Brasil “garantista”: que fim levou (II)

I. INTRODUÇÃO

Direito discutido em abstrato é insosso e imprestável para o exercício da vida diária. Quem sai dos bancos acadêmicos achando que irá resolver os problemas de um mundo conflagrado lançando olhos à palavra dos sábios, corre o sério risco de bater em retirada e exilar-se voluntariamente no doce e colorido reino da torres de marfim. É essencial não perder de vista que o Direito é feito pelo homem para o homem, e não simplesmente para o fomento de discussões estéreis e destituídas de relevância prática.

Ao estudar Direito Penal, devemos ter presente a dimensão subjetiva imersa em cada fato. Subjacente a qualquer crime violento, existe um drama envolvendo vítima e familiares, personagens cujo papel na formulação de políticas públicas os “apóstolos” garantistas à brasileira insistem em desprezar. Um corpo sem vida não é apenas o cadáver ou corpus delicti do Código de Processo Penal, nem tampouco se deixa compactar à noção de objeto material da doutrina. É também o filho, o marido, o irmão, o amigo, o patrão, o empregado, o engenheiro, o economista, o vizinho, o médico e o cientista cuja perda será sentida pela família enlutada e por uma sociedade acuada.

Dar um rosto a Tício e Mévio e derrubar a falsa assepsia da doutrina caduca que nos comanda é o cavalho de batalha de qualquer visão realista de mundo.

II. O CASO CONCRETO

No dia 02.12.1995, o jogador Edmundo Alves de Souza Neto causou a morte de duas pessoas, além de graves lesões em outras várias, em acidente de trânsito ocorrido na “curva da morte”, na Lagoa, bairro de classe média alta da Zona Sul do Rio. Relembremos (1):

Na noite do acidente, Edmundo e alguns amigos seguiram para a boate Sweet Home, na Lagoa, onde encontraram Joana Martins Couto, 16, e sua amiga Déborah Ferreira da Silva, então com 21 anos. Barrada na boate naquele dia, Joana ainda hesitou em aceitar a carona oferecida por Edmundo até o bar El Turfe, na Gávea, mas foi convencida por Déborah. Na esquina da avenida Borges de Medeiros com a rua Batista da Costa, na Lagoa, o Cherokee do atacante se chocou com o Fiat Uno cinza dirigido por Carlos Frederico Pontes, 24. O carro de Edmundo capotou várias vezes e ficou com as rodas para o ar, enquanto o Fiat foi jogado a uma distância de 30 metros e colidiu com um poste. Carlos Frederico morreu na hora. A namorada dele, Alessandra Cristina Perrota, 20, e Joana morreram algumas horas depois, no hospital Miguel Couto.

Déborah quebrou a bacia, a quinta vértebra da coluna e quase ficou paraplégica. Ela ainda está se recuperando do acidente. “Levei quase dois anos para voltar à vida normal”, diz Déborah, que teve de largar o emprego de vendedora na loja Blue Man, em Ipanema, e perdeu as provas do vestibular naquele ano. Além das duas amigas, também estavam no carro do atacante do Vasco o empresário Marckson Gil Pontes, 31, e a estudante Roberta Campos, 19. Os dois ficaram levemente feridos, assim como Natasha Marinho Ketse, 19, que estava no Fiat Uno. A mãe de Joana, Eliane Artiaga Martins, 47, assistiu ao julgamento de terça-feira 5 na 6.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça e aplaudiu a decisão dos desembargadores Eduardo Mayr, Erié Sales da Cunha e Maurício da Silva Lintz. “Pensei que iria encontrar uma pessoa arrependida, mas não foi isso que aconteceu”, diz Eliane.

Os advogados das vítimas, Técio Lins e Silva e Avelino Gomes, garantem que, mesmo que o habeas-corpus seja concedido pelo STJ, Edmundo dificilmente escapará da prisão. “A sentença não feriu preceito algum da Constituição e, por isso, dificilmente será revogada”, diz Técio, que representa a família de Joana.

Desde o início, eis a via crucis do processo criminal:

1. Em 15.01.1996, o Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro recebe a denúncia contra o jogador (Processo n. 1996.001.010604-8);

2. Em 05.03.1998, o Juízo profere sentença condenando-o por dois homicídios culposos (CP 121 § 3º) e três lesões corporais culposas (CP 129 § 6º), em concurso formal (CP 70). A pena base, de 3 anos de detenção, é aumentada em metade devido ao concurso de crimes, totalizando 4 anos e 6 meses de detenção em regime semiaberto, sem substitução da pena privativa de liberdade. Além disso, o Juiz aplica multa de 10 salários-mínimos no valor vigente à época dos fatos. Estes os fundamentos que deram base à dosagem concreta da pena (2):

a) considerando que o acusado Edmundo, ainda que tecnicamente primário, registra anotação pelo cometimento do delito de discriminação ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional (artigo 20 da Lei nº 7716⁄89), como se constata de sua folha penal (fls. 881⁄882), que não se logrou esclarecer;

b) considerando que o réu Edmundo atuou com culpa exclusiva por ocasião do evento;

c) considerando que o acusado Edmundo possui conduta social incompatível com a elevada posição de um grande astro do futebol brasileiro e internacional, o que influi de forma negativa na conduta de crianças e jovens aficcionados por tal esporte, que o têm como ídolo;

d) considerando que a personalidade do réu é voltada para o desrespeito, deboche e violência, como se verificou em numerosos episódios de sua vida, pessoal e profissional, os quais estão cronologicamente relacionados, até a data dos fatos em apuração, na publicação de fls. 865. Aliás, não satisfeito com tais episódios deprimentes, o acusado Edmundo teimou em continuar com o desrespeito, deboche e violência, como se verifica de uma mais atualizada cronologia, publicada pelo jornal “O Globo” (fls. 875). E mais: as matérias jornalísticas de fls. 866 a 874 relatam outros lamentáveis acontecimentos, nos quais o réu Edmundo foi figura de proa.

e) considerando que o acusado Edmundo, por ocasião do evento em apuração, procurava exibir-se como um às do volante para as jovens a quem dava carona, tanto que, alertado pelas vítimas sobre a velocidade excessiva imprimida ao veículo, socou o volante, dizendo “é ruim da gente bater”;

f) considerando que o réu Edmundo, embora advertido por vítimas acerca do perigo da velocidade imprimida ao veículo, continuou na sua tresloucada ação, o que configura a culpa consciente;

g) considerando que a causa do evento decorreu do desrespeito do acusado Edmundo ao mais elementar dever de cuidado objetivo na condução do automóvel, tendo em vista que desenvolvia velocidade excessiva e incompatível com o local do acidente. A velocidade excessiva está comprovada pelos danos materiais causados nos dois automóveis, sendo que o Fiat conduzido pela vítima fatal Carlos Frederico restou totalmente destroçado pela força do impacto, como espelham as fotos de fls. 178⁄189, que instruem o laudo de local de acidente de tráfego e que demonstram, de forma inequívoca, que o acusado imprimia, em verdade, velocidade muito superior àquela por ele revelada em seu interrogatório. A incompatibilidade da velocidade com o local está patenteada pelo confronto da versão trazida aos autos pelo próprio réu Edmundo com o ofício da CET -RIO, de fls. 158⁄159, que informa que a velocidade máxima permitida na Avenida Borges de Medeiros era, na época dos fatos, de 60 quilometros horários;

h) considerando que o agir do acusado Edmundo provocou gravíssimas e irreparáveis conseqüências, especialmente para as três vítimas que tiveram a vida ceifada prematuramente;

i) considerando que os delitos de homicídios culposos, especialmente considerados, resultaram em sofrimento inesperado e indevido aos familiares das três vítimas fatais;

j) considerando que o automóvel, nas mãos irresponsáveis do acusado, travestiu-se em potente arma destruidora, causando danos de elevadíssima monta, morte de três pessoas e ferimentos em outras três;

k) considerando que o condutor do veículo Fiat – a vítima fatal Carlos Frederico Brittes Tinoco – em nada contribuiu para o evento e suas conseqüências, eis que, segundo as provas dos autos, trafegava ele normalmente com o carro;

l) considerando que, embora venha a ser aplicada a pena de um dos homicídios culposos no máximo legal, ainda assim é ela insuficiente e incompatível com o imprudente agir do acusado Edmundo, isto graças à frágil legislação penal brasileira em vigor na data dos fatos;

m) considerando que, mesmo a aplicação do aumento máximo pelo concurso formal de crimes, é ele também insuficiente, considerados os outros dois homicídios culposos e as três lesões corporais culposas, pelos quais também responde o acusado Edmundo, que, se houvesse cometido tais delitos em países outros (Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Alemanha, etc), amargaria, por certo, condenação não inferior a vinte anos de prisão, dada a seriedade e severidade com que neles são tratados os delitos de trânsito;

n) considerando que a pena-base (no caso a máxima) deve ser estabelecida objetivando a eficiente repressão do delito (o que é exigido na hipótese da presente ação penal), não existindo no Código Penal qualquer disposição que condicione ou imponha a aplicação de pena mínima ao agente, ainda que tecnicamente primário, e;

o) considerando a frieza e a insensibilidade do acusado Edmundo e de seu amigo Marckson (vulgo Marcão), os quais chegaram à vileza de engendrar, no calor dos tristes e lamentáveis acontecimentos, versão de que quem estava dirigindo o Cherokee era o segundo (Marcão), isto, evidentemente, com finalidade exclusiva e egoística de livrar o primeiro (Edmundo) de escândalo policial e de suas responsabilidades criminais e cíveis, o que causa repugnância até mesmo em pessoa de poucas luzes. Tal fato está claramente demonstrado nos autos, como se verifica do Registro de Ocorrência (fls. 04), do Boletim de Registro de Acidentes de Trânsito (fls. 05⁄06), das declarações do policial Paulo Roberto Sodré (fls. 37⁄37v), da cópia do registro do Plantão da 14ª Delegacia Policial no Hospital Miguel Couto (fls. 38⁄39) e das seguras declarações das vítimas Débora e Roberta e das do policial militar Ubirajara Vital Leão (fls. 806⁄807);

fixo, a pena-base privativa de liberdade, relativa ao homicídio culposo referente à vítima Joana Maria Martins Couto, que viajava no carro do réu Edmundo, em seu máximo legal, que é de 3 (três) anos de detenção, que aumento da metade para 4 (quatro) anos e seis meses de detenção, isto em razão do concurso formal de crimes (dois delitos de homicídios culposos, referentes às vítimas Alessandra Cristini Pericier Perrota e Carlos Frederico Brites Tinoco Pontes, e três delitos de lesões corporais culposas, correspondentes às vítimas Roberta Rodrigues de Barros Campos, Débora Ferreira da Silva e Natasha Marinho Ketzer), que torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição” (fls. 1063⁄1065).

3. Em 05.10.1999, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro dá parcial provimento à apelação de réu a fim de “excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios aos advogados assistentes da acusação”. A pena privativa de liberdade e o regime fixado são mantidos (Processo n. 1999. 050.00967);

4. Em 17.05.2000, os recursos extraordinário e especial interpostos pela defesa são inadmitidos pelo 3º Vice-Presidente do TJRJ. Seguem-se agravos de instrumento para o STF (Processo n. 2000.189.00010) e para o STJ (Processo n. 2000.190.00029). O primeiro permanece na Vice-Presidência – provavelmente aguardando o desfecho do julgamento do segundo;

5. Em 24.06.2003, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, “não conheceu do recurso especial”, isto é, ratificou a condenação, nos termos do julgamento do Tribunal de Justiça. O acórdão foi publicado em 19.12.2003 (RESp 302.636/RJ);

6. Em 01.06.2004, a Turma rejeitou embargos declaratórios opostos pela defesa. O acórdão foi publicado em 08.08.2005;

7. Em 21.06.2007, o relator indeferiu liminarmente os embargos de divergência. A decisão monocrática foi publicada em 25.06.2007;

8. Em 16.08.2007, o relator negou seguimento liminarmente aos embargos declaratórios, considerando-os manifestamente improcedentes. Decisão monocrática publicada em 22.08.2007;

9. Foi então interposto agravo regimental, pendente de julgamento.

III. PRESCRIÇÃO

De acordo com o CP 119, no caso de concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre “a pena” de cada um deles, isoladamente. Isso significa que os acréscimos decorrentes do concurso formal (CP 70) e da continuidade delitiva (CP 71) deverão ser desconsiderados para efeito de cálculo, por exemplo, da ocorrência de prescrição. Daí ser crucial que a sentença estabeleça a pena aplicável a cada um dos delitos e só depois, em se tratando de crime formal, faça recair sobre a mais grave, ou sobre uma delas – caso iguais -, a causa de aumento de 1/6 a metade.

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Se se imputaram ao réu 2 homicídios culposos e 3 lesões corporais culposas, cinco sanções deveriam ter sido fixadas, percorrendo-se todo o iter do Código (CP 59, 68, entre outros), de modo a possibilitar a exata verificação da prescrição da pretensão punitiva – ou executória. No caso em apreço, essa diretriz não foi observada (3). Só foi fixada a pena para um dos homicídios: 3 anos de detenção.

Depois do trânsito em julgado para a acusação, a prescrição é regulada pela pena em concreto (CP 110 § 1º) e pode levar em conta data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa (CP 110 § 2º: prescrição retroativa). O prazo prescricional começa a correr do dia em que o fato se consuma (CP 111, I), e só se interrompe, recomeçando a fluir (CP 117 § 2º), com o recebimento da denúncia (CP 117 I) e a prolação de sentença ou acórdão condenatório (CP 117 II) (4). Só haverá interrupção em grau recursal, se o Tribunal elevar a pena ou acolher a pretensão no tocante a crime a cujo respeito tiver havido absolvição (5).

Tratando-se de pena de 3 anos, a pretensão será fulminada em 8 anos (CP 109 IV). Como a consumação do crime de homicídio se deu em 02.12.1995, a denúncia foi recebida em 15.01.1996 e a sentença condenatória proferida em 05.03.1998, não se pode falar em prescrição. O problema é que essa sentença condenatória foi o último marco interruptivo (6), donde se constata que a pretensão punitiva com relação ao homicídio está extinta desde março de 2006. Visto que as penas (não declaradas) concernentes aos outros crimes só podem ser menores ou iguais a essa, chega-se à conclusão de que o réu está livre de qualquer tipo de punição nos autos desse processos. Nem as custas deverá pagar.

IV. RÉQUIEM

Deu na edição on line do jornal Folha de São Paulo, de 22.09.2009:

O ex-jogador de futebol Edmundo se filiou nesta terça-feira ao PP do Rio de Janeiro. A filiação foi confirmada pelo presidente nacional do partido, senador Francisco Dornelles (RJ). A expectativa é que o ex-jogador se candidate a deputado estadual.

Uma das principais torcidas do Rio de Janeiro ficou eufórica com a notícia. Com o incondicional apoio de fãs fanáticos e de parcela da imprensa esportiva, dá-se como certo que Edmundo conquistará uma vaga na Assembleia Legislativa.

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NOTAS:

1. Notícia extraída da edição eletrônica da Isto É Gente.

2. De acordo com o que conta do voto do Min. Vicente Leal, relator do RESp 302.636. Clique aqui para ler relatório e voto dos Ministros.

3. Os Juízes não seguem essa técnica, que é mais trabalhosa – sem dúvida.

4. É irrelevante determinar se o acórdão que ratifica sentença condenatória tem eficácia igualmente condenatória ou declaratória negativa, pois a Lei n. 11.596/07 é bem posterior à data dos fatos e, segundo jurisprudência consolidada no Brasil, normas que modifiquem a disciplina da prescrição têm natureza material, não podendo retroagir para prejudicar o agente.

5. Cf. Prescrição antes da Lei n. 11.596/07.

6. A menos que se faça valer a Lei n. 11.596/07 retroativamente para reconhecer aos acórdãos do TJ e do STJ a autoridade de manter íntegra a pretensão punitiva.

Elementos típicos do estelionato previdenciário – I

Apreendido em seu substrato material, dizia HUNGRIA que o estelionato é o crime patrimonial mediante fraude.

“Ao invés da clandestinidade, da violência física ou da ameaça intimidativa, o agente emprega o engano ou se serve deste para que a vítima, inadvertidamente, se deixe espoliar. É uma forma evoluída da captação do alheio.”[1]

O legislador do Estado Novo, em boa hora, buscou inspiração no § 263 do StGB, pondo em lugar da péssima redação do art. 338 do Código Penal de 1890, o bem acabado texto do art. 171 do CP de 1940.

O tipo objetivo do CP 171 consiste em “obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. Numa visão analítica, desintegra-se em quatro características típicas nucleares:

1) o engano ou logro, por meio de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento;

2) a indução ou manutenção da vítima em erro;

3) a obtenção de vantagem ilícita pelo autor;

4) a lesão patrimonial em prejuízo alheio[2].

O emprego do artifício exige certo aparato, consistindo numa “encenação material” ou mise en scène[3]. Ardil são expedientes insidiosos ou astutos, como a trama sentimental ou lógica e o estratagema astucioso[4]. Como a enumeração é exemplificativa, a mentira, o silêncio contrário ao dever e a reticência de má-fé, também são tidos como meios fraudulentos[5]. O erro deve preexistir à obtenção da vantagem, pois é ele quem vicia e induz – ou mantém viciada – a motivação do logrado[6]. A vantagem ilícita auferida deve corresponder ao dano patrimonial.

Trata-se de tipo misto alternativo, isto é, um tipo “em que o legislador incrimina da mesma forma, alternativamente, hipóteses diversas do mesmo fato, todas atingindo o mesmo bem ou interesse, a todas atribuindo o mesmo desvalor” [7]. A alternatividade se dá não só em relação ao modo da conduta (induzir ou manter em erro), como também em relação ao meio utilizado (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento). Segue-se que a realização de múltiplas condutas ou de uma mesma conduta várias vezes num mesmo contexto factual e com ofensa ao mesmo bem jurídico (Rechtsgut) penalmente tutelado não permite a repetida incidência da pena. Mas sem dúvida ocasiona um incremento no conteúdo de injusto (Unrechtsgehalt) repercutindo necessariamente na dosimetria da pena. O antefato (ante factum) ou pós-fato (post factum) não é jurídico-penalmente desprovido de significação, pois deve ser levado em conta na aplicação da pena[8].

O tipo tem natureza material. Consuma-se apenas com a produção do resultado, isto é, com a “efetiva obtenção da vantagem ilícita, correspondente à lesão patrimonial de outrem”[9]. No caso de vantagens obtidas pouco a pouco ou em cadeia, a consumação se prorroga no tempo, imprimindo ao tipo a marca da permanência.

O tipo subjetivo (der subjektive Tatbestand) reclama, em primeiro lugar, o dolo no tocante a “todas as quatro características típicas e também ao nexo de causalidade entre elas”[10]. “O autor precisa ainda saber e querer causar um prejuízo patrimonial”[11]. Mas o conteúdo do tipo, encarado em sua dimensão subjetiva, não se contenta nem se esgota unicamente no dolo, reclamando um elemento subjetivo especial, que “ao lado do dolo, como aquele momento geral subjetivo-pessoal que traz e configura a ação como acontecer finalisticamente dirigido”, tinge “num certo sentido o conteúdo ético-social da ação”[12]. Esse aspecto anímico ou propósito (Absicht) repousa no desejo de alcançar o proveito patrimonial ilícito para si ou para outrem em detrimento do patrimônio de um terceiro[13].

Reza o §3^o que a pena será aumentada, “se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”. O legislador atende aqui à maior intensidade do desvalor do resultado, já que o patrimônio vulnerado pertence à coletividade e é em seu benefício gerido.

“Fundamenta a agravação da pena, em tais casos, o fato de ser o dano sofrido por entidade de serviço público, em torno da qual gravita o interesse da coletividade”[14].

O INSS tem natureza jurídica autárquica, o que faz projetar no raio de alcance da causa de aumento o logro que lhe afete o patrimônio, contanto que o dolo do agente alcance essa circunstância[15].

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[1] E arremata com o que não lhe parecia uma conclusão tão sombria: “nos tempos modernos, a fraude constitui o cunho predominante dos crimes contra o patrimônio.” (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. VII. 3^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 164).

[2] Cf. Hans WELZEL. Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969. p. 368; HUNGRIA, op. cit., p. 202; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal — A Nova Parte Geral. 4^a Edição [revista e atualizada por Fernando FRAGOSO]. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 274.

[3] HUNGRIA, op. cit., p. 202; FRAGOSO, op. cit. 275.

[4] HUNGRIA, op. cit., p. 202; FRAGOSO, op. cit. 275.

[5] HUNGRIA, op. cit., p. 204/5; FRAGOSO, op. cit., 275.

[6] WELZEL, op. cit. p. 370; FRAGOSO, op. cit., 275.

[7] FRAGOSO, op. cit., p. 158.

[8] WELZEL, op. cit., p. 235.

[9] HUNGRIA, op. cit., p. 227; FRAGOSO, op. cit., 275.

[10] WELZEL, op. cit., p. 376: „Vorsatz hinsichtlich a) aller vier objektiven Tatbestandsmerkmale, auch des Kausalzusammenhanges zwischen ihnen“.

[11] Id., ibid., loc. cit: “der Täter muss also auch wissen und wollen, dass er einen Vermögensschaden herbeiführt“.

[12] Id., ibid., p. 77.

[13] Id., ibid., p. 376.

[14] FRAGOSO, op. cit.,  289.

[15] STJ 24: “aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3. do art. 171 do Código Penal”.

Estelionato previdenciário e a tese da consumação permanente: aportes argumentativos

Os trechos abaixo pertencem à fundamentação que utilizo para afastar a preliminar de mérito da prescrição usualmente arguída pela defesa de segurados acusados de estelionato previdenciário. A razão é simples: como o INSS demora anos para detectar a fraude, quase sempre entre a data de implantação do benefício e o recebimento da denúncia medeia um prazo expressivo, que pode ultrapassar uma década. Daí a luta para tentar fulminar o processo criminal.

Não se trata de uma exposição detalhada, e sim de uma tomada de posição que busca respaldo no direito comparado. Foram utilizadas traduções – embora eu tenha os volumes originais de Roxin e Zifp/Gössel – simplesmente devido à comodidade (as tradução são caprichadas e respeitam as peculiaridades de cada idioma, diferentemente dos trabalhos toscos e irritantes que se têm visto no mercado editorial brasileiro).

Uma última observação é pertinente: assume-se aqui a premissa de que essa espécie de estelionato se traduz e corresponde à indução em erro. Esse ponto não será desenvolvido aqui, já que reivindica espaço próprio.

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A modalidade induzir em erro geralmente implica consumação instantânea, isto é, a ação realiza o tipo, que logo se consuma. Mas pode projetar uma silhueta permanente, caso o aproveitamento do engano surta benefícios ao estelionatário em prejuízo alheio ao longo do tempo. O estado de ilicitude inaugurado com o empreendimento da ação se estende e perdura, irradiando seus efeitos até a cessação da colheita de vantagens pelo agente. A consumação ipso facto se renova e perpetua nesse período, como fogo cujas chamas febris estão condenadas a agitar-se até que a fonte de combustível pare de alimentá-las. Dão mérito a essa conclusão, ROXIN, GÖSSEL e JESCHECK, respectivamente:

Delitos permanentes são aqueles fatos nos quais o delito não está concluído com a realização do tipo, mas que se mantém pela vontade delitiva do autor tanto tempo quanto subsiste o estado antijurídico criado por ele. Por exemplo, um delito permanente é a invasão de domicílio (§ 123): com a intromissão do autor já se dá um fato consumado, mas dura tanto tempo quanto o sujeito se mantém dentro do âmbito protegido. O mesmo ocorre na detenção ilegal (§ 239), que segue sendo atual até que o autor ponha em liberdade a vítima e esta é liberada, ou na condução em estado de embriaguez (§ 316), que já é punível como delito consumado com o começo da viajem, embora não se conclua enquanto dure a condução debaixo de influência de bebidas. Os delitos permanentes são em sua maioria delitos de mera atividade, mas também podem ser delitos de resultado em caso que um determinado resultado constantemente volte a realizar-se de novo ao manter-se o estado antijurídico; assim por exemplo a sentença BGHSt 22, 67 (71) qualificou a colocação em perigo da segurança do tráfico viária do § 315 c I, n. 1a, como delito permanente se o resultado típico de perigo se repete constantemente pela condução em estado de incapacidade para conduzir^[1].

Isto é, em primeiro lugar, o caso de todos os delitos permanentes, cujo tipo é consumado com a produção inicial de um determinado estado, mas que ademais realizam o tipo durante todo o período de subsistência de tal estado, como no caso do § 239 (…)^[2].

Nos delitos permanentes a manutenção do estado antijurídico criado pela ação punível depende da vontade do autor, de modo que, de certa maneira, o fato se renova constantemente (v.g. a detenção ilegal, §239; a colocação em perigo do tráfego viário pelo consumo de bebidas alcoólicas e outras substâncias, segundo o § 315c I, número 1ª; cf. BGH 22, 67 [71]; e a condução em estado de embriaguez, conforme o § 316, cf. BGH VRS 48, 354)^[3].

Desse pano de fundo decorrem duas implicações radicalmente substanciais. Primeira: não se instaura o elo da continuidade delitiva entre as sucessivas percepções de proveito ilícito patrimonial decorrentes do mesmo erro fundamental; há sim atos parciais consumativos integrantes de uma mesma conduta, que vulneram repetidamente o mesmo bem jurídico, agravando e intensificando o conteúdo de injusto do tipo e influindo, ipso facto, na fixação da pena, mas de forma alguma rompendo a unidade de ação (die Handlungseinheit) em sentido jurídico. Segunda: o prazo prescricional só fluirá a partir do encerramento do último ato parcial, ou seja, da cessação da percepção do benefício. Isso é de uma evidência tão meridiana, que causou estranheza e espanto o aparecimento de uma linha discrepante na jurisprudência, segundo a qual a consumação coincidiria com a realização da conduta, sem propagar-se cronologicamente. Essa tese, que não só peca por confundir e embaralhar os conceitos acima expostos – revelando-se órfã de autoridade científica –, consegue a proeza de a um só tempo contrapor-se à doutrina mais avançada e à jurisprudência dominante no país e no exterior, isolando-se na solidão das minorias inexpressivas. Segundo JESCHECK “en la estafa de rentas, la prescripción se inicia al pagarse la última renta obtenida subrepticiamente (RG 62, 318 [419])”[4]. “Se o resultado típico consiste numa multiplicidade de eventos, a prescrição não começa antes do término do ultimo”. STREE afirma que:

No denominado estelionato de pensões (Rentenbetrug) o prazo prescricional somente corre a partir da última prestação ilícita, já que essa ainda é um resultado típico no sentido do § 263 [estelionato] (RG 62 418, BGH 27 342, Köln MDR 57, 371, Stuttgart MDR 70, 64)[5].

Idêntica é a posição de CRAMER, segundo o qual:

A prescrição só começa com o início do dano patrimonial, não já com a ação de logro (Täuschungshandlung) (RG 42 173, Blei II 240; compare por todos Otto Lackner-FS 723 ff). (…) Realizando-se o resultado lesivo somente pouco a pouco (erst nach und nach) (exemplos: estelionato de pensões [Rentenbetrug]…)” (…) “então o estelionato atinge seu fim apenas com o ultimo resultado parcial (RG 62 419, BGH 27 342 com aprovação e notas de Brause NJW 78, 2104, Köln MDR 57, 371, Stuttgart MDR 70, 64, § 78a RN 4 (…) [6].

No STF e no STJ, predomina posição afinada com a literatura:

ESTELIONATO QUALIFICADO (CP, ART 171, § 3º). FRAUDE NA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO.

1. Cuidando-se de estelionato qualificado – fraude contra o INPS – que visou o recebimento de benefício previdenciário a terceiro, não há cogitar do crime de certidão ou atestado ideologicamente falso. Quanto à prescrição, dada a natureza permanente da conduta, o prazo começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. Precedente (HC 83.252).

2. HC indeferido.

(STF: HC 83967/SP, rel. Min. ELLEN GRACIE, T2, 17.08.2004, DJ 03.09.2004)

Assim: STF – HC 83252/GO, T2, 28.10.2003, DJ 14.11.2003; STJ – REsp 886.593/SP, 06.03.2007, DJ 30.04.2007 p. 342; REsp 499.177/RS, T6, 07.06.2005, DJ 02.04.2007; REsp 872.862/PE, T5, 06.03.2007, DJ 19.03.2007; RESp 644.271/PE, T5, 21.10.2004, DJ 09.02.2005; REsp 674.117/PE, T5, 07/12/2004, DJ 14.02.2005; HC 35746/RS, T5, 03/08/2004, DJ 06.09.2004; HC 31906/SP, T5, 06/05/2004, DJ 07.06.2004; HC 26601/RS, T5, 22/04/2003, DJ 09.06.2003; REsp 373447/PB, T5, 06/03/2003, DJ 22.04.2003; REsp 106552/SP, T5, 14/05/2002, DJ 10.06.2002; RHC 10052/SP, T5, 03/10/2000, DJ 06.11.2000; REsp 206084/SP, T6, 12/09/2000, DJ 02.10.2000; REsp 179310/SP, T6, 15/12/1998, DJ 01.03.1999.

Tomemos o seguinte exemplo: Tício dá entrada a requerimento de aposentadoria em 01.1995. O benefício é implantado em 05.1995. Em 01.2000, é suspenso por ato da Auditoria interna do INSS. Em 05.2001, é instaurado inquérito policial visando a apurar o crime. Em 05.2004, o MPF oferece denúncia  contra Tìcio, recebida pelo Magistrado em 06.2004. A sentença é proferida em 06.2005. O prazo prescricional começou a fluir do momento em que cessou a permanência (CP 111 III) – isto é, data em que foram cortados os pagamentos (01.2000) –, de modo que a pretensão punitiva permanece de pé, pois se passou pouco mais de 4 anos entre o termo a quo e o recebimento da denúncia e 1 ano entre essa decisão – que interrompeu a fluência (CP 117 I) – e a prolação da sentença. A teor do CP 109 III, o prazo prescricional é de 12 anos – à vista do pólo máximo de 5 anos majorado em 1/3, resultando em 6 anos e 8 meses (CP 171 §3^o).

É sempre bom lembrar que o INSS pode, a qualquer tempo, rever benefícios previdenciários concedidos fraudulentamente. A limitação temporal de 5 anos só se aplica àqueles benefícios obtidos de boa-fé, por interpretação equívoca da legislação, erro não proposital no cálculo do tempo de contribuição, etc.

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NOTAS:

[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Tradução da 2^a edição em alemão e notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.

[2] MAURACH, Reinhart [fundador] & GÖSSEL, Karl Heinz & ZIPF, Heinz [reelaboradores]. Derecho Penal – parte general, vol. 2. Tradução da 7ª Edição alemã, por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, p. 14 – observação de GÖSSEL.

[3] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal — Parte General. Tradução de José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares Editorial, 1993, p. 237.

[4] Op. cit., p. 824.

[5] SCHÖNKE, Adolf [fundador – 1ª a 6ª Edições] & SCHRÖDER, Horst [continuador – 7ª a 17ª Edições]. Strafgesetzbuch Kommentar. 25ª Edição reelaborada por LENCKNER, Theodor & ESER, Albin & CRAMER, Peter & STREE, Walter. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1997, p. 925.

[6] Op. cit., p. 1.879.

Assessores do Senado e peculato desvio: precedente do STF

A edição on line do jornal O Globo publicou ontem (20.06.09) a seguinte notícia:

RIO – Com a imagem já desgasta pela revelação de que atos secretos foram usados para distribuir benefícios , o Senado foi alvo de novas denúncias de mau uso do dinheiro público neste sábado. O colunista Ricardo Noblat revelou que a senadora Serys Slhessarenko (PT-MT) abriga em seu gabinete uma funcionária que mora há quase dois anos nos Estados Unidos, recebendo um salário de R$12 mil, mais horas extras.

De acordo com o Blog do Noblat, a servidora Solange Amorelli foi contratada no Senado em 1988, mas casou-se mais tarde com um diretor do Banco Mundial e se mudou para Bethesda, cidade satélite de Washington. A senadora, após negar que Solange more nos Estados Unidos, divulgou nota informando que encaminharia o caso para o departamento de Recursos Humanos do Senado .

Também neste sábado, reportagem do jornal “Estado de S. Paulo” mostra que o Senado também paga o salário, em torno de R$ 12 mil, do mordomo da casa da ex-senadora e atual governadora do Maranhão , Roseana Sarney (PMDB). Amaury de Jesus Machado, de 51 anos, foi admitido na casa em 2003, mas trabalha na residência de Roseana em Brasília exercendo atividades variadas. A senadora ainda não se pronunciou sobre o caso.

Com as novas denúncias, o presidente do Senado, José Sarney (PMDB-AP), se vê em situação ainda mais complicada. Após ter ido à tribuna da Casa para se defender de nomeações de parentes seus para gabinetes da Casa, Sarney convocou entrevista coletiva na sexta-feira. Ele anunciou a criação de uma comissão de sindicância acompanhada pela Procuradoria Geral da República e pelo Tribunal de Contas da União para investigar os atos secretos.

Há alguns meses, o Supremo Tribunal Federal recebeu por maioria denúncia em face de Deputado Federal que teria contratado assessora parlamentar para prestar-lhe serviços particulares (Inq. 1.926). À ocasião, escrevi (1):

É uma discussão atual e bastante atraente do ponto de vista jurídico: Parlamentar que nomeia assessor pessoa que lhe presta serviços de caráter privado, como empregado doméstico ou funcionário de empresa, realiza o tipo do peculato (CP 312)? Haveria nesse emprego impróprio da mão-de-obra pública um peculato-desvio? Ou a irregularidade se restringiria ao âmbito do ilícito administrativo, escapando à esfera criminal?

Recentemente, o Supremo recebeu denúncia contra o Deputado Federal que demitiu funcionária de sua empresa e a recontratou como assessora parlamentar para que continuasse a lhe prestar os mesmos serviços em caráter privado, só que agora remunerada pelos cofres públicos. A decisão do STF não foi unânime. Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello rejeitaram a denúncia, sustentando que mão-de-obra pública em caso algum se prestaria a figurar como objeto material do tipo. O Min. César Peluso, cujo voto foi sem dúvida o mais completo, não aderiu à  tese de uma incondicional e invariável tipicidade em constelações dessa espécie, mas considerou que, no caso concreto, teria havido simulação de demissão com a finalidade de transferir para o Congresso Nacional a retribuição pecuniária da relação empregatícia. E nessa transferência residiria o desvio.

À primeira vista – e sempre hipoteticamente falando -, podemos especular que as situações descritas nesse e naqueles casos estão muito próximas e aparentam identificar-se nos extremos jurídicos: em todas teria havido um possível desvio da mão de obra (2), cujo emprego não atenderia à finalidade apropriada. A confirmar-se essa impressão inicial, após ampla e exaustiva apuração, o leitor terá diante de si as seguintes indagações:

1) o Ministério Público Federal irá denunciar a Governadora do Maranhão e a Senadora, tal como fez com o Deputado Federal?

2) STJ e STF irão receber as denúncias ou, numa dessas inesperadas e já tão frequentes reviravoltas da jurisprudência, a utilização indevida de servidores deixará de ser encarada como manifestação típica do peculato desvio?

Obviamente, o interesse em torno da apuração não pertence apenas à comunidade jurídica, mas à sociedade como um todo, uma vez que envolve questões concernentes à idoneidade e à transparência dos gastos públicos. Mas é inegável que para nós o assunto adquire, além da relevância social, uma densidade técnica fluida e invisível aos olhos do leigo. A verdade é amarga e cruel: não são nem nunca foram a prisão do psicopata filho do padeiro ou o assassinato da prostituta de rua que fizeram nosso Direito evoluir. Foi a ruidosa e indesejável ameaça às classes imunizadas – banqueiros, políticos, burocratas, grandes empreendedores, etc – que permitiu o avanço da tímida política de implementação de direitos humanos para todos  e alimentou a incomparável doutrina do “garantismo à brasileira”, com desenvolvimentos teóricos altamente duvidosos e invocação inflamada de teorias fora de uso ou banidas de seus países.

Vamos ver no que vai dar.

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NOTAS:

1. Cf. Uso de Assessor Parlamentar para atividades privadas constitui peculato desvio – com transcrição da ementa do acórdão do STF e comentários.

2. Confesso minha dificuldade em inserir na moldura do peculato essa pitoresca e insólita modalidade de uso indevido de recursos públicos, embora me pareça razoavelmente simples enquadrá-la como ato de improbidade administrativa. Cf. o artigo acima.

Estelionato previdenciário: tipo de consumação pemanente ou instantânea

Sabe-se que hoje a única coisa estável na jurisprudência do STF é a instabilidade – e a cada mudança, biblioteca inteiras correm o risco de tornar-se peças de museu. Um sinal de imaturidade institucional que tende a enfraquecer à medida que a competência da Corte seja reduzida às dimensões apropriadas, à semelhança do que vigora com relação à Suprema Corte americana e ao Bundesverfassungsgericht alemão, e o processo seletivo dos seus membros adquira densidade tangível e maior grau de legitimidade material – participação mais intensa do Parlamento, da Magistratura e dos organismos sociais, por meio de debates e inquirições abertas.

Exemplo dessa incômoda gangorra: depois de longos anos afirmando que a consumação do tipo do estelionato se estende e permanece viva até a percepção da última parcela indevida, a 2ª Turma, em dissidência inesperada, passou a enxergar no chamado estelionato previdenciário (CP 171 caput c/c § 3º) um tipo de consumação instantânea, tal como o tipo do homicídio ou do estupro.  Esse ponto de vista se apoia na visão isolada de alguns poucos doutrinadores nacionais – já tivemos dias mais promissores – e reflete uma profunda incompreensão da engenharia estrutural do tipo.

Uma das últimas edições do DJE trouxe decisão monocrática do Min. Marco Aurélio em habeas corpus. Foi uma grata surpresa observar que o Ministro, mantendo-se fiel  em termos à linha da 1ª Turma, não só indeferiu a liminar como também expressou repúdio à adoção indiscriminada da tese da instantaneidade, que só valeria com relação à conduta de outros que não o receptor das prestações. Uma reviravolta no julgamento colegiado parece improvável.

HABEAS CORPUS 99.112-2 (402)

PROCED. :AMAZONAS

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

[...]~DECISÃO

PRESCRIÇÃO – CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES VERSUS CRIME PERMANENTE – PREVIDÊNCIA SOCIAL – BENEFÍCIO – DISTINÇÕES – HABEAS CORPUS – LIMINAR – INADEQUAÇÃO.

1.A Assessoria assim retratou as balizas desta impetração:

O paciente foi condenado à pena de um ano e quatro meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de dez dias-multa, como incurso no artigo 171, § 3º, do Código Penal – estelionato contra a Previdência Social:

teria ele apresentado, ao Instituto Nacional do Seguro Social, documento comprobatório de vínculo empregatício com as empresas Comercial Jeans Ltda. e Itamazon Ind. Com. Imp. Ltda., para fins de aposentadoria por tempo de contribuição (folha 11 do apenso).

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (folha 92 do apenso).

A defesa interpôs apelação sustentando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a decisão. O recurso especial apresentado contra o referido acórdão não foi admitido (folhas 80 e 81 do apenso).

Formalizado agravo de instrumento no Superior Tribunal de Justiça – de nº 975.339 -, a Ministra Laurita Vaz o desproveu, assentando a inocorrência da prescrição. Sua Excelência entendeu que, por se cuidar de crime permanente, o início da contagem do lapso prescricional dá-se no dia em que cessa a permanência, consoante o disposto no artigo 111, inciso III, do Código Penal. No caso em exame, a contagem do prazo teve início no dia 4 de janeiro de 2000, data da última parcela dos benefícios previdenciários

indevidamente obtidos. Assim, considerando esse marco e a data em que recebida a denúncia – 7 de dezembro de 2001 –, não se verificou o transcurso do prazo de 4 anos. Refutou, portanto, a tese da defesa no sentido de ser tida como marco inicial da contagem da prescrição a data da prática do ato fraudulento – 30 de junho de 1997 (folha 92 a 94).

Interpôs-se agravo regimental, no qual reafirmada a ocorrência do lapso prescricional, na modalidade retroativa, pois, nos termos de precedentes do Supremo, o tipo previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal encerraria crime instantâneo de efeitos permanentes. Logo, se o crime se consumou no dia 30 de junho de 1997, a denúncia sendo recebida em 7 de dezembro de 2001 e a sentença condenatória – estabelecendo a pena em um ano e quatro meses – proferida em 15 de fevereiro de 2005, haveria o

transcurso de mais de quatro anos entre os marcos interruptivos. Daí a extinção da punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa (folha 97 a 102 do apenso). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental (folha 107 a 112 do apenso).

Nesta impetração, voltada contra esse ato, a Defensoria Pública da União, após discorrer sobre os fatos que deram ensejo à ação penal, reitera a tese da extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em conta a data da consumação do delito e a do recebimento da denúncia, com base na premissa de tratar-se de crime instantâneo de efeitos  permanentes.

Pede o deferimento de medida liminar, para suspender a execução da pena imposta ao paciente, até o julgamento definitivo do habeas. No mérito, pleiteia a concessão da ordem, declarando-se extinta a punibilidade pela prescrição retroativa.

2.Observem a variedade de situações. Mostra-se impossível confundir o crime instantâneo de efeito permanente com a prática delituosa que se projeta no tempo.

Na espécie, o paciente, beneficiário do resultado do crime, foi condenado por estelionato. Ora, a tipologia definida no artigo 171 do Código Penal indica que, enquanto se mantém outrem em erro, mediante artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento, há a prática criminosa. Uma coisa é terceiro vir a implementar fraude para uma pessoa diferente lograr o benefício.

Em relação a ele, considerada a fraude, considerada a participação delimitada no tempo, configura-se crime instantâneo de resultados permanentes. Algo diverso é a atuação do próprio beneficiário do resultado do delito. Nessa hipótese, ante o tipo do artigo 171 do Código Penal, o caso concreto revela crime permanente. Vale dizer: enquanto existir a obtenção da vantagem, presentes parcelas sucessivas, o prejudicado fica mantido no erro dosado penalmente. Confiram com o que decidido pelo Tribunal Pleno no julgamento do Habeas Corpus nº 86.467-8/RS, no qual funcionei como relator, com

acórdão publicado no Diário da Justiça de 22 de junho de 2007. Na ementa confeccionada, referi-me aos seguintes precedentes: Habeas Corpus nº 75.053-2/SP, 79.744-0/SP e 84.998-9/RS bem como Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 83.446-9/RS, por mim relatados perante a Segunda Turma― os dois primeiros ― e a Primeira Turma ― os dois últimos ―, cujos acórdãos foram veiculados no Diário da Justiça de 30 de abril de 1998, 12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28 de novembro de 2003, respectivamente.

Ressalto que o Habeas Corpus nº 82.965-1/RN, relatado pelo Ministro Cezar Peluso na Segunda Turma, no qual houve a conclusão sobre a natureza instantânea do crime, considerado o artigo 171, § 3º, do Código Penal, envolveu terceiro que, com o testemunho, viabilizara prática criminosa.

3.Indefiro a liminar.

4.Estando no processo as peças indispensáveis à compreensão da matéria, colham o parecer da Procuradoria Geral da República.

5.Publiquem.

Brasília, 28 de maio de 2009.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

O enquadramento do estelionato previdenciário no rol dos tipos de consumação instântea preocupa enormemente, porque na prática levaria à quase absoluta impunidade de servidores e segurados golpistas, graças à prescrição da pretensão punitiva, encorajando mais e mais a já promissora e inabalável indústria de fraudes que vampiriza com entusiasmo febril cofres e verbas do INSS – de onde deveria sair o dinheiro para honrar condignamente os benefícios de quem realmente contribuiu - e tornando ociosa qualquer iniciativa dos órgãos de persecução para coibir os golpes. O único castigo para o funcionário ímprobo será a perda do cargo e, possivelmente, uma condenação na esfera cível. E só. Para o segurado, nada. Nada, mesmo. É um crime sem punição ou, em outras palavras, o crime perfeito que pode ser praticado à luz do dia, sem medo.

À semelhança da desconcertante dúvida que paira sobre a vedação da liberdade provisória a traficantes e autores de crimes hediondos, algum dia o STF terá de decidir qual posição seguir, pois é inaceitável que as Turmas de uma mesma Corte, de apenas 11 juízes, divirjam entre si a respeito de um tema de tal envergadura.  Dependendo do resultado, terá sido decretada de fato a abolitio criminis.

A influência de Roxin na condenação de Fujimori

Paralelamente às já tradicionais e exaustivamente estudadas constelações da autoria mediata (mittelbare Täterschaft), escoradas no conceito de domínio do fato (Tatherrschaft) particularizado no domínio da vontade (die Willensherrschaft) – uma delas sujeita à invariável incerteza quanto à delimitação de seu alcance frente à instigação (Anstiftung) (1) -, Roxin propôs em Autoria e Domínio do Fato (Täterschaft und Tatherrschaft, 1963) a inclusão de uma nova e radicalmente díspare modalidade cujo centro de gravidade repousaria na subordinação do autor direto a uma estrutura organizada de Poder fortemente hierarquizada (Organisationshierarchie). Tratar-se-ia de um domínio organizacional do fato (Organisationsherrschaft), revelado tanto pela subordinação funcional quanto pela fungibilidade do executor, e  constatável não só no interior das organizações criminosas do tipo mafioso – aí incluídas, por aproximação, os “comandos” e “facções” do tráfico de drogas brasileiro -, mas também nas frias e distantes engrenagens burocráticas dos Estados nacionais – ex: crimes de guerra, assassinatos ordenados por regimes ditatoriais, etc.

Não cabe descer a minúcias – haverá um artigo especificamente sobre os aspectos mais relevantes do tema. Mas é indispensável frisar que, apesar do inegável mérito de conferir apropriado destaque à obscura e esquecida figura do “autor” ou “assassino de escrivaninha” (Schreibtischtäter) -, não houve adesão incondicional à proposta de Roxin, que permanece no fogo cruzado (Kreuzfeuer) do debate científico. De fato, em qualquer avaliação criteriosa que se pretenda realizar objeções de peso à  teoria de Roxin deverão ser atentamente consideradas:

α) não seria um paradoxo assumir um domínio da vontade do “homem de trás” (Hintermann) sobre um instrumento responsável e culpável – “homem da frente” (Vordermann) -, quando já é altamente duvidosa a existência da autoria mediata no tocante ao agente que atua sem culpabilidade?

β) essa “influência” filtrada e diluída da vontade de um agente sobre o outro não se deixaria encaixar melhor nos extremos da instigação – dada a ausência de certeza quanto à eficácia da determinação – ou da coautoria (Mittäterschaft), como propõe Jakobs – à vista do compartilhamento “igualitário” do domínio do fato?

γ) guardaria coerência e harmonia com o sistema uma modalidade de autoria mediata cuja aceitação não implicasse a exclusão automática da responsabilidade do instrumento “doloso”?

Um importante passo rumo à aplicação prática da Organisationsherrschaft foi dado pela Sala Penal da Corte Suprema do Peru, no julgamento do ex-Presidente Alberto Fujimori. Na longa e detalhada sentença condenatória, cuja consistência vem colhendo numerosos e insuspeitos elogios, o Tribunal expõe brevemente a teoria e a ajusta à  minuciosa descrição factual do caso.

Membros da Sala Penal Especial da Corte Suprema responsáveis pela condenação de Alberto Fujimori: Victor Prado Saldarriaga, César San Martín Castro e Hugo Príncipe Trujillo

Para ter uma breve ideia do rigor que dominou a elaboração da sentença, basta ler o sumário – é, sua primeira parte é ocupada por um índice (2).

Sentencia de la Sala Penal Especial en el Expediente N° AV 19-2001 (acumulado), del siete de abril de 2009. Casos Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE

Fecha publicación

07/04/2009

ÍNDICE

Cuestiones de Hecho

Caratula

Parte I: Antecedentes

Parte II: Fundamentos de hecho

* Capítulo I: Aspectos de la prueba penal

* Capítulo II: La asuncion presidencial de Alberto Fujimori Fujimori y las bases de su regimen

* Capítulo III: El Presidente de la República y el control de terrorismo

* Capítulo IV: Las Fuerzas Armadas y el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori

* Capítulo V: El Servicio de Inteligencia Nacional

* Capítulo VI: La Dirección Nacional de Inteligencia y el Servicio de Inteligencia del Ejército

* Capítulo VII: El Destacamento Especial de Inteligencia Colina

* Capítulo VIII: Las Operaciones Especiales de Inteligencia

* Capítulo IX: Atentado de Barrios Altos

* Capítulo X: Atentado en la Universidad Nacional de Educación – La Cantuta

* Capítulo XI: Secuestro de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen

* Capítulo XII: Secuestro de Samuel Edwar Dyer Ampudia

* Capítulo XIII: Otros delitos del Destacamento Especial de Inteligencia Colina

* Capítulo XIV: Actos posteriores a los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta

* Capítulo XV: La intervención de Alberto Fujimori Fujimori

Parte III

* Capítulo I: Tipificación

* Capítulo II: La autoría mediata por dominio de la voluntad enaparatos de poder organizados

* Capítulo III: Determinación de la pena judicial

* Capítulo IV: Reparación civil

* Capítulo V: Otros efectos de la sentencia

Parte IV Decisión

* Fallo

Seria impossível transcrever o conteúdo integral da sentença neste blog. Assim, reuni os arquivos de texto, adicionei um pequeno vídeo do julgamento – sintomático pelo que evidencia do caráter do réu – e os compactei num arquivo em formato zip. Para baixá-lo, basta premir o atalho abaixo e seguir as instruções:

Baixe o arquivo

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NOTAS:

* O leitor há de perceber que o título é uma construção aproximativa e simbólica – quase um jogo de palavras. Em si mesma, a condenação de Fujimori nada deve a Roxin. A influência do pensamento do autor tedesco se dá sobre a aplicação concreta das regras do concurso de agentes e, quiçá, sobre a dosagem da pena.

1. Trata-se do grupo de casos em que o “instrumento” pratica um injusto inculpável, em razão de erro de proibição, estado de necessidade exculpante ou incapacidade (“imputabilidade”).

2. Pelo que pude observar, a sentença obedece à melhor técnica. E não haveria como não fazê-lo; trata-se possivelmente da decisão mais importante da Corte.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Quatro décadas após vir à luz, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, já não causa comoção nem arrepios. Se em outra época serviu de cavalo de batalha ou referência de modernidade, hoje soa como uma orquestra de truísmos: não há nada nela que não faça parte do saber vulgar e suas propostas mais ousadas foram todas assimiladas, em maior ou menor grau. Essa mudança de patamar se deveu tanto à consolidação teórica entre nós da fundamentalidade dos direitos humanos, fruto do surpreendente e inesperado avanço do constitucionalismo, quanto à renovação e ao arejamento da jurisprudência dos Tribunais – processo sem o qual o avanço doutrinário teria sido em vão.

Ainda assim, a Covenção integra o direito positivo brasileiro (com força de lei ordinária) e seu texto pode e deve ser invocado para embasar decisões e fortalecer pontos de vista adotados no dia a dia forense, aclarando ou adicionando conteúdos à legislação processual penal. Alguns exemplos práticos:

a) invalidade da confissão obtida por meio de coerção (art. 8º 3);

b) nemo tenetur se detegere (em sua real dimensão, e não na visão míope e exagerada da doutrina brasileira) (art. 8º 2g);

c) direito ao duplo grau (art. 8º 2h);

d) primado da publicidade do processo (art. 8º 5);

e) direito a não permanecer preso preventivamente por tempo excessivo (art. 7º 5);

f) possibilidade de adoção de medidas que obriguem o réu a comparecer a juízo (art. 7º 5), donde se extrai que o direito à presença não é propriamente um direito, mas um dever;

g) direito a indenização por condenação decorrente de erro judiciário (art. 10).

Em outras passagens, ao assumir tom programático, o Pacto se revela datado pelas utopias da década de 60. É o que acontece com o art. 5º 6, segundo o qual a finalidade essencial da pena privativa da liberdade consistiria na reforma e na readaptação social do condenado. Se desse mundo caótico de embates e desavenças que é a Criminologia for possível extrair algum ponto de consenso, certamente dirá respeito à absoluta e irreversível esterilidade prática da prevenção especial positiva. De um lado, os estudiosos tradicionais e moderados recorrem hoje ou à doutrina da prevenção geral positiva (ou integradora), reciclagem sofisticada do pensamento de Durkheim, presente na obra de Claus Roxin e Günther Jakobs, ou a alguma das variáveis da diplomática doutrina unitária da pena. De outro, os partidários da autointitulada criminologia crítica, cuja acentuada coloração marxista trai o reducionismo de que é cativa, afirmam o fracasso da “ressocialização”, defendem a substituição de conceitos – ressaltando a necessidade de participação ativa do apenado no processo – e preconizam uma reinserção “apesar da prisão“, e não “por meio dela“.

A prevenção especial positiva como finalidade em si mesma parece reservada à defesa dos criminosos de colarinho branco, que pretende justificar aos olhos da opinião pública e dos Tribunais a nãoaplicação do encarceramento remetendo à baixa periculosidade e ao ajustamento social dos réus. E, é claro, ao STF – foi com base exclusivamente na prevenção especial positiva que se declarou a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime.

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DECRETO No 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992

Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.

O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição, e Considerando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978, na forma do segundo parágrafo de seu art. 74;

Considerando que o Governo brasileiro depositou a carta de adesão a essa convenção em 25 de setembro de 1992; Considerando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) entrou em vigor, para o Brasil, em 25 de setembro de 1992 , de conformidade com o disposto no segundo parágrafo de seu art. 74;

DECRETA:

Art. 1° A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Art. 2° Ao depositar a carta de adesão a esse ato internacional, em 25 de setembro de 1992, o Governo brasileiro fez a seguinte declaração interpretativa: “O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alínea d , não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência expressa do Estado”.

Art. 3° O presente decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 6 de novembro de 1992; 171° da Independência e 104° da República.

ITAMAR FRANCO

Fernando Henrique Cardoso

Publicado no DOU de 9.11.1992

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CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1969)

(PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA)

PREÂMBULO

Os Estados Americanos signatários da presente Convenção,

Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais;

Reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos;

Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional;

Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e

Considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre os direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria;

Convieram no seguinte:

PARTE I – DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS

Capítulo I – ENUMERAÇÃO DOS DEVERES

Artigo 1º – Obrigação de respeitar os direitos

1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Artigo 2º – Dever de adotar disposições de direito interno

Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

Capítulo II – DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

Artigo 3º – Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica

Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Artigo 4º – Direito à vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente.

3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.

4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem a delitos comuns conexos com delitos políticos.

5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez.

6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente.

Artigo 5º – Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.

5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

Artigo 6º – Proibição da escravidão e da servidão

1. Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas.

2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso.

3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo:

a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado;

b) serviço militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo de consciência, qualquer serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele;

c) o serviço exigido em casos de perigo ou de calamidade que ameacem a existência ou o bem-estar da comunidade;

d) o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais.

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.

5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Artigo 8º – Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Artigo 9º – Princípio da legalidade e da retroatividade

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se.

Artigo 10 – Direito à indenização

Toda pessoa tem direito de ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentença transitada em julgado, por erro judiciário.

Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

Artigo 12 – Liberdade de consciência e de religião

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.

2. Ninguém pode ser submetido a medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

4. Os pais e, quando for o caso, os tutores, têm direito a que seus filhos e pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções.

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Artigo 14 – Direito de retificação ou resposta

1. Toda pessoa, atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei.

2. Em nenhum caso a retificação ou a resposta eximirão das outras responsabilidades legais em que se houver incorrido.

3. Para a efetiva proteção da honra e da reputação, toda publicação ou empresa jornalística, cinematográfica, de rádio ou televisão, deve ter uma pessoa responsável, que não seja protegida por imunidades, nem goze de foro especial.

Artigo 15 – Direito de reunião

É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

Artigo 16 – Liberdade de associação

1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza.

2. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

3. O presente artigo não impede a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do exercício do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia.

Artigo 17 – Proteção da família

1. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.

2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-discriminação estabelecido nesta Convenção.

3. O casamento não pode ser celebrado sem o consentimento livre e pleno dos contraentes.

4. Os Estados-partes devem adotar as medidas apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o mesmo e por ocasião de sua dissolução. Em caso de dissolução, serão adotadas as disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos.

5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento, como aos nascidos dentro do casamento.

Artigo 18 – Direito ao nome

Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário.

Artigo 19 – Direitos da criança

Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado.

Artigo 20 – Direito à nacionalidade

1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.

2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra.

3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la.

Artigo 21 – Direito à propriedade privada

1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social.

2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei.

3. Tanto a usura, como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem, devem ser reprimidas pela lei.

Artigo 22 – Direito de circulação e de residência

1. Toda pessoa que se encontre legalmente no território de um Estado tem o direito de nele livremente circular e de nele residir, em conformidade com as disposições legais.

2. Toda pessoa terá o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive de seu próprio país.

3. O exercício dos direitos supracitados não pode ser restringido, senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.

4. O exercício dos direitos reconhecidos no inciso 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público.

5. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional e nem ser privado do direito de nele entrar.

6. O estrangeiro que se encontre legalmente no território de um Estado-parte na presente Convenção só poderá dele ser expulso em decorrência de decisão adotada em conformidade com a lei.

7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções internacionais.

8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.

9. É proibida a expulsão coletiva de estrangeiros.

Artigo 23 – Direitos políticos

1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:

a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;

b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e

c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.

2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Artigo 24 – Igualdade perante a lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Artigo 25 – Proteção judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2. Os Estados-partes comprometem-se:

a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.

Capítulo III – DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo

Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

Capítulo IV – SUSPENSÃO DE GARANTIAS, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO

Artigo 27 – Suspensão de garantias

1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.

2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.

3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos, as disposições cuja aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em que haja dado por terminada tal suspensão.

Artigo 28 – Cláusula federal

1. Quando se tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado-parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial.

2. No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua Constituição e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção.

3. Quando dois ou mais Estados-partes decidirem constituir entre eles uma federação ou outro tipo de associação, diligenciarão no sentido de que o pacto comunitário respectivo contenha as disposições necessárias para que continuem sendo efetivas no novo Estado, assim organizado, as normas da presente Convenção.

Artigo 29 – Normas de interpretação

Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados;

c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo;

d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Artigo 30 – Alcance das restrições

As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos, não podem ser aplicadas senão de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propósito para o qual houverem sido estabelecidas.

Artigo 31 – Reconhecimento de outros direitos

Poderão ser incluídos, no regime de proteção desta Convenção, outros direitos e liberdades que forem reconhecidos de acordo com os processos estabelecidos nos artigo 69 e 70.

Capítulo V – DEVERES DAS PESSOAS

Artigo 32 – Correlação entre deveres e direitos

1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

PARTE II – MEIOS DE PROTEÇÃO

Capítulo VI – ÓRGÃOS COMPETENTES

Artigo 33 – São competentes para conhecer de assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes nesta Convenção:

a) a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a Comissão; e

b) a Corte Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a Corte.

Capítulo VII – COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Seção 1 – Organização

Artigo 34 – A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos.

Artigo 35 – A Comissão representa todos os Membros da Organização dos Estados Americanos.

Artigo 36 – 1. Os membros da Comissão serão eleitos a título pessoal, pela Assembléia Geral da Organização, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos governos dos Estados-membros.

2. Cada um dos referidos governos pode propor até três candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-membro da Organização dos Estados Americanos. Quando for proposta uma lista de três candidatos, pelo menos um deles deverá ser nacional de Estado diferente do proponente.

Artigo 37 – 1. Os membros da Comissão serão eleitos por quatro anos e só poderão ser reeleitos um vez, porém o mandato de três dos membros designados na primeira eleição expirará ao cabo de dois anos. Logo depois da referida eleição, serão determinados por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desses três membros.

2. Não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país.

Artigo 38 – As vagas que ocorrerem na Comissão, que não se devam à expiração normal do mandato, serão preenchidas pelo Conselho Permanente da Organização, de acordo com o que dispuser o Estatuto da Comissão.

Artigo 39 – A Comissão elaborará seu estatuto e submetê-lo-á à aprovação da Assembléia Geral e expedirá seu próprio Regulamento.

Artigo 40 – Os serviços da Secretaria da Comissão devem ser desempenhados pela unidade funcional especializada que faz parte da Secretaria Geral da Organização e deve dispor dos recursos necessários para cumprir as tarefas que lhe forem confiadas pela Comissão.

Seção 2 – Funções

Artigo 41 – A Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições:

a) estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América;

b) formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos;

c) preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções;

d) solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos;

e) atender às consultas que, por meio da Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, lhe formularem os Estados-membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhes solicitarem;

f) atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta Convenção; e

g) apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos.

Artigo 42 – Os Estados-partes devem submeter à Comissão cópia dos relatórios e estudos que, em seus respectivos campos, submetem anualmente às Comissões Executivas do Conselho Interamericano Econômico e Social e do Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura, a fim de que aquela zele para que se promovam os direitos decorrentes das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

Artigo 43 – Os Estados-partes obrigam-se a proporcionar à Comissão as informações que esta lhes solicitar sobre a maneira pela qual seu direito interno assegura a aplicação efetiva de quaisquer disposições desta Convenção.

Seção 3 – Competência

Artigo 44 – Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte.

Artigo 45 – 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção, ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado-parte alegue haver outro Estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção.

2. As comunicações feitas em virtude deste artigo só podem ser admitidas e examinadas se forem apresentadas por um Estado-parte que haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão. A Comissão não admitirá nenhuma comunicação contra um Estado-parte que não haja feito tal declaração.

3. As declarações sobre reconhecimento de competência podem ser feitas para que esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou para casos específicos.

4. As declarações serão depositadas na Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, a qual encaminhará cópia das mesmas aos Estados-membros da referida Organização.

Artigo 46 – Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário:

a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos;

b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva;

c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e

d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.

2. As disposições das alíneas “a” e “b” do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:

a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;

b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e

c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Artigo 47 – A Comissão declarará inadmissível toda petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 quando:

a) não preencher algum dos requisitos estabelecidos no artigo 46;

b) não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos por esta Convenção;

c) pela exposição do próprio peticionário ou do Estado, for manifestamente infundada a petição ou comunicação ou for evidente sua total improcedência; ou

d) for substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional.

Seção 4 – Processo

Artigo 48 – 1. A Comissão, ao receber uma petição ou comunicação na qual se alegue a violação de qualquer dos direitos consagrados nesta Convenção, procederá da seguinte maneira:

a) se reconhecer a admissibilidade da petição ou comunicação, solicitará informações ao Governo do Estado ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e transcreverá as partes pertinentes da petição ou comunicação. As referidas informações devem ser enviadas dentro de um prazo razoável, fixado pela Comissão ao considerar as circunstâncias de cada caso;

b) recebidas as informações, ou transcorrido o prazo fixado sem que sejam elas recebidas, verificará se existem ou subsistem os motivos da petição ou comunicação. No caso de não existirem ou não subsistirem, mandará arquivar o expediente;

c) poderá também declarar a inadmissibilidade ou a improcedência da petição ou comunicação, com base em informação ou prova supervenientes;

d) se o expediente não houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comissão procederá, com conhecimento das partes, a um exame do assunto exposto na petição ou comunicação. Se for necessário e conveniente, a Comissão procederá a uma investigação para cuja eficaz realização solicitará, e os Estados interessados lhe proporcionarão, todas as facilidades necessárias;

e) poderá pedir aos Estados interessados qualquer informação pertinente e receberá, se isso for solicitado, as exposições verbais ou escritas que apresentarem os interessados; e

f) pôr-se-á à disposição das partes interessadas, a fim de chegar a uma solução amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos reconhecidos nesta Convenção.

2. Entretanto, em casos graves e urgentes, pode ser realizada uma investigação, mediante prévio consentimento do Estado em cujo território se alegue houver sido cometida a violação, tão somente com a apresentação de uma petição ou comunicação que reúna todos os requisitos formais de admissibilidade.

Artigo 49 – Se se houver chegado a uma solução amistosa de acordo com as disposições do inciso 1, “f”, do artigo 48, a Comissão redigirá um relatório que será encaminhado ao peticionário e aos Estados-partes nesta Convenção e posteriormente transmitido, para sua publicação, ao Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos. O referido relatório conterá uma breve exposição dos fatos e da solução alcançada. Se qualquer das partes no caso o solicitar, ser-lhe-á proporcionada a mais ampla informação possível.

Artigo 50 – 1. Se não se chegar a uma solução, e dentro do prazo que for fixado pelo Estatuto da Comissão, esta redigirá um relatório no qual exporá os fatos e suas conclusões. Se o relatório não representar, no todo ou em parte, o acordo unânime dos membros da Comissão, qualquer deles poderá agregar ao referido relatório seu voto em separado. Também se agregarão ao relatório as exposições verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos interessados em virtude do inciso 1, “e”, do artigo 48.

2. O relatório será encaminhado aos Estados interessados, aos quais não será facultado publicá-lo.

3. Ao encaminhar o relatório, a Comissão pode formular as proposições e recomendações que julgar adequadas.

Artigo 51 – 1. Se no prazo de três meses, a partir da remessa aos Estados interessados do relatório da Comissão, o assunto não houver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela Comissão ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a Comissão poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, sua opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua consideração.

2. A Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situação examinada.

3. Transcorrido o prazo fixado, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica ou não seu relatório.

Capítulo VIII – CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Seção 1 – Organização

Artigo 52 – 1. A Corte compor-se-á de sete juízes, nacionais dos Estados-membros da Organização, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos.

2. Não deve haver dois juízes da mesma nacionalidade.

Artigo 53 – 1. Os juízes da Corte serão eleitos, em votação secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados-partes na Convenção, na Assembléia Geral da Organização, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos mesmos Estados.

2. Cada um dos Estados-partes pode propor até três candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-membro da Organização dos Estados Americanos. Quando se propuser um lista de três candidatos, pelo menos um deles deverá ser nacional do Estado diferente do proponente.

Artigo 54 – 1. Os juízes da Corte serão eleitos por um período de seis anos e só poderão ser reeleitos uma vez. O mandato de três dos juízes designados na primeira eleição expirará ao cabo de três anos. Imediatamente depois da referida eleição, determinar-se-ão por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desse três juízes.

2. O juiz eleito para substituir outro, cujo mandato não haja expirado, completará o período deste.

3. Os juízes permanecerão em suas funções até o término dos seus mandatos. Entretanto, continuarão funcionando nos casos de que já houverem tomado conhecimento e que se encontrem em fase de sentença e, para tais efeitos, não serão substituídos pelos novos juízes eleitos.

Artigo 55 – 1. O juiz, que for nacional de algum dos Estados-partes em caso submetido à Corte, conservará o seu direito de conhecer do mesmo.

2. Se um dos juízes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos Estados-partes, outro Estado-parte no caso poderá designar uma pessoa de sua escolha para integrar a Corte, na qualidade de juiz ad hoc.

3. Se, dentre os juízes chamados a conhecer do caso, nenhum for da nacionalidade dos Estados-partes, cada um destes poderá designar um juiz ad hoc.

4. O juiz ad hoc deve reunir os requisitos indicados no artigo 52.

5. Se vários Estados-partes na Convenção tiverem o mesmo interesse no caso, serão considerados como uma só parte, para os fins das disposições anteriores. Em caso de dúvida, a Corte decidirá.

Artigo 56 – O quorum para as deliberações da Corte é constituído por cinco juízes.

Artigo 57 – A Comissão comparecerá em todos os casos perante a Corte.

Artigo 58 – 1. A Corte terá sua sede no lugar que for determinado, na Assembléia Geral da Organização, pelos Estados-partes na Convenção, mas poderá realizar reuniões no território de qualquer Estado-membro da Organização dos Estados Americanos em que considerar conveniente, pela maioria dos seus membros e mediante prévia aquiescência do Estado respectivo. Os Estados-partes na Convenção podem, na Assembléia Geral, por dois terços dos seus votos, mudar a sede da Corte.

2. A Corte designará seu Secretário.

3. O Secretário residirá na sede da Corte e deverá assistir às reuniões que ela realizar fora da mesma.

Artigo 59 – A Secretaria da Corte será por esta estabelecida e funcionará sob a direção do Secretário Geral da Organização em tudo o que não for incompatível com a independência da Corte. Seus funcionários serão nomeados pelo Secretário Geral da Organização, em consulta com o Secretário da Corte.

Artigo 60 – A Corte elaborará seu Estatuto e submetê-lo-á à aprovação da Assembléia Geral e expedirá seu Regimento.

Seção 2 – Competência e funções

Artigo 61 – 1. Somente os Estados-partes e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte.

2. Para que a Corte possa conhecer de qualquer caso, é necessário que sejam esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50.

Artigo 62 – 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção.

2. A declaração pode ser feita incondicionalmente, ou sob condição de reciprocidade, por prazo determinado ou para casos específicos. Deverá ser apresentada ao Secretário Geral da Organização, que encaminhará cópias da mesma a outros Estados-membros da Organização e ao Secretário da Corte.

3. A Corte tem competência para conhecer de qualquer caso, relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção, que lhe seja submetido, desde que os Estados-partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência, seja por declaração especial, como prevêem os incisos anteriores, seja por convenção especial.

Artigo 63 – 1. Quando decidir que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente, que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada.

2. Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poderá tomar as medidas provisórias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda não estiverem submetidos ao seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão.

Artigo 64 – 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

2. A Corte, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.

Artigo 65 – A Corte submeterá à consideração da Assembléia Geral da Organização, em cada período ordinário de sessões, um relatório sobre as suas atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as recomendações pertinentes, indicará os casos em que um Estado não tenha dado cumprimento a suas sentenças.

Seção 3 – Processo

Artigo 66 – 1. A sentença da Corte deve ser fundamentada.

2. Se a sentença não expressar no todo ou em parte a opinião unânime dos juízes, qualquer deles terá direito a que se agregue à sentença o seu voto dissidente ou individual.

Artigo 67 – A sentença da Corte será definitiva e inapelável. Em caso de divergência sobre o sentido ou alcance da sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde que o pedido seja apresentado dentro de noventa dias a partir da data da notificação da sentença.

Artigo 68 – 1. Os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes.

2. A parte da sentença que determinar indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado.

Artigo 69 – A sentença da Corte deve ser notificada às partes no caso e transmitida aos Estados-partes na Convenção.

Capítulo IX – DISPOSIÇÕES COMUNS

Artigo 70 – 1. Os juízes da Corte e os membros da Comissão gozam, desde o momento da eleição e enquanto durar o seu mandato, das imunidades reconhecidas aos agentes diplomáticos pelo Direito Internacional. Durante o exercício dos seus cargos gozam, além disso, dos privilégios diplomáticos necessários para o desempenho de suas funções.

2. Não se poderá exigir responsabilidade em tempo algum dos juízes da Corte, nem dos membros da Comissão, por votos e opiniões emitidos no exercício de suas funções.

Artigo 71 – Os cargos de juiz da Corte ou de membro da Comissão são incompatíveis com outras atividades que possam afetar sua independência ou imparcialidade, conforme o que for determinado nos respectivos Estatutos.

Artigo 72 – Os juízes da Corte e os membros da Comissão perceberão honorários e despesas de viagem na forma e nas condições que determinarem os seus Estatutos, levando em conta a importância e independência de suas funções. Tais honorários e despesas de viagem serão fixados no orçamento-programa da Organização dos Estados Americanos, no qual devem ser incluídas, além disso, as despesas da Corte e da sua Secretaria. Para tais efeitos, a Corte elaborará o seu próprio projeto de orçamento e submetê-lo-á à aprovação da Assembléia Geral, por intermédio da Secretaria Geral. Esta última não poderá nele introduzir modificações.

Artigo 73 – Somente por solicitação da Comissão ou da Corte, conforme o caso, cabe à Assembléia Geral da Organização resolver sobre as sanções aplicáveis aos membros da Comissão ou aos juízes da Corte que incorrerem nos casos previstos nos respectivos Estatutos. Para expedir uma resolução, será necessária maioria de dois terços dos votos dos Estados-membros da Organização, no caso dos membros da Comissão; e, além disso, de dois terços dos votos dos Estados-partes na Convenção, se se tratar dos juízes da Corte.

PARTE III – DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Capítulo X – ASSINATURA, RATIFICAÇÃO, RESERVA, EMENDA, PROTOCOLO E DENÚNCIA

Artigo 74 – 1. Esta Convenção está aberta à assinatura e à ratificação de todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.

2. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de ratificação ou adesão na Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou adesão.

3. O Secretário Geral comunicará todos os Estados-membros da Organização sobre a entrada em vigor da Convenção.

Artigo 75 – Esta Convenção só pode ser objeto de reservas em conformidade com as disposições da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 23 de maio de 1969.

Artigo 76 – 1. Qualquer Estado-parte, diretamente, e a Comissão e a Corte, por intermédio do Secretário Geral, podem submeter à Assembléia Geral, para o que julgarem conveniente, proposta de emendas a esta Convenção.

2. Tais emendas entrarão em vigor para os Estados que as ratificarem, na data em que houver sido depositado o respectivo instrumento de ratificação, por dois terços dos Estados-partes nesta Convenção. Quanto aos outros Estados-partes, entrarão em vigor na data em que eles depositarem os seus respectivos instrumentos de ratificação.

Artigo 77 – 1. De acordo com a faculdade estabelecida no artigo 31, qualquer Estado-parte e a Comissão podem submeter à consideração dos Estados-partes reunidos por ocasião da Assembléia Geral projetos de Protocolos adicionais a esta Convenção, com a finalidade de incluir progressivamente, no regime de proteção da mesma, outros direitos e liberdades.

2. Cada Protocolo deve estabelecer as modalidades de sua entrada em vigor e será aplicado somente entre os Estados-partes no mesmo.

Artigo 78 – 1. Os Estados-partes poderão denunciar esta Convenção depois de expirado o prazo de cinco anos, a partir da data em vigor da mesma e mediante aviso prévio de um ano, notificando o Secretário Geral da Organização, o qual deve informar as outras partes.

2. Tal denúncia não terá o efeito de desligar o Estado-parte interessado das obrigações contidas nesta Convenção, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por ele anteriormente à data na qual a denúncia produzir efeito.

Capítulo XI – DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Seção 1 – Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Artigo 79 – Ao entrar em vigor esta Convenção, o Secretário Geral pedirá por escrito a cada Estado-membro da Organização que apresente, dentro de um prazo de noventa dias, seus candidatos a membro da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O Secretário Geral preparará uma lista por ordem alfabética dos candidatos apresentados e a encaminhará aos Estados-membros da Organização, pelo menos trinta dias antes da Assembléia Geral seguinte.

Artigo 80 – A eleição dos membros da Comissão far-se-á dentre os candidatos que figurem na lista a que se refere o artigo 79, por votação secreta da Assembléia Geral, e serão declarados eleitos os candidatos que obtiverem maior número de votos e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos Estados-membros. Se, para eleger todos os membros da Comissão, for necessário realizar várias votações, serão eliminados sucessivamente, na forma que for determinada pela Assembléia Geral, os candidatos que receberem maior número de votos.

Seção 2 – Corte Interamericana de Direitos Humanos

Artigo 81 – Ao entrar em vigor esta Convenção, o Secretário Geral pedirá a cada Estado-parte que apresente, dentro de um prazo de noventa dias, seus candidatos a juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Secretário Geral preparará uma lista por ordem alfabética dos candidatos apresentados e a encaminhará aos Estados-partes pelo menos trinta dias antes da Assembléia Geral seguinte.

Artigo 82 – A eleição dos juízes da Corte far-se-á dentre os candidatos que figurem na lista a que se refere o artigo 81, por votação secreta dos Estados-partes, na Assembléia Geral, e serão declarados eleitos os candidatos que obtiverem o maior número de votos e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos Estados-partes. Se, para eleger todos os juízes da Corte, for necessário realizar várias votações, serão eliminados sucessivamente, na forma que for determinada pelos Estados-partes, os candidatos que receberem menor número de votos.

Descaminho de “bagatela”

Ambas as Turmas do STF tomaram posição conclusiva quanto à aplicação do princípio da bagatela (Bagatellprinzip) ou insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) no âmbito do descaminho (1): se o valor dos tributos sonegados (não o da mercadoria!) for de até R$ 10 mil, a ação será materialmente atípica. Isto é, apesar de realizar formalmente a conduta descrita em lei, afeta o bem jurídico de maneira tão ínfima que não causa lesão significativa à norma. Em boa hora, relembremos a magnífica síntese constante do antigo Tratado de Zaffaroni (2) – lição particularmente preciosa para os partidários da doutrina da tipicidade conglobante:

413. A atipicidade conglobante pela insignificância da afetação. Conforme o princípio da insignificância, são atípicas aquelas condutas que importam uma afetação insignificante do bem jurídico. Este princípio pode ser entendido como uma apelação à antijuridicidade material e, em realidade, surgiu vinculado de certa forma à mesma.

Assim como a teoria da adequação social de Welzel é uma apelação à antijuridicidade material, da mesma maneira apelou a ela Roxin ao anunciar seu chamado “princípio da insignificância” (Geringfügigkeitsprinzip). Conforme este princípio se excluem do âmbito do injusto os “danos de pouca importância: maltrato não é qualquer tipo de dano à integridade corporal, senão só um de relevância; analogamente, no sentido do código penal, é só a ação de uma certa importância; do mesmo modo, também a ameaça deve ser sensível para passar o umbral penal” [nota de rodapé 236: Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 24].

Roxin enunciou este princípio pela primeira vez em 1964, referido à coação,nos seguintes termos: ‘O velho princípio minima non curat praetor vale na coação em especial media. As influências coercitivas sem duração, e as conseqüências que não são dignas de menção, não são socialmente danosas no sentido material. Quem, por exemplo, para julgar (…)

O princípio foi aceita por outros autores, ainda que alguns, como por exemplo Busse, criticam a formulação de Roxin por considerá-la pouco clara e falta de precisão. Também Tiedemann se referiu a este princípio chamando-o “princípio de bagatela” (Bagatellprinzip), fundando-o no princípio da proporcionalidade que deve reger entre o delito e a gravidade da intervenção estatal pelo delito. Afirma este autor que se trata de um princípio que só é aplicável nos casos concretos e que existe a possibilidade de considerá-lo como uma questão de antijuridicidade material, e, por aí, excludente da tipicidade, ou bem, como um caso que, ainda que haja delito, se “prescinde de pena” [nota de rodapé 239: Tiedemann, Klaus, Die mutmassliche Einwilligung, insbesondere, bei Unterschlagung amtlicher Gelder, em JuS, pp. 108-113].

Cremos que um extremo formalismo e esquematismo razoável que passa por sobre matizes bem diferenciáveis, pode levar a identificar o princípio da insignificância ou da bagatela com uma total concepção “material” do delito análoga à conhecido nos códigos socialistas, tal como o pretende Zipf [nota de rodapé 240: Zipf, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsruhe, 1973, pp. 70-73]. Os outros dois caminhos que assinala Zipf para resolver estes casos não são adequados, posto que a interpretação restritiva dos tipos penais é insuficiente, e a solução processual, conforme a qual o fiscal posse não instar à ação ou o juiz sobreste (§ 153 da Ordenação Processual Penal Alemã) estará sempre necessitada de um critério material, pelo que em definitiva também reconduzirá aos mesmos interrrogantes, só que considerados como problema de punibilidade.

Em verdade, não é possível desvincular de todo o princípio da insignificância de certos conteúdos de realismo jurídico, mas isso é resultado de que em qual-quer limite de proibição há um certo grau de conteúdo real, sem que isso signi-fique cair – sem limite algum – no conceito “material” da antijuridicidade. O mais elementar sentido comum nos indica que a conduta de quem estaciona seu veículo tão junto ao nosso que nos impede a saída ou a do condutor de um veículo de transporte coletivo que nos leva cem metros mais adiante, fazendo caso omisso a nosso aviso de parar para apearmos, não configuram privações ilegítimas de liberdade; que os presentes de uso, como as gorjetas aos servidores públicos por motivo de Natal, não lesionam a imagem pública da administração de forma a que possa considerar-se típica do art. 259 do CP; que arrancar um cabelo, por mais que possa ser considerado um “dano no corpo”, não configura uma conduta típica de lesões; que em que pese a que um fósforo alheio seja uma coisa móvel totalmente alheia, a conduta de apoderar-se de um fósforo da caixa que achamos no escritório vizinho para acender nosso tabaco, tampouco configura a tipicidade do furto; etc.

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas a mesma só se pode estabelecer através da consideração com conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a asseguração jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da função da função geral que dá sentido à ordem normativa e, por conseqüência, à norma em par-ticular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que é impossível de estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.

A insignificância também tem outra aplicação, que é o caso de consunção, que oportunamente veremos e que surge do mesmo princípio da tipicidade conglobante.

Cremos que muitas vezes a intuição acerta com caminhos que logo a ciência percorre com maior dificuldade. Rara vez isto tem lugar, mas as conseqüências do princípio da insignificância ou da bagatela foram alcançadas pelas vias intuitivas e ainda não podem ser totalmente admitidas quando se pretende sustentar pontos de vista científicos parciais e sectários. A experiência judicial nos ensina que qualquer juiz meridianamente razoável a que se lhe denuncie o furto de um fósforo ou a privação de liberdade cometida mediante o transporte dos passageiros uma parada mais adiante, pensará com o método “tópico”, é dizer, partindo da premissa de que isso não pode ser apenado como delito, tratará de achar a forma de instrumentar a solução. Em primeiro lugar, procurará excluí-lo do tipo mediante uma interpretação restritiva (assim, procurará demonstrar que um fósforo não é uma “coisa”) e , falhando este caminho, buscará algum pretexto processual. Pois bem, parece ser que o caminho “tópico” tem sido também o dogmático, o que não resulta muito lógico, mas cremos que é explicável, se temos em conta uma larga tradição de positivismo jurídico, particularmente se se mantém a idéia de que essa posição é a única alternativa ao positivismo sociológico perigosista. Em certa medida, este é o “estado espiritual” da jurisprudência da Capital, que no caso de apoderamento de um formulário de cheque de um conta fechada para cometer uma falsificação, considera invariavelmente que se trata de um concurso real de furto com falsificação, assinando o formulário inútil – que é um mero troço de papel – o caráter de “coisa”, é dizer, que nem sequer se anima a acudir o recurso intuitivo e chegou a argumentar até com o valor de troca do formulário do mundo delinqüencial.

Mas, estimamos que a ciência jurídica não se acha hoje entre o positivismo jurídico e o positivismo perigosista, como cremos haver demonstrado no curso desta obra. Tampouco cremos que seja um arrazoado “metajurídico” nem “so-ciológico”, perguntar-se qual é o objeto que persegue todo o direito penal, pos-to que perguntar-se pelos preceitos em particular e omitir a pergunta pelo con-junto equivale a mirar as árvores e descuidar do bosque. Tampouco nos parece “metajurídico” comprovar que o mínimo da pena do seqüestro é uma no de prisão e que é regra geral um mínimo de equivalência entre o injusto e a pena. Para nada estas perguntas caem no justamente criticado argumento positivista da “danosidade social” nem na idéia jusnaturalista que descarta as penas por “injustas” no plano de um idealismo valorativo, senão que se limitam à análise da função geral da ordem jurídica positiva e do direito penal no particular e na regra inquestionada da proporcionalidade entre a quantidade do delito e da pena ou reação penal.

Com base nestes elementos claramente jurídicos, cuja negação só pode ser feita por quem propugne uma aplicação mecânica e irracional da lei penal, podemos chegar à admissão do princípio da insignificância, sem que isso afeta a segurança jurídica, senão todo o contrário ou seja, derivando-o precisamente da função de segurança jurídica do direito penal e das regras que seguem seu especial modo de provê-la. Justamente, cremos que não pode chamar-se “segurança jurídica” a uma aplicação mecânica e exegética da lei penal, que em vez de ser republicana (isto é, racional), se converte em irracional, renunciando a perguntar-se pelo “para quê” (o sentido) da norma e da ordem normativa, minimizando a função do bem jurídico e aproximando-se perigosamente do conceito de delito como pura lesão do dever, ponto de vista desde o qual a “segurança jurídica” desaparece como objetivo do direito penal, sendo substituída pela vontade omnímoda de um Estado napoleônico. É assim que o rechaço do princípio da insignificância ou da bagatela em nome da “segurança jurídica” é uma falácia, porque, chamando-a por sua verdadeira denominação, o rechaço se operaria em nome da realização incondicional de uma vontade irracional do Estado, que seria o único bem jurídico que esse direito penal tutelaria.

Para o STF, a ratio essendi da insignificância do descaminho vibra na ausência de dignidade penal da conduta, evidenciada pela renúncia do Estado à cobrança forçada do débito tributário (Lei n. 10.522/02, art. 20). Se não é suficientemente relevante para motivar a marcha de um executivo fiscal, a fortiori não o será para embasar o oferecimento de uma denúncia criminal. Esse ponto de vista se coadunaria com os princípios da intervenção mínima e da lesividade ou ofensividade, orientadores do caráter fragmentário e subsidiário das normas penais incriminadoras.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (DESCAMINHO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. O descaminho praticado pelo Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato denunciado.
2. A análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do crédito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00.
3. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Paciente. Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.
4. Ordem concedida.
(HC 96.309-9/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 24.03.2009, DJE 24.04.2009)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
1.A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância.
2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.972,00 (mil novecentos e setenta e dois reais).
3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04).
4.Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.
5.Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.
(HC 96.587-3/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 31.03.2009, DJE 24.04.2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ARQUIVAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PARA A ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
1.Decisão que nega seguimento a agravo de instrumento. Cabimento de agravo regimental.
2.Impropriedade do habeas corpus como sucedâneo do recurso cabível. Precedentes.
3.O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de juízo de conveniência e oportunidade.
4.É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e relevante no plano do direito penal. O Estado somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado [princípio da intervenção mínima em direito penal. Aplicação do princípio da insignificância.
5.Flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício. Ordem concedida, de ofício.
(HC 94.519-8/RS, rel. Min. Eros Grau, T2, 17.02.2008, DJE 24.04.2009)

Os dispositivos utilizados como parâmetro pelo Supremo são apresentados abaixo. Mas há um porém, algo que aparentemente não foi levado em conta e deveria ter merecido certo destaque: como se vê no art. 20, o "arquivamento" dos autos da execução não é definitivo. Caso a dívida, isolada ou acrescida a outros débitos, atinja os R$ 10 mil, e ainda não tenha havido prescrição, o processo será retomado (3).

Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

I - à contribuição de que trata a Lei no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988;

II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei no 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível;

III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9o da Lei no 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987;

IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar no 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição;

V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei no 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei no 7.690, de 15 de dezembro de 1988;

VI - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações;

VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso;

VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;

IX - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 85, de 15 de fevereiro de 1996.

X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2o do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

§ 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

§ 3o O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.

[...]

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela Lei nº 11.033, de 2004)

A aplicação dos precedentes à omissão no repasse à Previdência de contribuições previdenciárias descontadas por empregadores, ainda que por analogia, requer uma análise particularizada.

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NOTAS:

1. Não se deve confundir descaminho com contrabando. Descaminho é a importação de mercadoria sem o pagamento dos direitos alfandegários (= tributos cuja hipótese de incidência consiste na entrada de uma mercadoria qualquer em território nacional). Contrabando é a importação de mercadoria proibida.

2. Eugenio Raúl ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal – Parte General, vol. III, Ediar, 1981. Páginas 553/7.

3. A discussão é simplesmente teorética. Até onde sabemos, não há acompanhamento algum por parte da Fazenda da evolução dos débitos.

Uso de assessor parlamentar para atividades privadas constitui peculato-desvio?

É uma discussão atual e bastante atraente do ponto de vista jurídico: Parlamentar que nomeia assessor pessoa que lhe presta serviços de caráter privado, como empregado doméstico ou funcionário de empresa, realiza o tipo do peculato (CP 312)? Haveria nesse emprego impróprio da mão-de-obra pública um peculato-desvio? Ou a irregularidade se restringiria ao âmbito do ilícito administrativo, escapando à esfera criminal?

Recentemente, o Supremo recebeu denúncia contra o Deputado Federal que demitiu funcionária de sua empresa e a recontratou como assessora parlamentar para que continuasse a lhe prestar os mesmos serviços em caráter privado, só que agora remunerada pelos cofres públicos. A decisão do STF não foi unânime. Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello rejeitaram a denúncia, sustentando que mão-de-obra pública em caso algum se prestaria a figurar como objeto material do tipo. O Min. César Peluso, cujo voto foi sem dúvida o mais completo, não aderiu à  tese de uma incondicional e invariável tipicidade em constelações dessa espécie, mas considerou que, no caso concreto, teria havido simulação de demissão com a finalidade de transferir para o Congresso Nacional a retribuição pecuniária da relação empregatícia. E nessa transferência residiria o desvio. Esta a ementa do acórdão:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, recebeu a denúncia, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que a rejeitavam por entender atípica a conduta imputada ao denunciado. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos e, pelo acusado, o Dr. Marcelo Leal. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 09.10.2008.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 312, CAPUT, CP. PECULATO-DESVIO. ART. 41, CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO.
1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato mínimo probatório que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395, do mesmo diploma legal.
2. De acordo com o direito brasileiro, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador.
3. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
4. Registro que a denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo é de cognição imediata, incidente, acerca da correspondência do fato à norma jurídica, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como narrado na peça acusatória.
5. A imputação feita na denúncia consiste no suposto desvio de valores do erário público, na condição de deputado federal, ao indicar e admitir a pessoa de Sandra de Jesus como secretária parlamentar no período de junho de 1997 a março de 2001 quando, na realidade, tal pessoa continuou a trabalhar para a sociedade empresária “Night and Day Produções Ltda”, de titularidade do denunciado, no mesmo período.
6. Houve preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses  que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395).
7. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima.
8. Denúncia recebida.

(Inq. 1.926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 09.10.2008, DJE 20.11.2008)

Num primeiro olhar, precário e superficial, também apostaria na irrelevância penal. Sem dúvida, a contratação poderia ser enquadrada como ato de improbidade administrativa e violação ao decoro parlamentar, levando à devolução do numerário, à condenação às sanções prevista na lei e, até mesmo, à responsabilização política. Mas daí a encaixá-la na moldura do peculato… de través, parece que vejo a analogia cruzando a esquina.

Os debates não são extensos e os votos, embora despojados, prendem a atenção. Vale a pena dedicar alguns minutos à leitura do inteiro teor do acórdão, disponível no sítio do STF. E vale mais a pena ainda acompanhar o desenrolar desse processo.

Castração química de pedófilos

Notícia da BBC publicada na edição eletrônica de O Globo (29.08.2008) dá conta de que será utilizada a castração química em pedófilos condenados:

Pedófilos vão receber castração química no Reino Unido

da BBC

Pedófilos condenados no Reino Unido receberão castração química por meio de uma iniciativa criada por uma universidade e que conta com financiamento do governo britânico.

O projeto, do Instituto de Neurociência da Universidade de Newcastle, prevê a oferta de medicamentos inibidores de libido a pedófilos voluntários que estejam cumprindo o fim de suas penas. Segundo o Ministério da Saúde britânico, um pequeno número de agressores sexuais receberá o tratamento, que combinará remédios de efeito antidepressivo e antilibido.

Tais medicamentos podem reduzir os níveis de testosterona, o hormônio masculino, a níveis encontrados na pré-puberdade.

“Terapias psicológicas são o tratamento mais usado para homens que cometeram abusos sexuais. Para um pequeno número de indivíduos, no entanto, medicações na forma de antidepressivos e inibidores de libido podem ser eficientes”, disse um comunicado emitido pelo governo.

Para um porta-voz da organização britânica Lucy Faithful Foundation, em defesa das crianças, a iniciativa é bem-vinda, mas não muda a atitude dos agressores em relação a seu comportamento sexual.

“Os medicamentos não vão impedir que alguém que seja interessado sexualmente por crianças deixe de sê-lo”, disse Donald Findlater à BBC.

Subjacente à discussão factual, no plano jurídico encontra-se o conflito de direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana – fonte da qual se irradiam e alicerce no qual se apoiam (NG) todos os direitos fundamentais. De um lado, o direito à integridade física, à privacidade, à honra e à livre formação da personalidade do condenado. De outro, o direito dos demais integrantes do corpo social – sobretudo as crianças – aos mesmos bens jurídicos, cuja integridade é ameaçada pelos hábitos pouco saudáveis dos pedófilos. Ensinam os mestres da Verfassungsinterpretation que, não encontrando a solução do caso no teor do comando legal – relato da norma, como prefere o professor Barroso -, o intérprete assumirá papel criativo e deverá construí-la argumentativamente. Para tanto, deverá ponderar os bens ou princípios em conflito e, por meio de concessões recíprocas, procurar fazer com que ambos se realizem na máxima extensão possível, resguardado o conteúdo essencial (Wesengehalt) de cada um deles. Não sendo viável essa concordância prática, será forçado a optar pela prevalência de uma das normas em colisão, oferecendo  como justificativa argumentos razoáveis capazes de persuadir um auditório instruído e bem intencionado do acerto de sua escolha.

É conhecida de todos a profunda aversão do STF à técnica da ponderação (Abwägung) aplicada à colisão de direitos de acusados, vítima e sociedade. Ao contrário do que se dá em países mais desenvolvidos, como Alemanha, França, Estados Unidos, Grã-Bretanha, o Supremo sequer admite a extração à força (rectius: contra a vontade) de uma mísera gota de saliva ou de um singelo fio de cabelo do acusado. É difícil de entender como uma simples e pouco invasiva coleta – levada a cabo em poucos segundos – , que não mutila nem acarreta humilhação, pode se impor e sobrepujar o direito à verdade material (die materialle Wahrheit) quer no processo criminal quer numa investigação de paternidade. Para o STF, os direitos da sociedade, da vítima e do filho de pai incerto não são dignos de ponderação. Daí resulta que nunca, never, nie a castração química fruto de imposição do Estado seria permitida no Brasil.

De minha parte, considero perfeitamente aplicável a metódica da ponderação como via de solução do conflito. Num país cuja Constituição proíbe a prisão perpétua e cuja Corte Suprema “constitucionalizou” a infeliz regra episódica da progressão de regime, a introdução do uso de inibidores de libido ou redutores hormonais como pressuposto para a concessão de benefícios prisionais – v. g., progressão de regime, livramento condicional, sursis, saídas temporárias, etc – atende satisfatoriamente à necessidade de assegurar à sociedade como um todo o direito elementar de viver sem o receito do ataque de monstros e “predadores” humanos. O uso dos remédios limita a fruição de certos direitos fundamentais, mas certamente não priva o condenado do exercício dos conteúdos essenciais desses direitos – afinal, dar vazão à libido descontrolada e doentia não constitui conteúdo essencial dos direitos à privacidade, à integridade física, à honra e à liberdade sexual. E possibilita o resguardo eficaz da ordem pública e uma proteção substancialmente mais elevada – embora não definitiva – da vida, integridade física, honra e liberdade das crianças.

A novelista francesa Amandine Aurore Lucile Dupin (1804 – 1876), conhecida pelo pseudônimo masculino de George Sand, considerava a verdade inevitável. Embora o verdadeiro seja demasiado simples – escreveu ela -, sempre se chega lá pelo caminho mais complicado. Esse caminho no Brasil é a barbárie.

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Observação 1: sobre a ilogicidade da tradução da palavra alemã Wesengehalt pela expressão em português núcleo essencial, veja o que escrevemos em Os Inacreditáveis Núcleos Não Essenciais.

Observação 2: sobre as excessivas limitações à produção de prova por meio de coleta de material orgânico, confira a sintética exposição em O Direito de Dirigir Bêbado.

Observação 3: que não se confundam pedófilos violentos, isto é, homens que abusam sexualmente de crianças, recrutam-nas, exploram-nas, vendem-nas e lhes infligem toda sorte de sofrimento, com o adolescente que coloca na Internet as fotos da namorada ou com rapazes que saem com aquelas “adolescentes” de 15 ou 16 anos, cuja experiência se assemelha à das profissionais mais calejadas. Seria burrice e hipocrisia.