Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

Insignificância x apropriação indébita previdenciária

Posted by André Lenart em novembro 13, 2011

Nos últimos tempos, o apelo à incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) tornou-se uma espécie de mola mestra na interpretação dos tipos penais, irradiando-se rapidamente da seara dos crimes patrimoniais – onde parece situar-se seu centro de gravidade – para outras constelações. Movida por essa febre, e de uma forma tecnicamente criticável, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal constrói-se antecipando a valoração de conteúdos próprios da ilicitude e da própria culpabilidade, e se mostra sumamente casuística na determinação de seu alcance (1).

No exercício da função jurisdicional, já tive a oportunidade de rejeitar denúncia por atipicidade material, ao verificar que o valor descontado aos empregados, e não repassado à autarquia previdenciária, era ínfimo ou pouco expressivo (2):

Das raízes no direito romano à literatura científica jurídica do séc XX, o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ou bagatela (Bagatellprinzip) saltou da teoria e se incorporou à praxis como expressão de justiça material (razoabilidade) e realismo judiciário (insuficiência de recursos). Já o polo mínimo da pena cominada seria desproporcional e excederia ao desvalor do conteúdo de injusto e às necessidades de prevenção geral e especial. De outro lado, o duvidoso benefício com a persecutio criminis de infrações de ninharia (R$285,76) não justifica a movimentação da custosa e complexa engrenagem da máquina judiciária. Na formulação dogmática, há atipicidade material por ausência de ofensa idônea ao bem jurídico.

A 1ª Turma do STF, contudo, vem se posicionando fortemente contrária à incidência do princípio da insignificância, baseando-se em argumento de natureza político-criminal – o que trai a verdadeira dimensão do debate:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(HC 102.550, rel. Min. Luiz Fux, T1, 20.09.2011, DJE 07.11.2011)

*

EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva.

2. A Portaria n.º 4.910/1999 do Ministério da Previdência e Assistência Social, em seus arts. 1º e 4º, estabeleceu os valores mínimos para o início do processo judicial para a cobrança dos créditos, não se referindo, contudo, à extinção dos débitos, nem tampouco se prestando a estabelecer critérios de aplicação do princípio da insignificância.

3. Ordem denegada.

(HC 107.041, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 13.09.2011, DJE 06.10.2011)

*

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

II – No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III – Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais. IV – Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social. V – Ordem denegada.

(HC 98.021, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 22.06.2010, DJE 12.08.2010)

Os valores não repassados são, respectivamente, de R$ 3.110,71, R$ 3.637,78 e de R$ 2.000. Pouco expressivos, porém não ínfimos. Resta saber qual piso será estabelecido pelo STF. Se é que a questão irá chegar lá. Parece improvável que os Tribunais Regionais, e o próprio STJ, deixem passar processos referentes a quantias abaixo de mil reais.

**************************

NOTAS:

1. A orientação do STF é incompatível com a noção de insignificância como mero vetor interpretativo dos tipos penais. Em diversos grupos de casos, encaixa-se melhor nas ranhuras de uma causa de exclusão da culpabilidade ou da pena. É uma discussão complexa que merece atenção.

2. Apropriação indébita previdenciária é um rótulo infeliz. O próprio Supremo, após certo vaivém, chegou à conclusão de que o tipo subjetivo do tipo do CP 168-A – e seus derivados – contenta-se unicamente com o dolo (cfr. AP 516). Ou seja, não há um elemento subjetivo especial, como seria o ânimo de apropriação (animus rem sibi habendi). Daí que omissão no repasse de contribuição previdenciária seria um nomem iuris mais de acordo com a natureza do tipo.

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2 Respostas to “Insignificância x apropriação indébita previdenciária”

  1. Larissa said

    Olá,

    Primeiramente, parabéns pelos textos.Fiquei encantada pelo site e desde que conheci entro sempre pra ler os textos mais antigos.

    Estava lendo um texto sobre recebimento da denúnia, absolvição sumária e surgiu uma dúvida. Estudo para concursos do MP desde o ano passado e como meu estudo em processo penal é pós 2008, ainda tenho dúvidas para entender como era o sistema antes e o que ficou alterado no atual.

    Antes da reforma de 2008, o revogado art. 43 CPP previa como hipóteses de rejeição da denúncia a extinção da punibilidade e o fato não constituir crime. Nesses casos de rejeição entendia-se que havia a coisa julgada material, pelo que li no seu texto. O que eu gostaria de esclarecer é:o que mudou para melhor com a previsão de absolvição sumária se agora tal absolvição com base naquelas hipóteses só ocorre após o recebimento da denúncia? O sistema pela atual redação do CPP me parece menos célere.

    Grata,

    Larissa

  2. André Lenart said

    A Reforma é cheia de “vazios” e silêncios pouco eloquentes. Sobre eles já discorri em alguns textos, embora, por falta de tempo, tenha deixado de publicá-los todos no blog. Importa ter em mente que a lei resultou de um mosaico de projetos contraditórios que não foram devidamente aprumados.

    Antes da Reforma de 2008, se o fato narrado na denúncia fosse (i) manifestamente atípico, lícito ou inculpável, ou (ii) a punibilidade do réu estivesse claramente extinta, caberia ao órgão jurisdicional rejeitá-la, em ato judicial com eficácia preclusiva de coisa julgada material. Após a Reforma, há quem diga que esse exame só se dará com a vinda da resposta escrita à acusação. Pois bem. Com relação às causas extintivas da punibilidade, o CPP 61 desautoriza essa conclusão: o OJ pode rejeitar a denúncia. No tocante às demais hipóteses, parece estranho que uma denúncia (ou queixa) imputando fato atípico, lícito ou inculpável venha a ser recebida para que, após a citação do réu, a constituição de advogado (privado ou público) e a apresentação de resposta, venha ele a ser absolvido. Estranho, pouco econômico, e contrário à letra da lei (CPP 41 e 395). A dúvida consiste em determinar se o caso seria de rejeição da denúncia – com eficácia preclusiva de cjm – ou absolvição sumária prévia à citação. Para mim, o caso seria de rejeição da denúncia, e não de absolvição sumária antecipada. Agora, se, recebida a denúncia (ou queixa) e à luz da resposta à acusação, o OJ se convence da ausência de caráter criminoso deverá absolver o réu. Qual a diferença? A visibilidade. Se prima facie percebe que não há crime, o juiz rejeita a inicial; se só chega a essa conclusão à vista dos argumentos e alegações da defesa do réu, profere sentença absolvendo-o. O que não se concebe é antecipar a absolvição ou delir ato processual, rejeitando inicial já recebida.

    Não esqueçamos que o enfrentamento dessas questões é recente.

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