A Substituição Possível de Testemunhas III

A Reforma de 2008 do Código de Processo Penal foi, em certo sentido, um tiro n’água. O choque de tendências antagônicas, a tramitação acidentada, as constantes reviravoltas  e a ausência de um esforço final de harmonização resultaram num texto com alguns avanços pontuais, várias inconsistências e múltiplas lacunas.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. Desenharam-se então três correntes. A primeira sustenta que o Magistrado deverá sempre deferir as substituições requeridas. A segunda afirma que não será mais possível substituir testemunhas. A terceira manda aplicar a analogia para suprir a lacuna. As duas primeiras correntes conduzem a resultados absurdos e carecem de fundamentação lógica. Dizer que o órgão jurisdicional deverá sempre autorizar a troca dos depoentes, ainda que sem justificativa plausível, é desconhecer o trinômio necessidade, pertinência e utilidade para a admissão da prova, dar chance à balbúrdia e colocar nas mãos da defesa as rédeas do processo. Dizer que nunca poderá autoriza-la implica negar relevância a fenômenos naturais, como morte e enfermidade, e a acontecimentos alheios à vontade das partes, como desaparecimento e transferência repentina de domicílio. Desse ponto de vista, a única opção razoável é o recurso à analogia.

A saída que propus inicialmente seria reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição. É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.

O STF enveredou por outro caminho. Desde o começo, o relator do Caso Mensalão vem socorrendo-se das regras do CPC para apreciar os requerimentos das defesas. É uma solução igualmente plausível e, em termos práticos, sem diferença signficativa com relação à nossa. A moção foi submetida à Corte, em sua composição plenária, e acolhida mais de uma vez. Portanto, agora é regra: aplicam-se as disposições do CPC com relação à disciplina da substituição das testemunhas no processo penal.

EMENTA: AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei n° 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada.

2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como “silêncio eloqüente” do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide.

3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução.

4. É inadmissível a interpretação de que a “vontade do legislador”, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da “verdade material”.

5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço.

6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto.

7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição.

8. Agravo regimental desprovido.

(AP 470-1 Segundo AgR /MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, 23.10.2008, DJE 29.04.2009 – Caso Mensalão, vencido o Min. MA)

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OBSERVAÇÕES:

O Código de Processo Penal Militar trata da indicação das testemunhas de defesa e da substituição possível das testemunhas (de defesa ou acusação) no art. 417:

Indicação das testemunhas de defesa

2º As testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase da instrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de cinco dias, após a inquirição da última testemunha de acusação. Cada acusado poderá indicar até três testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas referidas ou informantes, nos têrmos do § 3º.

[...]

Substituição, desistência e inclusão

4º Quer o Ministério Público quer a defesa poderá requerer a substituição ou desistência de testemunha arrolada ou indicada, bem como a inclusão de outras, até o número permitido.

O STF sequer considerou a invocação desses dispositivos – a meu ver, o CPPM está mais próximo do CPP do que o CPC.

O STF e a Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva

Estou tornando disponível artigo que escrevi para a Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro de agosto de 2008, com o título acima.

Nele se encontra uma análise detalhada da jurisprudência do STF com relação a vícios e falhas na fundamentação do decreto de PPrev. Também são estudadas fórmulas para sanar as irregularidades e os momentos mais adequados para implementá-las. Por fim, apontam-se contradições e incongruências da Corte.

A resenha e o link para baixar o arquivo estão na seção “Ensaios”

O Direito de Dirigir Bêbado

A Lei Seca trouxe de volta à discussão a constitucionalidade da exigência de soprar o bafômetro. Desde as saudosas aulas na Faculdade, nunca entendi as restrições feitas pela jurisprudência à aplicação desse instrumento. Tampouco me entrava na cabeça que ao obrigar um motorista aparentemente embriagado a soprá-lo o Estado estivesse violando o direito do condutor imprudente à “não-auto-incriminação”. Voz tímida em meio à verdade repetida insistentemente pela maioria, sempre me pareceu que o Estado tinha o dever de retirar de circulação – literalmente – motoristas cuja condição física pusesse em risco a vida, a integridade física e o patrimônio de outros indivíduos. E que maneira mais simples, rápida, barata e eficiente de determinar a possível embriaguez que bafejando o etilômetro? Era e continua sendo absurdo, a meu ver, que uma pessoa possa de recusar a um exame tão banal, isento de constrangimentos corpóreos ou morais.

Até onde sei, nos Estados Unidos o nemo tenetur se detegere assegura ao Acusado apenas o direito de ficar calado ou de mentir, desde que não esteja depondo formalmente como testemunha. São corriqueiros os mandados judiciais autorizando a coleta de material orgânico para exame de DNA, e a ninguém ocorre que a pessoa possa se opor à ordem, sem motivo convincente. Na Alemanha, o princípio do nemo tenetur se ipusum accusare é visto como derivação do direito à personalidade (das allgemeine Persönlichkeitsrecht) e do princípio do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip) (art. 2 I GG e Art. 1 I GG). Impede que a pessoa seja forçada a depor (“Niemand wird gehalten, sich selbst anzuklagen”), sem que isso valha como confissão de culpa (BVerfG StV 1995, 505 [506]; BGHSt 42, 139 [152]). Além do direito ao silêncio (Schweigerecht), o acusado pode mentir, sem o risco de ser punido (Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht, p. 63, rubrica “Die Rechte des Beschuldigten” – Os Direitos do Acusado: “er kann sogar lügen, ohne eine Sanktion befürchen zu müssen…”).

Não parece que a jurisprudência desses países vá tão longe a ponto de dar ao Suspeito/Acusado o direito de eximir-se da coleta de material orgânico ou, menos ainda, de recusar um mero sopro no bafômetro. O motivo é singelo: eles não estão fazendo prova contra si próprios; quem faz essa prova é o Estado. O STF, contudo, parece conferir dimensão muitíssimo mais ampla ao princípio do nemo tenetur: ainda que um fio de cabelo ou uma gota de saliva bastem à investigação ou à instrução processual, é preciso que a polícia ou o juiz os catem no chão. Não podem ser “obtidos” contra a vontade do Suspeito, pouco importando o direito de outra pessoa a conhecer sua origem genética (exame de paternidade) ou o interesse da vítima e da sociedade em geral no esclarecimento de crimes (persecução criminal). É mais um exemplo eloqüente da distorção que a alfândega dos trópicos impõe às doutrinas estrangeiras que aqui aportam.

A Prisão Preventiva na Alemanha – I

Faz algum tempo, postei a mensagem abaixo na Lista de Correio Eletrônico da Associação dos Juízes Federais (AJUFE). Como o tema atraiu bastante atenção e permanece sempre atual, reproduzo-a aqui. Embora não seja um retrato exaustivo da disciplina jurídico-positiva da Untersuchungshaft (Prisão Preventiva), propicia um primeiro contato com a realidade do direito processual alemão:

Tenho me dedicado nos dois últimos anos à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa – erroneamente chamado de presunção de inocência – assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) formais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de interferência nas fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra cuja tradução literal seria: perigo de escurecimento). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Radicalizou-se aquilo que os juízes já faziam.

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeiliche Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichtshof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias relacionadas com crimes gravíssimos (como o genocídio) ou contra o Estado. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht“, 1ª Edição, 2006:

Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (ex-presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005).

Em algum lugar, bandido fica preso! Será que é por isso que há menos crimes lá?