Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

Identidade física do Juiz no Processo Penal

Posted by André Lenart em setembro 2, 2009

O princípio ou regra da identidade física (1) tem seu fundamento ligado à noção de que o Juiz que colheu as provas (imediatidade, oralidade) será o mais capacitado a julgar o caso. Isso é verdade, mas só em parte, porque:

a) se a prova é vazia, ociosa, impertinente, sem influência sobre a formação do convencimento do órgão julgador, pouco importa quem irá proferir a sentença;

b) nosso sistema é essencialmente escrito (2) e avesso à oralidade (3);

c) há uma pluralidade de fatos que subtraem à direção do processo seu antigo condutor, impondo uma substituição forçada.

A desastrada e incoerente Reforma de 2008, ao discutir a adoção da identidade física no processo penal, desprezou a experiência de décadas acumulada no processo civil relativamente à identidade física. Podia e devia haver assimilado as sábias restrições do CPC 132 e da jurisprudência dos Tribunais, mas inexplicavelmente rejeitou as propostas formuladas – inclusive pela AJUFE – de reprodução do texto do CPC. O mostrengo ficou então assim:

Art. 399. […]

§ 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Pois bem. Algumas singelas questões podem ser suscitadas:

Primeira pergunta: o que se deve entender por instrução? Começa e termina quando? Será que começa com o recebimento da denúncia ou com a decisão que nega a absolvição sumária? (Faz diferença que a decisão que recebe a denúncia seja fundamentada?) Ou o legislador teve em vista a instrução em audiência, isto é, produção de prova testemunhal e interrogatório? E a prova cautelar ou antecipada, ainda na fase do inquérito? Vincula o Juiz?

Segunda pergunta: e se mais de um Magistrado houver participado da instrução? A qual deles caberá proferir sentença? Ao que primeiro atuou? Ao que por último atuou? Ao que praticou o maior número de atos? Ao que praticou os atos mais importantes? (quais são os atos mais importantes? Prisão preventiva ou recebimento da denúncia? Denegação da absolvição sumária ou interceptação telefônica?) Ao que realizou a audiência? E se a audiência foi fragmentada e realizada por vários Magistrados? Qual deles julgará? O que tomou depoimentos? O que interrogou o/os acusado/s? E se os acusados invocarem o direito de permanecer calados? E se as testemunhas nada disserem de útil? Isto é, se não houver produção de prova em audiência existirá vinculação?

Terceira pergunta: o que fazer se o Magistrado responsável pelo processo tiver sido promovido ou removido da Vara? Prorroga-se a competência dele para o julgamento? E se a remoção tiver sido para Vara de outra especialidade (ex: Execução Fiscal, Previdenciária, de Família) ou de outra Região (na Justiça Federal)? Os autos serão mandados do Rio de Janeiro para o Ceará, ou vice-versa? Em qualquer um desses casos, o que acontecerá se o Magistrado removido entender que o processo ainda não está maduro para julgamento e dependerá da produção de novas provas? Terá competência para baixá-lo em diligências e ordenar à Vara à qual não mais pertence que as realize? E se for preciso ouvir novas testemunhas, reinterrogar, requisitar perícias? Como irá fazer cumprir tais diligências? Irá retornar à Vara – terá licença do Tribunal para isso? quem irá responder por seus encargos no Juízo? – ou expedir ofício ou Carta Precatória (?) para que o Juiz que se encontre na Vara as realize? Se esse Juiz realizar as diligências, não ficará ele vinculado para proferir sentença? Teremos então dois Juízes vinculados? Vamos piorar: e se o Magistrado tiver sido promovido para o Tribunal? E se tiver sido nomeado para o STJ ou para o STF? O Desembargador ou Ministro vai conduzir o processo que corre na 1ª instância?

Quarta pergunta: como fica a situação descrita no item anterior, se a sentença for anulada pelo Tribunal, anos depois?

Quinta pergunta: se o Magistrado falecer, pedir exoneração ou se aposentar, o que faremos? Sessão espírita, reintegração à marra e suspensão episódica de aposentadoria?

Fiel à tradição de não refletir antes de editar as leis, o Congresso Nacional deixou um oceano de dúvidas em aberto. A redução ao absurdo evidencia a necessidade de complementar o conteúdo da norma para adaptá-la às nuances da vida real e torná-la exequível. Daí porque talvez não a melhor, mas a única solução racional possível seja a invocação por analogia (CPP 3º) do já bem conhecido por todos CPC 132:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

Repito: talvez não seja a melhor, mas é a via racional possível para a resolução de conflitos no dia a dia. Não é surpresa que exatamente assim venham entendendo os Tribunais Federais:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO DE BENS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A regra disposta no art. 399, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, relativa à inserção do princípio da identidade física do juiz no processo criminal, deve ser interpretada restritivamente, de maneira a ensejar a vinculação da autoridade judiciária, que presidiu a instrução do feito, à prolação da sentença apenas no que diz respeito à ação penal em si, não devendo ser estendida a eventuais decisões prolatadas no bojo das medidas assecuratórias, tendo em vista o caráter urgente de que se revestem estas últimas.

2. A prevalecer entendimento em contrário sentido, ver-se-iam a autoridade policial e o Ministério Público na constrangedora e inusitada situação de serem obrigados a aguardar, v.g., o retorno de um magistrado de suas férias, para o fim de requererem medidas consideradas urgentes para assegurar a aplicação da lei penal.

3. Hipótese em que a instrução não foi sequer concluída.

4. Ordem denegada.

(TRF/5 – HC 3.489/PE, T2, 20.01.2009, DJ 04.02.2009)

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE MAGISTRADOS. PRINCÍPIO OU REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2o DO CPP. INOVAÇÃO IMPORTANTE DO PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. REGRA NÃO ABSOLUTA. RÉUS PRESOS. INSUBSISTÊNCIA DIANTE DA REMOÇÃO OU PERDA DE DESIGNAÇÃO PARA ATUAÇÃO NO ÓRGÃO JUDICIAL.

1. Trata-se de conflito de competência entre magistrados, tendo em vista os divergentes entendimentos quanto à aplicação do princípio ou regra da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, § 2o do CPP, com a redação conferida pela Lei 11.719/2008.

2. A Lei 11.719/2008, ao introduzir o parágrafo 2º ao art. 399 do CPP do CPP, estendeu ao processo penal a regra já existente no processo civil que contempla a regra da identidade física do Juiz, materializada no art. 132 do CPC, vinculando o juiz que presidiu a instrução, ao julgamento da causa.

3. O CPP não previu os limites da regra, razão pela qual deve-se aplicar, subsidiariamente, a regra contida no artigo 132 do CPC, em relação às exceções previstas, com base no art. 3º do Estatuto Processual Penal.

4. A regra da identidade física é extremamente importante, especialmente para garantir que o juiz que profira a decisão seja o magistrado que colheu a prova.

5. A regra da identidade física, entretanto, não é absoluta e não pode se sobrepor, de modo desproporcional, aos demais princípios e regras constitucionais e processuais, como o do juiz natural, da duração razoável do processo, do devido legal e da competência.

6. O Direito Processual, Civil e Penal, deve buscar, no que for possível, interpretação harmônica. No caso, a regra do Código de Processo Penal, com suporte no seu art. 3º, deve buscar apoio no texto do art. 132 do Código de Processo Civil e da sua interpretação dada pela doutrina e jurisprudência.

7. A regra da identidade física do juiz, no Processo Penal, também deve ser ressalvada nas hipóteses de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou de afastamento por qualquer motivo, considerando, inclusive, o princípio da duração razoável do processo, especialmente diante de réus presos, como no presente conflito.

8. A regra da identidade física do juiz deve se coadunar com a do juiz natural e competente, razão pela qual encontra aplicabilidade principalmente no âmbito interno do órgão judicial, não se mantendo diante de afastamentos por qualquer motivo, como expresso no art. 132 do CPC, como férias, remoção ou término da designação.

(TRF/2 – Processo originário 20085101807658-8, TE1, 18.02.2009, DJ 03.04.2009)

[…] 1. A regra prevista no art. 399, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 11.719/2008) deve ser ressalvada nas hipóteses em que o responsável pela fase instrutória não mais se encontra investido na jurisdição sobre o processo, por exemplo: remoção, aposentadoria, promoção ou por qualquer outro motivo de afastamento (Quarta Seção – Conflito de Jurisdição nº 2008.04.00.039941-2/PR, publicado no D.E. do dia 03/12/2008).

(TRF/4 – ACR 200671080184735/RS, T8, 10/06/2009, DJ 17/06/2009)

[…] 1. A Lei nº 11.719/08 consagrou, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP). No caso dos autos, a instrução foi encerrada na vigência da lei anterior e a sentença foi proferida na vigência da lei nova.

2. A Lei nº 11.719/08, por ter natureza processual, deve ser aplicada aos processos em curso em relação aos atos ainda não praticados, permanecendo válidos os já realizados sob a égide da lei anterior (art. 2º, CPP).

3. Tendo em vista que o princípio da identidade física do juiz deve ser observado no momento do julgamento do feito, e na ausência de alguma das hipóteses previstas no artigo 132, do Código de Processo Civil (aplicável por analogia ao processo penal – art. 3º, CPP), a ação penal deveria ter sido julgada pelo magistrado que presidiu os atos de instrução, colhendo a prova oral.

[…]

(TRF/3 – ACR 35.516/SP, T2, 07.07.2009, DJ 23.07.2009)

[…] 3. A sentença foi proferida quando já em vigor a Lei 11.689/08, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, dentre eles o Art. 399, § 2º, que atualmente estabelece o princípio da identidade física do juiz. Aplicação por analogia do Art. 132 do CPC. Outrossim, a nulidade suscitada é relativa, nos termos do Art. 566 do CPP, devendo-se demonstrar o prejuízo para que seja acolhida. A nulidade absoluta é penalidade imposta pelo ordenamento jurídico à inobservância de atos que encerram interesse eminentemente público, estreitamente jungido que estão à busca da verdade substancial do processo. […]

(TRF/3 – HC 36.046/SP, T5, 11.05.2009, DJ 21.05.2009)

Mesmo em se tratando de Brasil, seria tão insensato defender tese contrária à aplicação por analogia do CPC 132 que não acredito que a questão mereça uma discussão mais aprofundada. Entretanto, como minha bola de cristal nem sempre é confiável, reconheço: só o futuro dirá.

***********************

NOTAS:

1. Nada me convence do status de princípio da identidade física. Princípios para mim são o do juiz natural (gesetzliches Gericht) e do devido processo legal – polos irradiadores de toda uma gama de vetores e regras. Oralidade, imediatidade, identidade física, etc, são regras ou formas de concretização daqueles princípios. Mas essa discussão interessa de perto apenas aos constitucionalistas – para nós não há repercussão prática.

2. Tudo tem de ser escrito. Notem-se a incompreensível resistência à adoção de meios audiovisuais, como sucedâneo da lavratura de termos, e os votos escritos, mesmo nas Turmas Recursais de Juizados Especiais. Para quê isso? Bastaria a captação do áudio. Qualquer garoto faz isso em casa com um pé nas costas – o You Tube é a prova definitiva de que o Judiciário é refém de outro século.

3. Um sistema de 4 instâncias é naturalmente incompatível com o predomínio da oralidade. Aliás, só nos livros da nossa alienada doutrina um tal princípio ganha vida.

About these ads

6 Respostas to “Identidade física do Juiz no Processo Penal”

  1. Renee Souza said

    André, ainda acrescento outras dúvidas: 1 – o Juiz que deferiu prova cautelar realizou instrução? Está vinculado? 2 – o Juiz das execuções tbem realiza instrução (p. ex. julga regressão por falta grave após breve instrução) A ele tbem aplica a identidade física? 3 – os mutirões no judiciário violam o princípio identidade? 4 -o princípio é aplicável no Jecrim?
    Atenciosamente
    Renee Souza

  2. Prezado André,
    ainda tenho outras dúvidas:
    1- o juiz que deferiu medidas cautelares (antecipação de provas, busca e apreensão, interceptação) realiza instrução capaz de acender o princípio?
    2- No juízo das execuções, em que se realiza breve instrução para apuração de falta grave vigora o princípio?
    3- Os mutirões do poder judiciário não violam o princípio?
    4- No Jecrim viola o princípio?
    Att,
    Renee Souza

  3. André Lenart said

    1. É a pergunta que eu fiz. Penso que não se aplica. Não faltará quem o sustente, mas isso vai de encontro até mesmo à crescente tendência “garantista” – que aqui não vejo como ruim, mas inviável (ao menos na Justiça Federal) – de distinguir o juiz que supervisiona o inquérito policial do juiz que recebe a denúncia, processa e julga do réu;

    2. Não. A regra vale apenas para o processo de conhecimento propriamente dito.

    3. Creio que o problema dos mutirões está mais ligado ao princípio do juiz natural do que à pessoalidade física – embora essa possa ser vista como desdobramento daquele. Mas qualquer opinião depende da análise do caso concreto: mutirão de sentenças ou na execução penal? houve designação em auxílio por parte das Corregedorias? Faço muitas restrições à realização indiscriminada de mutirões.

    4) O CPP 394 § 4º não alcança o CPP 399 § 2º. Ou seja, a regra não se estende a procedimento especiais. De outro lado, o procedimento especial sumariíssimo é marcado (ou deveria ser) pelas regras da oralidade e da imediatidade, que são tributárias da identidade física. Embora o espaço de discussão seja considerável, melhor será seguir a regra com as mitigações do CPC 132.

  4. Marcia Cabral said

    Sim, seria insensato defender a não-aplicação, por analogia, da regra do artigo 132 do CPC. Mas a 5a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a garantista, anulou processo por violação ao artigo 399, parágrafo 2o., do CPP em face do Juiz que presidiu a instrução não ter sido o mesmo a sentenciar o feito. Detalhe: o Juiz que presidiu a instrução foi removido para uma Vara Cível. Insensatez…

  5. André Lenart said

    Um texto sensato previniria interpretações pouco razoáveis. Fizeram muito mal os nossos parlamentares, ao desprezar a emenda proposta pela AJUFE.

  6. Marco Antonio said

    Caro André!
    Uma dúvida, o juiz que impulsiona o processo e outro magistrado faz a instrução, digo a instrução una, com colheita de provas, oitivas de testemunhas, provas documentais, e na hora da sentença este juiz que impulsionou o feito, diga-se de passagem, o titular da vara sentencia no processo, neste caso o senhor acha que foi violado o principio em questão?

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

 
Seguir

Obtenha todo post novo entregue na sua caixa de entrada.

Junte-se a 188 outros seguidores

%d blogueiros gostam disto: