.

Altera os arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, e acrescenta o art. 69-A à Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, a fim de estender a prioridade na tramitação de procedimentos judiciais e administrativos às pessoas que especifica.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 1.211-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

Parágrafo único. (VETADO)” (NR)

Art. 2o O art. 1.211-B da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.

§ 1o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 2o (VETADO)

§ 3o (VETADO)” (NR)

Art. 3o O art. 1.211-C da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável.” (NR)

Art. 4o A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 69-A:

“Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado:

I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental;

III – (VETADO)

IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.

§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas.

§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.

§ 3o (VETADO)

§ 4o (VETADO)

Art. 5o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

Agora bem. Considerando-se, de um lado, as leis editadas pelo Parlamento e, de outro, regulamentos, resoluções, recomendações e solicitações vindas de órgãos administrativos – Conselho Nacional de Justiça, Conselho da Justiça Federal, Tribunais Regionais Federais e respectivas ouvidorias e instâncias correicionais -, pode-se dizer que os seguintes processos gozam de preferência na Justiça Federal (2):

1. Processos de habeas corpus;

2. Processos penais com réu preso;

3. Processos penais à beira da prescrição;

4. Processos penais de alta relevância social (crimes violentos, crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes de lavagem de dinheiro ou envolvendo organização criminosa, etc);

5. Processos penais de competência do júri;

6. Procedimentos penais cautelares (interceptação, busca e apreensão, etc)

7. Cumprimento de cartas precatórias criminais;

8. Cumprimento de cartas de ordem criminais;

9. Cumprimento de cartas rogatórias;

10. Mandados de segurança com pedido de liminar;

11. Mandados de segurança em geral (o novo projeto de LC prevê, se não me engano, sentença em 30 dias);

12. “Ações” populares;

13. “Ações” civis públicas;

14. Procedimentos por improbidade administrativa;

15. Processos com pedido de tutela antecipada;

16. Processos com audiência realizada;

17. Processos parados há mais de 120 dias;

18. Processos com conclusão antiga;

19. Processos a cujo respeito haja solicitação de preferência vinda de Corregedoria

20. Processos a cujo respeito haja solicitação de preferência vinda de Ouvidoria;

21. Procedimentos cautelares;

22. Processos em que figure com parte ou interessado maior de 60 anos;

23. Processos em que figure como parte ou interessado deficiente físico ou mental;

24. Processos em que figure como parte ou interessado portador de moléstia grave;

25. Processos iniciados antes de 2005 – o CNJ disse que todos deverão ser julgadas até o final de 2009…

Pois então, pergunto: em meio a esse pandêmonio de leis e regulamentos que se sobrepõem e contraditam, quem se arrisca a dizer quais processos NÃO SÃO PRIORITÁRIOS?

Pior: à falta de parâmetros objetivos, como estabelecer uma gradação racional de “prioridades” – presumindo que a tarefa seja exequível – ? Um HC com pedido de liminar vale mais do que um processo tributário iniciado antes de 2005 ou do que um outro cuja conclusão ultrapasse 120 dias? Um processo criminal com risco de prescrição deve receber mais atenção do que um mandado de segurança (com ou sem pedido de liminar) ? E se o impetrante foi incapaz ou existir solicitação de alguma ouvidoria? Nessa última hipótese, a interceptação telefônica terá preferência? A ação civil pública e a ação popular são mais relevantes do que um processo movido por portador de moléstia grave? E um processo cujo autor seja maior de 60 anos? Gozará de “mais prioridade” do que um outro cujo autor seja deficiente físico? Numa Vara Federal Previdenciária, na qual 90% – ou mais – das demandas são concernentes a idosos, como será estabelecida a “prioridade” entre os “prioritários”? No par e ímpar, na moedinha, pelo nome do autor?

Esse breviário basta para demonstrar o rematado absurdo que a Lei n. 12.008 e as que lhe antecederam – assim como os atos administrativos que conferem “prioridade”  descontextualizada ao julgamento de certas matérias ou processos – representam. Trata-se de (mais) uma promessa vazia e inconsequente que o Judiciário não será capaz de cumprir. Trata-se de mais um fator de desgaste aos olhos da opinião pública(da). Mas será que alguém se preocupa com isso? Será que alguém que conheça a fundo como as coisa são – e funcionam – acredita realmente na aplicação dessa lei? Duvido muito. O que interessa é sempre a versão, nunca os fatos. As pessoas supostamente abençoadas pela boa sorte não têm a mínima ideia de como se movem as engrenagens da burocracia. Alguém irá à televisão e lhes anunciará a “nova era de prosperidade” – processos à velocidade da luz, com sentenças a jato, para ontem. Por algum tempo, eles acreditarão e ficarão felizes. Depois, cairão em si. Pouco importa o que (não) irá acontecer. É assim que funciona no Brasil: não se pensa nem se planeja; votam-se leis de inopino sem nenhuma preocupação quanto à sua exequibilidade. Se der para aplicar, ótimo! Se não der, ninguém liga.

Talvez O’Brien esteja certo. Talvez o sol gire em torno da Terra por motivos políticos, ou a lei da gravidade – à semelhança das outras leis físicas do séc. XIX – possa ser suspensa ou revogada por um mero ato de vontade do homem. Talvez guerra seja paz, ignorância seja força, consciência seja algo a manipular e a lógica – um dia tão cara ao homem – tenha se tornado pedaço irrelevante e dispensável de um mundo cínico e vazio. Talvez nós devamos aceitar de bom grado contradição e pensamento contraditório – essência do duplipensar -, assim como a taboada em que dois mais dois são cinco.

Não pense! Não questione! Não reclame! Curve-se e aceite: o Grande Irmão sabe o que é melhor para você!

Levantou a vista para o rosto enorme. Levara quarenta anos para aprender que espécie de sorriso se ocultava sob o bigode negro. Oh, mal entendido cruel e desnecessário! Oh, teimoso e voluntário exílio do peito amantíssimo! Duas lágrimas cheirando a gin escorreram de cada lado do nariz. Mas agora estava tudo em paz, tudo ótimo, acabada a luta. Finalmente lograra a vitória sobre si mesmo. AMAVA O GRANDE IRMÃO.

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NOTAS:

1. A referência é a 1984, livro cuja leitura é obrigatória não só aos juristas, como também a qualquer um que esteja a ponto de ceder ao apelo surdo da autoridade. O pensamento crítico sintetizado nessa pequena grande obra é inimigo mortal de qualquer tipo de fundamentalismo político, ideológico, jurídico, científico, religioso.

2. Devemos lembrar que boa parte das Varas Federais tem competência mista, isto é, julga todo ou quase todo tipo de matéria – criminal, cível, previdenciária, execução fiscal, etc. Muitas ainda carregam a  tiracolo um Juizado Especial Adjunto.

Condições pessoais não impedem a PPrev

Nem todos os Magistrados ou membros do Ministério Público têm afinidade com os meandros do processo penal. Às vezes, um colega da área cível está respondendo pelo plantão e eis que de repente lhe cai no colo um punhado de pedidos de liberdade provisória, invocando os mais variados argumentos. Uma tremenda dor de cabeça.

Para quem tem pouca experiência no ramo, convém logo avisar que qualquer pedido de liberdade provisória, relaxamento ou revogação de prisão preventiva costuma fazer referência às inegáveis condições pessoais do indiciado – como se isso fosse decisivo. Apesar de toda ventania “garantista à brasileira”, que sopra forte de norte a sul, permanece sólida e inalterável a jurisprudência: a idade do preso e as condições pessoais supostamente favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência certa e fixa, domicílio no distrito da culpa, família constituída, ocupação lícita e boa reputação, não ensejam a concessão de liberdade provisória, nem a fortiori impedem o decreto de prisão preventiva, caso satisfeitos os requisitos da PPrev – pressupostos formais e materiais, fundamento material positivo, ausência do fundamento material negativo. Em palavras mais requintadas: fatores pessoais não substanciam fundamento material negativo ou excludente da PPrev.

Preparei um apanhado de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Costumo usá-lo ao indeferir a liberdade provisória. Se alguém tiver preguiça de pesquisar ou quiser poupar tempo, pode copiar e colar os parágrafos abaixo.

Precedentes do STF:

“a circunstância da paciente ser primária, não ter antecedentes criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP” (HC 96.933, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 28.04.2009, DJe 21.05.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis do paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 94.947-9/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.12.2008, DJE 05.03.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente” (HC 94.615-1/SP, rel. Min.  Menezes Direito, T1, 10.02.2009, DJE 19.03.2009; “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, direito à revogação da segregação cautelar (HC 95.393-0/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 25.11.2008, DJE 05.03.2009); „fato de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si só, não impõe a sua soltura, se presentes, como no caso, os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 94.246-6/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.09.2008, DJE 12.02.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 95.704-8/SE, rel. Min. Menezes Direito, T1, 11.11.2008, DJE 19.02.2009); “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, a revogação da segregação cautelar. [...] o amparo pelo Estatuto do Idoso não assegura a concessão de liberdade provisória por haver a supremacia da ordem pública” (HC 92.204/PR, rel. Min. Menezes Direito, T1, 16.10.2007, DJE 165 18.12.2007); “a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si só, não afastam a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, desde que os fundamentos e pressupostos estejam atendidos, conforme estabelece o artigo 312 do CPP” (HC 89.748/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 25.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as condições pessoais favoráveis, acaso existentes, não impedem a decretação da prisão preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores” (HC 90.085/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 18.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as circunstâncias pessoais favoráveis, quando provadas, não autorizam, per se, a concessão da liberdade provisória” (HC 90.138-7/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.09.2007, DJE 27.09.2007); “a circunstância de ser o paciente primário e possuir bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 91.884-1/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 04.09.2007, DJE 27.09.2007); “condições pessoais favoráveis do paciente que, por si mesmas, não impedem a manutenção do decreto constritivo” (HC 89.266/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 29.06.2007); “as condições pessoais favoráveis do paciente, como a residência fixa e a ocupação lícita, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia provisória” (HC 86.605/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, DJ 10-03-2006); “a circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 86.061/RS, rel. Min. Carlos Velloso, T2, DJ 24-02-2006); “bons antecedentes, emprego e endereço certos, não são fatores hábeis para fazer entender ilegal ou abusivo de poder o decreto de prisão preventiva justificado pela gravidade e violência do delito” (RHC 61.331-4/SP, rel. Min. Francisco Rezek, T2, DJ 09.12.1983). Ainda: RHC 58.312-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 31.10.80; RHC 58.507-8, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.81; RHC 60.538-9/MG, rel. Min. Oscar Corrêa, DJ 25.02.83.

Precedentes do STJ:

“conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis aos pacientes, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstâncias que ameaçam a ordem pública e a conveniência da instrução criminal (…) Ordem denegada” (HC 40799/GO, T5, DJ 12.09.2005) – “condições pessoais favoráveis não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se subsistem os motivos ensejadores de custódia. (Precedentes)” (RHC 17.496/SP, T5, DJ 13.06.2005) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.319/PR, T5, DJ 09.05.2005 p. 443) – “eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal” (HC 38.836/SP, T5, DJ 09.05.2005 p. 440) – “condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não têm o condão de, per se, garantirem aos pacientes a liberdade provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de suas custódias cautelares (Precedentes)” (HC 39.143/RN, T5, DJ 02.05.2005 p. 388) – “conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstância que ameaça a ordem pública” (HC 39.846/PE, T5, DJ 18.04.2005 p. 359) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 17.060/RJ, T5, DJ 18.04.2005 p. 353) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar (Precedentes)” (HC 37.059/MT, T5, DJ 11.04.2005 p. 340) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.638/MS, T5, DJ 11.04.2005) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.998/MG, T5, DJ 11.04.2005 p. 334) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade e bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.203/PA, T5, DJ 11.04.2005 p. 332) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.743/PE, T5, DJ 28.03.2005 p. 302) – “eventuais condições favoráveis do paciente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a custódia preventiva” (RHC 16.907/PA, T5, DJ 21.03.2005 p. 406) – “a primariedade e os bons antecedentes do réu, tomados isoladamente, não têm o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado” (HC 37.258/RJ, DJ 14.03.2005 p. 395) – “primariedade, residência fixa e trabalho, por si sós, não elidem a necessidade de prisão preventiva, que encontra-se in casu devidamente fundamentada nos moldes do art. 312 do CPP” (HC 38.703/MG, T5, DJ 14.03.2005 p. 399) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, ensejar a liberdade provisória, se há outros fundamentos nos autos que recomendam a manutenção da custódia cautelar dos pacientes” (HC 36.200/BA, T5, DJ 14.03.2005 p. 393) – “circunstâncias pessoais da acusada, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar, caso presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 32.891/BA, T6; DJ 28.02.2005 p. 371).

I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

Elementos típicos do estelionato previdenciário – I

Apreendido em seu substrato material, dizia HUNGRIA que o estelionato é o crime patrimonial mediante fraude.

“Ao invés da clandestinidade, da violência física ou da ameaça intimidativa, o agente emprega o engano ou se serve deste para que a vítima, inadvertidamente, se deixe espoliar. É uma forma evoluída da captação do alheio.”[1]

O legislador do Estado Novo, em boa hora, buscou inspiração no § 263 do StGB, pondo em lugar da péssima redação do art. 338 do Código Penal de 1890, o bem acabado texto do art. 171 do CP de 1940.

O tipo objetivo do CP 171 consiste em “obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. Numa visão analítica, desintegra-se em quatro características típicas nucleares:

1) o engano ou logro, por meio de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento;

2) a indução ou manutenção da vítima em erro;

3) a obtenção de vantagem ilícita pelo autor;

4) a lesão patrimonial em prejuízo alheio[2].

O emprego do artifício exige certo aparato, consistindo numa “encenação material” ou mise en scène[3]. Ardil são expedientes insidiosos ou astutos, como a trama sentimental ou lógica e o estratagema astucioso[4]. Como a enumeração é exemplificativa, a mentira, o silêncio contrário ao dever e a reticência de má-fé, também são tidos como meios fraudulentos[5]. O erro deve preexistir à obtenção da vantagem, pois é ele quem vicia e induz – ou mantém viciada – a motivação do logrado[6]. A vantagem ilícita auferida deve corresponder ao dano patrimonial.

Trata-se de tipo misto alternativo, isto é, um tipo “em que o legislador incrimina da mesma forma, alternativamente, hipóteses diversas do mesmo fato, todas atingindo o mesmo bem ou interesse, a todas atribuindo o mesmo desvalor” [7]. A alternatividade se dá não só em relação ao modo da conduta (induzir ou manter em erro), como também em relação ao meio utilizado (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento). Segue-se que a realização de múltiplas condutas ou de uma mesma conduta várias vezes num mesmo contexto factual e com ofensa ao mesmo bem jurídico (Rechtsgut) penalmente tutelado não permite a repetida incidência da pena. Mas sem dúvida ocasiona um incremento no conteúdo de injusto (Unrechtsgehalt) repercutindo necessariamente na dosimetria da pena. O antefato (ante factum) ou pós-fato (post factum) não é jurídico-penalmente desprovido de significação, pois deve ser levado em conta na aplicação da pena[8].

O tipo tem natureza material. Consuma-se apenas com a produção do resultado, isto é, com a “efetiva obtenção da vantagem ilícita, correspondente à lesão patrimonial de outrem”[9]. No caso de vantagens obtidas pouco a pouco ou em cadeia, a consumação se prorroga no tempo, imprimindo ao tipo a marca da permanência.

O tipo subjetivo (der subjektive Tatbestand) reclama, em primeiro lugar, o dolo no tocante a “todas as quatro características típicas e também ao nexo de causalidade entre elas”[10]. “O autor precisa ainda saber e querer causar um prejuízo patrimonial”[11]. Mas o conteúdo do tipo, encarado em sua dimensão subjetiva, não se contenta nem se esgota unicamente no dolo, reclamando um elemento subjetivo especial, que “ao lado do dolo, como aquele momento geral subjetivo-pessoal que traz e configura a ação como acontecer finalisticamente dirigido”, tinge “num certo sentido o conteúdo ético-social da ação”[12]. Esse aspecto anímico ou propósito (Absicht) repousa no desejo de alcançar o proveito patrimonial ilícito para si ou para outrem em detrimento do patrimônio de um terceiro[13].

Reza o §3^o que a pena será aumentada, “se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”. O legislador atende aqui à maior intensidade do desvalor do resultado, já que o patrimônio vulnerado pertence à coletividade e é em seu benefício gerido.

“Fundamenta a agravação da pena, em tais casos, o fato de ser o dano sofrido por entidade de serviço público, em torno da qual gravita o interesse da coletividade”[14].

O INSS tem natureza jurídica autárquica, o que faz projetar no raio de alcance da causa de aumento o logro que lhe afete o patrimônio, contanto que o dolo do agente alcance essa circunstância[15].

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[1] E arremata com o que não lhe parecia uma conclusão tão sombria: “nos tempos modernos, a fraude constitui o cunho predominante dos crimes contra o patrimônio.” (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. VII. 3^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 164).

[2] Cf. Hans WELZEL. Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969. p. 368; HUNGRIA, op. cit., p. 202; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal — A Nova Parte Geral. 4^a Edição [revista e atualizada por Fernando FRAGOSO]. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 274.

[3] HUNGRIA, op. cit., p. 202; FRAGOSO, op. cit. 275.

[4] HUNGRIA, op. cit., p. 202; FRAGOSO, op. cit. 275.

[5] HUNGRIA, op. cit., p. 204/5; FRAGOSO, op. cit., 275.

[6] WELZEL, op. cit. p. 370; FRAGOSO, op. cit., 275.

[7] FRAGOSO, op. cit., p. 158.

[8] WELZEL, op. cit., p. 235.

[9] HUNGRIA, op. cit., p. 227; FRAGOSO, op. cit., 275.

[10] WELZEL, op. cit., p. 376: „Vorsatz hinsichtlich a) aller vier objektiven Tatbestandsmerkmale, auch des Kausalzusammenhanges zwischen ihnen“.

[11] Id., ibid., loc. cit: “der Täter muss also auch wissen und wollen, dass er einen Vermögensschaden herbeiführt“.

[12] Id., ibid., p. 77.

[13] Id., ibid., p. 376.

[14] FRAGOSO, op. cit.,  289.

[15] STJ 24: “aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3. do art. 171 do Código Penal”.

Carga rápida de uma hora

No último dia 7, foi publicada no DOU a Lei n. 11.969, de 6 de julho de 2009, que, ao alterar o CPC 40 § 2º, assegurou aos advogados das partes o direito à carga rápida - retirada dos autos para extração de cópia – por 1 hora, ainda que pendente prazo comum. A meu ver, o advogado já tinha esse direito, embora fossem conhecidas as resistências à incidência do Estatuto da Advocacia nesse particular. O projeto tramitou durante seis anos no Congresso Nacional.

Eis o texto da nova lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina a retirada dos autos do cartório ou secretaria pelos procuradores para a obtenção de cópias na hipótese de prazo comum às partes.

Art. 2o O § 2o do art. 40 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 40. …………………………………………

………………………………………………………………………..

§ 2o Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste.” (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A alteração foi processada no já inúmeras vezes atualizado artigo sobre O Direito de Vista dos Autos de Processo.

HC contra ato disciplinar militar: competência e limites de cognição

I. COMPETÊNCIA “DE JURISDIÇÃO”

Lançando olhos à interpretação sistemática da Constituição da República, é possível concluir facilmente caber à Justiça Federal processar e julgar habeas corpus contra punições disciplinares aplicadas no âmbito das Forças Armadas (CRFB 109 VI c/c 142 § 2º). Embora não se registrem discrepâncias audíveis a esse respeito, convém reconstruir a cadeia de raciocínio:

α) a CRFB 124 outorga à Justiça Militar da União competência exclusiva para conhecer dos “crimes militares definidos em lei” (1). Não se refere à revisão de atos administrativos, nem estabelece regra alguma que possibilite a soma de novas competências:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

β) à falta de previsão específica, não resta senão fazer incidir a norma atributiva da CRFB 109 VII, ainda que isso possa à primeira vista causar certa surpresa:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

[...]

VII – os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

Como se pode imaginar, o inciso VII encerra um dos preceitos de maior utilidade prática na demarcação da esfera de competências da Justiça Federal, em matéria penal. Numa fórmula reducionista e imperfeita, pode-se afirmar que qualquer ato de agente público federal ou no exercício de função federal delegada – excluídos os emanados da Justiça Eleitoral (CRFB 121 § 4º V) e do Trabalho (CRFB 114 IV), e os sujeitos à competência originária de Tribunais Superiores ou Regionais Federais – que impliquem restrição potencial ou efetiva à liberdade ambulatória fica sujeito à revisão pelos Juízos Federais de 1ª instância (2).

A EC 45/04 nada inovou no tocante à distribuição das competências. Pelo menos, não na órbita federal. Aliás, o escopo do acréscimo do § 5º à CRFB 125 foi dar maior destaque à posição do Juiz de Direito, reduzindo tanto quanto possível a participação do Conselho de Justiça (3) no âmbito da Justiça Estadual. Isso dói aos olhos e não é sequer passível de ser trazido à mesa de discussões (4).

Seção VIII

DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º – A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

[...]

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II. HORIZONTE DE COGNIÇÃO

2. 1. As balizas para o reexame do ato administrativo

O Judiciário não pode, deve examinar todos os atos da Administração acoimados de abusivos, ilegais, imorais, ineficientes. A isso se chama “revisão judicial” (judicial review) ou “controle jurisdicional do ato administrativo”, cujos alicerces estão semeados e distribuídos em diversas passagens da Constituição. Do contrário, seria oco e ficaria à deriva o princípio do amplo acesso à jurisdição (CRFB 5^o XXXV). Com a inserção na rota dos direitos fundamentais dos postulados da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz) e da razoabilidade ou justo processo legal substantivo (substantive due process of law) e a adoção de princípios providos de alto grau de plasticidade e abrangência como os da moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, proteção da confiança e eficiência, o controle se espichou e ganhou peso, rompendo a frágil casca da legalidade formal para penetrar no âmago dos atos. Embora de forma equilibrada, parcimoniosa e limitada à aferição do respeito ao conteúdo de sentido desses postulados e princípios constitucionais, sem  supressão nem permuta das pautas valorativas entranhadas no juízo de conveniência e oportunidade reservado à Administração. Eis aí os reflexos que a absorção de uma densa carga normativa pelos princípios constitucionais irradia.

2. 2. A Verfassungsinterpretation da vedação de HC contra punições administrativas

Apesar do tom categórico e aparentemente incondicional da CRFB 142 § 2º – “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” -, os Tribunais nunca se atreveram a levar a vedação ao pé da letra – nem poderiam, como se irá demonstrar. Ao contrário, o dispositivo, que repete sem originalidade o enunciado pela EC 1/69, foi e continua a ser compreendido como restrição tão somente à análise do mérito em si mesmo do ato punitivo – e, mesmo assim, com o permeio das ponderações acima. Desse modo, se de um lado o controle judicial tem o raio de alcance  sensivelmente recalibrado, de outro mantém os seus nódulos estruturais mínimos.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º.

I – À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF).

II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes.

III – Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressai a competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF).

IV – Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade.

V – HC prejudicado.

(STF: RHC 88.543, rel.  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, T1, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007)

***

“Habeas corpus”. O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (artigo 142, PAR. 2., da Constituição Federal).

- Não tendo sido interposto o recurso ordinário cabivel contra o indeferimento liminar do “habeas corpus” IMPETRADO perante o Superior Tribunal de Justiça (artigo 102, II, “a”, da Constituição Federal), conhece-se do presente “writ” como substitutivo desse recurso.

- O entendimento relativo ao PAR.20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia “habeas corpus”, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no par. 2. do artigo 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita as de natureza militar.

“Habeas corpus” deferido para que o S.T.J. julgue o “writ” que foi IMPETRADO perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente “habeas corpus” até que o relator daquele possa apreciá-la, para mantê-la ou não.

(STF: HC 70.648, rel. Min. Moreira Alves, T1, 09/11/1993, DJ 04-03-1994, p. 3289)

A saída achada pelos Tribunais decorre de um juízo de ponderação (Abwägung): de um lado da balança, está o binômino hierarquia/disciplina – que imprime solidez aos alicerces das Armas e a cuja proteção visa a regra da CRFB 142 § 2º -, de outro, o princípio do livre acesso à jurisdição. Tomados um na contraluz do outro chega-se à solução conciliatória factível: por meio de concessões recíprocas, encolhem-se os campos de incidência dos princípios para que ambos se realizem na máxima extensão possível, resguardado o conteúdo essencial (Wesengehalt) de cada um deles.

BREVE EXCURSUS

Não seria injusto destacar uma certa ambivalência que domina e caracteriza o pensar das Cortes brasileiras. Basta evocar o grupo de casos das provas de concurso: estamos todos “roucos” de ouvir que não compete ao Judiciária rever o conteúdo das provas, cuja correção é ato discricionário das bancas. Graças a esse raciocínio rudimentar, sela-se o destino de um desconcertante e cansativo volume de processos. Até verbete de Súmula foi editado. Mas se à pergunta “quem descobriu o Brasil” o gabarito responder “Juruna”, qual Juiz irá negar-se a anular a questão? Isso não é controle de mérito?

A falha é de raiz, e repousa não na conclusão (excepcionalidade do controle judicial), mas nos fundamentos eleitos. Essa discussão não cabe aqui; mas seus pontos de contato com o tema aqui versado são cristalinos.

2. 3. Parâmetros concretos para o reexame do ato punitivo disciplinar

2. 3. 1. Considerações

Nada disso se opõe à necessidade de arejar e renovar os conceitos empregados pelos Tribunais. As expressões “controle de legalidade” e “pressupostos de legalidade” são insuficientes para explicitar o grau de sindicabilidade dos atos punitivos. Proporcionalidade e razoabilidade – vetores dos quais o ato impugnado não poderá desgarrar-se – também constituem objeto cognoscível pelo órgão jurisdicional e extrapolam, transgridem, excedem à apática e raquítica verificação formal, cuja origem é anterior  à consolidação do constitucionalismo e da decorrente normatização dos princípios. O controle portanto avança sobre o mérito, embora cuidadosa e parcimoniosamente como convém à intervenção externa em universo tão sensível e repleto de normas peculiares.

Desse ponto de vista, o reexame judicial toma para si um campo fértil e bem variado, dirigindo-se:

1) à competência (= atribuição) da Autoridade para impô-la;

2) à idoneidade (constitucionalidade/legalidade) do processo administrativo de que resultou;

3) à existência e à natureza funcional do fato tido como infracional;

4) à previsão legal do castigo;

5) à patente e absurda desproporcionalidade da pena in concreto.

2. 3. 2. Aproximação às constelações factuais

2. 3. 2. 1. Competência (atribuição)

A competência do suposto Coator para julgar o militar e impor-lhe uma punição administrativa talvez seja o mais óbvio e intuitivo dos elementos a perquirir. Só aquelas Autoridade às quais a lei ou os regulamentos executivos outorgam o poder-dever de punir podem aplicar a pena. No caso do Exército, o art. 10 do R4 indica claramente os agentes públicos autorizados a exercer tal papel:

Art. 10. A competência para aplicar as punições disciplinares é definida pelo cargo e não pelo grau hierárquico, sendo competente para aplicá-las:

I – o Comandante do Exército, a todos aqueles que estiverem sujeitos a este Regulamento; e

II – aos que estiverem subordinados às seguintes autoridades ou servirem sob seus comandos, chefia ou direção:

a) Chefe do Estado-Maior do Exército, dos órgãos de direção setorial e de assessoramento, comandantes militares de área e demais ocupantes de cargos privativos de oficial-general;

b) chefes de estado-maior, chefes de gabinete, comandantes de unidade, demais comandantes cujos cargos sejam privativos de oficiais superiores e comandantes das demais Organizações Militares – OM com autonomia administrativa;

c) subchefes de estado-maior, comandantes de unidade incorporada, chefes de divisão, seção, escalão regional, serviço e assessoria; ajudantes-gerais, subcomandantes e subdiretores; e

d) comandantes das demais subunidades ou de elementos destacados com efetivo menor que subunidade.

2. 3. 2. 2. Processo administrativo

O processo administrativo que precede à inflição do castigo deve obedecer às garantias constitucionais e legais, especialmente, à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. Além desses princípios, devem ser escrupulosamente observados os trâmites e pormenores estabelecidos pela Lei n. 6.880/80 e pelos Regulamentos Disciplinares de cada Força – Exército (Decreto n. 4.346/02), Marinha (Decreto n. 76.322/75), Aeronáutica (Decreto n. 88.545/83).

Punição disfarçada, precipitada ou à revelia dessas inarredáveis balizas é suscetível de invalidação:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA DO DIREITO DO TRANSGRESSOR AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DECRETO Nº 88.545/83, ART. 26.

I – O autor ajuizou ação contra a União, objetivando a anulação do ato administrativo que lhe impôs punição de 10 (dez) dias de prisão simples, em decorrência do desaparecimento de uma embarcação que se encontrava sob sua guarda, quando do exercício das funções de Contra-Mestre.

II – O autor foi punido sem que fosse instaurada sindicância e/ou inquérito para apuração dos fatos, como determina o art. 26 do Decreto 88.545/83, e sem que lhe tenha sido facultado o contraditório e a ampla defesa.

III – Correta a sentença que anulou a punição aplicada pela autoridade militar.

IV – Descabida a condenação da União em danos morais, no caso, visto que com a anulação do ato administrativo e o conseqüente cancelamento das anotações nos assentamentos funcionais do autor, teve ele restabelecida a sua imagem perante a Corporação Militar. Demais disso, o autor não nega os fatos, sendo certo que a anulação do ato administrativo deu-se em face de irregularidade formal.

V – Votos divergentes: um entendendo que seria cabível indenização por danos morais, no caso; outro entendendo que a competência para apreciar a ilegalidade do ato punitivo seria da Justiça Militar.

VI – Apelação da União e remessa necessária improvidas. Apelação do autor improvida.

(TRF/2 – AC 350.176/RJ, T5, DJ 26.08.2008, p. 223)

REEXAME NECESSÁRIO. HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR EM FACE DE ENTREVISTA CONCEDIDA A JORNAL PELO PACIENTE, MILITAR DA RESERVA DA AERONÁUTICA, SOBRE O TRÁFEGO AÉREO BRASILEIRO. ILEGALIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

1. Resta pacificado o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não caberá “habeas-corpus” em relação ao mérito de punições disciplinares militares. Entretanto, não resta afastada a possibilidade do exame da legalidade do procedimento administrativo-disciplinar.

2. No caso dos autos, foram ofendidos os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, uma vez que não se observou cumprimento das regras castrenses de apuração de transgressão disciplinar e aplicação de punição disciplinar militar, não se procedeu à oitiva das testemunhas de defesa, tempestivamente arroladas na defesa escrita, além da ausência de oportunidade para a interposição de recurso contra a decisão punitiva.

(TRF/4 – REOCR 200771120033457/ RS, T7, DE 01.10.2008)

No caso abaixo, o TRF/1 – ainda que em linguagem menos direta e objetiva – entendeu que uma punição enviesada havia sido imposta ao paciente. A decisão foi tomada por maioria:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MILITAR. OBRIGATORIEDADE EM COMPARECER À UNIDADE HOSPITALAR E LÁ PERMANECER ATÉ O FINAL DO EXPEDIENTE. MILITAR ADIDO. CONCEITO. REGULAMENTO DE MOVIMENTAÇÃO PARA OFICIAIS E PRAÇAS DO EXÉRCITO, APROVADO PELO DECRETO 2.040, DE 21.10.1996.

1. Em relação a punições disciplinares, de acordo com o § 2º do art. 142 da Constituição Federal, não cabe habeas corpus. Logo, não se pode apreciar o mérito do ato militar, os aspectos fáticos da punição, e sua conveniência e oportunidade.

2. Se a punição disciplinar militar não atende aos princípios de legalidade (competência, forma, devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa, ou em caso de absoluta ilegalidade, o habeas corpus é cabível.

3. Adido é o militar que, sem integrar o efetivo de uma organização militar (OM), está a ela vinculado por ato de autoridade competente (inciso XV do art. 3º do Regulamento de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército, aprovado pelo Decreto 2.040, de 21.10.1996)

4. O militar adido deve atentar para as obrigações militares e obedecer as ordens do seu superior.

5. Está o militar adido obrigado a obedecer as ordens do seu Comando, comparecendo, por exemplo, ao Posto Médico para tratamento de saúde, pois não pode permanecer incapacitado indefinidamente, por sua culpa, ao não se submeter a tratamento, e receber o soldo.

6. É abusiva, manifestamente abusiva, a ordem do Comando para que o militar adido, em tratamento médico, compareça ao Posto Médico e só dele se retire após o término do expediente, o que implica, necessariamente, prisão.

(TRF/1 – RCHC 2004.35000205259/GO, T3, DJ 02.02.2007, p. 23)

2. 3. 2. 3. Conduta ou estado

Pressuposto essencial da punição é a existência de uma conduta ou estado. Conduta captada no amplíssimo sentido de ação ou omissão. Há certas descrições típicas que não se deixam reconduzir adequadamente à definição de conduta, como o famoso “manter em depósito” ou o “adormecer” (5). Seguramente, o rol de transgressões militares abrange algumas dessas descrições de estado.

Se não há uma conduta ou estado sobre o qual possa recair um juízo de censura, não é possível a inflição do castigo.

2. 3. 2. 4. Vinculação da conduta ou estado ao exercício da função

Entre a conduta e a condição de militar deve haver uma ligação mínima, ainda que sutil. Certos fatos da vida privada podem repercutir significativamente no meio social, projetando reflexos e cobrando uma resposta por parte da Administração – incontinência pública, embriaguez, adultério estrepitoso, brigas em plena rua, etc. Mas há uma pletora de outros fatos ou situações concernentes à esfera da vida pessoal, sem relação alguma com o bom desempenho da função pública, que não podem ser levados à conta para a imposição de uma punição disciplinar – exs: homossexualismo, divórcio, casamento, religião, mora ou inadimplemento contratual de caráter eventual, etc. Pode-se sustentar aqui a natureza híbrida do controle: move-se inicialmente no campo dos aspectos formais, mas pode ganhar consistência e infiltrar-se no âmago do ato, dependendo das características do caso concreto.

No julgado abaixo, o TRF/1 concedeu ordem de HC a militar baseando-se em dois argumentos: a) vedação da dupla punição; b) impertinência da medida. Observe-se que é no segundo argumento que a ideia do ne bis in idem encontra seu fundamento suficiente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS – PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR – LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA RECORRER – ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (DUPLA PUNIÇÃO) – REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA.

1. Para a maioria, vencido o relator, a União não tem legitimidade para recorrer da sentença em “habeas corpus”, que tenha por objeto matéria administrativa (prisão disciplinar militar). Entendimento do relator: Restrita a atuação do MPF à matéria penal, cabe à União interesse e legitimidade recursal em “habeas corpus” contra prisão de natureza processual (civil e/ou disciplinar militar), nos feitos da competência federal.

2. A jurisprudência construiu que o § 2º do art. 142 da CF veda apenas o exame do mérito do ato administrativo que aplica a punição disciplinar a militar, não o dos possíveis vícios de legalidade, tais como incompetência do agente, inobservância do direito da ampla defesa e ausência do devido processo legal.

3. Na ambiência castrense, o descumprimento de ordem hierarquicamente superior consubstancia inobservância a expresso dever militar, suscita a intervenção do poder disciplinar e caracteriza a necessária vinculação do ato impugnado à função pública exercida pelo militar.

4. O militar que é punido com a ordem de desocupação, sob pena de multa e procedimento judicial, de Próprio Nacional Residencial por conduta incompatível dentro da vila militar, não pode ser punido com “prisão rigorosa” até 10 dias por não desocupá-lo no prazo comunicado em face da proibição de dupla punição pela mesma “contravenção” (Dec. 88.545/83, art. 17).

5. A ocupação de Próprio Nacional Residencial constitui relação jurídica própria regida por normas próprias e não se confunde com a relação jurídica existente na ordem direta da autoridade a subalterno no exercício de seu dever legal de militar.

6. Recurso da União não conhecido. Remessa oficial não provida.

7. Peças liberadas pelo Relator em 15/10/2002 para publicação do acórdão.

(TRF/1 – RCHC 2002.32000032148/AM, T3, DJ 14.11.2002, p. 189)

2. 3. 2. 5. Previsão anterior da infração

Ainda que com aquela flexibilidade semântica que caracteriza e conduz a construção típica das contravenções administrativas, há de haver um esqueleto ou ponto de partida a fim de assegurar um grau minimamente razoável de segurança jurídica aos membros das Forças Armadas. Omisso o regulamento – diante do elastério, será quase impossível não encontrar algum enquadramento para uma conduta inapropriada -, fica fora de cogitação a imposição de castigo.

2. 3. 2. 6. (des)Proporcionalidade

A vedação constitucional à apreciação do mérito, que deverá ser suavizada pelos avanços da hermenêutica constitucional, reforça a presunção de idoneidade do ato impugnado e arroja aos ombros do reclamante o ônus da prova do excesso. Ou seja, não será a Administração quem deverá provar ter se valido razoável e proporcionalmente do poder que lhe é confiado para apenar nos limites da necessidade e da suficiência o infrator. O Juiz só poderá conceder a ordem caso esteja certificada, acima de dúvida razoável, a existência de um óbvio, manifesto, patente, grosseiro, inquestionável abuso. Com intensidade redobrada em relação a qualquer outro controle de mérito, a atuação judicial deve ser escrupulosamente calculada.

2. 3. 3. CONCLUSÃO

Fora dos pressupostos, parâmetros e limites acima, é defeso ao Judiciário rever o ato do ponto de vista da justiça material. Cabe à Administração, e só a ela, decidir da conveniência e oportunidade da medida – matéria sob reserva da Administração. Ainda que abalado por convicção contrária à aplicação da pena, o Juiz deverá resistir à tentação de corrigir o que lhe parece uma impropriedade, abster-se de intervir e manter-se fiel às balizas constitucionais – realçadas pelo princípio da separação dos Poderes, que adquire feições algo mais dramáticas à luz do binômio hierarquia/disciplina.

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NOTAS:

1. Essa lei hoje é o Código Penal Militar.

2. Devem incluir-se na lista de exceções as Turma Recursais, às quais a jurisprudência do STF, sem apoio em lei nem na Constituição da República, reconhece competência para processar e julgar HC contra ato de Juizado Especial Federal.

3. Tal como um corpo de jurados, os Conselhos de Justiça são compostos por militares e por um Juiz togado. A presidência recai sobre o militar – algo que costuma causar espanto nos advogados neófitos.

4. A EC 45 despertou algumas reações inusitadas. Houve quem sustentasse que a Justiça do Trabalho teria adquirido competência criminal.  Isso é um total disparate. Mesmo a competência para julgar HC está adstrita às constrições típicas do processo trabalhista – prisão de depositário infiel, ordem de condução coercitiva de testemunha. Fora daí, a competência permanece onde sempre esteve.

5. Tomando conduta no sentido que lhe é assinalado pela doutrina do Direito Penal. É discutível se os novos – e amplíssimos – conceitos baseados na expressão da personalidade – as teorias normativas, como a de Claus Roxin -, se prestariam a pôr abaixo essa objeção. De qualquer forma, não há como compreender o “manter em depósito”, o “adormecer”, o “explorar prostituição” como ações, nem à luz da doutrina da ação final nem à vista da teoria social da ação.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

100 mil visitas

Em meados de março, rompíamos a marca das 50 mil visitas. Algo difícil de alcançar, em se tratando de um espaço dedicado a temas tão áridos e especializados.  Na semana em que ultrapassamos o cabalístico número de 100 mil visitas, têm cabida as mesmas considerações e agradecimentos feitos àquela época (veja).

Visitas ao Blog (até junho)

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Devido à minha transferência para a 4ª Vara Federal de Niterói e à carga de processos, tornou-se impossível concluir alguns artigos que vinham sendo já há algum tempo desenvolvidos. Isso explica a ausência de publicações recentes. Ainda que se trate apenas de um blog, e não de uma revista acadêmica, luto para manter um certo padrão de qualidade: entre publicar qualquer coisa e não publicar nada, frequentemente venho optando pela segunda opção. Vamos tentar, agora em julho, retomar o ritmo dos últimos tempos.