Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

Archive for abril \14\UTC 2011

Resolução STF 458/11: uso facultativo de siglas nos inquéritos penais sem sigilo

Posted by André Lenart em abril 14, 2011

Foi veiculada no DJE de 24.04.2011 a Resolução n. 458 do STF, que disciplina o regime de publicidade dos inquéritos e dos processos penais de competência originária da Corte.  Recuou-se na opção radical das siglas no tocante aos inquéritos sem segredo de Justiça decretado. Caberá agora ao relator determinar se os feitos irão tramitar com ou sem menção ao nome completo dos investigados/indiciados.

RESOLUÇÃO Nº 458, DE 22 DE MARÇO DE 2011

Dispõe sobre a identificação das partes em inquéritos, ações penais e processos em que seja decretado segredo de justiça.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 13, XIX, e 363, I, do Regimento Interno,

RESOLVE:

Art. 1º Nos casos em que o Relator decretar segredo de justiça, as partes serão identificadas apenas pelas iniciais dos nomes e sobrenomes.

Parágrafo único. Os casos que, na origem, já tramitavam em segredo de justiça, serão autuados nos termos do caput até determinação em contrário do Relator.

Art. 2º Na autuação de inquéritos, os investigados serão identificados apenas pelas iniciais dos nomes e sobrenomes, salvo determinação posterior contrária do Ministro Relator.

§ 1º Tal medida será igualmente observada nas publicações do Tribunal.

§ 2º O disposto no caput não implica decretação de segredo de justiça, de competência exclusiva do Relator.

Art. 3º Na autuação das ações penais, os réus serão identificados pelo nome completo, salvo determinação posterior contrária do Ministro Relator.

Art. 4° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro CEZAR PELUSO

(DJE 24.04.2011)

Note-se que já se fez sentir pronta reação à utilização das siglas:

[…]

2. Em primeiro lugar, nada justifica o lançamento, na autuação, apenas das iniciais do investigado. De duas, uma: ou os autos de inquérito correm em segredo de justiça – cabendo preservá-lo, então – ou ganham publicidade, visando, até mesmo, o acompanhamento pela mídia, pelos cidadãos em geral, e a busca da indispensável eficácia.

Em segundo lugar, hão de aprofundar-se as investigações, uma vez instaurado o inquérito, para chegar-se à verdade real.

3. Retifiquem a autuação para constar o nome completo do investigado.

4. Defiro as diligências pretendidas. Providenciem.

5. Publiquem.

Brasília – residência –, 14 de fevereiro de 2011, às 14h45.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

(Inq. 3.028/DF, DJE 22.02.2011)

O princípio da publicidade (Öffentlichkeitsgrundsatz) no processo criminal – princípio de conteúdo essencialmente político, ligado às “conquistas” da Revolução Francesa – vem sendo alvo de sucessivas críticas por parte de determinados setores da advocacia e do próprio Poder Judiciário. Sem razão. Não se pode, a pretexto de coibir a exposição irresponsável e apelativa a cargo dos veículos de comunicação social (“linchamento moral”), retroceder-se à fase dos processos secretos, retirando-lhes a transparência necessária à vigilância pela comunidade da persecução penal. O juiz, na qualidade de exercente de função contramajoritária, deve repelir quaisquer tentativas de influência externa sobre a formação de sua convicção a respeito do objeto do processo. Mas é direito do público acompanhar-lhe o desenrolar, debater-lhe os resultados e sugerir medidas que possibilitem o aperfeiçoamento do sistema jurídico como um todo. As peculiaridades do (anárquico) sistema brasileiro forçaram, pouco a pouco, a extensão da ideia de transparência à fase pré-processual. Com efeito, em alguns casos (envolvendo políticos ou ocupantes de elevados cargos na Administração Pública) a investigação só se inicia e tem seguimento à base de intensa pressão da opinião pública. Abstraído esse aspecto de cunho prático, a questão do sigilo externo do procedimento apuratório está regulada no CPP, não havendo previsão do uso de siglas.

O equívoco germinal – se é que assim se pode expressar – remonta à apressada decisão do STF quanto à inoponibilidade de sigilo às pessoas investigadas. É certo que o Tribunal ressalvou as diligências em curso, mas isso ainda não é suficiente. O exame do resultado de diligências já concluídas e documentadas permite à defesa antecipar com absoluta exatidão os próximos passos da investigação (exs: depoimento em que é mencionado o número do terminal telefônico utilizado pelo suspeito para realização de negócios ilícitos ou o endereço do imóvel onde se encontram mercadorias proibidas), tornando fácil frustá-los. Faltou à Corte o cuidado de ouvir Magistrados com mais experiência na supervisão de inquéritos complexos a fim de costurar uma redação mais precisa do enunciado da súmula vinculante. Se o Supremo quiser impedir que se subtraia às investigações mais intrincadas o indispensável grau de efetividade será inevitável uma futura e paulatina “flexibilização” da orientação do verbete.

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CPM 290: publicado acórdão plenário afastando o princípio da insignificância

Posted by André Lenart em abril 12, 2011

O DJE de 11.04.2011 trouxe, finalmente, a ementa do acórdão do julgamento plenário em que o STF afastou a aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsgrundsatz) ao porte de pequena quantidade de substância entorpecente por militar em área sujeita à administração militar. O aresto também deixa claro a subsistência do tipo do CPM 290 em face da Lei n. 11.343/06, apelando para o princípio da especialidade. Não que faça diferença do ponto de vista prático, uma vez que diversos acórdãos das Turmas, seguindo a orientação do plenário, já haviam sido publicados nesse meio tempo. Mas há um sabor histórico – por tratar-se de leading case – que a todos os estudiosos da matéria interessa. Eis a ementa:

DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar.

2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76.

3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum.

4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares.

5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM.

6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n° 11.343/06.

7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM.

8. Habeas corpus denegado.

(HC 94.685, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 11.11.2010, DJE 11.04.2011)

O inteiro teor do julgado está disponível na página do Supremo. Houve apenas um voto vencido – do já aposentado Min. Eros Grau, que manteve o entendimento preconizado na T2. Os debates foram suscintos. Não pretendo estender-me no assunto, que já foi objeto de análise aqui em inúmeras oportunidades:

i) Os militares maconheiros e o fator lotérico (sobre a desavença das Turmas quanto à atipicidade material do porte de pequena quantidade de droga);

ii) Adiada decisão sobre porte de drogas por militar (notícia sobre o julgamento, que demorou cerca de 2 anos);

iii) Ainda sobre o CPM 290: Turmas do STF aplicam entendimento plenário (o ponto final à discussão interna);

iv) Princípio da insignificância x CPM 290: algumas palavras sobre bem jurídico (desenvolvimento, com base no estado atual das discussões, do conceito de bem jurídico, e sua aplicação à posse de drogas para consumo).

Atualização (14.04.2011)

Acrescento outro acórdão plenário cuja ementa foi publicada pelo DJE de 12.04:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.

1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.

2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.

3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim.

4. Esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque – diz a Constituição – “às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar” (§ 1º do art. 143).

5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de “relações de intrínseca subordinação”.

6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis.

7. Ordem denegada.

(HC 103.684, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, 21.10.2010, DJE 12.04.2011)

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Oferecer propina para evitar prisão não constitui “autodefesa” desculpante

Posted by André Lenart em abril 9, 2011

Recentemente, a 2ª Turma do STF negou habeas corpus que pretendia afastar a acusação de corrupção ativa com base na tese de que, ao tentar livrar-se da prisão, o autor teria agido no exercício regular da autodefesa. Embora pouco plausível, a ideia de excluir a responsabilidade pela prática de crimes cometidos para assegurar a impunidade de delitos anteriores goza de certo prestígio em nossos tribunais. Com sutis variações, mais de uma vez o STJ adotou posição favorável aos autores em casos semelhantes. Daí a importância do precedente:

Habeas Corpus. 2. Corrupção ativa. Argumento da defesa de que a conduta de oferecer dinheiro ao policial, a fim de não ser efetuado o flagrante de outro crime, configura ato de autodefesa. 3. A garantia constitucional da ampla defesa não pode servir de manto protetor de práticas criminosas. 4. Ordem denegada.

(HC 105.478, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, 01.03.2011, DJE 22.03.2011)

Por coerência, àqueles que entendam que oferecer propina para livrar-se do flagrante não constitui crime, já que uma tal “autodefesa” poderia ser encarada como obstáculo à culpabilidade – espécie de estado de necessidade supralegal exculpante (übergesetzlicher entschuldigender Notstand) ou aplicação direta da noção de inexigibilidade de conduta conforme a norma (Unzumutbarkeit normgemäβen Verhaltens) – não restará alternativa senão considerar igualmente impuníveis o homicídio do policial ou da vítima utilizada como “escudo” humano, os estragos e atos de violência praticados contra terceiros durante a fuga, a morte do coautor arrependido que tenta se entregar às autoridades, etc. Mais adiante, poderíamos considerar igualmente desculpáveis as ameaças e agressões contra possíveis testemunhas e, mesmo, as mortes de agentes públicos responsáveis pela investigação ou pelo processo dela decorrente, já que a existência de uns e a atuação profissional de outros põem em risco a liberdade física do suspeito. Parece claro que o absurdo da conclusão revela o desacerto das premissas.

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Paraíso dos terroristas?

Posted by André Lenart em abril 4, 2011

A edição desta semana da revista Veja publica extensa matéria sobre a presença e o livre trânsito no território nacional de pessoas supostamente ligadas a organizações islâmicas radicais responsáveis por atentados terroristas. Algumas dessas pessoas constariam do rol de procurados pela Justiça de outros países e outras já teriam até mesmo sido condenadas por crimes relacionados com tais organizações criminosas. Desse contexto derivam duas óbvias indagações:

1) por que, após um quarto de século da redemocratização, mantém-se em vigor a arcaica e lacunosa Lei de Segurança Nacional do governo Figueiredo (Lei n. 7.170/83), arquitetada com base em princípios historicamente superados e em descompasso com as atuais exigências de segurança cognitiva?

2) por que, na contramão do restante do mundo, e em afronta à Constituição da República, o Brasil se nega a tipificar o “terrorismo” como figura delitiva autônoma?

Há quem diga que a época dos códigos teria chegado ao fim, e que o melhor hoje seria investir em regulações menores, esparsas e autônomas. De fato, essa é a tendência dominante hoje na família romano-germânico. Entre nós, nos últimos anos, uma interminável sequência de leis ornadas de disposições penais (“cordão sanitário”) vem jorrando profusamente do Congresso Nacional (1). Mas essa fragmentação não é apropriada e representa grave retrocesso. A ideia de concentrar e articular num único diploma as normas penais incriminadoras obedece não só à praticidade da aplicação da lei - sabe-se exatamente o que está em vigor – e à boa sistematização da matéria – reduz-se o risco de contradições -, mas também à função de controle por inércia do legislador – à parte as mais severas regras do processo legislativo, a experiência mostra que é sempre mais difícil alterar um código do que fazer editar uma nova lei. Ao fim e ao cabo, não há razão plausível que impeça a absorção pelo Código Penal, em título específico, dos conteúdos relativos à segurança do Estado Democrático de Direito, como se dá em outros países e como propunha o anteprojeto de 1998 de parte especial do CP, elaborado por comissão chefiada pelo ex-Ministro do STJ Vicente Cernicchiaro (2).

Na mesma matéria em que “rastreia” supostos integrantes de organizações radicais, a revista Veja afirma que a recusa do governo federal em permitir a tipificação do terrorismo se deve à preocupação com o possível enquadramento de líderes de movimentos sociais como terroristas. Não se trata de novidade: na Justiça Federal, estamos todos “roucos” de ouvir essa explicação. Se isso for verdade, lamentavelmente estaremos diante de mais uma prova do atraso da nossa cultura jurídica: por questões meramente ideológicas, alimentadas por um marxismo deslocado no tempo, o Brasil se priva de instrumentos jurídicos necessários à proteção do povo e das instituições democráticas, tornando-se refúgio seguro para terroristas e possível alvo de ataques e operações de recrutamento. Pior, tudo leva a crer que a solução só virá depois do fato consumado: no dia em que a imagem de corpos destroçados por algum suicida em São Paulo ou no Rio de Janeiro for transmitida pela televisão, rapidamente as objeções cairão por terra e uma apressada e improvisada regulação será aprovada. Não seria melhor fazer isso com calma, refletidamente, antes que o problema surgisse à porta?

Uma última palavra. A falta de tipificação é apenas um dos pontos vulneráveis do nosso sistema. O Brasil precisa começar a discutir seriamente uma reforma constitucional (3) que, entre outros avanços, permita a adoção da prisão perpétua como polo máximo para crimes dolosos que resultem em morte (exs: homicídio doloso qualificado, latrocínio, extorsão mediante sequestro com resultado morte, estupro com resultado morte, genocídio, etc). Devemos superar de uma vez por todas críticas fundadas no marxismo ingênuo de correntes criminológicas radicais que acreditam ver no sistema penal uma espécie de demônio cujo exorcismo se dará à custa do sofrimento das vítimas e da impunidade consentida. A prisão perpétua é uma pena legítima, largamente empregada em ambientes democráticos e com inquestionável eficácia preventiva especial (inocuização). Em diferentes graus e com ou sem previsão de livramento condicional, é adotada, entre outros, por África do Sul, Alemanha (StGB § 38 – “lebenslange Freiheitsstrafe”), Argentina, Austrália, Áustria (§ 18 – “Freiheitsstrafe auf Lebensdauer”), Bélgica, Canadá, Chile, Eslováquia, Finlândia, França (art. 131-1 1º), Holanda, Hungria, Irlanda, Islândia, Itália (art. 22: “ergastolo”), Perú, Polônia, Suíça (art. 40 – “lebenslängliche Freiheitsstrafe”). Estou tendo a delicadeza de não citar Cuba e China – que, por sinal, também adotam a pena morte -, visto que seus sistemas não correspondem à noção de democracia dominante entre nós.

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NOTAS

1. Entre outras: Lei contra a Descriminação Racial, Estatuto do Idoso, Lei Maria da Penha, Código de Defesa do Consumidor, Lei da Ação Civil Pública, Lei de Interceptação, Lei de Entorpecentes, Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro, Lei do Meio Ambiente, Lei de Crimes contra o Sistema Tributário, etc. Sem nenhum obstáculo considerável, todo o conteúdo penal material útil dessas leis poderia ser perfeitamente filtrado e condensado em títulos já existentes ou em novos títulos da Parte Especial do Código Penal. Destacamos o útil porque do nosso ponto de vista a maior parte das condutas incriminadas não representa verdadeira afronta a bens jurídicos (Rechtsgutsverletzung), e sim mera violação de expectativas morais. Recomendável seria um vigoroso enxugamento do catálogo de fatos puníveis – algo pouco provável.

2. A Comissão foi integrada por Ney Moura Teles, Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Licínio Leal Barbosa, Evandro Lins e Silva e Damásio de Jesus. Consta do anteprojeto – cujo destino foi alguma gaveta empoeirada – o título XIV, intitulado “Dos Crimes contra do Estado Democrático”, com sete capítulos: Capítulo 1 – Dos Crimes contra a Soberania Nacional; Capítulo 2 – Dos Crimes contra a Estabilidade Democrática; Capítulo 3 – Dos Crimes contra a Cidadania; Capítulo 4 – Dos Crimes contra a Humanidade; Capítulo 5 – Dos Crimes contra a Comunidade Indígena; Capítulo 6 – Dos Crimes contra as Relações Internacionais; Capítulo 7 – Disposição Geral. Como se pode observar, o anteprojeto peca pela excessiva ideologização. Inserir tortura (arts. 398 e 399), prática de descriminação racial (arts. 393/5) e crimes contra índios na relação de tipos penais contra o Estado constitui grave impropriedade. Além disso, embora se refira à “sabotagem”, o texto não tipifica o terrorismo, o que evidencia o descompasso com ordenamentos mais modernos.

3. Temos dúvida sobre se a vedação da prisão perpétua substancia de fato cláusula pétrea, embora reconheçamos a existência de argumentos de peso nesse sentido. De todo o modo, não vamos entrar aqui nesses pormenores.

 

 

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A despedida de Roxin na nova edição do Strafverfahrensrecht

Posted by André Lenart em abril 1, 2011

Há alguns meses, adquiri a (então) recém lançada nova edição do renomado Strafverfahrensrecht (Direito processual penal). Os livros na Alemanha parecem mover-se por força própria. Até a 8ª edição, esse livro foi escrito por Eduard Kern. Da 9ª (1969) à 25ª (1998), por Claus Roxin. Ao mestre de München coube o inegável mérito de torná-lo, ao longo desses quase trinta anos, um dos mais famosos compêndios de direito processual penal, com ampla repercussão dentro e fora da Alemanha, traduzido que foi para vários idiomas – castelhano, chinês, japonês.

Minha edição anterior é do início da década de 90 (24ª). Grande surpresa na nova versão. O responsável pelo livro agora é o professor Bern Schünemann, embora o nome de Roxin continue estampado na capa, dividindo espaço com o sucessor (Roxin/Schünemann). Mas o extenso prefácio anuncia a entrega do bastão e dá a saber as inúmeras modificações sofridas pelo texto. Com o passar dos anos, pouco ou nada sobrará de Roxin, cujo nome será apenas uma vaga lembrança, ao lado do hoje desconhecido Kern, à semelhança de outros tantos exemplos (Mezger-Blei, Zipf e Gössel/Maurauch, etc) (1).

Ao longo de 519 folhas distribuem-se uma bem amarrada introdução e um curto epílogo sobre o futuro do processo penal (die Zukunft des deutschen Strafverfahrens) entremeados por catorze capítulos concernentes: i) à organização judiciária penal (Strafgerichtsverfassungsrecht), à jurisdição (Strafgerichtsbarkeit) e à competência (Zuständigkeit); ii) aos princípios do direito processual penal (die Grundsätze des Strafverfahrensrecht); iii) à posição jurídica dos participantes do processo (die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten); iv) ao objeto (Gegenstand) e aos pressupostos do processo penal (Voraussetzungen des Strafverfahrens), aos atos processuais (Prozesshandlungen) e às decisões judiciais (richterliche Entscheidungen); v) ao direito probatório (Beweisrecht) – princípios, regras de proibição (Beweisverbote), papel do acusado (der Beschuldigte im Beweisrecht), das testemunhas, outros meios de prova materiais ou objetivos (die sachlichen Beweismittel); vi) às múltiplas medidas coercitivas (Zwangsmassnahmen) (2), incluindo prisão preventiva (Untersuchungshaft), detenção provisória (vorläufige Festnahme) (3), exames corporais (körperliche Untersuchung), análise de DNA (DNA-Analyse) (4), busca e apreensão (Durchsuchung), batidas policiais (Razzia), interceptação telefônica e outras formas de monitoramento (Überwachung der Telekommunikation), etc; vii) ao procedimento prévio, investigatório ou pré-processual (Ermittlungsverfahren ou Vorverfahren) e ao procedimento intermediário (Zwischenverfahren); viii) ao procedimento principal em primeira instância (das Hauptverfahren in erster Instanz); ix) à sentença (Urteil) e à coisa julgada (Rechtskraft); x) aos recursos (Rechtsmittel); xi) à execução e às despesas processuais (Strafvollstreckung, Kosten, Entschädigung); xii) às particularidades dos procedimentos acelerado (beschleunigtes Verfahren) e contra ausentes (Verfahren gegen Abwesende); xiii) à participação da vítima no processo penal (die Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren); xiv) às espécies de procedimentos especiais (die besonderen Verfahrensarten).

Por problemas de saúde, Welzel pouquíssimo escreveu após a 11ª e última edição de seu Das deutsche Strafrecht (1969), até hoje repetidamente reimpresso. Morreria oito anos mais tarde, aos 77, deixando semeada em seu lugar uma pungente geração de juristas, com um feroz Roxin à frente. Agora, aos 79 anos, (parece que) é a vez do mestre de München dar os primeiros passos rumo ao merecido descanso.

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NOTAS:

1. A obra “fundada” (begründete) por Reinhart Maurach (Deutsches Strafrecht) é emblemática desse método. O conteúdo original foi inteiramente substituído pelos comentários de Heinz Zipf e Karl Heinz Gössel, com adoção de posições por vezes antagônicas às do autor original. Aliás, os próprios atualizadores frequentemente discordavam entre si sobre categorias essenciais como a ação, a “causalidade” na omissão e a estrutura normativa da culpabilidade.

2. É curioso notar que a tradição jurídica brasileira associa e reduz qualquer modalidade de medida coercitiva à noção de cautelaridade. Basta folhear algum livro texto ou lançar os olhos à jurisprudência do tribunais: prisão preventiva, prisão temporária, busca e apreensão, interceptação telefônica, exame de corpo de delito – tudo recebe o rótulo e se iguala na expressão onipotente da “medida cautelar”. Trata-se de equívoco que reflete certa desorientação na fixação dos conceitos: não existe uma tal cautelaridade material; cautelar é apenas e tão somente o procedimento ou providência que vise à segurança do processo de conhecimento (Erkenntnisverfahren) ou à execução de possível futuro título condenatório (Strafvollstreckung).

3. Assim como na Espanha, nos EUA e em inúmeras outras nações democráticas, a “detenção” de um suspeito levada a efeito por membros do Ministério Público ou dos órgãos de segurança não se restringe às hipóteses de flagrante delito, estendendo-se àqueles casos em que a identidade dele é duvidosa ou existam razões para crer que irá fugir ou reiterar, antes que o Judiciário possa decretar-lhe a prisão preventiva. O detido deve ser conduzido à presença do Tribunal no dia seguinte. Na Espanha o prazo é de 72 horas, podendo haver prorrogação e extensão, em se tratando de suspeito de terrorismo.

4. Para completo horror dos “garantistas à brasileira”, as ingerências em direitos fundamentais, substanciadas, entre outras, em exames corporais e coleta forçada de sangue para teste de alcoolemia ou análise de DNA estão perfeitamente reguladas no StPO (Strafprozessordung), o Código de Processo Penal alemão.

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