Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

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Investigação iniciada por delação anônima

Publicado por André Lenart em setembro 23, 2011

1. INTRODUÇÃO

Enquanto em outros países se investe pesadamente no desenvolvimento de métodos e sistemas mais eficientes e flexíveis de coleta de informações, especialmente no campo do combate ao terrorismo e à criminalidade organizada, no Brasil se difunde a crença de que a utilização de notícias anônimas, mesmo com vistas à apuração de delitos graves, seria inidônea por supostamente violar direitos fundamentais da pessoa humana. No contexto em que aflora, esse tipo de pensamento, que pouco eco encontra em ordenamentos mais avançados, representa forma velada de censura à atividade persecutória do Estado e está historicamente associado à natural reação das camadas socialmente imunizadas à paulatina e substancial redução de seus espaços insindicáveis de atuação (1). Assim, para os ideólogos desse garantismo extremado, a prisão e o subsequente processo em face dos sequestradores cuja vítima foi libertada do local do cativeiro a partir de delação anônima seriam inválidos. A legalidade da própria ação do Poder Público que resultou na libertação da vítima seria juridicamente questionável (2). E, por igual razão, não poderia o Estado efetuar a “detenção precária” ou a prisão de suposto terrorista, devendo aguardar que o plano delitivo fosse levado a cabo e a lesão a bens jurídicos concretizada (ex: acionamento de artefato explosivo, com o extermínio dos passantes, execução de alvo específico, etc) para, só então, promover-lhe a prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judiciária. Seria impossível a intervenção ex ante motivada por sem origem identificada.

Os Tribunais ainda não têm posição totalmente clara quanto à idoneidade da delação anônima ou notitia criminis inqualificada, mas, pelo menos no Supremo Tribunal Federal, duas linhas estruturais começam a se desenhar: i) o inquérito iniciado mediante auto de prisão em flagrante efetuada com base em notitia anônima é inteiramente idôneo e produz efeitos regularmente; ii) nos demais casos, a validade do inquérito fica sujeita à apuração prévia, em contornos sumários, da consistência da notitia anônima.

2. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

A hipótese mais simples é a do inquérito – ou outro procedimento investigatório, caso se aceite – iniciado por meio da lavratura de auto de prisão em flagrante. Prisão que veio a ser efetivada graças à notícia anônima. Teoricamente seria possível agregar, por absoluta similitude, o grupo de casos em que o inquérito é instaurado por meio de portaria e, logo depois, resulta na prisão em flagrante. Temos no STF o seguinte acórdão:

EMENTAS: 1. AÇÃO PENAL. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Tipicidade. Caracterização. São típicas as condutas de possuir, ter em depósito, manter sob guarda e ocultar arma de fogo de uso restrito.

2. INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem indeferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima.

(HC 90.178, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 02.02.2010, DJE 25.03.2010)

Colhe-se do voto do relator:

Não se trata, aqui, de instauração de inquérito policial ou judicial com base exclusiva em denúncia anônima, hipótese em que a Corte já se posicionou pela nulidade do processo (cf. INQ n. 1.957, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 11/11/2006). Na verdade, a autoridade policial tomou conhecimento da prática dos delitos por meio de denúncia anônima, mas o inquérito policial só foi instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados. A legalidade de tal procedimento já foi proclamada pelo Tribunal, mormente em se tratando de ação penal pública incondicionada (HC 74.195, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJ 13/09/1996; RHC n. 86.082, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 22/08/2008).

A ementa do citado RHC 86.082 é esta:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE.

1. A questão controvertida consiste na possível existência de prova ilícita (“denúncia anônima” e prova colhida sem observância da garantia da inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o processo que resultou na sua condenação.

2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações baseadas, no primeiro momento, de “denúncia anônima” dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver flagrante forjado o resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1ª Turma, DJ 13.09.1996).

3. Elementos indiciários acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal.

4. Garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, mas constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial.

5. Outras questões levantadas nas razões recursais envolvem o revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra inviável em sede de habeas corpus.

6. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.

(RHC 86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 05.08.2008, DJE 14.08.2008)

Em outras palavras, os órgãos públicos não são forçados a aguardar a efetiva lesão do bem jurídico (ex: detonação do artefato explosivo, execução do refém, etc) para, só então, investir contra o autor do injusto. A bem ver, essa interpretação é a única compatível com os direitos à vida, à liberdade, à integridade física, à honra, à intimidade, etc, assegurados pela Constituição a brasileiros e estrangeiros que estejam sob a égide de suas leis (3).

3. INQUÉRITO INSTAURADO MEDIANTE PORTARIA

Em pelo menos três julgados – dois da 1ª Turma e um da 2ª Turma –, o STF entendeu que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa ‘denúncia’ são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações” (HC 95.244, T1, DJE 29.04.2010). Esse ponto de vista parece resultar do exercício de criteriosa ponderação (Abwägung) entre a vedação constitucional do anonimato e o dever que incumbe os órgãos estatais – igualmente de extração constitucional – de apurar possíveis infrações penais de cuja prática venham a ter ciência:

Art. 5º. [...]

§ 3º . Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Agora bem. À verificação da procedência das informações fruto de notitia criminis anônima não se exige a observância de formalidades próprias do inquérito policial, porque aí naturalmente perderia sua autonomia conceitual e a razão de ser. Trata-se, antes, de procedimento precário, despojado de formalismos e sumariíssimo, cuja única finalidade consiste em servir de ponto de partida, evitando a instauração de inquéritos baseados em informações patentemente falsas. E é justamente essa função de “filtragem” que lhe confere a jurisprudência do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. “DENÚNCIA ANÔNIMA” SEGUIDA DE INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO POLICIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AÇÕES PENAIS NÃO DECORRENTES DE “DENÚNCIA ANÔNIMA”. LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS AÇÕES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA.

Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada “notícia anônima”, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial.

A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico.

Ordem denegada.

(HC 99.490, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.11.2010, DJE 31.01.2011)

EMENTA Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3.Ordem denegada.

(HC 98.345, rel. p/ ac. Min. Dias Toffoli, T1, 16.06.2010, DJE 16.09.2010)

EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa “denúncia” são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações.

2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos “denunciantes”. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 95.244, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 23.03.2010, DJE 29.04.2010)

A verdade é que a posição do Supremo não chega a ser uma completa novidade: é comum em várias Unidades da Federação que as polícias judiciárias lancem mão de procedimentos sumários, rotulados das maneiras mais diversas, para contornar a rigidez da disciplina do inquérito policial quanto a prazos, tramitação e arquivamento, evitar investigações inviáveis e minimizar constrangimentos advindos da forte carga simbólica que o IPL traz em si. A matriz normativa geralmente invocada é o próprio CPP 5º.

Embora a orientação seja, em tese, sumamente respeitosa com o estatuto de direitos e garantias individuais, incorre no duplo equívoco lógico de exigir aquilo que o inquérito se destina a reunir e de abrir as portas a uma espécie de procedimento investigatório que, ao contrário do inquérito, não se acha regulado em lei, ampliando, e não reduzindo os riscos à intimidade e à dignidade (4). Mais apropriado seria exigir que o inquérito tramitasse em completo sigilo nessa fase inicial e que nenhuma medida invasiva ou constritiva fosse adotada até que se pudesse descartar o risco de imputação vazia ou claramente malsã. Ou seja: nessa etapa preliminar, caberia a coleta de elementos documentais, a vigilância externa, etc, e não a tomada de depoimentos de pessoas diretamente ligadas ao suspeito ou o interrogatório dele. Teoricamente mais vantajosa, em termos práticos, contudo, pouca diferença haveria entre essa fase deambular do inquérito e a verificação preliminar exigida pela Supremo.

Conclui-se que, contrariamente àquilo que se vem alardeando com redobrado empenho, é possível a instauração de inquérito policial com base em verificação da procedência de informação recebida por meio de delação anônima (5).

*****************

NOTAS:

1. Num rasgo cronológico “tosco”, pode-se afirmar que, até meados da década de 80 do século passado, o elevadíssimo grau de imunidade das camadas socialmente mais elevadas inibia e/ou neutralizava qualquer esforço de apuração de possíveis ilícitos financeiros ou em detrimento dos cofres públicos. A persecução morria no berço. Na década seguinte, houve pronunciados avanços do Estado e um recuo “ideológico” estratégico: já não se tratava de impedir a investigação, mas de eternizá-la e de evitar que se alcançasse a esfera judicial. Era muito comum o “trancamento” de inquéritos por falta de elementos mínimos de informação, que é justamente aquilo que o inquérito objetiva reunir. Duas décadas depois, e a duras penas já se concluem processos na primeira instância, e a luta se transfere para outras arenas. Trata-se não propriamente de impedir a deflagração do processo, mas de esterilizar os efeitos práticos do exercício da função jurisdicional: i) perenizando a marcha processual por meio do abuso dos direitos constitucionais à prova e ao duplo grau; ii) subvertendo o princípio da instrumentalidade a ponto de situar a observância das formas em posição superior à da busca da verdade real na escala de valores.

2. Note-se o (salutar) descolamento entre Direito e Moral levado às raias do absurdo.

3. Pode causar surpresa a certos setores do garantismo à brasileira, mas também as vítimas e a coletividade têm direitos previstos constitucionalmente. Um desses direitos medulares consiste no direito à segurança, do qual decorre o imperativo constitucional de adoção de mecanismos e de promoção de políticas públicas capazes de rebaixar os níveis de criminalidade e assegurar um ambiente social estável e isento de agressões a bens jurídicos. Ou seja, o princípio (ou postulado) da proporcionalidade (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) interdita não só as medidas excessivas (Übermassverbot), como também a omissão e as medidas insuficientes (Untermassverbot).

4. À falta de disciplina legal, quem estabelece a disciplina das “sindicâncias sumárias” é a própria Administração – Estado-membro, em se tratando de políciais judiciárias estaduais, ou a própria União, no caso da Polícia Federal -, subtraindo o debate à instância legislativa competente, que é o Congresso Nacional. Igualmente inusitada é a adoção de medidas coercitivas, como a interceptação telefônica, em sede da sindicância sumária, antes da instauração de inquérito, legitimada pelos Tribunais.

5. Fora do nosso horizonte, por tratar-se de problemática muito peculiar, encontram-se os inquéritos penais, isto é, instaurados visando à apuração de ilícitos penais supostamente cometidos por pessoas sujeitas à competência originária de Tribunal.

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Dois casos interessantes

Publicado por André Lenart em setembro 19, 2011

1. Competências descartáveis

Quando se fala de hipertrofia ou de superposição dos níveis de competências atribuídas às Cortes, tem-se em vista essencialmente meios impugnativos, como os habeas corpus (em cascata) e o mandado de segurança. Mas a irracionalidade do nosso sistema vai além e contempla uma gama de hipóteses laboratoriais, isto é, pouco vistas na prática, correspondentes a uma quase inexpressiva, mas não menos desconcertante, fração de processos.

Uma das mais exóticas competências conferidas ao STF consiste no julgamento de processos (originários ou em grau recursal) em cujos autos mais da metade dos membros do tribunal de origem (TRFs, TJs, TRTs, STJ, TST, TSE, STM) se tenham declarado impedidos ou suspeitos. Reza a Constituição da República:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

[...]

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Tendo dezessete dos dezenove Desembargadores do Tribunal de Justiça da Paraíba se declarado impedidos ou suspeitos para o julgamento de apelação cível, foram os autos de processo com pedido de condenação ao pagamento de reparação a título de dano moral submetidos ao Plenário do STF:

Ação originária. Fatos incontroversos. Dispensável a instrução probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas no desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. Fixação dos honorários. Art. 20, § 3º, do CPC. 1. É dispensável a audiência de instrução quando os fatos são incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de sua veracidade, configurado está o dano moral. 4. A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da conduta. 5. A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta. 6. A extensão do dano é média, pois apesar de haver publicações das acusações feitas pelo réu, foi igualmente publicada, e com destaque (capa do jornal), matéria que inocenta o autor, o que minimizou o impacto das ofensas perante a sociedade. 7. O quantum fixado pela sentença (R$ 6.000,00) é razoável e adequado. 8. O valor dos honorários, de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, está em conformidade com os critérios estabelecidos pelo art. 20, § 3º, do CPC. 9. O valor dos honorários fixados na reconvenção também é adequado, representando a totalidade do valor dado à causa. 10. Agravo retido e apelações não providos.

(AO 1390, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2011, DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011 EMENT VOL-02576-01 PP-00017)

É verdadeiramente um desatino que esse tipo de processo orbite na esfera de competência da mais alta Corte do país, já tão assoberbada de processos. Ora, se os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais estão sujeitos à autoridade direta do Superior Tribunal de Justiça, parece natural atribuir a essa Corte a competência para substituí-los no julgamento desses processos “sensíveis”.

2. A alma do Processo Penal

Leiam o inteiro teor e tirem suas próprias conclusões. Trata-se de processo criminal que se arrasta há anos contra ex-Governador de São Paulo. A ementa é esta:

PROCESSUAL PENAL. EMENDATIO LIBELLI NAS ALEGAÇÕES FINAIS. ACUSAÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL DA LEI 7.492/86. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPC AO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPROVIDOS.

I – Na acusação por lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), tendo a denúncia narrado em detalhes o crime antecedente (art. 22, parágrafo único, parte final da Lei nº 7.492/86), é possível acolher, em sede de alegações finais, proposta do Ministério Público para que julgamento final ocorra apenas em vista do delito antecedente.

II – Aplicação do art. 383 do Código de Processo Penal.

III – Ausência de prejuízo aos réus que por mais de uma oportunidade teceram considerações escritas acerca da não materialização do crime antecedente.

IV – Inviabilidade de concessão de habeas corpus de ofício, dada a complexidade das provas a serem examinadas.

V – Agravos improvidos.

(AP 461 AgR-terceiro, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2011, DJe-160 DIVULG 19-08-2011 PUBLIC 22-08-2011 EMENT VOL-02570-01 PP-00001)

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