Ainda sobre o CPM 290: Turmas do STF aplicam entendimento plenário

A partir do precedente fixado pelo Tribunal Pleno – cujo acórdão ainda não foi publicado -, uma expressiva quantidade de habeas corpus vem sendo julgada por ambas as Turmas. A posição segue à risca a orientação traçada:

EMENTA: HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADAMENTE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LEI 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. ESPECIALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Dada a especialidade do art. 290 do CPM, é também inaplicável ao caso o disposto na Lei 11.343/2006, inclusive o seu art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de droga (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Habeas corpus denegado.

(HC 104.838, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 26.10.2010, DJE 19.11.2010)

Habeas Corpus. 2. Crime de posse de substância entorpecente em quantidade mínima. Local sujeito à administração castrense (CPM, art. 290). 3. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 103.684/DF). 4. Ordem denegada.

(HC 98.645, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, 26.10.2010, DJE 19.11.2010)

O assunto parece esgotado.

Princípio da insignificância X CPM 290: algumas palavras sobre bem jurídico

Na sessão em 21.10.2010, ao julgar o HC 103.684/DF, rel. Min. Ayres Britto, o STF, em composição plena, considerou inaplicável o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ao tipo do CPM 290 – porte, posse de entorpecente para uso próprio. Também foi repelida a tese de que o dispositivo teria sido revogado pela Lei n. 11.343/2006 (Lei de Entorpecentes). O acórdão ainda não foi publicado.

Sobre o tema, escrevi em 31.10.2008, neste blog:

Teremos de aguardar mais algum tempo até saber como o plenário do STF irá por fim à divergência das suas Turmas. Como já escrevi, a T1 repele fortemente a incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) na hipótese de porte de quantidade ínfima de entorpecentes por militar, em área sujeita à administração miltar. Já a T2 entende que a bagatela exclui a tipicidade material da conduta, não obstante a plúrima objetividade jurídica do tipo – a proteção se dirige a vários bens jurídicos (incolumidade pública, administração militar e talvez alguns outros).

Quinta-feira, 30 de Outubro de 2008

Pedido de vista adia julgamento sobre uso de drogas nas Forças Armadas

Pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto suspendeu o julgamento do Habeas Corpus (HC) 94685, impetrado por um ex-soldado do Exército condenado a um ano de prisão pelo porte de 3,8g maconha. O flagrante aconteceu em 2005 no quartel onde cumpria serviço militar obrigatório.

Seis votos haviam sido proferidos antes da interrupção do julgamento: cinco ministros rejeitaram o pedido, inclusive a relatora, Ellen Gracie; e um, o ministro Eros Grau, foi favorável ao réu. Restam votar os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

A Defensoria Pública da União pede a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade, já que o ex-soldado Cícero Anderson Ferreira tinha uma quantia pequena do entorpecente no alojamento, suficiente apenas para o uso pessoal da droga. O defensor frisou que o porte não representava perigo para a corporação e que ele não deveria ser preso por ser usuário agora que, expulso do Exército, ele é considerado civil. Cícero aguarda o final do processo em liberdade.

O amparo legal para o argumento da defensoria é a Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que afasta a pena de prisão para os usuários não-traficantes da droga. No artigo 28, ela prevê que o consumidor será submetido a advertência, prestação de serviços à comunidade e a curso educativo. Conforme a defesa de Cícero Ferreira, a lei de tóxicos deveria ser aplicada ao caso, e não a lei penal militar, que abriria caminho para “severa reprimenda corporal para os usuários de entorpecentes, quando na realidade deveria aplicar medidas socioeducativas para o usuário, uma pessoa doente que necessita de tratamento médico”.

A relatora do processo, no entanto, julgou que o porte da droga, mesmo para consumo pessoal, é prejudicial e perigoso nas Forças Armadas. Ellen Gracie considerou a possibilidade de um julgamento favorável ao réu fragilizar as instituições militares e lembrou que a lei de tóxicos não revogou o artigo 290 do Código Penal Militar, que tipifica o crime cometido pelo ex-soldado.

A ministra explicou que “condutas que podem teoricamente ser consideradas irrelevantes penais para o direito penal comum não o são para o militar, devido à necessidade de preservação da hierarquia e da disciplina militar”. Além disso, ela levantou hipóteses nas quais o uso da maconha poderia, de fato, perturbar a ordem e o trabalho militar. Entre os exemplos citados pela ministra, estão os perigos de um usuário de droga manejar armas de alto poder ofensivo, de colocar em risco a segurança de uma tropa ou de exercer controle de vôos sob efeitos da substância.

Os fundamentos invocados pelo voto da Ministra Ellen Gracie são exatamente os mesmos aqui veiculados em dois artigos: o binômio hierarquia e disciplina deve pesar decisivamente para afastar a irradiação de efeitos pelo princípio da bagatela. Em se tratando de “maconheiro” comum, o porte da droga não ocasiona afronta a dever algum de disciplina. Não é possível dispensar tratamento idêntico a constelação situacionais diversas.

Não arrisco palpite algum sobre o desfecho desse julgamento.

Faço um reparo terminológico à posição antes externada. O elevadíssimo grau de abstração do perigo indicado pela norma é incompatível com a busca de uma noção material de lesão (ou ameaça de lesão) de bem jurídico (Rechtsgutsverletzung) – o que ainda hoje se convenciona chamar de conceito material de crime (materieller Verbrechensbegriff). Só se poderia cogitar de lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico a partir do conceito metodológico – ou teleológico metodológico – de bem jurídico, criado por Richard Honig (Die Einwilligung des Verletzen, 1919), e que, apesar do nome pomposo, não passa de uma redução drástica à interpretação teleológica do tipo ou da norma penal (eine teleologische Reduktion des Tatbestandes). Isto é, classificação seca e formalista dos tipos penais com vistas à melhor concretização da vontade do legislador – desprovida de conteúdos ou referências materiais. A prevalência entre nós de uma tal conceptação – e não só entre nós – revela a extrema dificuldade de destronar a moral (Sittlichkeit) como um dos reais fundamentos encobertos do Direito Penal. Melhor seria que déssemos um passo à frente e adotassemos – pelo menos como chave de abóbada – o conceito crítico-sistemático de bem jurídico (systemkritischer Rechtsgutsbegriff), que um melhor controle das legislação simbólica possibilita (symbolische Gesetzgebung), ou então que renunciassemos de uma vez à ideia de proteção de bens jurídicos (Rechtsgüterschutz) como fundamento universal, contentando-nos – como preconiza Jakobs – em reafirmar a vigência da norma (Normgeltung).

Não se trata de repudiar a utilização político-criminal da relevantíssima técnica dogmática da incriminação no campo prévio à lesão do bem jurídico (Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung), como resguardo de um mal por vir. Nem tampouco de defender a inconstitucionalidade ou a inidoneidade dos tipos de perigo abstrato (abstrakte Gefährdungsdelikte), algo que poria o Brasil novamente na vanguarda no atraso – ex: gente embriagada ao volante, quadrilhas impunes, etc. Mas de evitar seu emprego abusivo, desregrado, caprichoso, fora das estritas hipóteses cuja necessidade está associada à efetiva proteção das relações de convivência social. Não basta a simples reverência a regras morais ou a padrões ideais de comportamento, por mais fortemente arraigados que estejam. Onde não há bem jurídico a tutelar, impõe-se um redobrado esforço argumentativo a fim de legitimar a proibição. E só uma real e concreta base empírica, construída à sombra de experiência causal acumulada, pode apoiar esse esforço. Com tais limites impostos ao legislador (Grenzfragen des Rechtsgüterschutzes), talvez se possa alcancar uma razoável e transitória solução de consenso, rumo a um direito penal mais tolerante que entenda que sua luta não é uma luta a qualquer preço contra o mal (Kampf gegen das Böse), porque o mal reside na alma humana, fora do alcance de qualquer homem.

O porte de pequena quantidade de drogas para consumo individual por pessoas capazes, sem exposição a terceiros, em local isolado ou próprio para tal finalidade, não acarreta lesão alguma à incolumidade pública. Os danos são sofridos apenas pelo organismo do consumidor (autolesão no espaço da autodeterminação). Daí que – ao contrário do que proclamam nossos manuais – não há em verdade bem jurídico algum vulnerado, mas apenas a prevalência à força de uma visão de mundo, de um padrão comportamental que não suporta desvios (die abweichenden Verhalten). De outro modo, se a utilização da droga se dá com exposição a terceiros, em local impróprio, momentos antes da execução de alguma tarefa que coloque potencialmente outras pessoas em risco (ex: condução de veículos, atendimento médico, manejo de instrumentos perigosos, etc) ou representa por si só afronta a um certo estatuto (ex: disciplina, no caso de militares – sempre em prontidão), há clara ameaça ao bem jurídico, ainda que o perigo seja abstrato.

300 mil visitas

Quebramos hoje a marca de 300 mil visitas. Como aqui já se disse, para um blog cuja publicidade é feita boca a boca – ou e-mail a e-mail - e cujos temas são necessariamente árduos, difíceis, complexos, intrincados os números alcançados vêm sendo memoráveis. O fluxo de visitantes não é uniforme. Quanto mais artigos se publicam, maior o número de visualizações. E como nos últimos meses tenho andado profissionalmente assoberbado, a falta de tempo acaba se refletindo pronunciadamente nas estatísticas. Não fosse isso, já teríamos ultrapassado com folga o meio milhão de visitas. Mas isso é secundário.

O alcance dos temas aqui ventilados se deixa estimar não só pelos comentários publicados e pelas mensagens recebidas – às quais nem sempre é possível responder prontamente, quer porque algumas são filtradas pelo antispam, e logo eliminadas, quer porque outras tantas acabam esquecidas em meio às tribulações do dia a dia -, mas também pelos elogios e críticas generosamente formulados presencialmente por colegas. Assim, de um projeto estritamente pessoal voltado essencialmente a externar certas preocupações, a popularizar e a desmistificar para o “espelho” soluções e teorias “mágicas” enunciadas em arrogante tom de autoridade, o blog ganhou alteridade e passou inesperadamente a atingir públicos mais seletos, já bastante familiarizados com matéria penal e suas repercussões no campo do processo.

Parece novamente oportuno remarcar a mensagem de inconformismo que levou à criação e confere razão de existir a este espaço: o processo é uma ferramenta. Serve a um só tempo à ideia de Justiça material, como instrumento que é de salvaguarda de direitos e garantias fundamentais e como meio para a concretização  das normas penais substantivas. Não é nem pode tornar-se um fim em si mesmo, um requintado discurso legitimidador da impunidade sob as vestes de uma miríade de sutis, bem articuladas e coloridas teorias de conteúdo deformado, mutilado, alterado na alfândega dos trópicos. Infelizmente, esse papel parece não estar sendo adequadamente desempenhado por nossa doutrina.

 

 

Vista dos autos condicionada a requerimento escrito

Boa parte dos artigos deste blog foi pensada e desenvolvida no propósito de auxiliar a execução de rotinas práticas por Magistrados sem especialização na área criminal. Somado à própria dinâmica da internet, esse desenho flexível possibilita e encoraja revisões periódicas, quer para acréscimo de dados, quer para supressão de trechos ou correção das conclusões. Exemplo eloquente é Direito de vista dos autos do processo. Pouca coisa existe em doutrina sobre o tema, e os juízes e corregedorias continuam a bater cabeça sobre a correta interpretação do Estatuto da Advocacia. Pois esse artigo – que nada mais é do que uma exposição articulada de precedentes do STF – oferece sólidas bases para a solução de quase todos os problemas surgidos no dia a dia.

Com a publicação de decisão monocrática nos autos da AP 533, o texto do artigo sofreu nova atualização. O inteiro teor da decisão segue abaixo. O texto do artigo pode ser conferido no link acima.

AÇÃO PENAL 533 (868)

ORIGEM :AP – 533 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :PIAUÍ

RELATOR :MIN. DIAS TOFFOLI

REVISOR :MIN. CELSO DE MELLO

AUTOR(A/S)(ES) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

[...]

DESPACHO:

Vistos.

A Defesa, pela petição de fls. 860 a 865, “de forma a garantir isonomia processual entre as partes, REQUER VISTA DOS AUTOS fora do cartório, por igual período, oportunizando tratamento igualitário entre acusação e defesa, e ainda, com o intuito de sanar qualquer irregularidade no trâmite processual, visando aferir melhor análise dos autos a cerca das inquirições realizadas, para só após, relatar sobre a necessidade de alguma diligência.”

Decido.

O peticionário invoca o disposto no art. 7º, inciso XV, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil -, que assegura aos advogados o direito de “ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais”.

Esse direito, como já preconizado em outras decisões desta Suprema Corte (AP nº 396/RO, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia), entretanto, não é absoluto.

Em primeiro lugar, porque há exceções legalmente previstas, como, por exemplo, aquelas contidas no § 1º do art. 7º da Lei n. 8.906/94, segundo o qual não se aplica o disposto no inciso XV – invocado nas alegações finais da Defesa – “aos processos sob regime de segredo de justiça” (n. 1) e “quando existirem nos autos documentos que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada” (n. 2).

De outro lado, mesmo nos casos em que, em tese, seja possível a retirada dos autos da Secretaria, exige-se, para tanto, que haja pedido formal dirigido ao Relator do feito.

O prévio requerimento faz-se necessário para que se possa, inclusive, analisar se, por exemplo, há nos autos documentos que justifiquem a permanência deles na Secretaria (Lei n. 8.906/94, art. 7º, § 1º, n. 2).

Daí o art. 86, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal:

“Art. 86. A vista às partes transcorre na Secretaria, podendo o advogado retirar autos nos casos previstos em lei, mediante recibo, pelo prazo de cinco dias se outro não lhe for assinado, observando-se, em relação ao Procurador-Geral, o disposto nos arts. 50 e 52.

§ 1º. Os advogados constituídos após a remessa do processo ao Tribunal poderão, a requerimento, ter vista dos autos, na oportunidade e pelo prazo que o Relator estabelecer.

§ 2º. O Relator indeferirá o pedido, se houver justo motivo”.

Tem-se, ainda, nos arts. 798, caput, e 803, ambos do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”.

“Art. 803. Salvo nos casos expressos em lei, é proibida a retirada de autos do cartório, ainda que em confiança, sob pena de responsabilidade do escrivão”.

A interpretação sistemática dos dispositivos legais mencionados conduz à conclusão, já reconhecida pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que a retirada dos autos de processo criminal somente pode ser feita com autorização expressa do Relator.

Nesse sentido, o Inquérito n. 1.884, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 27.8.2004, no qual o Plenário assentou:

“(…)

PROCESSO – RETIRADA DO CARTÓRIO – NULIDADE – AUSÊNCIA.

A regra concernente à vista do processo fora do Cartório sofre limitação, considerado o disposto nos artigos 86 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 803 do Código de Processo Penal e 7º, inciso XV, § 1º, item 2, da Lei nº. 8.906/94.”

Ou seja, a abertura de vista dos autos para a apresentação de alegações finais obedece à regra geral, em que as vistas devem ocorrer na Secretaria do Tribunal.

A retirada dos autos de processo criminal da Secretaria pressupõe a prévia autorização do Relator, que, apreciando o pedido formulado, pode indeferi-lo, se verificar, por exemplo, alguma das hipóteses contidas nos art. 7º, § 1º, ns. 1 e 2.

A análise dos documentos constantes dos autos, entretanto, conduz à conclusão de que o caso enquadra-se na vedação contida no art. 7º, § 1º, n. 2, da Lei n. 8.906/94.

A circunstância de se tratar de processo criminal com vários volumes, antes de esvaecer, reforça a conclusão de que os autos não devem ser retirados da Secretaria, pois, nessa situação, fica ainda mais difícil o controle da incolumidade dos documentos.

No caso, em 24/09/2010 foram as partes intimadas da decisão de fls. 848, iniciando-se, aos 27/09/2010 (2ª feira), o quinquidio legal para manifestação da PGR, que se encerrou aos 01/10/2010; na sequência, a partir desta data, fluirá, em cartório, o prazo concedido à defesa para sua manifestação.

Nada obsta que o peticionário, se entender o caso, às suas expensas, providencie, na Secretaria do Tribunal, a retirada de cópia dos documentos que entender pertinentes.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido, facultando-se à Defesa, às suas expensas, a obtenção de cópias, na Secretaria, de todos os documentos que eventualmente entender pertinentes. Aguarde-se o decurso do prazo para manifestação da defesa.

Publique-se.

Brasília, 04 de outubro de 2010.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente

(DJE 07.10.2010)