Evento: Dosimetria e aplicação da pena

Para os profissionais do Rio de Janeiro, e sobretudo para aqueles que estejam de olho no concurso de ingresso na Magistratura Federal, os eventos promovidos pelas diversas comissões da Escola da Magistratura Regional Federal constituem uma excelente opção de atualização e de contato com renomados conferencistas. Gratuitos e abertos ao público externo – bastando que os interessados se inscrevam via Internet -, têm ainda o grande mérito de viabilizar o diálogo entre o universo acadêmico e o dia-a-dia forense.

Nesta sexta-feira, a Comissão de Direito Penal e Processual Penal promove um Programa de Estudos Avançados destinado à discussão da dosimetria e da aplicação da pena em concreto. O PEA consiste de uma série de palestras, entremeadas por debates com a participação da plateia.

Emarf: Fórum abordará questões controvertidas envolvendo o tema “Dosimetria e Aplicação da Pena”

A Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região (Emarf) realizará no dia 02 de outubro, sexta-feira, no auditório do TRF2 (rua Acre 80, 3º andar, centro do Rio), das 9h às 17h30min, fórum com o objetivo de discutir o tema “Dosimetria e Aplicação da Pena: questões controvertidas”. O seminário faz parte do Programa de Estudos Avançados – PEA, destinado à atualização doutrinária e jurisprudencial sobre matérias de interesse do mundo jurídico.

Após a abertura do evento, às 9h, será apresentada palestra sobre “Aspectos Controvertidos da Dosimetria da Pena”. Na ocasião, o juiz federal José Paulo Baltazar palestrará sobre o tema. Em seguida, das 10h às 11h30min, será apresentado painel sobre “Circunstâncias judiciais e Direito Penal do Autor”. Nilo Batista e Silvana Batini abordarão a questão. Após as apresentações, das 11h30min às 12h, haverá espaço para debates.

Na parte da tarde, a partir das 14h, será a vez do painel “A Culpabilidade como Fundamento da Individualização da Pena”. Rogério Nascimento e Fernanda Tórtima falarão sobre o tema, seguido de debates. Por fim, das 16h30min às 17h15min, haverá a apresentação de palestra enfocando as “Contribuições do Acusado e sua Repercussão na Aplicação da Pena (Confissão, Delação, Concurso de Colaboradores e Perdão Judicial)”. A abordagem será feita pelo juiz federal Sergio Moro.

O fórum será aberto ao público, as inscrições são gratuitas e podem ser feitas pela internet: www.trf2.gov.br/emarf na parte de cursos pelo portal de inscrições. Os magistrados federais podem fazê-las pelo módulo do CAE também na internet. Aos estudantes de direito serão concedidas horas de estágio pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O PEA, que integra o cronograma de 2009 do Curso de Aperfeiçoamento e Especialização (CAE) para magistrados federais da 2ª Região, conta com o apoio do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, das Seções Judiciárias do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), e da Associação dos Juízes Federais do Rio de Janeiro e Espírito Santo (Ajuferjes).

Concurso para Juiz Federal Substituto na 2ª Região

Finalmente, deu-se a largada para o 12ª Concurso para Magistratura Federal da 2ª Região. É difícil exprimir em palavras a incontida ansiedade e a forte expectativa dos Juízes com relação à “chegada” dos sempre bem-vindos calouros. A situação nas Seções do Rio de Janeiro e do Espírito Santo hoje é caótica, para dizer o mínimo. Além de tudo que contribui para corroer as bases da Magistratura – tema a cujo respeito irei discorrer com mais vagar, em outra ocasião – o número de juízes é notoriamente insuficiente para atender à crescente demanda de serviço. Varas carregadas nas quais pelo menos dois Juízes deveriam atuar, encontra-se apenas um; no foro da Av. Rio Branco, coração da Justiça Federal cível (não criminal) processos complexos, envolvendo cifras astronômicas e interresses transcendentes, aguardam na fila alguém que tenha tempo para sentenciá-los; autos de processos criminais se amontoam nas Varas do interior, sob a constante ameaça de prescrição; nos Juizados, as sucessivas avalanches de processos retardam a prestação jurisdicional, quase a ponto de refutar a ideia de justiça rápida. É coisa fácil ver um Juiz hoje respondendo por mais de uma Vara. Eu mesmo cheguei a execer jurisdição em quatro Varas Federais simultaneamente, um tormento que vem se tornando cada vez mais frequente.

O ingresso de novos colegas representa a um só tempo o coroamento de esforços individuais do candidato, um reforço à combalida estrutura da Justiça Federal, a redução da sobrecarga que hoje inferniza o dia-a-dia de boa parte dos Magistrados, o incremento qualitativo de trabalho e uma mais ampla e apropriada prestação jurisdicional em favor da sociedade. Torço muito para que pessoas realmente com vocação para o métier sejam aprovadas nesse concurso. Concurso aliás que oferece a maior chance dos últimos anos em função do expressivo número de vagas -  35.

Eis a notícia extraída do sítio do TRF/2:

Foi publicado hoje, 21 de setembro, no Diário Oficial da União – Seção 3, páginas 138 a 144, o edital do 12º Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal substituto da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo). São 35 vagas para o cargo. A 1ª etapa do concurso está a cargo do Centro de Seleção e de Promoção de Eventos (CESPE), órgão que integra a Fundação Universidade de Brasília, e as demais são realizadas pela Assessoria de Concursos do TRF2. As inscrições preliminares começam no dia 22 de setembro e seguem até 20 de outubro, e devem ser feitas no endereço eletrônico www.cespe.unb.br/concursos/trf2juiz2009. Para os candidatos que não dispuserem de acesso à internet, o CESPE/UNB disponibilizará locais com acesso à rede mundial, no Rio de Janeiro (na Avenida das Américas, n.º 16.691, sala 303, Recreio dos Bandeirantes) e na capital capixaba (na Avenida Jerônimo Monteiro, n.º 776, Centro de Vitória).

O concurso está divido em cinco etapas: primeiro será aplicada uma prova objetiva seletiva (eliminatória e classificatória). Em seguida, ocorrerão duas provas escritas (de caráter eliminatório e classificatório). A terceira etapa envolve a sindicância da vida pregressa e investigação social dos candidatos, o exame de sanidade física e mental e exame psicotécnico. A etapa seguinte será uma prova oral (eliminatória e classificatória). A quinta e última etapa consistirá na avaliação de títulos, que terá caráter classificatório. A primeira prova objetiva seletiva está prevista para acontecer no dia 13 de dezembro.

O edital, na íntegra, estará disponível para consulta nos sites do TRF2 e do Cespe/UNB a partir do dia 21. Clique aqui para ter acesso ao edital.

Prova pericial x novo procedimento comum

1. INTRODUÇÃO

Este artigo dá seguimento à tentativa, iniciada em Mensalão e direito à prova – brevíssimas notas, de harmonizar as disposições aparentemente autistas e conflitantes das Leis ns. 11.690/08 e 11.719/08, responsáveis respectivamente pela enigmática e precipitada reforma da sistemática de provas e do procedimento comum de ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal. Como escrevemos:

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo. Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

A análise aqui empreendida não se pretende exaustiva nem isenta de falhas. As soluções alvitradas não podem ser tidas como definitivas nem imunes à crítica e a desenvolvimentos.  Não será surpresa se outros caminhos se revelarem igualmente plausíveis ou até mais alvissareiros. O que se busca traçar é um esboço de sistematização em resposta às gritantes e incisivas falhas da Reforma de 2008 que, em inúmeros aspectos, mais atrapalha do que ajuda na reconstrução e modernização do processo penal brasileiro.

Não estamos focando o procedimento especial – diga o que disser a lei, não se trata de procedimento comum - do Tribunal do Júri, dadas as especificidades que o processo aí adquire. Mas a superfície de contato é extensa, de modo que boa parte das observações pode ser transposta confortavelmente para esse procedimento.

2. O CPP 159 § 5º

A retomada da discussão tem seu ponto de partida nessa criatura exótica que é o CPP 159 § 5º:

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Há várias maneiras de interpretar esse dispositivo. Uma deles é literalmente, sem relancear os olhos às prescrições da Lei n. 11.719/08. Assim, a qualquer tempo durante o processo (1), as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para responder a quesitos, contanto que os quesitos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dias (a quê?). Essa interpretação deve ser repelida porque além de lacunosa ignora e subverte as diversas etapas do ritos ordinário e sumário.  Há fases apropriadas para que as partes requeiram a produção de provas: a acusação deverá fazê-lo na denúncia ou queixa, e a defesa, na resposta à acusação; ao cabo da audiência de instrução, ambas poderão requerer diligências complementares cuja necessidade tenha surgido na instrução. Fora daí, não há espaço para requerimento de provas, já que o direito das partes terá sofrido preclusão. Além disso, como a Lei n. 11.719/08 é posterior à Lei n. 10.690/08, possíveis incompatibilidades devem resolver-se pela derrogação tácita dessa última, nunca por sua prevalência sobre aquela.

Minha impressão é que o dispositivo foi inserido com os olhos fitos nos exames periciais efetuados na fase investigatória. Ocorre que a própria Lei n. 10.690/08, ao alterar o CPP 155 (2), deu a entender que as partes poderiam requerer a (re)produção dessa prova durante a instrução processual, salvo empecilhos de ordem lógico-real – irrepetibilidade factual. Daí que o alcance residual do § 5º I seriam justamente esses grupos de casos a cujo respeito não seria possível repetir a perícia em vista da “supressão” ou “perda de substância” do corpo de delito – ex: convalescimento das lesões, decomposição do cadáver, desaparecimento ou destruição da arma ou explosivos, extravio de documentos, regeneração da vegetação suprimida, etc. O preceito então não se aplicaria às perícias por cuja realização as partes protestassem durante o processo, mas só àquelas irrepetíveis. Mesmo assim há um obstáculo intransponível: assumindo que “antecedência mínima de 10 dias” se refira à audiência de instrução e (talvez) julgamento, como exigir que a parte calcule o tempo que a Secretaria ou Cartório da Vara irá levar para expedir o mandado? Sim, porque esse prazo de 10 dias concerne não à entrega dos quesitos (ou seja, não diz respeito às partes), mas ao encaminhamento pela Vara ou Tribunal à instituição responsável pela perícia!

Diante da falta de clareza e do enunciado confuso do legislador, é indispensável articular normas e combinar conteúdos a fim de imprimir coerência às regras. O inciso I deve ser lido da seguinte forma:

1. as partes poderão protestar pela realização de perícia nos momentos processualmente adequados (denúncia ou queixa, resposta à acusação, final da audiência);

2. apresentada a quesitação, realizada a perícia e colhida a manifestação das partes sobre o laudo oficial, as partes poderão requerer esclarecimentos adicionais ou a intimação dos peritos para que dissipem pontos nebulosos em audiência;

3. a referência ao prazo de 10 dias deve ignorada pelo inexequibilidade e pelo total absurdo que representa.

Vejamos a sequência esquematizada – de acordo com o nosso ponto de vista.

3. CRONOGRAMA

3. 1. ORDEM DE INTIMAÇÃO

Aquele que requereu a produção de prova pericial (Ministério Público, assistente da acusação, querelante, acusado, querelado), no momento apropriado para tal, será intimado para, em o desejando, apresentar quesitos de natureza estritamente técnica – vedadas perguntas de cunho jurídico –, indicar assistente técnico de sua confiança (CPP 159 § 3º) e trazer aos autos quaisquer documentos de que disponha necessários ou úteis à realização da perícia, no prazo de 5 dias (CPC 421 § 1º c/c CPP 3º) (3). Decorrido esse intervalo, será a vez de os demais formularem quesitos e indicarem assistente técnico, observadas as mesmas regras.

Partindo da premissa de que o ônus da prova cabe a quem alega o fato (CPP 156 caput), será intimada primeiramente a parte ou pessoa que requereu a perícia ou a pessoa ou parte que em primeiro lugar a requereu (4). Isso dá margem a múltiplas e fecundas possibilidades.

A. Ação de iniciativa pública

1ª Perícia requerida unicamente pelo MP: caberá ao Ministério Público apresentar primeiramente o rol de quesitos e o nome do assistente técnico. Depois, será a vez do assistente da acusação – se houver – e, por último, da defesa.

2ª Perícia requerida apenas pelo assistente da acusação: esse será chamado a manifestar-se; o MP falará em seguida, ficando por último a defesa.

3ª Perícia requerida unicamente pelo réu: a defesa se pronuncia, seguindo-se o Ministério Público e o assistente da acusação;

4ª Perícia requerida por apenas um dos réus: se a defesa for comum a todos, os réus se pronunciarão primeiramente, seguindo-se o MP e o assistente da acusação. Se a defesa não for comum nem colidente, pode-se observar a mesma sequência ou então deixar os réus não requerentes para o final – a primeira opção é a mais prática. Se for colidente, convém assegurar à defesa do(s) réu(s) que não requereu(ram) a produção a prova o direito de manifestar-se por último.

5ª Perícia requerida por defesa e acusação:

a) havendo coincidência de especialidade (ex: ambas as partes requerem perícia contábil) e objeto (ex: livros contábeis), será intimada primeiramente a acusação. Se o MP requereu a prova: MP, assistente, defesa. Se o assistente requereu a prova: assistente, MP, defesa;

b) se houver descompasso de especialidade (ex: uma parte requereu perícia contábil; outra, perícia de dano ambiental) ou de objeto (ex: extratos bancários e guias de importação) o Juiz pode optar, de acordo com a complexidade do fato probandi, por aplicar a regra acima (opção mais favorável à defesa) ou cruzar as duas sequências (opção mais justa), de tal modo que a acusação seja a primeira a apresentar os quesitos e a indicar assistente técnico relativamente à perícia por cuja realização protestou, e a defesa seja instada a fazer o mesmo com relação à prova que lhe interesse produzir.

c) somando à hipótese da alínea anterior a pluralidade de réus, a defesa dos acusados que nada requereu falará por último;

6ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: o acusado deverá ser ouvido por último.

B. Ação de iniciativa privada

Adotam-se os parâmetros expostos acima, com a adição no tabuleiro do MP, que não funciona aqui como parte, mas custos legis:

1ª Perícia requerida pelo querelante: o querelante se manifesta, seguindo-se a defesa e o MP, como custos legis.

2ª Perícia requerida pelo querelado: manifestam-se querelado, querelante e MP, como custos legis.

3ª Perícia requerida pelo MP: MP, querelante, querelado.

4ª Perícia requerida por querelante e querelado: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, pronunciando-se o custos legis por último;

5ª Perícia requerida por querelante, querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A; na dúvida, o querelado será ouvido ao final;

6ª Perícia requerida por querelante e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelado manifestar-se por último;

7ª Perícia requerida por querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelante manifestar-se por último;

8ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: querelante, querelado, MP.

3. 2. EXAME DA QUESITAÇÃO DAS PARTES, ACRÉSCIMO DE QUESITOS DO JUÍZO OU TRIBUNAL

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação das partes, o Juízo irá examinar os nomes indicados como assistentes, apreciar os quesitos formulados – indeferindo os desnecessários ou impertinentes (CPC 426 I c/c CPP 3º) – e acrescer os que entenda necessários ao esclarecimento dos fatos (CPC 426 II c/c CPP 3º), determinando a expedição de ofício ou mandado instruído com os documentos necessários e quesitação consolidada ao órgão oficial da União ou do Estado-membro responsável pela realização da perícia (5).

3. 3. PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO OFICIAL

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

3. 4. INTIMAÇÃO DAS PARTES DO LAUDO E ATUAÇÃO DOS ASSISTENTES

3. 4. 1. Intimação

Com a vinda do laudo dos peritos oficiais, as partes serão intimadas (por publicação, pessoalmente ou pessoalmente com vista dos autos, dependendo que quem for) e terão acesso aos autos, na ordem já estabelecida. A partir daí – e só então -, os assistentes técnicos, devidamente admitidos pelo Juízo, passarão a atuar (CPP 159 § 4º). Novamente, teremos vários possíveis caminhos.

3. 4. 2. Perícia a cargo dos assistentes

3. 4. 2. 1. Sobre elementos presentes nos autos

Caso os elementos que tenham servido de base à perícia se encontrem nos autos (elementos documentais), a rotina é aparentemente simples: as partes deverão apresentar o parecer de seu assistente em prazo a ser fixado pelo Juiz (CPP 159 § 5º II). O texto do CPP não deixa claro se o exercício da opção entre a apresentação do laudo e a oitiva do assistente na AIJ caberá às partes ou ao Juiz. Como vimos na postagem anterior, o relator do Caso Mensalão entendeu que a opção pertence ao condutor do processo. Parece acertada essa posição. Além disso, se a sede do órgão pericial ficar distante da sede do Juízo, a inquirição do perito teria de ser deprecada, o que subtrai relevância ao depoimento – qual a diferença prática entre o termo de depoimento vindo do Juízo deprecado e o laudo complementar?

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais

3. 4. 2. 2. Sobre elementos extra-autos

Espinhoso será se o corpus delicti – ou a fração dele objeto da perícia – não estiver fisicamente acondicionado nos autos, mas custodiado em órgãos públicos – ex: armas de fogo ou brancas, explosivos, entorpecentes, veículos, cédulas falsas, cadáveres preservados, res furtiva apreendida, etc - ou situado em espaços urbanos – ex: prédio incendiado, destroços resultantes de desmoronamento, porta arrombada, paredes ou vazadas por projéteis – ou rurais – ex:  espécies arbóreas, restos calcinados, fendas e depressões no solo, etc. Não haverá solução única, mas uma múltipla e variada gama de rotinas a ser implementadas à luz da razoabilidade.

a) se se tratar de perícia em área à qual as partes tenham acesso, é bem provável que ao ter vista do laudo oficial os pareceres dos assistentes já estejam prontos. O prazo fixado pelo Juiz ou relator terá a serventia apenas de viabilizar a análise do conteúdo do laudo e a elaboração de contra-argumentação. Pode suceder que apenas uma das partes tenha livre acesso à área – ex: supressão de vegetação nativa em sítio pertencente ao réu ou a terceiro. Nesse caso, deve haver ordem judicial para que o réu ou o terceiro autorize a entrada do assistente da parte contrário ou de qualquer uma das partes, respectivamente. Os princípios constitucionais que asseguram proteção à honra, à intimidade e à privacidade – emanações da dignidade da pessoa humana (Menschenwürdigkeit), fundamento estruturante de nossa República – deverão sempre ecoar no momento em que o Juízo estabelecer as condições de acesso;

b) se se tratar de exame laboratorial (CPP 170), assim compreendidos – numa visão ligeira – todos aqueles realizados em ambiente controlado, fechado ao público, o primeiro passo consistirá em acertar com o órgão técnico e as partes local e hora para que o(s) assistente(s) compareça(m), tenha(m) acesso aos elementos do corpo de delito e realize(m) o exame nas dependências do próprio órgão, uma vez que a saída do material pode ser inexequível ou contrária à norma penal (6).

3. 4. 3. Contraditório

A lei não impõe, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda fortemente que se dê vista às partes para se manifestarem uma sobre o parecer acostado pela outra, antes mesmo da audiência de instrução e (possível) julgamento. O prazo será estipulado pelo Magistrado tendo em vista a complexidade da matéria, mas é intuitivo que seja inferior àquele estabelecido para a confecção dos pareceres.

A essa altura, a audiência de instrução já terá sido marcada. Como já frisamos, o prazo de 60 dias (CPP 400: procedimento comum de rito ordinário) e de 30 dias (CPP 531: procedimento comum de rito sumário), contados da data da decisão que negou absolvição sumária ao acusado/querelado (CPP 397, 399), será quase sempre incompatível com a produção de prova pericial. No caso de réu preso, ad cautelam, o Juiz ou relator deverá apor aos autos a explicação para a não-observância do prazo.

3. 5. OITIVA DOS PERITOS

Já abordamos a posição do relator do Caso Mensalão sobre o cabimento ou não da inquirição dos assistentes em audiência. Se as dúvidas das partes forem satisfatoriamente dirimidas pelos laudos ou pelos “acréscimos” escritos, o Juízo poderá indeferir a prestação de esclarecimentos presenciais – afinal, trata-se de prova excessiva que apenas acarretaria dispêndio de recursos públicos e retardaria o bom andamento do processo. Entretanto, se algum ponto continuar a sombrear o caso, o Juizo deverá autorizar a produção da prova que banhe de luz as nebulosidades.

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NOTAS:

1. Nem se cogita aqui de o vocábulo processo alcançar os procedimentos cautelares – interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou financeiro, hipoteca, etc.

2. A bem dizer, alterou apenas o caput, pois o parágrafo único foi incluído. Eis a redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. A ressalva – “exclusivamente” – é de grande valia, mas deve ser adequadamente matizada e contextualizada, segundo as seculares regras de experiência. Testemunhas ouvidas pela Polícia devem ser inquiridas novamente em Juízo, por exemplo, uma vez que depoimentos tomados fora do crivo do contraditório não se prestam à luz da Constituição da República para fundar uma condenação idônea. Mas a confissão extrajudicial retratada sem justificativa plausível possui inegável peso probatório de indício, como já escrevemos.

3. Fato que cada vez mais deve ser alvo de atenção por parte dos profissionais do Direito: planejamento e visão estratégica devem dominar cada passo dentro do novo modelo de processo penal. Ao elaborar as peças acusatórias e defensivas, deve-se atentar para os possíveis desdobramentos, como brechas argumentativas a ser exploradas pela parte contrária, provas cuja produção possa vir a ser reclamada, etc. A Reforma de 2008 cobra maior grau de responsabilidade dos atores  processuais – não é mais tolerável que advogado ou Ministério Público cheguem à audiência sem saber do que se trata, como frequentemente acontece. Só o tempo dirá quem irá vencer essa queda de braços entre a faule Kultur e o regime civilizatório afluente.

4. Essa regra também pode ser encarada como invocação à simetria já presente em outros atos processuais: 1) quem primeiro formula perguntas à testemunha é a parte que a arrolou; 2) as testemunhas inquiridas inicialmente são as da acusação, que primeiro vem aos autos requerer provas (na denúncia ou queixa), e assim por diante. Sem dúvida, é o mais racional, visto não se poder exigir à parte contrária saber o quê indagar a uma testemunha de cuja utilidade sequer está certa.

5. Contrariamente àquilo que ocorre no processo civil, o Juízo não pode, sem uma razão fortíssima, preterir a designação de perito oficial. E se uma das partes puser em xeque a lisura ou a capacitação do órgão técnico? Bem, essa tem sido uma das linhas acessórias empregadas por advogados de acusados de crimes de colarinho branco no Judiciário, mas não convence. Impugnações genéricas e desprovidas de base empírica – “a Polícia que investigou não pode rever as provas produzidas” – são inaceitáveis e devem ser rechaçadas de plano. A defesa deve apresentar elementos factuais que atestem concretamente a falta de isenção – “o perito Tício foi condenado por corrupção”, “Mévio é inimigo figadal do acusado” – ou capacitação – “Caio não possui os conhecimentos próprios para esse tipo de exame”, “a matéria envolve um saber muito específico”. Comprovada uma ou outra situação, o Juízo deverá substituir o perito oficial por duas pessoas idôneas de sua confiança, portadoras de diploma de curso superior, nos termos do CPP 159 § 1º, lançando aos autos a pertinente fundamentação – inclusive recorrendo à Constituição da República. Mais uma vez, a Reforma de 2008 deixa entrever suas deficiências.

6. Imagine-se o requerimento da parte para que o assistente leve para o laboratório particular uma amostra de cocaína ou uma granada. É altamente improvável que esse tipo de requerimento de perícia se torne corriqueiro – especialmente quando se tem em mente o baixo nível socioeconômico da esmagadoria maioria dos réus e a insuficiência de recursos financeiros para custear a contratação de auxílio técnico. No entanto, em se tratando do nosso Brasil de leis confusas e profissionais com pouca autocrítica, nada, absolutamente nada causará surpresa.

Os filhos do semiaberto

I. PRESENTE DE GREGO

A progressão de regime após 1/6 de cumprimento da pena, instituída pela Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, é uma dessas boas ideias que pavimentam lisamente a estrada para o inferno (1). Exaltada nos estertores do Regime Militar em verso e prosa como sinal eloquente da evolução (?) da política criminal brasileira (??), revelou-se nos anos seguintes um estrondoso fracasso como ferramenta de re-educação e reinserção social e um poderoso estímulo à crescente espiral de violência urbana. A explicação é simples: ao invés de seguir o caminho trilhado por países mais avançados, onde reformas legislativas de envergadura são sempre precedidas de amplos e profundos estudos empíricos sobre viabilidade material e impacto social das propostas, o Brasil optou por um idealismo voluntarista, isto é, por fiar-se na noção cega e mal-ajambrada de que bastaria alterar a lei para que as imperfeições sociais e as debilidades do Estado fossem sumariamente eliminadas. Essa tendência, que nos vem de longe, ganharia ímpeto redobrado nos anos seguintes, culminando no mais pronto e acabado exemplo de alienação político-criminal que nos assombra: o Estatuto da Criança e do Adolescente – bizarro fruto tardio do bom selvagem de Rousseau e cujas raízes guardam sombria semelhança com  o Código Penal soviético (2).  Moral da estória: pouco importa que nossos governantes girem à direita ou à esquerda: o brasileiro nutre um verdadeiro horror à realidade (3).

A irresponsabilidade dos três Poderes para com as gerações futuras é o aspecto mais deprimente de um sistema penal cínico, venal, caduco, obsoleto e improdutivo, incapaz de oferecer respostas úteis ou minimamente aceitáveis. De um lado, punem-se condutas estúpidas que nenhuma  ou quase nenhuma nocividade social transpiram, fixam-se penas desproporcionais à intensidade do injusto, majoram-se desnecessariamente sanções já bastante elevadas, suprimem-se garantias e endurece-se o regime jurídico processual com relação a crimes de pouca relevância. De outro, fecham-se os olhos ao recrudescimento da violência sádica, à escalada dos crimes financeiros, à disseminação da corrupção e do crime “organizado”, insistindo-se num modelo irracional padronizado de combate simbólico e pouco efetivo à criminalidade. Entre o furto de celular, o desvio de vultosas verbas destinadas à saúde, a violação de uma criança e o lenocínio não há identidade factual alguma, senão a subsunção no conceito jurídico de crime. Entre o batedor de carteiras, o parlamentar corrupto, o estuprador contumaz e o imprestável que vive à sombra do trabalho alheio não há identidade existencial alguma, senão a sujeição à reprovação da lei. O combate à delinquência começa na determinação, em suas especificidades, das diversas constelações delitivas e dos diferentes círculos de criminosos, assimilando as contribuições da psiquiatria, da sociologia, da antropologia, etc – investigação multidisciplinar. O sistema que não faz isso é retrógrado, míope e inepto. Inépcia, aliás, é a palavra mais adequada para descrever a Lei de Execução Penal.

A progressão de regime é um verdadeiro presente de grego deixado, no apagar das luzes, pelo governo do General Figueiredo. O último suspiro de insensatez de um modelo de Estado moribundo, acolhido com entusiasmo por uma democracia diletante.

II. O CAOS URBANO

O art. 112 da LEP sofreu algumas alterações em 2003. Mas o requisito objetivo, concernente à fração de cumprimento da pena, surpreendentemente permaneceu inalterado:

TEXTO ORIGINAL: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

NOVO TEXTO: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Ao contrário do que se vê nos Estados Unidos, a fase da execução entre nós se orienta exclusivamente por critérios preventivo-especiais, sem consideração alguma à prevenção geral positiva e negativa (4). Essa perspectiva autista e unilateral foi endossada expressamente pelo STF ao proclamar, revendo jurisprudência consolidada, a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista pelo art. 2º § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, hoje revogado pela Lei n. 11.464/07 (HC 82.959, por 6×5). Com isso, deu-se lugar à divisão simplista e insuficiente que hoje vigora no nosso direito positivo: 1) condenado por crime hediondo ou equiparado, 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente); 2) condenado por qualquer outro crime, 1/6.

A combinação explosiva de lei utópica e Judiciário permissivo vem surtindo resultados catastróficos. À guisa de exemplo, vejam esta notícia publicada na versão on line de O Globo (14.06.2009):

Presidente do TCE do Rio Grande do Sul é esfaqueado em assalto

PORTO ALEGRE -Bandidos invadiram a casa do presidente do Tribunal de Contas do Estado (TCE) do Rio Grande do Sul e ex-deputado estadual pelo PDT, João Luiz Vargas, em São Sepé, no fim da noite de sábado. Vargas levou uma facada no abdômen e foi encaminhado ao hospital de Caridade de Santa Maria. O corte foi superficial e ele recebeu alta no início da tarde deste domingo. Dos quatro criminosos, dois são presidiários do regime semiaberto.

Três ladrões invadiram a casa da família e um quarto ficou do lado de fora. Durante duas horas, reviraram a casa e renderam seis pessoas. Além de Vargas, estavam na residência, a mulher, duas irmãs dele, o filho e a nora. Uma irmã dele levou coronhadas, mas passa bem.

Depois de receber alerta sobre a invasão, a Brigada Militar montou uma barreira em Santa Maria. Dois suspeitos foram presos. Houve perseguição e troca de tiros com a polícia. Na fuga, um veículo invadiu uma casa e destruiu a parte da frente do imóvel.

Fábio Fagundes da Rosa, de 29 anos, e Vilmar da Silveira Ribeiro, de 24 anos, foram baleados e estão hospitalizados. Os dois cumpriam pena no regime semiaberto e tinham autorização para ficar na rua até à tarde deste domingo. Os dois foram baleados nas pernas. No tiroteio, um PM ficou ferido numa das mãos.

Com eles, a polícia recuperou uma arma e alguns objetos pertencentes ao presidente do TCE, como joias, roupas e moedas antigas de uma coleção. O delegado César Renan Rodrigues dos Santos conta que os outros dois suspeitos furaram os bloqueios e ainda não foram localizados.

E agora esta, também extraída da edição on line do jornal (15.09.2009):

Polegar está foragido após ser beneficiado por regime semiaberto

RIO – O traficante Alexandre Mendes da Silva, conhecido como Polegar, está foragido. Ele ganhou na segunda-feira o direito de passar o dia fora da cadeia para trabalhar por ter cumprido um sexto da pena a que foi condenado. O prazo para ter voltado para a cadeia terminou à meia-noite. O presidente do Tribunal de Justiça do Rio, desembargador Luiz Zveiter, concederá entrevista nesta terça-feira para falar sobre a fuga.

Em nota divulgada à imprensa, o governador Sérgio Cabral reafirmou a necessidade de se fazer uma revisão da legislação penal e garantiu que o estado está à procura do bandido. Diz a íntegra da nota:

“Já colocamos todos o aparato de segurança atrás dele. Esse episódio serve para, mais uma vez, fazermos uma reflexão sobre a legislação condescendente com assassinos e bandidos de toda a espécie. Conto, como tenho sempre contado, com a grande parceria do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Luiz Zveiter, que tem sido um grande aliado na luta contra o tráfico de drogas.”

No mesmo dia da libertação do traficante, o secretário estadual de Segurança Pública, José Mariano Beltrame, criticou a decisão e pediu mudanças na lei que permite que um preso considerado perigoso volte às ruas sem cumprir a totalidade da pena.

Preso em janeiro de 2002 e condenado a 16 anos de prisão por tráfico e associação para o tráfico, Polegar conseguiu passar para o regime semiaberto no fim do mês passado, graças a um benefício concedido pela 1ª câmara criminal.

No sábado, o traficante foi transferido para a Casa do Albergado Crispim Ventino, em Benfica. Na manhã desta segunda-feira, às 5h05m, ele deixou o local acompanhado de dois advogados e uma mulher e seguiu para a Favela do Arará.

[...]

Polegar é conhecido por uma das ações mais ousadas do crime organizado no Rio. Em 2001, ele usou um caminhão para arrebentar a parede da Polinter e libertar 14 presos. Depois disso, foi capturado no Ceará, em janeiro de 2002. Mas, após nove meses, voltou a espalhar terror, com ataques contra uma delegacia, o Palácio Guanabara e o shopping RioSul. O objetivo era distrair a polícia para facilitar a fuga dele e de três traficantes.

O que dizer?

Personagem do qual nada se ouvia havia tempos, até o célebre Cabo Bruno voltou ao noticiário (edição de 18.08.2009, de O GLOBO on line):

Cabo Bruno, ex-policial acusado de matar 13 pessoas em SP, pode ir para o semiaberto

SÃO PAULO – O ex-policial Florisvaldo de Oliveira, de 50 anos, mais conhecido como cabo Bruno, que participou de um grupo de extermínio nos anos 80, na zona sul da capital paulista, recebeu parecer favorável para passar para o regime semiaberto.

O parecer foi dado nesta segunda-feira pelo promotor Paulo Rogério Bastos Costa, de Tremembé, no Vale do Paraíba, interior de São Paulo – onde o ex-policial está desde 2002.

Oliveira está preso há 18 anos. Ele foi condenado a 113 anos de prisão e já cumpriu um sexto da pena. Ele é a acusado pela morte de 13 pessoas.

De acordo com o promotor, os exames criminológicos do réu apontam bom comportamento. Agora, a decisão cabe à juíza Sueli Zeraik, que tem cinco dias para aceitar ou não o parecer do Ministério Público.

O ex-policial dizia que matava porque odiava “bandidos”, mas muitas execuções teriam sido feitas com base apenas na aparência das vítimas. Para ele, qualquer tatuagem indicava que a pessoa era criminosa, especialmente se fosse de algum motivo religioso.

Durante o período em que esteve preso, fugiu três vezes – a última fuga foi em 1991. Depois, se converteu. Virou evangélico e capelão na penitenciária. No ano passado ele se casou com uma cantora e radialista gospel que fazia trabalho voluntário no presídio.

Ninguém poderá negar à lei seu caráter democrático: solta bandido e  também matador de bandidos.

Enquanto, com esperanças bruxuleantes, aguarda-se uma mudança substancial de paradigma, surgem iniciativas isoladas no esforço de minimizar os danos de uma política criminal inconsequente. Neste semana, foi noticiada a existência de anteprojeto de lei propondo a castração química voluntária de pedófilos – tema já versado neste blog (5). Pouco antes, a imprensa fluminense anunciara a votação de projeto – sancionado posteriormente pelo Governador – estabelecendo a monitoramento eletrônico de apenados que se encontrem em regime aberto ou semiaberto:

Presos em regime semiaberto poderão ser monitorados com chips

Apenados submetidos ao cumprimento de pena em regimes aberto e semiaberto, quando em atividades fora do estabelecimento prisional, serão monitorados por equipamentos de rastreamento eletrônico. É o que prevê o projeto de lei 1.017/07, de autoria da deputada Cidinha Campos (PDT), que será votado nesta terça-feira, em primeira discussão, na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).

— Com o rastreamento eletrônico, torna-se possível às autoridades obter informações sobre o deslocamento dos apenados, vigiando seus passos e limitando certos comportamentos, como, por exemplo, impedir a entrada em locais a eles proibidos ou deixar a circunscrição da comarca — justificou a pedetista.

De acordo com o texto do projeto, os equipamentos para o rastreamento seriam braceletes, tornozeleiras ou chips subcutâneos.

— A iniciativa visa a reduzir os crimes protagonizados por detentos que estão cumprindo pena nesses regimes. A rigor, no Estado do Rio de Janeiro, no período de 1º de janeiro a 25 de outubro de 2007, as evasões dos apenados em regime semiaberto alcançaram o número de 654, com média mensal de 65 evasões. Já no regime aberto, o número chegou a 12.757, com média mensal de 1.276 evasões. Esses números abrangem toda população carcerária de homens e mulheres — acrescentou Cidinha.

(Edição on line de Extra – 03.08.2009)

Ainda que por razões de competência legislativa essa lei não vingue, terá lançado a pedra fundamental de uma discussão à qual o Congresso Nacional não poderá fugir. O Brasil não pode mais viver distanciado do restante do mundo, entregue a técnicas arcaicas de fiscalização incompatíveis com a dinâmica da vida moderna.

III. PROPOSTAS RÁPIDAS

Insistimos em que qualquer reforma que se pretenda viável e eficaz no campo da execução penal deve lastrear-se em sólida base empírica. Significa dizer: completo e exaustivo levantamento estatístico a partir de cuidadosa compilação de dados, pesquisas de campo e projeções especulativas. Quantos condenados cumprem pena hoje? Quantos se encontram em regime fechado, em regime semiaberto ou no aberto? Quantos fugiram e em que regime se encontravam? Qual o percentual de reincidentes? Dos beneficiados pela progressão de regime, saídas temporárias, indultos, substituição de pena ou livramento condicional, quantos voltaram a cometer crimes? Quais são as categorias de crimes e criminosos mais sujeitas à reincidência?

Um vez que se tenham mapeado os resultados será possível determinar os parâmetros de uma reforma de corte essencialmente realista: se a progressão de regime serve como estímulo à reiteração delitiva, seus requisitos deverão tornar-se mais rigorosos (6), a fim de restaurar a confiança na Justiça Penal e impedir o cometimento de novos ilícitos. Se os condenados por uma certa modalidade de delito demonstram propensão mais acentuada ao crime, o tratamento carcerário deverá ser endurecido, contrabalançando e neutralizando essa tendência. E assim por diante (7). Uma visão realista a permear  a lei, em contraposição à ideologia libertária fanática simbólica dominante, que tanta desgraça semeia entre nós, representará um impulso decisivo na modernização do sistema criminal.

Não é só quem mata, rouba, corrompe ou é corrompido que deve ser chamado à responsabilidade. Quem se omite é igualmente culpado, do ponto de vista moral, pelo infortúnio das vítimas.

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NOTAS:

1. Que ninguém se esqueça da famigerada saída temporária, irmã gêmea em temeridade do instituto da progressão de regime. É a essa insólita norma que os cidadãos de São Paulo devem render agradecimentos pelo terror que vivem nos feriados:

SUBSEÇÃO II

Da Saída Temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

2. Cf. Os Maus Anjinhos e os eufemismos indesejados.

3. Sobre o desapego à realidade das coisa (Natur der Sache) e a vocação do legislador à cegueira ideológica, cf. O Duplipensar do Judiciário – a lei n. 12.008/09 vista pelas lentes de George Orwell.

4. Cf. E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?

5.Cf. Castração química de pedófilos.

6. O ideal seria eliminar a possibilidade de progressão. Mas isso esbarraria na trágica, infeliz e desastrada decisão do plenário do STF, que limitou desarrazoadamente a margem de manobra do legislador, constitucionalizando uma questão à qual em parte alguma do mundo se outorgou tal expressão de grandeza.

6. A noite de terror de 12 de maio de 2006 jamais teria acontecido se as regras para concessão de benefícios prisionais levassem em conta o engajamento do apenado em organização criminosa – ainda que por recrutamento forçado -, como é o caso do PCC. Não é concebível que, no liminar do século XXI, o Estado brasileiro continue a dispensar o mesmo tratamento a todos os delinquentes, como se houvesse uma onírica unidade existencial e somática de criminoso.

Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão

Sobre a indesculpável recalcitrância do STF em assumir posição definitiva no tocante à tese de liberdade provisória para o suposto autor de crime hediondo ou equiparado, já escrevemos dois incisivos artigos:

Traficante preso em flagrante tem direito à liberdade provisória?

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Não parecia – e continua a não parecer – razoável que uma Corte com apenas duas turmas e 11 ministros demore anos a fio para chegar a uma conclusão – qualquer que seja – a respeito de tema tão relevante e de tantas implicações na seara penal. Pior: como demonstramos, há Ministros que votam de um jeito nas sessões da Turma e decidem de outro, ao apreciar pedidos de liminar. Se impera tamanha dúvida quanto à interpretação a ser conferida à vedação de fiança prevista constitucionalmente, que se submeta o assunto ao crivo do Tribunal pleno – cuja palavra servirá de paradigma para todas as instâncias da Justiça. O que não se pode é semear um deserto agreste de incertezas e desassossego no já tão bulido e desacreditado Poder Judiciário.

Anos depois, e centenas de habeas corpus já “sentenciados”, o agravamento do quadro de instabilidade serve de pano de fundo para que o STF reconheça repercussão geral à questão suscitada em recurso extraordinário. Eis a notícia publicada no sítio oficial do Supremo:

O RE 601384, relatado pelo ministro Marco Aurélio, trata da legalidade – ou não – do indeferimento de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas, com base apenas na vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A discussão gira em torno da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos de crimes hediondos, uma vez que, nesses casos, a Constituição só proíbe a fiança (artigo 5º, XLIII).

O artigo 44 da nova lei de tóxicos diz que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta Lei [11.343/2006] são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

O Plenário reconheceu a repercussão na matéria por maioria, vencido o ministro Joaquim Barbosa.

É pouco provável que o tema consiga espaço na sabidamente congestionada pauta do 2º Semestre. Mas acredito que em 2010 teremos finalmente uma resposta à interrogação: afinal, a proibição constitucional atinge unicamente a liberdade provisória com fiança, ou se estende àquela sem fiança?

A segunda notícia do dia também diz respeito à pronúncia de repercussão geral. A matéria agora versa sobre a natureza jurídica da transação penal e seus efeitos práticos. Como se sabe, a transação é instituto criado e parcamente desenvolvido pela Lei n. 9.099/95, sob o influxo de um pensamento político-criminal reducionista. Embora a lei dê a entender tratar-se de uma aceitação por parte do acusado de imposição de pena não privativa da liberdade, não é assim que a jurisprudência costuma encará-la. Esta a notícia:

Já o Agravo de Instrumento (AI) 762146, de relatoria do ministro Cezar Peluso, questiona a impossibilidade de, no caso de transação penal, o acusado ter restituídos seus bens apreendidos, quando constituem instrumento ou produto de crime, com base no entendimento de que a sentença homologatória da transação tem natureza condenatória. O apelante afirma, no recurso, que essa natureza condenatória na decisão homologatória ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção da inocência.

Apenas o ministro Marco Aurélio não reconheceu a repercussão geral neste caso.

LIBERDA

Colóquio sobre extremistas

Há algum tempo, publiquei recensão sobre o filme O Advogado do Terror que, tendo como pano de fundo o penoso processo de descolonização e a guerra fria,  explora passagens marcantes e conflituosas da vida profissional do octogenário francês Jacques Vergès, cuja lista de clientes ao longo das décadas inclui terroristas, psicopatas, ex-ditadores e radicais à direita e à esquerda.

Clique aqui para ler a recensão

(uma nova página ou aba será aberta no navegador).

Uma das figuras mais exóticas retratadas no documentário é o suíço François Genoud (1915 – 1996, suicídio assistido), autodeclarado nazista muçulmano, contemporâneo do III Reich, que fez fortuna publicando os diários do Reichsminister Joseph Göbbels – pai de todos os marqueteiros -, fundou em 1958 o Arab Commercial Bank – com a finalidade de apoiar economicamente grupos árabes nacionalistas -, patrocinou a Frente Popular de Libertação da Palestina, ajudou a bancar os anos de exílio do aiatolá Khomeini, na França, e a defesa perante Tribunais europeus de inúmeros carniceiros ou “criminosos políticos”, como Carlos, o Chacal, Klaus Barbie e Adolf Eichmann -  o advogado recrutado geralmente era  Vergès. Seguindo o atalho abaixo, pode-se assistir a uma coleção de 6 vídeos (em francês) intitulados L’extrémiste Francois Genoud, de Hitler à Carlos.

Clique aqui

Ao tratar de ideias políticas radicais sempre recaímos na velha aporia dos limites éticos toleráveis, para cuja solução o Direito apresenta soluções hesitantes e pouco satisfatórias. No campo profissional, outro ingrediente deve ser adicionado: a necessidade imperiosa de condicionantes éticos que impeçam a defesa técnica e irrenunciável de converter-se em cumplicidade moral.

Identidade física do Juiz no Processo Penal

O princípio ou regra da identidade física (1) tem seu fundamento ligado à noção de que o Juiz que colheu as provas (imediatidade, oralidade) será o mais capacitado a julgar o caso. Isso é verdade, mas só em parte, porque:

a) se a prova é vazia, ociosa, impertinente, sem influência sobre a formação do convencimento do órgão julgador, pouco importa quem irá proferir a sentença;

b) nosso sistema é essencialmente escrito (2) e avesso à oralidade (3);

c) há uma pluralidade de fatos que subtraem à direção do processo seu antigo condutor, impondo uma substituição forçada.

A desastrada e incoerente Reforma de 2008, ao discutir a adoção da identidade física no processo penal, desprezou a experiência de décadas acumulada no processo civil relativamente à identidade física. Podia e devia haver assimilado as sábias restrições do CPC 132 e da jurisprudência dos Tribunais, mas inexplicavelmente rejeitou as propostas formuladas – inclusive pela AJUFE – de reprodução do texto do CPC. O mostrengo ficou então assim:

Art. 399. [...]

§ 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Pois bem. Algumas singelas questões podem ser suscitadas:

Primeira pergunta: o que se deve entender por instrução? Começa e termina quando? Será que começa com o recebimento da denúncia ou com a decisão que nega a absolvição sumária? (Faz diferença que a decisão que recebe a denúncia seja fundamentada?) Ou o legislador teve em vista a instrução em audiência, isto é, produção de prova testemunhal e interrogatório? E a prova cautelar ou antecipada, ainda na fase do inquérito? Vincula o Juiz?

Segunda pergunta: e se mais de um Magistrado houver participado da instrução? A qual deles caberá proferir sentença? Ao que primeiro atuou? Ao que por último atuou? Ao que praticou o maior número de atos? Ao que praticou os atos mais importantes? (quais são os atos mais importantes? Prisão preventiva ou recebimento da denúncia? Denegação da absolvição sumária ou interceptação telefônica?) Ao que realizou a audiência? E se a audiência foi fragmentada e realizada por vários Magistrados? Qual deles julgará? O que tomou depoimentos? O que interrogou o/os acusado/s? E se os acusados invocarem o direito de permanecer calados? E se as testemunhas nada disserem de útil? Isto é, se não houver produção de prova em audiência existirá vinculação?

Terceira pergunta: o que fazer se o Magistrado responsável pelo processo tiver sido promovido ou removido da Vara? Prorroga-se a competência dele para o julgamento? E se a remoção tiver sido para Vara de outra especialidade (ex: Execução Fiscal, Previdenciária, de Família) ou de outra Região (na Justiça Federal)? Os autos serão mandados do Rio de Janeiro para o Ceará, ou vice-versa? Em qualquer um desses casos, o que acontecerá se o Magistrado removido entender que o processo ainda não está maduro para julgamento e dependerá da produção de novas provas? Terá competência para baixá-lo em diligências e ordenar à Vara à qual não mais pertence que as realize? E se for preciso ouvir novas testemunhas, reinterrogar, requisitar perícias? Como irá fazer cumprir tais diligências? Irá retornar à Vara – terá licença do Tribunal para isso? quem irá responder por seus encargos no Juízo? – ou expedir ofício ou Carta Precatória (?) para que o Juiz que se encontre na Vara as realize? Se esse Juiz realizar as diligências, não ficará ele vinculado para proferir sentença? Teremos então dois Juízes vinculados? Vamos piorar: e se o Magistrado tiver sido promovido para o Tribunal? E se tiver sido nomeado para o STJ ou para o STF? O Desembargador ou Ministro vai conduzir o processo que corre na 1ª instância?

Quarta pergunta: como fica a situação descrita no item anterior, se a sentença for anulada pelo Tribunal, anos depois?

Quinta pergunta: se o Magistrado falecer, pedir exoneração ou se aposentar, o que faremos? Sessão espírita, reintegração à marra e suspensão episódica de aposentadoria?

Fiel à tradição de não refletir antes de editar as leis, o Congresso Nacional deixou um oceano de dúvidas em aberto. A redução ao absurdo evidencia a necessidade de complementar o conteúdo da norma para adaptá-la às nuances da vida real e torná-la exequível. Daí porque talvez não a melhor, mas a única solução racional possível seja a invocação por analogia (CPP 3º) do já bem conhecido por todos CPC 132:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

Repito: talvez não seja a melhor, mas é a via racional possível para a resolução de conflitos no dia a dia. Não é surpresa que exatamente assim venham entendendo os Tribunais Federais:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO DE BENS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A regra disposta no art. 399, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, relativa à inserção do princípio da identidade física do juiz no processo criminal, deve ser interpretada restritivamente, de maneira a ensejar a vinculação da autoridade judiciária, que presidiu a instrução do feito, à prolação da sentença apenas no que diz respeito à ação penal em si, não devendo ser estendida a eventuais decisões prolatadas no bojo das medidas assecuratórias, tendo em vista o caráter urgente de que se revestem estas últimas.

2. A prevalecer entendimento em contrário sentido, ver-se-iam a autoridade policial e o Ministério Público na constrangedora e inusitada situação de serem obrigados a aguardar, v.g., o retorno de um magistrado de suas férias, para o fim de requererem medidas consideradas urgentes para assegurar a aplicação da lei penal.

3. Hipótese em que a instrução não foi sequer concluída.

4. Ordem denegada.

(TRF/5 – HC 3.489/PE, T2, 20.01.2009, DJ 04.02.2009)

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE MAGISTRADOS. PRINCÍPIO OU REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2o DO CPP. INOVAÇÃO IMPORTANTE DO PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. REGRA NÃO ABSOLUTA. RÉUS PRESOS. INSUBSISTÊNCIA DIANTE DA REMOÇÃO OU PERDA DE DESIGNAÇÃO PARA ATUAÇÃO NO ÓRGÃO JUDICIAL.

1. Trata-se de conflito de competência entre magistrados, tendo em vista os divergentes entendimentos quanto à aplicação do princípio ou regra da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, § 2o do CPP, com a redação conferida pela Lei 11.719/2008.

2. A Lei 11.719/2008, ao introduzir o parágrafo 2º ao art. 399 do CPP do CPP, estendeu ao processo penal a regra já existente no processo civil que contempla a regra da identidade física do Juiz, materializada no art. 132 do CPC, vinculando o juiz que presidiu a instrução, ao julgamento da causa.

3. O CPP não previu os limites da regra, razão pela qual deve-se aplicar, subsidiariamente, a regra contida no artigo 132 do CPC, em relação às exceções previstas, com base no art. 3º do Estatuto Processual Penal.

4. A regra da identidade física é extremamente importante, especialmente para garantir que o juiz que profira a decisão seja o magistrado que colheu a prova.

5. A regra da identidade física, entretanto, não é absoluta e não pode se sobrepor, de modo desproporcional, aos demais princípios e regras constitucionais e processuais, como o do juiz natural, da duração razoável do processo, do devido legal e da competência.

6. O Direito Processual, Civil e Penal, deve buscar, no que for possível, interpretação harmônica. No caso, a regra do Código de Processo Penal, com suporte no seu art. 3º, deve buscar apoio no texto do art. 132 do Código de Processo Civil e da sua interpretação dada pela doutrina e jurisprudência.

7. A regra da identidade física do juiz, no Processo Penal, também deve ser ressalvada nas hipóteses de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou de afastamento por qualquer motivo, considerando, inclusive, o princípio da duração razoável do processo, especialmente diante de réus presos, como no presente conflito.

8. A regra da identidade física do juiz deve se coadunar com a do juiz natural e competente, razão pela qual encontra aplicabilidade principalmente no âmbito interno do órgão judicial, não se mantendo diante de afastamentos por qualquer motivo, como expresso no art. 132 do CPC, como férias, remoção ou término da designação.

(TRF/2 – Processo originário 20085101807658-8, TE1, 18.02.2009, DJ 03.04.2009)

[...] 1. A regra prevista no art. 399, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 11.719/2008) deve ser ressalvada nas hipóteses em que o responsável pela fase instrutória não mais se encontra investido na jurisdição sobre o processo, por exemplo: remoção, aposentadoria, promoção ou por qualquer outro motivo de afastamento (Quarta Seção – Conflito de Jurisdição nº 2008.04.00.039941-2/PR, publicado no D.E. do dia 03/12/2008).

(TRF/4 – ACR 200671080184735/RS, T8, 10/06/2009, DJ 17/06/2009)

[...] 1. A Lei nº 11.719/08 consagrou, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP). No caso dos autos, a instrução foi encerrada na vigência da lei anterior e a sentença foi proferida na vigência da lei nova.

2. A Lei nº 11.719/08, por ter natureza processual, deve ser aplicada aos processos em curso em relação aos atos ainda não praticados, permanecendo válidos os já realizados sob a égide da lei anterior (art. 2º, CPP).

3. Tendo em vista que o princípio da identidade física do juiz deve ser observado no momento do julgamento do feito, e na ausência de alguma das hipóteses previstas no artigo 132, do Código de Processo Civil (aplicável por analogia ao processo penal – art. 3º, CPP), a ação penal deveria ter sido julgada pelo magistrado que presidiu os atos de instrução, colhendo a prova oral.

[...]

(TRF/3 – ACR 35.516/SP, T2, 07.07.2009, DJ 23.07.2009)

[...] 3. A sentença foi proferida quando já em vigor a Lei 11.689/08, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, dentre eles o Art. 399, § 2º, que atualmente estabelece o princípio da identidade física do juiz. Aplicação por analogia do Art. 132 do CPC. Outrossim, a nulidade suscitada é relativa, nos termos do Art. 566 do CPP, devendo-se demonstrar o prejuízo para que seja acolhida. A nulidade absoluta é penalidade imposta pelo ordenamento jurídico à inobservância de atos que encerram interesse eminentemente público, estreitamente jungido que estão à busca da verdade substancial do processo. [...]

(TRF/3 – HC 36.046/SP, T5, 11.05.2009, DJ 21.05.2009)

Mesmo em se tratando de Brasil, seria tão insensato defender tese contrária à aplicação por analogia do CPC 132 que não acredito que a questão mereça uma discussão mais aprofundada. Entretanto, como minha bola de cristal nem sempre é confiável, reconheço: só o futuro dirá.

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NOTAS:

1. Nada me convence do status de princípio da identidade física. Princípios para mim são o do juiz natural (gesetzliches Gericht) e do devido processo legal – polos irradiadores de toda uma gama de vetores e regras. Oralidade, imediatidade, identidade física, etc, são regras ou formas de concretização daqueles princípios. Mas essa discussão interessa de perto apenas aos constitucionalistas – para nós não há repercussão prática.

2. Tudo tem de ser escrito. Notem-se a incompreensível resistência à adoção de meios audiovisuais, como sucedâneo da lavratura de termos, e os votos escritos, mesmo nas Turmas Recursais de Juizados Especiais. Para quê isso? Bastaria a captação do áudio. Qualquer garoto faz isso em casa com um pé nas costas – o You Tube é a prova definitiva de que o Judiciário é refém de outro século.

3. Um sistema de 4 instâncias é naturalmente incompatível com o predomínio da oralidade. Aliás, só nos livros da nossa alienada doutrina um tal princípio ganha vida.

Morte e divisão de forças

O inesperado desaparecimento do Ministro Menezes Direito causa certa apreensão. Os votos do Ministro contribuíam para reforçar a postura mais rigorosa da 1ª Turma em matéria criminal e para reduzir o desequilíbrio de forças no pleno. A indicação de um integrante de perfil “garantista à brasileira” pode complicar as decisões da Turma – a licença médica já vinha produzindo esse efeito no tocante à prisão preventiva – e certamente irá ampliar a vantagem dos “idealistas” sobre os “realistas”, no pleno. Lembremos que Menezes Direito era um dos que defendiam a idoneidade da gravidade do fato (Schwere der Tat) em concreto como elemento de respaldo idôneo da prisão preventiva, sob o fundamento de garantia da ordem pública.

Nos últimos tempos, Magistrados de carreira não têm chegado ao Supremo. É improvável que isso mude. Magistrados têm pouca familiaridade com as artimanhas do jogo político, ao contrário de advogados e membros de Tribunais oriundos do 5º ou do 3º constitucional, que se movem com desenvoltura no tabuleiro do poder. Seja quem for o indicado, espera-se que tenha algum conhecimento de Direito Penal e Processo Penal – áreas frequentemente negligenciadas, mas que ocupam cada vez mais espaço na pauta da Corte. E que tenha uma visão realista do mundo.