Tráfico e apelação em liberdade: novamente o fator lotérico

Se a Constituição proíbe a concessão de liberdade provisória (1) (2) (3) – posição dominante hoje no STF -, proibirá a fortiori o apelo em liberdade, já que seria um atentado à lógica que alguém tivesse de responder à instrução criminal preso para, após a formação da culpa, ser liberado! (4)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM À AÇÃO PENAL PRESOS. CRIMES DE TÓXICOS. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I – O direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria.

II – Não há ilegalidade em manter presos, para apelar, réus que responderam a ação penal nessa condição.

III – Inexistência de ilegalidade ou de abuso de poder.

IV – Ordem denegada.

(STF: HC 92.612/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.03.2008, DJE 10.04.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(STF: HC 89089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007, DJ 01.06.2007, p. 59)

EMENTA: I – Habeas corpus: conhecimento. 1.Não impede a impetração do habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. 2.Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deste, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício.

II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime.

III. Liberdade provisória: não é de ser deferida ao acusado que respondeu ao processo sob prisão preventiva – e não há elementos para aferir de sua ilegalidade.

(STF: HC 85.673/PA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 31.05.2005, DJ 24.06.2005, p. 45)

O STJ, no entanto, parece haver desenvolvido uma insólita linha argumentativa própria, desgarrando o direito de apelar em liberdade do direito à liberdade provisória, como se se tratasse de questões isoladas, sem relação de implicação mútua. Com base nessa peculiar construção, o traficante preso em flagrante permanecerá encarcerado até a prolação da sentença, já que a CRFB presume a necessidade da custódia, mas, uma vez proferida a sentença condenatória, poderá ser solto! Ou seja: sem culpa formada = preso; com culpa formada = solto… Fico imaginando o que Stan, Cartman e Kyle – o irreverente trio do desenho South Park – teria a dizer sobre isso.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE INDEFERIDO SEM FUNDAMENTAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. As instâncias ordinárias consignaram que o fato de o paciente ter respondido ao processo preso é fundamento bastante para lhe negar o direito de recorrer solto. Todavia, não se pronunciou o magistrado de primeiro grau, em momento algum no curso da ação, sobre a necessidade da prisão, não ficando demonstrada de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, constrangimento que se avulta em se cuidando de réu primário.

4. Ao menos na sentença, deveria o Juiz ter apontado, para a negativa do apelo em liberdade, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP, não bastando a menção de que o paciente permanecera preso durante o processo.

5. Ademais, o art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, estabelece expressamente que a manutenção da custódia, na sentença condenatória, deve se operar de forma fundamentada.

6. Ordem concedida.

(STJ – HC 125849/SP, T6, 13/10/2009, DJe 03/11/2009)

Não vou me deter na elementar fragilidade de um tal raciocínio. O que me impressiona é a profundamente constrangedora e aparentemente inesgotável incapacidade revelada por STJ e STF de falar a mesma língua e obedecer à sua própria jurisprudência. Se a função dos Tribunais Superiores é criar precedentes – “pontos de apoio” ou “referências estáveis” – para uniformizar os julgamentos nas instâncias ordinárias, mas eles são incapazes de produzir  certezas jurídicas, então terá chegado a hora de indagar para que eles afinal servem.  Queremos Tribunais assim? Um ambiente volátil e de decisões assistemáticas, antes de atender à Constituição, conspira contra o regime democrático e é incompatível com o ideal de justiça. E é também evidente sinal de um Judiciário que pede socorro.

Mesmo que tintas lúgubres e certa desesperança escureçam o horizonte, aceitar essa bagunça não é alternativa apropriada. Ao contrário, é através da insistente denúncia de inconsistências, contradições e fissuras que será possível fazer evoluir a discussão sobre uma profunda e visceral reforma do sistema judiciário. O estudo dos precedentes é capítulo central nessa estratégia de luta  (5):

Dizem as más línguas que se Champollion conhecesse os desvãos da jurisprudência brasileira não teria perdido tempo com os hieróglifos. O colorido irônico trai pelo menos duas verdades implacáveis: se hoje só por dogma de fé seria possível reconhecer à jurisprudência grau satisfatório de coerência e harmonia, a apologética dos precedentes assume uma inédita dimensão de peso, graças à cres-cente necessidade de previsibilidade e estabilização das relações humanas e à incapacidade do legislador de antecipar cenários. No mundo voraz da “aldeia global”, de relações cada vez mais complexas e perecíveis, a carência de referências estáveis e de segurança jurídica se torna entrave incômodo à prosperidade de seus membros e ao pleno desenvolvimento social. E no processo penal, cuja tônica é a liberdade humana, o apelo à segurança jurídica atinge níveis verdadeiramente críticos. É inimaginável que um homem venha a ser preso por um juiz e solto, pouco depois, por outro. Esse fator lotérico é sintoma de que alguma engrenagem saiu do lugar ou se esclerosou.

Ao menos parte da responsabilidade pela formação desses espaços de incerteza tem sua fonte no desprezo que os estudiosos votam à produção judiciária. Ao contrário dos juristas europeus, cujos olhos fitam com interesse o cotidiano dos Tribunais, entre nós poucos se aventuram à crítica dos precedentes e à sua sistematização. O horror à realidade do caso concreto, encarado como atividade menor, e a irresistível atração pela asséptica torre de marfim nos condenam à instabilidade e à dependência de doutrinas incompatíveis com nossas necessidades – algumas banidas, outras nunca aceitas na praxis de seus países de origem. Mesmo que longe do ideal, a jurisprudência é o banco de prova de todas as teorias e único caminho para a justa e efetiva realização do direito.

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NOTAS:

1. Para ampla exposição do tema: Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. Sobre posições contraditórias no STF: Traficante preso em flagrante x liberdade provisória: mais uma decisão.

3. Quanto ao reconhecimento de repercussão geral na admissibilidade de recurso extraordinário sobre o tema: Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão.

4. Exceção há de ser feita àqueles casos em que o título de custódia é inidôneo – ex: decreto de PPrev sem respaldo factual. Se o auto de prisão em flagrante retrata situação descrita no CPP 302 e atende às exigências formais, a prisão é válida e não pode ser desconstituído graças à presença do imperativo constitucional.

5. Cf. O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva.

Mensalão e direito à prova: segundas notas

Dando continuidade à análise empreendida nos dois artigos anteriores sobre o novo procedimento probatório do CPP, segundo as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 (1), voltamos a recorrer ao Caso Mensalão como referência concreta para desate de controvérsias e condução da instrução criminal por juízes e Tribunais. Em destaque, três pontos: a) prazo complementar para a conclusão dos trabalhos periciais; b) forma de esclarecimento pelos peritos de dúvidas levantadas pelas partes; c) prazo para manifestação das partes sobre o laudo.

Com relação à entrega do laudo pericial, sustentamos a cristalina insuficiência do prazo previsto no CPP 160 § único (2), antevendo o risco de sucessivas e irritantes prorrogações:

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

Algo próximo a isso ocorreu no Caso Mensalão. O Instituto Nacional de Criminalística, órgão da Polícia Federal incumbido da realização das perícias, solicitou ao relator o encaminhamento de documentos complementares, o que naturalmente impôs a dilação do prazo para a conclusão dos trabalhos.

DESPACHO (referente à petição nº 127429/2009): Junte-se.

Considerando o disposto na informação de fls. 33.027-33.028, bem como na informação de fls. 34.592-34.593, encaminhe-se ao INC cópia das fls. 34.592-34.593, bem como dos autos do apenso 107.

Requisite-se ao Banco do Brasil S/A, com urgência, cópia da nota fiscal 002357, de 16.9.2002, emitida pela pessoa jurídica Just Design Comércio Ltda. para aquela instituição financeira, com o respectivo “ateste” e a descrição, clara e objetiva, dos produtos adquiridos ou dos serviços prestados, assim como os nomes dos responsáveis por atestar o recebimento em tal nota fiscal e, ainda, todas as demais notas fiscais (frente e verso) emitidas por aquela pessoa jurídica para o Banco Brasil, especialmente as compreendidas entre o período de 22.3.2000 e 23.9.2003.

Requisite-se, também, ao banco BMG:

(1) extrato financeiro atualizado do contrato por ele celebrado em 2004 com a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. (CNPJ 04.397.086/0001-99), no valor de R$ 10.000.000,00, o qual foi registrado sob o nº 14.03.00538, com cópia de todos os documentos relacionados a eventuais amortizações e pagamentos, como comprovantes de pagamento (transferências, cheques, recibos), extratos das contas de origem dos recursos dos pagamentos e acordos feitos;

(2) cópia do título e respectivo extrato do CDB 31.787, emitido em 22.4.2004 pelo banco BMG em favor da pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda., no valor de R$ 10.000.000,00, com vencimento em 12.4.2006, dado em garantia da operação acima;

(3) cópia da cessão de direito ou documento equivalente por meio do qual os dirigentes da DNA Propaganda Ltda. formalizaram a constituição da garantia descrita no item anterior;

(4) cópia da nota promissória emitida em 26.4.2004 por Rogério Lanza Tolentino e por Marcos Valério Fernandes de Souza em favor do banco BMG, no valor de R$ 13.000.000,00; e

(5) cópia do dossiê da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. junto ao banco BMG.

Recebidos os documentos acima, encaminhem-se-os ao INC, a quem concedo o prazo de mais trinta dias, a partir do recebimento da documentação complementar, para a conclusão da perícia requisitada.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 03.11.2009)

A concessão de prazo maior, logo de início, não teria evitado a delonga. Também para a ausência de documentos necessários à perícia deverão os Magistrados estar atentos, desencorajando possíveis manobras protelatórias.

Sobre a forma de esclarecimentos, havíamos condenado a desafortunada redação adotada pelo legislador (3):

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

Parece induvidoso que a forma mais adequada seria mesmo a escrita. E esse acabou sendo o caminho trilhado pelo relator:

DESPACHO (referente ao ofício protocolizado nesta Corte sob o nº 132304/2009): Junte-se.

Intimem-se o autor e os réus para, no prazo de cinco dias, querendo, se manifestarem sobre o laudo pericial apresentado pelo Instituto Nacional de Criminalística, por meio do ofício acima.

Publique-se.

Brasília, 3 de novembro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 06.11.2009)

Essa intimação já serve de termo a quo para a apresentação, se houver, dos pareceres elaborados pelos assistentes técnicos das partes. Tivemos a oportunidade  de discutir longamente qual seria o prazo adequado – a lei não o diz -, fixando alguns parâmetros, mas concluindo ao fim que seria impossível estabelecê-lo à revelia da criteriosa ponderação das circunstâncias de cada processo (4).

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais.

O relator do Caso Mensalão, como vimos na decisão acima, concedeu às partes 5 dias. O objeto da prova são documentos, o que facilita tremendamente o exame pelos assistentes. Mas será esse prazo suficiente?

Permanecem à espera pontos como a necessidade de exame cruzado dos laudos pelas partes.

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NOTAS:

1. Cf. Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas e  Prova pericial x novo procedimento comum.

2. Cf. Prova pericial…

3. Cf. Mensalão…

4. Cf. Prova pericial…

Prazo para oitiva de testemunhas com prerrogativa

Há algum tempo, expusemos detalhadamente os diversos regimes pertinentes à mecânica de intimação das testemunhas no processo penal (1). Ao tratar do grupo de depoentes ao qual se assegura a prerrogativa de ajustar previamente com a Autoridade Judiciária dia, local e hora de inquirição, escrevemos:

4) inúmeros agentes públicos graduados têm a prerrogativa de ajustar (combinar) previamente local, dia e hora com o juiz da causa (CPP 221 caput):

4. 1) do Poder Executivo: Ministros de Estado, Governadores de Estado e do Distrito Federal, secretários de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, juízes do Tribunal Marítimo e, agora, defensores públicos da União (LC 80/94, art. 44, XIV);

4. 2) do Poder Legislativo: Senadores e Deputados Federais, Deputados Estaduais e Distritais, membros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

4. 3) do Poder Judiciário: todos os Magistrados (CPP 221 c/c LC 35, art. 33 I);

4. 4) do Ministério Público – Promotores de Justiça, Procuradores da República, Procuradores de Justiça, Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais da República, Procurador Geral da República, etc (Lei n. 8.625/93, art. 40 I c/c LC 75/93, art. 18 II g – nesse último caso, para os membros do Ministério Público da União).

5) a algumas poucas autoridades em postos-chaves – Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal – é conferida ainda a prerrogativa de optar entre o ajustamento prévio de local, dia e hora e a prestação do depoimento por escrito (CPP 221 § 1º).

Foram postos de lado alguns desdobramentos relevantes, como a enigmática – e presumivelmente insolúvel – questão das testemunhas recalcitrantes. Nunca enfrentei essa situação, mas há relatos verdadeiramente dantescos de como algumas autoridades recorrem a evasivas no intuito quer de evitar o depoimento, quer de causar o maior atraso possível à marcha processual. Não é difícil imaginar que, num país onde os prazos prescricionais são tão curtos e os processos são tão longos, a possibilidade de delonga aparentemente dentro da lei acabou por tornar-se uma valiosa arma na mão de defesas habilidosas.

Tivesse esse artifício sido usado com parcimônia e sensatez, os Tribunais jamais se incomodariam em coibi-lo – acostumados que estão à letárgica vocação burocrática do nosso sistema processual garantista (2), talvez nem se dessem conta da existência desse fenômeno. Mas o abuso atraiu atenção indesejada e terminou por impelir o STF a uma inesperada tomada de posição:

Supremo fixa em 30 dias prazo para autoridades convocadas como testemunha prestarem depoimento

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as autoridades que detêm a prerrogativa de marcar data e local para serem ouvidas como testemunhas em processos penais (artigo 221 do Código de Processo Penal) têm até 30 dias para prestarem seu depoimento. Depois desse prazo a prerrogativa deixa de valer.

A proposta foi apresentada pelo ministro Joaquim Barbosa, que levou ao colegiado Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 421. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público Federal contra o deputado federal Paulo Pereira da Silva, o Paulinho da Força (PDT-SP). Uma das testemunhas indicadas pela acusação, o também deputado Raul Jungmann (PPS-PE), marcou, com base no artigo 221 do CPP, cinco datas diferentes com o juiz que recebeu a incumbência de ouvir as testemunhas, mas não compareceu em nenhuma das vezes, sempre por motivos distintos. O juiz, então, devolveu a carta de ordem ao ministro Joaquim Barbosa, relatando a situação e informando que não houve a possibilidade de ouvir o parlamentar.

Ao propor a solução para a Questão de Ordem, o ministro Joaquim Barbosa disse entender que a prerrogativa prevista na cabeça do artigo 221 do Código de Processo Penal tem como objetivo conciliar “o dever de testemunhar” com as relevantes funções públicas das autoridades listadas no dispositivo – presidente e vice-presidente da República, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do poder judiciário, membros e ministros do TCU. A prerrogativa, porém, não busca abrir espaço para que essas autoridades deixem de testemunhar, frisou o ministro.

Para evitar que as autoridades possam acabar obstando o regular andamento dos processos em que são chamadas a testemunhar, retardando seus depoimentos à Justiça, o ministro propôs que fosse dado o prazo de trinta dias, após o qual a prerrogativa deixaria de ter validade.

Ele lembrou que este prazo já existia na Emenda Constitucional número 1, de 1969, em seu artigo 32, parágrafo 7º. O ministro disse que adotar entendimento em harmonia com a EC 1/69 preserva a prerrogativa das autoridades, mas garante que essas mesmas autoridades não deixem de atender ao chamamento da justiça. A ninguém é dado o direito de frustrar o andamento de uma Ação Penal, concluiu o ministro.

Celeridade

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, mesmo que não seja o caso dos autos, esse recurso é muitas vezes utilizado “para procrastinar intencionalmente o normal desfecho de uma causa penal”. O ministro considerou a proposta do ministro Joaquim Barbosa plenamente compatível com as exigências de celeridade e seriedade. Celso de Mello lembrou, ainda, que além da EC 1/69, a Carta de 1967 já contava com dispositivo idêntico (artigo 34, parágrafo 5º).

A prerrogativa constante no CPP (artigo 221) não pode subsistir se as autoridades deixarem, sem justa causa, de atender ao chamado da justiça, disse o ministro, ressaltando que o caso trata de hipótese clara que autoriza aplicar a solução adotada pelo ministro relator.

Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator, e ressaltaram que esse entendimento pode passar a ser adotado, a partir de agora, individualmente pelos relatores dos processos, tanto no STF quanto nas demais instâncias judiciais. De acordo com a ministra Ellen Gracie, o caso é emblemático, e “vai permitir que processos em toda a Justiça efetivamente tramitem com mais celeridade”.

(Fonte: www.stf.jus.br – em 22.10.2009)

Nesse xadrez silencioso, cada vez que o processo ganha em efetividade, a impunidade recua um passo. E vice-versa. Aguardemos o contra-ataque.

Não assisti ao julgamento, de modo que não sei se o tema foi objeto de discussão. A dúvida que me assalta é esta: se a Autoridade deixar escoar o prazo, será intimada a comparecer em local e data fixados unilateralmente pelo órgão judiciário. E se não der as caras? Será aplicável o CPP 218, que impõe a condução coercitiva?  Ou simplesmente será dispensada de depor?

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

Lembremos que o STF não tem permitido à Polícia Federal conduzir a fórceps parlamentares faltosos, sob o argumento de que a incoercibilidade costitucionalmente assegurada a Deputados e Senadores impede qualquer ato de constrição ambulatória. A valer tal entendimento também para os atos do processo, restará aos Juízos, Auditorias e Tribunais multar o faltoso e representar ao Ministério Público em atuação junto ao órgão competente originalmente para processá-lo e julgá-lo criminalmente a fim de que seja responsabilizado por desobediência. Será suficiente para coibir a chicana?

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NOTAS:

1. Cf. Vice-Presidente intimado em processo criminal?

2. O Brasil é desigual até na chicana. O garantismo em contornos extremados só beneficia quem é capaz de levar o processo além do agravo de instrumento em Recurso Especial ou Extraordinário. Exatamente aí reside o pulo do gato e o porquê da gritante diferença entre honorários de R$ 10 ou 20 mil e 1 milhão.

Prova pericial x novo procedimento comum

1. INTRODUÇÃO

Este artigo dá seguimento à tentativa, iniciada em Mensalão e direito à prova – brevíssimas notas, de harmonizar as disposições aparentemente autistas e conflitantes das Leis ns. 11.690/08 e 11.719/08, responsáveis respectivamente pela enigmática e precipitada reforma da sistemática de provas e do procedimento comum de ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal. Como escrevemos:

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo. Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

A análise aqui empreendida não se pretende exaustiva nem isenta de falhas. As soluções alvitradas não podem ser tidas como definitivas nem imunes à crítica e a desenvolvimentos.  Não será surpresa se outros caminhos se revelarem igualmente plausíveis ou até mais alvissareiros. O que se busca traçar é um esboço de sistematização em resposta às gritantes e incisivas falhas da Reforma de 2008 que, em inúmeros aspectos, mais atrapalha do que ajuda na reconstrução e modernização do processo penal brasileiro.

Não estamos focando o procedimento especial – diga o que disser a lei, não se trata de procedimento comum - do Tribunal do Júri, dadas as especificidades que o processo aí adquire. Mas a superfície de contato é extensa, de modo que boa parte das observações pode ser transposta confortavelmente para esse procedimento.

2. O CPP 159 § 5º

A retomada da discussão tem seu ponto de partida nessa criatura exótica que é o CPP 159 § 5º:

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Há várias maneiras de interpretar esse dispositivo. Uma deles é literalmente, sem relancear os olhos às prescrições da Lei n. 11.719/08. Assim, a qualquer tempo durante o processo (1), as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para responder a quesitos, contanto que os quesitos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dias (a quê?). Essa interpretação deve ser repelida porque além de lacunosa ignora e subverte as diversas etapas do ritos ordinário e sumário.  Há fases apropriadas para que as partes requeiram a produção de provas: a acusação deverá fazê-lo na denúncia ou queixa, e a defesa, na resposta à acusação; ao cabo da audiência de instrução, ambas poderão requerer diligências complementares cuja necessidade tenha surgido na instrução. Fora daí, não há espaço para requerimento de provas, já que o direito das partes terá sofrido preclusão. Além disso, como a Lei n. 11.719/08 é posterior à Lei n. 10.690/08, possíveis incompatibilidades devem resolver-se pela derrogação tácita dessa última, nunca por sua prevalência sobre aquela.

Minha impressão é que o dispositivo foi inserido com os olhos fitos nos exames periciais efetuados na fase investigatória. Ocorre que a própria Lei n. 10.690/08, ao alterar o CPP 155 (2), deu a entender que as partes poderiam requerer a (re)produção dessa prova durante a instrução processual, salvo empecilhos de ordem lógico-real – irrepetibilidade factual. Daí que o alcance residual do § 5º I seriam justamente esses grupos de casos a cujo respeito não seria possível repetir a perícia em vista da “supressão” ou “perda de substância” do corpo de delito – ex: convalescimento das lesões, decomposição do cadáver, desaparecimento ou destruição da arma ou explosivos, extravio de documentos, regeneração da vegetação suprimida, etc. O preceito então não se aplicaria às perícias por cuja realização as partes protestassem durante o processo, mas só àquelas irrepetíveis. Mesmo assim há um obstáculo intransponível: assumindo que “antecedência mínima de 10 dias” se refira à audiência de instrução e (talvez) julgamento, como exigir que a parte calcule o tempo que a Secretaria ou Cartório da Vara irá levar para expedir o mandado? Sim, porque esse prazo de 10 dias concerne não à entrega dos quesitos (ou seja, não diz respeito às partes), mas ao encaminhamento pela Vara ou Tribunal à instituição responsável pela perícia!

Diante da falta de clareza e do enunciado confuso do legislador, é indispensável articular normas e combinar conteúdos a fim de imprimir coerência às regras. O inciso I deve ser lido da seguinte forma:

1. as partes poderão protestar pela realização de perícia nos momentos processualmente adequados (denúncia ou queixa, resposta à acusação, final da audiência);

2. apresentada a quesitação, realizada a perícia e colhida a manifestação das partes sobre o laudo oficial, as partes poderão requerer esclarecimentos adicionais ou a intimação dos peritos para que dissipem pontos nebulosos em audiência;

3. a referência ao prazo de 10 dias deve ignorada pelo inexequibilidade e pelo total absurdo que representa.

Vejamos a sequência esquematizada – de acordo com o nosso ponto de vista.

3. CRONOGRAMA

3. 1. ORDEM DE INTIMAÇÃO

Aquele que requereu a produção de prova pericial (Ministério Público, assistente da acusação, querelante, acusado, querelado), no momento apropriado para tal, será intimado para, em o desejando, apresentar quesitos de natureza estritamente técnica – vedadas perguntas de cunho jurídico –, indicar assistente técnico de sua confiança (CPP 159 § 3º) e trazer aos autos quaisquer documentos de que disponha necessários ou úteis à realização da perícia, no prazo de 5 dias (CPC 421 § 1º c/c CPP 3º) (3). Decorrido esse intervalo, será a vez de os demais formularem quesitos e indicarem assistente técnico, observadas as mesmas regras.

Partindo da premissa de que o ônus da prova cabe a quem alega o fato (CPP 156 caput), será intimada primeiramente a parte ou pessoa que requereu a perícia ou a pessoa ou parte que em primeiro lugar a requereu (4). Isso dá margem a múltiplas e fecundas possibilidades.

A. Ação de iniciativa pública

1ª Perícia requerida unicamente pelo MP: caberá ao Ministério Público apresentar primeiramente o rol de quesitos e o nome do assistente técnico. Depois, será a vez do assistente da acusação – se houver – e, por último, da defesa.

2ª Perícia requerida apenas pelo assistente da acusação: esse será chamado a manifestar-se; o MP falará em seguida, ficando por último a defesa.

3ª Perícia requerida unicamente pelo réu: a defesa se pronuncia, seguindo-se o Ministério Público e o assistente da acusação;

4ª Perícia requerida por apenas um dos réus: se a defesa for comum a todos, os réus se pronunciarão primeiramente, seguindo-se o MP e o assistente da acusação. Se a defesa não for comum nem colidente, pode-se observar a mesma sequência ou então deixar os réus não requerentes para o final – a primeira opção é a mais prática. Se for colidente, convém assegurar à defesa do(s) réu(s) que não requereu(ram) a produção a prova o direito de manifestar-se por último.

5ª Perícia requerida por defesa e acusação:

a) havendo coincidência de especialidade (ex: ambas as partes requerem perícia contábil) e objeto (ex: livros contábeis), será intimada primeiramente a acusação. Se o MP requereu a prova: MP, assistente, defesa. Se o assistente requereu a prova: assistente, MP, defesa;

b) se houver descompasso de especialidade (ex: uma parte requereu perícia contábil; outra, perícia de dano ambiental) ou de objeto (ex: extratos bancários e guias de importação) o Juiz pode optar, de acordo com a complexidade do fato probandi, por aplicar a regra acima (opção mais favorável à defesa) ou cruzar as duas sequências (opção mais justa), de tal modo que a acusação seja a primeira a apresentar os quesitos e a indicar assistente técnico relativamente à perícia por cuja realização protestou, e a defesa seja instada a fazer o mesmo com relação à prova que lhe interesse produzir.

c) somando à hipótese da alínea anterior a pluralidade de réus, a defesa dos acusados que nada requereu falará por último;

6ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: o acusado deverá ser ouvido por último.

B. Ação de iniciativa privada

Adotam-se os parâmetros expostos acima, com a adição no tabuleiro do MP, que não funciona aqui como parte, mas custos legis:

1ª Perícia requerida pelo querelante: o querelante se manifesta, seguindo-se a defesa e o MP, como custos legis.

2ª Perícia requerida pelo querelado: manifestam-se querelado, querelante e MP, como custos legis.

3ª Perícia requerida pelo MP: MP, querelante, querelado.

4ª Perícia requerida por querelante e querelado: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, pronunciando-se o custos legis por último;

5ª Perícia requerida por querelante, querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A; na dúvida, o querelado será ouvido ao final;

6ª Perícia requerida por querelante e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelado manifestar-se por último;

7ª Perícia requerida por querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelante manifestar-se por último;

8ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: querelante, querelado, MP.

3. 2. EXAME DA QUESITAÇÃO DAS PARTES, ACRÉSCIMO DE QUESITOS DO JUÍZO OU TRIBUNAL

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação das partes, o Juízo irá examinar os nomes indicados como assistentes, apreciar os quesitos formulados – indeferindo os desnecessários ou impertinentes (CPC 426 I c/c CPP 3º) – e acrescer os que entenda necessários ao esclarecimento dos fatos (CPC 426 II c/c CPP 3º), determinando a expedição de ofício ou mandado instruído com os documentos necessários e quesitação consolidada ao órgão oficial da União ou do Estado-membro responsável pela realização da perícia (5).

3. 3. PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO OFICIAL

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

3. 4. INTIMAÇÃO DAS PARTES DO LAUDO E ATUAÇÃO DOS ASSISTENTES

3. 4. 1. Intimação

Com a vinda do laudo dos peritos oficiais, as partes serão intimadas (por publicação, pessoalmente ou pessoalmente com vista dos autos, dependendo que quem for) e terão acesso aos autos, na ordem já estabelecida. A partir daí – e só então -, os assistentes técnicos, devidamente admitidos pelo Juízo, passarão a atuar (CPP 159 § 4º). Novamente, teremos vários possíveis caminhos.

3. 4. 2. Perícia a cargo dos assistentes

3. 4. 2. 1. Sobre elementos presentes nos autos

Caso os elementos que tenham servido de base à perícia se encontrem nos autos (elementos documentais), a rotina é aparentemente simples: as partes deverão apresentar o parecer de seu assistente em prazo a ser fixado pelo Juiz (CPP 159 § 5º II). O texto do CPP não deixa claro se o exercício da opção entre a apresentação do laudo e a oitiva do assistente na AIJ caberá às partes ou ao Juiz. Como vimos na postagem anterior, o relator do Caso Mensalão entendeu que a opção pertence ao condutor do processo. Parece acertada essa posição. Além disso, se a sede do órgão pericial ficar distante da sede do Juízo, a inquirição do perito teria de ser deprecada, o que subtrai relevância ao depoimento – qual a diferença prática entre o termo de depoimento vindo do Juízo deprecado e o laudo complementar?

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais

3. 4. 2. 2. Sobre elementos extra-autos

Espinhoso será se o corpus delicti – ou a fração dele objeto da perícia – não estiver fisicamente acondicionado nos autos, mas custodiado em órgãos públicos – ex: armas de fogo ou brancas, explosivos, entorpecentes, veículos, cédulas falsas, cadáveres preservados, res furtiva apreendida, etc - ou situado em espaços urbanos – ex: prédio incendiado, destroços resultantes de desmoronamento, porta arrombada, paredes ou vazadas por projéteis – ou rurais – ex:  espécies arbóreas, restos calcinados, fendas e depressões no solo, etc. Não haverá solução única, mas uma múltipla e variada gama de rotinas a ser implementadas à luz da razoabilidade.

a) se se tratar de perícia em área à qual as partes tenham acesso, é bem provável que ao ter vista do laudo oficial os pareceres dos assistentes já estejam prontos. O prazo fixado pelo Juiz ou relator terá a serventia apenas de viabilizar a análise do conteúdo do laudo e a elaboração de contra-argumentação. Pode suceder que apenas uma das partes tenha livre acesso à área – ex: supressão de vegetação nativa em sítio pertencente ao réu ou a terceiro. Nesse caso, deve haver ordem judicial para que o réu ou o terceiro autorize a entrada do assistente da parte contrário ou de qualquer uma das partes, respectivamente. Os princípios constitucionais que asseguram proteção à honra, à intimidade e à privacidade – emanações da dignidade da pessoa humana (Menschenwürdigkeit), fundamento estruturante de nossa República – deverão sempre ecoar no momento em que o Juízo estabelecer as condições de acesso;

b) se se tratar de exame laboratorial (CPP 170), assim compreendidos – numa visão ligeira – todos aqueles realizados em ambiente controlado, fechado ao público, o primeiro passo consistirá em acertar com o órgão técnico e as partes local e hora para que o(s) assistente(s) compareça(m), tenha(m) acesso aos elementos do corpo de delito e realize(m) o exame nas dependências do próprio órgão, uma vez que a saída do material pode ser inexequível ou contrária à norma penal (6).

3. 4. 3. Contraditório

A lei não impõe, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda fortemente que se dê vista às partes para se manifestarem uma sobre o parecer acostado pela outra, antes mesmo da audiência de instrução e (possível) julgamento. O prazo será estipulado pelo Magistrado tendo em vista a complexidade da matéria, mas é intuitivo que seja inferior àquele estabelecido para a confecção dos pareceres.

A essa altura, a audiência de instrução já terá sido marcada. Como já frisamos, o prazo de 60 dias (CPP 400: procedimento comum de rito ordinário) e de 30 dias (CPP 531: procedimento comum de rito sumário), contados da data da decisão que negou absolvição sumária ao acusado/querelado (CPP 397, 399), será quase sempre incompatível com a produção de prova pericial. No caso de réu preso, ad cautelam, o Juiz ou relator deverá apor aos autos a explicação para a não-observância do prazo.

3. 5. OITIVA DOS PERITOS

Já abordamos a posição do relator do Caso Mensalão sobre o cabimento ou não da inquirição dos assistentes em audiência. Se as dúvidas das partes forem satisfatoriamente dirimidas pelos laudos ou pelos “acréscimos” escritos, o Juízo poderá indeferir a prestação de esclarecimentos presenciais – afinal, trata-se de prova excessiva que apenas acarretaria dispêndio de recursos públicos e retardaria o bom andamento do processo. Entretanto, se algum ponto continuar a sombrear o caso, o Juizo deverá autorizar a produção da prova que banhe de luz as nebulosidades.

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NOTAS:

1. Nem se cogita aqui de o vocábulo processo alcançar os procedimentos cautelares – interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou financeiro, hipoteca, etc.

2. A bem dizer, alterou apenas o caput, pois o parágrafo único foi incluído. Eis a redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. A ressalva – “exclusivamente” – é de grande valia, mas deve ser adequadamente matizada e contextualizada, segundo as seculares regras de experiência. Testemunhas ouvidas pela Polícia devem ser inquiridas novamente em Juízo, por exemplo, uma vez que depoimentos tomados fora do crivo do contraditório não se prestam à luz da Constituição da República para fundar uma condenação idônea. Mas a confissão extrajudicial retratada sem justificativa plausível possui inegável peso probatório de indício, como já escrevemos.

3. Fato que cada vez mais deve ser alvo de atenção por parte dos profissionais do Direito: planejamento e visão estratégica devem dominar cada passo dentro do novo modelo de processo penal. Ao elaborar as peças acusatórias e defensivas, deve-se atentar para os possíveis desdobramentos, como brechas argumentativas a ser exploradas pela parte contrária, provas cuja produção possa vir a ser reclamada, etc. A Reforma de 2008 cobra maior grau de responsabilidade dos atores  processuais – não é mais tolerável que advogado ou Ministério Público cheguem à audiência sem saber do que se trata, como frequentemente acontece. Só o tempo dirá quem irá vencer essa queda de braços entre a faule Kultur e o regime civilizatório afluente.

4. Essa regra também pode ser encarada como invocação à simetria já presente em outros atos processuais: 1) quem primeiro formula perguntas à testemunha é a parte que a arrolou; 2) as testemunhas inquiridas inicialmente são as da acusação, que primeiro vem aos autos requerer provas (na denúncia ou queixa), e assim por diante. Sem dúvida, é o mais racional, visto não se poder exigir à parte contrária saber o quê indagar a uma testemunha de cuja utilidade sequer está certa.

5. Contrariamente àquilo que ocorre no processo civil, o Juízo não pode, sem uma razão fortíssima, preterir a designação de perito oficial. E se uma das partes puser em xeque a lisura ou a capacitação do órgão técnico? Bem, essa tem sido uma das linhas acessórias empregadas por advogados de acusados de crimes de colarinho branco no Judiciário, mas não convence. Impugnações genéricas e desprovidas de base empírica – “a Polícia que investigou não pode rever as provas produzidas” – são inaceitáveis e devem ser rechaçadas de plano. A defesa deve apresentar elementos factuais que atestem concretamente a falta de isenção – “o perito Tício foi condenado por corrupção”, “Mévio é inimigo figadal do acusado” – ou capacitação – “Caio não possui os conhecimentos próprios para esse tipo de exame”, “a matéria envolve um saber muito específico”. Comprovada uma ou outra situação, o Juízo deverá substituir o perito oficial por duas pessoas idôneas de sua confiança, portadoras de diploma de curso superior, nos termos do CPP 159 § 1º, lançando aos autos a pertinente fundamentação – inclusive recorrendo à Constituição da República. Mais uma vez, a Reforma de 2008 deixa entrever suas deficiências.

6. Imagine-se o requerimento da parte para que o assistente leve para o laboratório particular uma amostra de cocaína ou uma granada. É altamente improvável que esse tipo de requerimento de perícia se torne corriqueiro – especialmente quando se tem em mente o baixo nível socioeconômico da esmagadoria maioria dos réus e a insuficiência de recursos financeiros para custear a contratação de auxílio técnico. No entanto, em se tratando do nosso Brasil de leis confusas e profissionais com pouca autocrítica, nada, absolutamente nada causará surpresa.

Os filhos do semiaberto

I. PRESENTE DE GREGO

A progressão de regime após 1/6 de cumprimento da pena, instituída pela Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, é uma dessas boas ideias que pavimentam lisamente a estrada para o inferno (1). Exaltada nos estertores do Regime Militar em verso e prosa como sinal eloquente da evolução (?) da política criminal brasileira (??), revelou-se nos anos seguintes um estrondoso fracasso como ferramenta de re-educação e reinserção social e um poderoso estímulo à crescente espiral de violência urbana. A explicação é simples: ao invés de seguir o caminho trilhado por países mais avançados, onde reformas legislativas de envergadura são sempre precedidas de amplos e profundos estudos empíricos sobre viabilidade material e impacto social das propostas, o Brasil optou por um idealismo voluntarista, isto é, por fiar-se na noção cega e mal-ajambrada de que bastaria alterar a lei para que as imperfeições sociais e as debilidades do Estado fossem sumariamente eliminadas. Essa tendência, que nos vem de longe, ganharia ímpeto redobrado nos anos seguintes, culminando no mais pronto e acabado exemplo de alienação político-criminal que nos assombra: o Estatuto da Criança e do Adolescente – bizarro fruto tardio do bom selvagem de Rousseau e cujas raízes guardam sombria semelhança com  o Código Penal soviético (2).  Moral da estória: pouco importa que nossos governantes girem à direita ou à esquerda: o brasileiro nutre um verdadeiro horror à realidade (3).

A irresponsabilidade dos três Poderes para com as gerações futuras é o aspecto mais deprimente de um sistema penal cínico, venal, caduco, obsoleto e improdutivo, incapaz de oferecer respostas úteis ou minimamente aceitáveis. De um lado, punem-se condutas estúpidas que nenhuma  ou quase nenhuma nocividade social transpiram, fixam-se penas desproporcionais à intensidade do injusto, majoram-se desnecessariamente sanções já bastante elevadas, suprimem-se garantias e endurece-se o regime jurídico processual com relação a crimes de pouca relevância. De outro, fecham-se os olhos ao recrudescimento da violência sádica, à escalada dos crimes financeiros, à disseminação da corrupção e do crime “organizado”, insistindo-se num modelo irracional padronizado de combate simbólico e pouco efetivo à criminalidade. Entre o furto de celular, o desvio de vultosas verbas destinadas à saúde, a violação de uma criança e o lenocínio não há identidade factual alguma, senão a subsunção no conceito jurídico de crime. Entre o batedor de carteiras, o parlamentar corrupto, o estuprador contumaz e o imprestável que vive à sombra do trabalho alheio não há identidade existencial alguma, senão a sujeição à reprovação da lei. O combate à delinquência começa na determinação, em suas especificidades, das diversas constelações delitivas e dos diferentes círculos de criminosos, assimilando as contribuições da psiquiatria, da sociologia, da antropologia, etc – investigação multidisciplinar. O sistema que não faz isso é retrógrado, míope e inepto. Inépcia, aliás, é a palavra mais adequada para descrever a Lei de Execução Penal.

A progressão de regime é um verdadeiro presente de grego deixado, no apagar das luzes, pelo governo do General Figueiredo. O último suspiro de insensatez de um modelo de Estado moribundo, acolhido com entusiasmo por uma democracia diletante.

II. O CAOS URBANO

O art. 112 da LEP sofreu algumas alterações em 2003. Mas o requisito objetivo, concernente à fração de cumprimento da pena, surpreendentemente permaneceu inalterado:

TEXTO ORIGINAL: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

NOVO TEXTO: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Ao contrário do que se vê nos Estados Unidos, a fase da execução entre nós se orienta exclusivamente por critérios preventivo-especiais, sem consideração alguma à prevenção geral positiva e negativa (4). Essa perspectiva autista e unilateral foi endossada expressamente pelo STF ao proclamar, revendo jurisprudência consolidada, a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista pelo art. 2º § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, hoje revogado pela Lei n. 11.464/07 (HC 82.959, por 6×5). Com isso, deu-se lugar à divisão simplista e insuficiente que hoje vigora no nosso direito positivo: 1) condenado por crime hediondo ou equiparado, 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente); 2) condenado por qualquer outro crime, 1/6.

A combinação explosiva de lei utópica e Judiciário permissivo vem surtindo resultados catastróficos. À guisa de exemplo, vejam esta notícia publicada na versão on line de O Globo (14.06.2009):

Presidente do TCE do Rio Grande do Sul é esfaqueado em assalto

PORTO ALEGRE -Bandidos invadiram a casa do presidente do Tribunal de Contas do Estado (TCE) do Rio Grande do Sul e ex-deputado estadual pelo PDT, João Luiz Vargas, em São Sepé, no fim da noite de sábado. Vargas levou uma facada no abdômen e foi encaminhado ao hospital de Caridade de Santa Maria. O corte foi superficial e ele recebeu alta no início da tarde deste domingo. Dos quatro criminosos, dois são presidiários do regime semiaberto.

Três ladrões invadiram a casa da família e um quarto ficou do lado de fora. Durante duas horas, reviraram a casa e renderam seis pessoas. Além de Vargas, estavam na residência, a mulher, duas irmãs dele, o filho e a nora. Uma irmã dele levou coronhadas, mas passa bem.

Depois de receber alerta sobre a invasão, a Brigada Militar montou uma barreira em Santa Maria. Dois suspeitos foram presos. Houve perseguição e troca de tiros com a polícia. Na fuga, um veículo invadiu uma casa e destruiu a parte da frente do imóvel.

Fábio Fagundes da Rosa, de 29 anos, e Vilmar da Silveira Ribeiro, de 24 anos, foram baleados e estão hospitalizados. Os dois cumpriam pena no regime semiaberto e tinham autorização para ficar na rua até à tarde deste domingo. Os dois foram baleados nas pernas. No tiroteio, um PM ficou ferido numa das mãos.

Com eles, a polícia recuperou uma arma e alguns objetos pertencentes ao presidente do TCE, como joias, roupas e moedas antigas de uma coleção. O delegado César Renan Rodrigues dos Santos conta que os outros dois suspeitos furaram os bloqueios e ainda não foram localizados.

E agora esta, também extraída da edição on line do jornal (15.09.2009):

Polegar está foragido após ser beneficiado por regime semiaberto

RIO – O traficante Alexandre Mendes da Silva, conhecido como Polegar, está foragido. Ele ganhou na segunda-feira o direito de passar o dia fora da cadeia para trabalhar por ter cumprido um sexto da pena a que foi condenado. O prazo para ter voltado para a cadeia terminou à meia-noite. O presidente do Tribunal de Justiça do Rio, desembargador Luiz Zveiter, concederá entrevista nesta terça-feira para falar sobre a fuga.

Em nota divulgada à imprensa, o governador Sérgio Cabral reafirmou a necessidade de se fazer uma revisão da legislação penal e garantiu que o estado está à procura do bandido. Diz a íntegra da nota:

“Já colocamos todos o aparato de segurança atrás dele. Esse episódio serve para, mais uma vez, fazermos uma reflexão sobre a legislação condescendente com assassinos e bandidos de toda a espécie. Conto, como tenho sempre contado, com a grande parceria do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Luiz Zveiter, que tem sido um grande aliado na luta contra o tráfico de drogas.”

No mesmo dia da libertação do traficante, o secretário estadual de Segurança Pública, José Mariano Beltrame, criticou a decisão e pediu mudanças na lei que permite que um preso considerado perigoso volte às ruas sem cumprir a totalidade da pena.

Preso em janeiro de 2002 e condenado a 16 anos de prisão por tráfico e associação para o tráfico, Polegar conseguiu passar para o regime semiaberto no fim do mês passado, graças a um benefício concedido pela 1ª câmara criminal.

No sábado, o traficante foi transferido para a Casa do Albergado Crispim Ventino, em Benfica. Na manhã desta segunda-feira, às 5h05m, ele deixou o local acompanhado de dois advogados e uma mulher e seguiu para a Favela do Arará.

[...]

Polegar é conhecido por uma das ações mais ousadas do crime organizado no Rio. Em 2001, ele usou um caminhão para arrebentar a parede da Polinter e libertar 14 presos. Depois disso, foi capturado no Ceará, em janeiro de 2002. Mas, após nove meses, voltou a espalhar terror, com ataques contra uma delegacia, o Palácio Guanabara e o shopping RioSul. O objetivo era distrair a polícia para facilitar a fuga dele e de três traficantes.

O que dizer?

Personagem do qual nada se ouvia havia tempos, até o célebre Cabo Bruno voltou ao noticiário (edição de 18.08.2009, de O GLOBO on line):

Cabo Bruno, ex-policial acusado de matar 13 pessoas em SP, pode ir para o semiaberto

SÃO PAULO – O ex-policial Florisvaldo de Oliveira, de 50 anos, mais conhecido como cabo Bruno, que participou de um grupo de extermínio nos anos 80, na zona sul da capital paulista, recebeu parecer favorável para passar para o regime semiaberto.

O parecer foi dado nesta segunda-feira pelo promotor Paulo Rogério Bastos Costa, de Tremembé, no Vale do Paraíba, interior de São Paulo – onde o ex-policial está desde 2002.

Oliveira está preso há 18 anos. Ele foi condenado a 113 anos de prisão e já cumpriu um sexto da pena. Ele é a acusado pela morte de 13 pessoas.

De acordo com o promotor, os exames criminológicos do réu apontam bom comportamento. Agora, a decisão cabe à juíza Sueli Zeraik, que tem cinco dias para aceitar ou não o parecer do Ministério Público.

O ex-policial dizia que matava porque odiava “bandidos”, mas muitas execuções teriam sido feitas com base apenas na aparência das vítimas. Para ele, qualquer tatuagem indicava que a pessoa era criminosa, especialmente se fosse de algum motivo religioso.

Durante o período em que esteve preso, fugiu três vezes – a última fuga foi em 1991. Depois, se converteu. Virou evangélico e capelão na penitenciária. No ano passado ele se casou com uma cantora e radialista gospel que fazia trabalho voluntário no presídio.

Ninguém poderá negar à lei seu caráter democrático: solta bandido e  também matador de bandidos.

Enquanto, com esperanças bruxuleantes, aguarda-se uma mudança substancial de paradigma, surgem iniciativas isoladas no esforço de minimizar os danos de uma política criminal inconsequente. Neste semana, foi noticiada a existência de anteprojeto de lei propondo a castração química voluntária de pedófilos – tema já versado neste blog (5). Pouco antes, a imprensa fluminense anunciara a votação de projeto – sancionado posteriormente pelo Governador – estabelecendo a monitoramento eletrônico de apenados que se encontrem em regime aberto ou semiaberto:

Presos em regime semiaberto poderão ser monitorados com chips

Apenados submetidos ao cumprimento de pena em regimes aberto e semiaberto, quando em atividades fora do estabelecimento prisional, serão monitorados por equipamentos de rastreamento eletrônico. É o que prevê o projeto de lei 1.017/07, de autoria da deputada Cidinha Campos (PDT), que será votado nesta terça-feira, em primeira discussão, na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).

— Com o rastreamento eletrônico, torna-se possível às autoridades obter informações sobre o deslocamento dos apenados, vigiando seus passos e limitando certos comportamentos, como, por exemplo, impedir a entrada em locais a eles proibidos ou deixar a circunscrição da comarca — justificou a pedetista.

De acordo com o texto do projeto, os equipamentos para o rastreamento seriam braceletes, tornozeleiras ou chips subcutâneos.

— A iniciativa visa a reduzir os crimes protagonizados por detentos que estão cumprindo pena nesses regimes. A rigor, no Estado do Rio de Janeiro, no período de 1º de janeiro a 25 de outubro de 2007, as evasões dos apenados em regime semiaberto alcançaram o número de 654, com média mensal de 65 evasões. Já no regime aberto, o número chegou a 12.757, com média mensal de 1.276 evasões. Esses números abrangem toda população carcerária de homens e mulheres — acrescentou Cidinha.

(Edição on line de Extra – 03.08.2009)

Ainda que por razões de competência legislativa essa lei não vingue, terá lançado a pedra fundamental de uma discussão à qual o Congresso Nacional não poderá fugir. O Brasil não pode mais viver distanciado do restante do mundo, entregue a técnicas arcaicas de fiscalização incompatíveis com a dinâmica da vida moderna.

III. PROPOSTAS RÁPIDAS

Insistimos em que qualquer reforma que se pretenda viável e eficaz no campo da execução penal deve lastrear-se em sólida base empírica. Significa dizer: completo e exaustivo levantamento estatístico a partir de cuidadosa compilação de dados, pesquisas de campo e projeções especulativas. Quantos condenados cumprem pena hoje? Quantos se encontram em regime fechado, em regime semiaberto ou no aberto? Quantos fugiram e em que regime se encontravam? Qual o percentual de reincidentes? Dos beneficiados pela progressão de regime, saídas temporárias, indultos, substituição de pena ou livramento condicional, quantos voltaram a cometer crimes? Quais são as categorias de crimes e criminosos mais sujeitas à reincidência?

Um vez que se tenham mapeado os resultados será possível determinar os parâmetros de uma reforma de corte essencialmente realista: se a progressão de regime serve como estímulo à reiteração delitiva, seus requisitos deverão tornar-se mais rigorosos (6), a fim de restaurar a confiança na Justiça Penal e impedir o cometimento de novos ilícitos. Se os condenados por uma certa modalidade de delito demonstram propensão mais acentuada ao crime, o tratamento carcerário deverá ser endurecido, contrabalançando e neutralizando essa tendência. E assim por diante (7). Uma visão realista a permear  a lei, em contraposição à ideologia libertária fanática simbólica dominante, que tanta desgraça semeia entre nós, representará um impulso decisivo na modernização do sistema criminal.

Não é só quem mata, rouba, corrompe ou é corrompido que deve ser chamado à responsabilidade. Quem se omite é igualmente culpado, do ponto de vista moral, pelo infortúnio das vítimas.

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NOTAS:

1. Que ninguém se esqueça da famigerada saída temporária, irmã gêmea em temeridade do instituto da progressão de regime. É a essa insólita norma que os cidadãos de São Paulo devem render agradecimentos pelo terror que vivem nos feriados:

SUBSEÇÃO II

Da Saída Temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

2. Cf. Os Maus Anjinhos e os eufemismos indesejados.

3. Sobre o desapego à realidade das coisa (Natur der Sache) e a vocação do legislador à cegueira ideológica, cf. O Duplipensar do Judiciário – a lei n. 12.008/09 vista pelas lentes de George Orwell.

4. Cf. E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?

5.Cf. Castração química de pedófilos.

6. O ideal seria eliminar a possibilidade de progressão. Mas isso esbarraria na trágica, infeliz e desastrada decisão do plenário do STF, que limitou desarrazoadamente a margem de manobra do legislador, constitucionalizando uma questão à qual em parte alguma do mundo se outorgou tal expressão de grandeza.

6. A noite de terror de 12 de maio de 2006 jamais teria acontecido se as regras para concessão de benefícios prisionais levassem em conta o engajamento do apenado em organização criminosa – ainda que por recrutamento forçado -, como é o caso do PCC. Não é concebível que, no liminar do século XXI, o Estado brasileiro continue a dispensar o mesmo tratamento a todos os delinquentes, como se houvesse uma onírica unidade existencial e somática de criminoso.

Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão

Sobre a indesculpável recalcitrância do STF em assumir posição definitiva no tocante à tese de liberdade provisória para o suposto autor de crime hediondo ou equiparado, já escrevemos dois incisivos artigos:

Traficante preso em flagrante tem direito à liberdade provisória?

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Não parecia – e continua a não parecer – razoável que uma Corte com apenas duas turmas e 11 ministros demore anos a fio para chegar a uma conclusão – qualquer que seja – a respeito de tema tão relevante e de tantas implicações na seara penal. Pior: como demonstramos, há Ministros que votam de um jeito nas sessões da Turma e decidem de outro, ao apreciar pedidos de liminar. Se impera tamanha dúvida quanto à interpretação a ser conferida à vedação de fiança prevista constitucionalmente, que se submeta o assunto ao crivo do Tribunal pleno – cuja palavra servirá de paradigma para todas as instâncias da Justiça. O que não se pode é semear um deserto agreste de incertezas e desassossego no já tão bulido e desacreditado Poder Judiciário.

Anos depois, e centenas de habeas corpus já “sentenciados”, o agravamento do quadro de instabilidade serve de pano de fundo para que o STF reconheça repercussão geral à questão suscitada em recurso extraordinário. Eis a notícia publicada no sítio oficial do Supremo:

O RE 601384, relatado pelo ministro Marco Aurélio, trata da legalidade – ou não – do indeferimento de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas, com base apenas na vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A discussão gira em torno da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos de crimes hediondos, uma vez que, nesses casos, a Constituição só proíbe a fiança (artigo 5º, XLIII).

O artigo 44 da nova lei de tóxicos diz que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta Lei [11.343/2006] são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

O Plenário reconheceu a repercussão na matéria por maioria, vencido o ministro Joaquim Barbosa.

É pouco provável que o tema consiga espaço na sabidamente congestionada pauta do 2º Semestre. Mas acredito que em 2010 teremos finalmente uma resposta à interrogação: afinal, a proibição constitucional atinge unicamente a liberdade provisória com fiança, ou se estende àquela sem fiança?

A segunda notícia do dia também diz respeito à pronúncia de repercussão geral. A matéria agora versa sobre a natureza jurídica da transação penal e seus efeitos práticos. Como se sabe, a transação é instituto criado e parcamente desenvolvido pela Lei n. 9.099/95, sob o influxo de um pensamento político-criminal reducionista. Embora a lei dê a entender tratar-se de uma aceitação por parte do acusado de imposição de pena não privativa da liberdade, não é assim que a jurisprudência costuma encará-la. Esta a notícia:

Já o Agravo de Instrumento (AI) 762146, de relatoria do ministro Cezar Peluso, questiona a impossibilidade de, no caso de transação penal, o acusado ter restituídos seus bens apreendidos, quando constituem instrumento ou produto de crime, com base no entendimento de que a sentença homologatória da transação tem natureza condenatória. O apelante afirma, no recurso, que essa natureza condenatória na decisão homologatória ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção da inocência.

Apenas o ministro Marco Aurélio não reconheceu a repercussão geral neste caso.

LIBERDA

Identidade física do Juiz no Processo Penal

O princípio ou regra da identidade física (1) tem seu fundamento ligado à noção de que o Juiz que colheu as provas (imediatidade, oralidade) será o mais capacitado a julgar o caso. Isso é verdade, mas só em parte, porque:

a) se a prova é vazia, ociosa, impertinente, sem influência sobre a formação do convencimento do órgão julgador, pouco importa quem irá proferir a sentença;

b) nosso sistema é essencialmente escrito (2) e avesso à oralidade (3);

c) há uma pluralidade de fatos que subtraem à direção do processo seu antigo condutor, impondo uma substituição forçada.

A desastrada e incoerente Reforma de 2008, ao discutir a adoção da identidade física no processo penal, desprezou a experiência de décadas acumulada no processo civil relativamente à identidade física. Podia e devia haver assimilado as sábias restrições do CPC 132 e da jurisprudência dos Tribunais, mas inexplicavelmente rejeitou as propostas formuladas – inclusive pela AJUFE – de reprodução do texto do CPC. O mostrengo ficou então assim:

Art. 399. [...]

§ 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Pois bem. Algumas singelas questões podem ser suscitadas:

Primeira pergunta: o que se deve entender por instrução? Começa e termina quando? Será que começa com o recebimento da denúncia ou com a decisão que nega a absolvição sumária? (Faz diferença que a decisão que recebe a denúncia seja fundamentada?) Ou o legislador teve em vista a instrução em audiência, isto é, produção de prova testemunhal e interrogatório? E a prova cautelar ou antecipada, ainda na fase do inquérito? Vincula o Juiz?

Segunda pergunta: e se mais de um Magistrado houver participado da instrução? A qual deles caberá proferir sentença? Ao que primeiro atuou? Ao que por último atuou? Ao que praticou o maior número de atos? Ao que praticou os atos mais importantes? (quais são os atos mais importantes? Prisão preventiva ou recebimento da denúncia? Denegação da absolvição sumária ou interceptação telefônica?) Ao que realizou a audiência? E se a audiência foi fragmentada e realizada por vários Magistrados? Qual deles julgará? O que tomou depoimentos? O que interrogou o/os acusado/s? E se os acusados invocarem o direito de permanecer calados? E se as testemunhas nada disserem de útil? Isto é, se não houver produção de prova em audiência existirá vinculação?

Terceira pergunta: o que fazer se o Magistrado responsável pelo processo tiver sido promovido ou removido da Vara? Prorroga-se a competência dele para o julgamento? E se a remoção tiver sido para Vara de outra especialidade (ex: Execução Fiscal, Previdenciária, de Família) ou de outra Região (na Justiça Federal)? Os autos serão mandados do Rio de Janeiro para o Ceará, ou vice-versa? Em qualquer um desses casos, o que acontecerá se o Magistrado removido entender que o processo ainda não está maduro para julgamento e dependerá da produção de novas provas? Terá competência para baixá-lo em diligências e ordenar à Vara à qual não mais pertence que as realize? E se for preciso ouvir novas testemunhas, reinterrogar, requisitar perícias? Como irá fazer cumprir tais diligências? Irá retornar à Vara – terá licença do Tribunal para isso? quem irá responder por seus encargos no Juízo? – ou expedir ofício ou Carta Precatória (?) para que o Juiz que se encontre na Vara as realize? Se esse Juiz realizar as diligências, não ficará ele vinculado para proferir sentença? Teremos então dois Juízes vinculados? Vamos piorar: e se o Magistrado tiver sido promovido para o Tribunal? E se tiver sido nomeado para o STJ ou para o STF? O Desembargador ou Ministro vai conduzir o processo que corre na 1ª instância?

Quarta pergunta: como fica a situação descrita no item anterior, se a sentença for anulada pelo Tribunal, anos depois?

Quinta pergunta: se o Magistrado falecer, pedir exoneração ou se aposentar, o que faremos? Sessão espírita, reintegração à marra e suspensão episódica de aposentadoria?

Fiel à tradição de não refletir antes de editar as leis, o Congresso Nacional deixou um oceano de dúvidas em aberto. A redução ao absurdo evidencia a necessidade de complementar o conteúdo da norma para adaptá-la às nuances da vida real e torná-la exequível. Daí porque talvez não a melhor, mas a única solução racional possível seja a invocação por analogia (CPP 3º) do já bem conhecido por todos CPC 132:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

Repito: talvez não seja a melhor, mas é a via racional possível para a resolução de conflitos no dia a dia. Não é surpresa que exatamente assim venham entendendo os Tribunais Federais:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO DE BENS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A regra disposta no art. 399, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, relativa à inserção do princípio da identidade física do juiz no processo criminal, deve ser interpretada restritivamente, de maneira a ensejar a vinculação da autoridade judiciária, que presidiu a instrução do feito, à prolação da sentença apenas no que diz respeito à ação penal em si, não devendo ser estendida a eventuais decisões prolatadas no bojo das medidas assecuratórias, tendo em vista o caráter urgente de que se revestem estas últimas.

2. A prevalecer entendimento em contrário sentido, ver-se-iam a autoridade policial e o Ministério Público na constrangedora e inusitada situação de serem obrigados a aguardar, v.g., o retorno de um magistrado de suas férias, para o fim de requererem medidas consideradas urgentes para assegurar a aplicação da lei penal.

3. Hipótese em que a instrução não foi sequer concluída.

4. Ordem denegada.

(TRF/5 – HC 3.489/PE, T2, 20.01.2009, DJ 04.02.2009)

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE MAGISTRADOS. PRINCÍPIO OU REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2o DO CPP. INOVAÇÃO IMPORTANTE DO PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. REGRA NÃO ABSOLUTA. RÉUS PRESOS. INSUBSISTÊNCIA DIANTE DA REMOÇÃO OU PERDA DE DESIGNAÇÃO PARA ATUAÇÃO NO ÓRGÃO JUDICIAL.

1. Trata-se de conflito de competência entre magistrados, tendo em vista os divergentes entendimentos quanto à aplicação do princípio ou regra da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, § 2o do CPP, com a redação conferida pela Lei 11.719/2008.

2. A Lei 11.719/2008, ao introduzir o parágrafo 2º ao art. 399 do CPP do CPP, estendeu ao processo penal a regra já existente no processo civil que contempla a regra da identidade física do Juiz, materializada no art. 132 do CPC, vinculando o juiz que presidiu a instrução, ao julgamento da causa.

3. O CPP não previu os limites da regra, razão pela qual deve-se aplicar, subsidiariamente, a regra contida no artigo 132 do CPC, em relação às exceções previstas, com base no art. 3º do Estatuto Processual Penal.

4. A regra da identidade física é extremamente importante, especialmente para garantir que o juiz que profira a decisão seja o magistrado que colheu a prova.

5. A regra da identidade física, entretanto, não é absoluta e não pode se sobrepor, de modo desproporcional, aos demais princípios e regras constitucionais e processuais, como o do juiz natural, da duração razoável do processo, do devido legal e da competência.

6. O Direito Processual, Civil e Penal, deve buscar, no que for possível, interpretação harmônica. No caso, a regra do Código de Processo Penal, com suporte no seu art. 3º, deve buscar apoio no texto do art. 132 do Código de Processo Civil e da sua interpretação dada pela doutrina e jurisprudência.

7. A regra da identidade física do juiz, no Processo Penal, também deve ser ressalvada nas hipóteses de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou de afastamento por qualquer motivo, considerando, inclusive, o princípio da duração razoável do processo, especialmente diante de réus presos, como no presente conflito.

8. A regra da identidade física do juiz deve se coadunar com a do juiz natural e competente, razão pela qual encontra aplicabilidade principalmente no âmbito interno do órgão judicial, não se mantendo diante de afastamentos por qualquer motivo, como expresso no art. 132 do CPC, como férias, remoção ou término da designação.

(TRF/2 – Processo originário 20085101807658-8, TE1, 18.02.2009, DJ 03.04.2009)

[...] 1. A regra prevista no art. 399, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 11.719/2008) deve ser ressalvada nas hipóteses em que o responsável pela fase instrutória não mais se encontra investido na jurisdição sobre o processo, por exemplo: remoção, aposentadoria, promoção ou por qualquer outro motivo de afastamento (Quarta Seção – Conflito de Jurisdição nº 2008.04.00.039941-2/PR, publicado no D.E. do dia 03/12/2008).

(TRF/4 – ACR 200671080184735/RS, T8, 10/06/2009, DJ 17/06/2009)

[...] 1. A Lei nº 11.719/08 consagrou, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP). No caso dos autos, a instrução foi encerrada na vigência da lei anterior e a sentença foi proferida na vigência da lei nova.

2. A Lei nº 11.719/08, por ter natureza processual, deve ser aplicada aos processos em curso em relação aos atos ainda não praticados, permanecendo válidos os já realizados sob a égide da lei anterior (art. 2º, CPP).

3. Tendo em vista que o princípio da identidade física do juiz deve ser observado no momento do julgamento do feito, e na ausência de alguma das hipóteses previstas no artigo 132, do Código de Processo Civil (aplicável por analogia ao processo penal – art. 3º, CPP), a ação penal deveria ter sido julgada pelo magistrado que presidiu os atos de instrução, colhendo a prova oral.

[...]

(TRF/3 – ACR 35.516/SP, T2, 07.07.2009, DJ 23.07.2009)

[...] 3. A sentença foi proferida quando já em vigor a Lei 11.689/08, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, dentre eles o Art. 399, § 2º, que atualmente estabelece o princípio da identidade física do juiz. Aplicação por analogia do Art. 132 do CPC. Outrossim, a nulidade suscitada é relativa, nos termos do Art. 566 do CPP, devendo-se demonstrar o prejuízo para que seja acolhida. A nulidade absoluta é penalidade imposta pelo ordenamento jurídico à inobservância de atos que encerram interesse eminentemente público, estreitamente jungido que estão à busca da verdade substancial do processo. [...]

(TRF/3 – HC 36.046/SP, T5, 11.05.2009, DJ 21.05.2009)

Mesmo em se tratando de Brasil, seria tão insensato defender tese contrária à aplicação por analogia do CPC 132 que não acredito que a questão mereça uma discussão mais aprofundada. Entretanto, como minha bola de cristal nem sempre é confiável, reconheço: só o futuro dirá.

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NOTAS:

1. Nada me convence do status de princípio da identidade física. Princípios para mim são o do juiz natural (gesetzliches Gericht) e do devido processo legal – polos irradiadores de toda uma gama de vetores e regras. Oralidade, imediatidade, identidade física, etc, são regras ou formas de concretização daqueles princípios. Mas essa discussão interessa de perto apenas aos constitucionalistas – para nós não há repercussão prática.

2. Tudo tem de ser escrito. Notem-se a incompreensível resistência à adoção de meios audiovisuais, como sucedâneo da lavratura de termos, e os votos escritos, mesmo nas Turmas Recursais de Juizados Especiais. Para quê isso? Bastaria a captação do áudio. Qualquer garoto faz isso em casa com um pé nas costas – o You Tube é a prova definitiva de que o Judiciário é refém de outro século.

3. Um sistema de 4 instâncias é naturalmente incompatível com o predomínio da oralidade. Aliás, só nos livros da nossa alienada doutrina um tal princípio ganha vida.

Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas

As decisões do Caso Mensalão vêm sendo seguidas por olhares atentos, pois pressupõem a tomada de posição do órgão de cúpula e última instância do Judiciário relativamente a inúmeros aspectos inquietantes da Reforma de 2008 do Código de Processo Penal. O Tribunal já entendeu que, diante do silêncio quanto à substituição de testemunhas,  são aplicáveis por analogia as regras do CPC (1) e também que a adoção de parâmetros mais rigorosos para a verificação da necessidade de expedição de Carta Rogatória não fere o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (2). É fato que outras tantas questões permanecem em aberto – algumas referentes à disciplina da prova outras referentes à (suposta) projeção das mudanças do procedimento comum sobre o procedimento especial da Lei n. 8.038/90.

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo (3). Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

Há algum tempo, foi proferida a seguinte decisão sobre requerimentos de provas pela defesa de acusados no processo do Mensalão:

AÇÃO PENAL 470-1 (261)

PROCED. :MINAS GERAIS

RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR :MIN. EROS GRAU

[...]

DECISÃO (referente às petições protocolizadas nesta Corte sob o nº 49258, nº 49665, nº 49951, nº 50134 e nº 50135): Petição nº 49258

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Rogério Lanza Tolentino, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em questao.

Sem prejuizo da diligência acima deferida, oficie-se, tambem, ao Banco Central do Brasil, para que informe se fiscalizou o contrato de empréstimo no 14.03.00538, firmado entre a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) e o Banco BMG;

Oficie-se, ainda, ao Banco do Brasil S/A (agencia 643-2, em Belo Horizonte), a fim de que esclareca:

(1) se a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) era titular da conta 25.687-0, devendo, em caso positivo, informar quando tal conta foi aberta, bem como a sua movimentacao durante os meses de abril e maio de 2004;

(2) se a empresa Rogerio Lanza Tolentino e Associados emitiu os cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2 (Belo Horizonte);

Oficie-se, por ultimo, a Receita Federal, para que informe se fiscalizou a contabilidade da pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99), relativamente a escrituracao dos cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2, devendo, em caso positivo, noticiar o resultado da fiscalizacao.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Gerson Moura Fonseca, indicado por Rogério Lanza Tolentino, atuará “apos a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” De acordo com o § 6o do mesmo dispositivo legal, “o material probatório que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservação.”

Petição nº 49665

O reu Marcos Valério Fernandes de Souza, ao referir-se a primeira perícia por ele requerida, apresentou, dentre outros, os seguintes quesitos:

“1) A pratica de subcontratacao de empresas (terceirizacao de servicos) pelas agencias de publicidade e propaganda e autorizada pelas Normas-Padrao da Atividade Publicitaria e pela legislacao que rege a atividade publicitaria?”

“2) De acordo com as referidas normas e disposicoes legais, a atividade da agencia de publicidade e propaganda pode ser a criacao das pecas de publicidade e propaganda e a selecao, coordenacao e supervisao das atividades de producao e veiculacao das mesmas pecas de publicidade e propaganda por fornecedores especializados (subcontratados ou terceirizados)?”

Indefiro os quesitos acima, por tratarem de interpretacao de normas, e nao de esclarecimento de fatos que demandem conhecimento tecnicoespecializado, nao sendo da competencia do perito, obviamente, manifestar-se sobre questoes juridicas, o que e reservado ao juiz.

Defiro, por outro lado, os demais quesitos apresentados por Marcos Valério Fernandes de Souza, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em causa.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), os assistentes técnicos Gerson Moura Fonseca e Wander Cássio Barreto e Silva, indicados por Marcos Valério Fernandes de Souza, atuarao “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Indefiro, por ora, o pedido de designacao de audiencia para “oitiva dos peritos para esclarecerem a prova em audiência”, ja que somente apos a realizacao da pericia e entrega dos respectivos laudos periciais é que se podera verificar a necessidade ou nao de os peritos prestarem, em juizo, outros esclarecimentos, alem daqueles ja constantes dos laudos que firmaram, ficando, todavia, ressalvada a possibilidade de tal ser determinado, caso, ao final, se revele necessario (CPP, art. 400, § 1o).

Indefiro, ainda, o pedido de designacao de audiencia para a oitiva dos assistentes tecnicos.

Primeiro, porque o legislador – no art. 159, § 5o, II, do CPP (invocado pelo requerente) – usou a conjuncao “ou”, e nao “e”, ao estabelecer que e permitido as partes “indicar assistentes tecnicos que poderao apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiencia” (destaquei). Dai por que nao ha que se falar em oitiva judicial de assistente tecnico que ja teve a oportunidade de apresentar parecer.

Segundo, porque, sendo o assistente tecnico pessoa contratada pela parte que o indicou, pode esta (a parte) apresentar diretamente ao assistente tecnico que contratou toda e qualquer pergunta que queira ver respondida, pergunta esta que podera ser respondida no parecer a ser apresentado. Nao faz sentido, pois, que a parte, ao inves disso, exija que os seus eventuais questionamentos sejam feitos em audiencia.

Terceiro, porque, conforme estabelece o art. 400, § 1º, do CPP, cabe ao juiz indeferir as provas “consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatorias”.

Petição nº 49951

Defiro os quesitos apresentados pela Procuradoria-Geral da República, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias sob enfoque.

Petição nº 50134 e nº 50135

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Henrique Pizzolato, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias.

Sem prejuizo da diligencia acima deferida, oficie-se ao Banco do Brasil S/A, para que informe, com a maxima brevidade possivel, se:

(1) houve descumprimento de algum contrato de propaganda e marketing celebrado com agencia de publicidade, no que diz respeito ao bonus de volume (BV), referente ao periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(2) esta cobrando a devolucao ou o ressarcimento de valores pagos a titulo de bonus de volume (BV), entre fevereiro de 2003 e julho de 2005, em favor de agencia de publicidade que lhe prestou servico;

(3) as agencias de publicidade que lhe prestavam servicos no periodo de 2000 a fevereiro de 2005 recebiam bonus de volume (BV) antes da gestao de Henrique Pizzolato (fevereiro de 2003 a julho de 2005); e

(4) contestou ou recorreu de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Uniao em 2005, sobre bonus de volume (BV).

Oficie-se, tambem, ao Tribunal de Contas da União, para que informe qual a conclusao final (ou decisao) sobre auditoria realizada no Banco do Brasil S/A em 2005, sobre o tema bonus de volume (BV), no periodo de 2000 a 2005.

Oficie-se, ainda, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet) requisitando:

(1) as normas da Visanet referentes a constituicao do Fundo de Incentivo Visanet;

(2) o regulamento relativo a utilizacao e a liberacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(3) o regulamento e demais normas concernentes a comprovacao e ao controle da utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet por seus acionistas ou cotistas;

(4) as normas alusivas a competencia e a responsabilidade de auditar e controlar a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(5) copia da auditoria realizada pela Visanet no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005, referentes a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(6) os pedidos de liberacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet feitos ao Banco do Brasil S/A e ao Banco do Brasil Investimentos em favor da Visanet e do proprio Fundo de Incentivo Visanet, para utilizacao em marketing, patrocinio, promocao e propaganda, no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(7) informacao sobre a existencia de algum pedido do entao diretor de marketing do Banco do Brasil S/A, Henrique Pizzolato, solicitando a antecipacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet a pessoa juridica DNA Propaganda Ltda.;

(8) os documentos comprobatorios dos pagamentos efetuados pela Visanet a DNA Propaganda Ltda.;

(9) copias das notas fiscais emitidas pela DNA Propaganda Ltda. a Visanet; e

(10) que seja[m] informado[s] os nomes das pessoas que autorizaram os pagamentos da Visanet a DNA Propaganda Ltda.

Nos termos do art. 159, § 4º, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Álvaro Augusto Guapindaea Campos, indicado por Henrique Pizzolato, atuara “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Publique-se.

Brasilia, 19 de maio de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

Essa decisão suscita alguns pontos relevantes:

a) o trabalho do expert é técnico. Não lhe cabe opinar sobre matéria jurídica. Apesar disso, há uma constrangedora e indigesta negligência dos Magistrados na glosa de quesitos impróprios formulados pelas partes, tanto nos autos de processos criminais quanto nos autos de processos cíveis (4). Mesmo uma defesa preparada, como a dos acusados no Caso Mensalão, deu um passo em falso. Felizmente, o relator estava atento à chacota de que poderia ser alvo, caso inadvertidamente deixasse passar alguma indagação desse tipo;

b) sem embargo da polêmica fomentada por muitos “garantistas”, a perícia voltada à “validação” ou à “reapreciação” técnica da prova coletada pelos órgãos da Polícia Judiciária, na fase pré-processual, continua a ser de incumbência dessa mesma Polícia Judiciária. Ou seja, cabe ao perito oficial (= agente público) (CPP 159) – e não a perito contratado pelas partes ou indicado pelo Juízo – confeccionar laudo sobre o conteúdo de interceptação telefônica (5). Só à falta de perito oficial se admitirá a intervenção de alguém estranho aos quadros do Estado (CPP 159 § 1º);

c) os assistentes técnicos só podem atuar após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Há quem diga que o CPP 159 § 4º se refere e é aplicável unicamente à fase da instrução processual, pois remete às “partes” – no inquérito, obviamente, não há partes. A escolha do vocábulo “partes” por si só não é decisiva, pois a Reforma de 2008 sabidamente não prima pela qualidade técnica (6). O fiel da balança parece ser o § 3º, também incluído pela Lei n. 11.690/08, que menciona expressamente  o assistente de acusação (7), o querelante e o acusado, figuras – ou termos – desconhecidos do inquérito. Daí que a indicação de assistentes técnicos fica restrita à etapa processual, não sendo admissível no curso de inquérito, nem nos autos de medida cautelar anterior à propositura da demanda (8) ;

d) ao prescrever que “o material probatório que serviu de base à perícia (oficial) será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”, o legislador cometeu várias impropriedades. A  primeira, imperdoável em época de reforma ortográfica, diz respeito à lingua: por que usar esse neologismo horrendo (“disponibilizar”) no lugar de verbos mais sonoros e respeitosos ao vernáculo, como “oferecer” ou “apresentar”?

A segunda concerne à guarda do material pelo órgão oficial. Que órgão seria esse? Apenas o responsável pela perícia? Faz sentido, em se tratando de substâncias entorpecentes, armas de fogo e munição, explosivos, material contrafeito, cédulas falsas, mercadorias contrabandeadas, etc – ou seja, tudo aquilo cuja presença na Secretaria ou Cartório do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria Militar – além das Secretarias dos Tribunais – seja descabida e possa colocar em perigo servidores, Magistrados e advogados. Mas e se tratando de inofensivos documentos contábeis? Ora, é bem mais simples determinar o regresso do material à Vara – ou ao Tribunal, nos casos de competência originária – e a intimação das partes para que os assistentes opinem sobre o laudo oficial e confeccionem os seus. Tampouco existe necessidade de que o exame dos livros contábeis se dê em presença dos peritos oficiais.

A terceira consiste na fórmula incerta quanto à extensão do direito à prova pericial: ainda que as partes não apresentem argumentos minimamente convincentes, será admissível o requerimento de (re)produção de prova já produzida na fase investigatória? Um exemplo extremado: requisição de documentos. Ora, a requisição de documento (= prova documental) é sempre um “meio” de prova renovável! A nós parece uma disparate. Mas a tendência da doutrina é em sentido contrário. Voltaremos ao tema.

A quarta está ligada à aparente faculdade confiada às partes de protestar pela juntada de parecer dos assistentes técnicos ou pela inquirição deles em audiência. O relator do Caso Mensalão fez uma leitura invertida do CPP 159 § 5º II: não se trata de uma faculdade das partes, mas de uma opção do Magistrado. Se foi concedido prazo para a apresentação de pareceres, não serão os experts ouvidos na AIJ (9) – salvo se o órgão jurisdicional entender apropriada e conveniente a tomada do depoimento.

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida  fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos,  ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

No próximo artigo, vamos discutir uma proposta de inserção da produção de provas dentro do rito ordinário do processo comum.

*********************

NOTAS:

1. Cf. A Substituição Possível de Testemunhas III .

2. Cf. Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata.

3. Cf. Reforma do CPP VI .

4. Já deparei com essa situação algumas vezes. Numa delas, o perito, em resposta a quesito não glosado pelo Juiz, afirmou que o periciado teria direito a certo benefício previdenciário. Não tinha. Era fisicamente incapaz, certamente – e até aí a afirmação do expert era exata e se situava no seu campo de atuação. Mas não ostentava a qualidade de segurado – requisito sem cujo preenchimento seria impossível a concessão do benefício. Os peritos de bom senso ignoram quesitos dessa espécie, mas sua simples existência já indica falha de organização e desleixo por parte do órgão jurisdicional. Só o Juiz pode se pronunciar sobre matéria jurídica.

5. Em processos rumorosos – daquele tipo que resulta de denúncias contra banqueiros ou integrantes das camadas mais abastadas – tem se tornado corriqueira a arguição de manipulação do conteúdo de diálogos interceptados. Segue-se daí a suposta “inconveniência” de aos peritos da Polícia Federal confiar-se a missão de realizar perícias no corpo de delito. A menos que a defesa prove – por “a” mais “b” – que todo o Departamento de Polícia Federal se acha metido numa conspiração com a finalidade de prejudicar o acusado, a arguição genérica e incondicional de suspeição jamais poderá ser aceita.

6. Basta evocar a dupla alusão ao recebimento da denúncia, fruto da frustada tentativa de comissão formada pelo STF de fazer ecoar a sistemática da resposta preliminar do procedimento especial dos servidores públicos, da Lei n. 8.038/90, da Lei de Entorpecentes, etc. A proposta foi rechaçada – por receio de facilitar a consumação da prescrição (não se cogitou de mudança do marco interruptivo) – e a redação alterada. Quem o fez, contudo, se esqueceu de trocar o verbo.

7. Pelo CPP 268, o assistente participa dos atos da “ação” (rectius: processo).

8. Já se atiram pedras à restrição, embora ela nada tenha de ofensivo à Constituição da República. De lege ferenda, indagamos: em face da exiguidade de tempo, seria factível autorizar profissional de confiança do indiciado a assistir à realização de exame de lesões corporais ou necrópsia? Não vemos como. Vigora também uma preocupação pouco explorada até o momento: a vítima de um ato de violência sexual seria obrigada a submeter-se a exame na presença de pessoa indicada pelo agressor? Até para os garantistas extremados isso parece demais…

9. No Mensalão não se trataria de AIJ, e sim de simples audiência.

Emendas Regimentais 32, 33 e 34 do STF

1. OBSERVAÇÃO

O DJE de 10.08.2009 traz publicadas algumas emendas regimentais e uma resolução da Presidência. Vários temas são disciplinados. Abaixo, alguns breves comentários, acompanhados do texto integral dos atos.

2. EMENDA REGIMENTAL 32/09

A emenda substitui a paridade de direitos e vantagens do Juiz Auxiliar com os membros do Conselho Nacional de Justiça pela remissão à regração de ato a ser editado pela Presidência do STF. Trata-se de matéria de escassa significação social.

EMENDA REGIMENTAL Nº 32, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Altera redacao do inciso XVI-A do art. 13 do Regimento Interno.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessao Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alinea a, do Regimento Interno.

Art. 1o O inciso XVI-A do art. 13 do Regimento Interno passa a vigorar com a seguinte redacao:

“Art. 13. [...]

XVI-A – designar magistrados para atuacao como Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal em auxilio a Presidencia e aos Ministros, sem prejuizo dos direitos e vantagens de seu cargo, alem dos definidos pelo Presidente em ato proprio;”

Art. 2º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

3. EMENDA REGIMENTAL 33/09

Outra emenda de curto alcance. Altera a redação do inciso XIX do art. 21 e transporta o conteúdo originário desse dispositivo para o inciso XX. Note-se que a redação dada ao inciso XIX apenas extrai e particulariza um dos poderes irradiados da cláusula geral agora situada no inciso XX.

EMENDA REGIMENTAL Nº 33, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Acresce inciso ao art. 21 do Regimento Interno.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessao Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alinea a, do Regimento Interno.

Art. 1o O art. 21 do Regimento Interno passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XIX, renumerando-se o subsequente para inciso XX:

“Art. 21. [...]

XIX – julgar o pedido de assistencia judiciaria;

XX – praticar os demais atos que lhe incumbam ou sejam facultados em lei e no Regimento.”

Art. 2o Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua

publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

4. EMENDA REGIMENTAL 34/09

Sem dúvida, a maior importante do pacote, dispondo sobre regras de fixação de competência nas áreas cível e criminal.

A dúvida quanto à existência ou não de prevenção de Ministro ou Turma é inicialmente dirimida pelo Presidente do STF. Assim, se um Ministro entende que um outro está prevento, mas esse último discorda, os autos são submetidos à apreciação da Presidência. Não se trata de palavra final, pois da decisão do Presidente caberá sempre agravo regimental para o Tribunal Pleno. Trata-se de uma rotina árdua e penosa que está se tornando cada vez mais frequente, com reflexos na já sobrecarregada pauta do plenário.

As inúmeras disposições da ER 34/09 claramente expressam o intento da Corte em reduzir ao máximo o natural espaço de incerteza e subjetivismo quanto à prorrogação da competência pela prevenção – tema que está a merecer tratamento legislativo mais cuidadoso no processo penal. Mas a emenda não se limita à adoção de parâmetros marcadamente objetivos: ela também orienta a distribuição em certos grupos de casos, cometendo ao setor técnico a nem sempre desejada incumbência de analisar e filtrar as demandas, evitando as constantes e sucessivas declarações de suspeição ou impedimento por parte do relator. Em suma, eis um rápido panorama:

a) prevenção subsidiária da Turma;

b) exclusão temporária da distribuição do Ministro que ocupar a Presidência do TSE, ainda que prevento esteja;

c) exclusão automática do Ministro no exercício da Presidência do CNJ relativamente às demandas que impugnem atos do Conselho dos quais tenha participado;

d) prorrogação da competência do Ministro que houver proferido decisão como tabelar – isto é, em substituição ocasional a outro Ministro licenciado (no momento, há dois), em viagem oficial ou simplesmente ausente da sede física do Tribunal;

e) regras bem detalhadas com relação à Reclamação, à Extradição, aos inquéritos e às ordens de HC;

f) os HCs oriundos de um mesmo inquérito ou processo penal serão distribuídos ao mesmo relator, independentemente da coincidência de causa de pedir ou da pessoa do paciente.

EMENDA REGIMENTAL Nº 34, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Altera dispositivos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessao Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alinea a, do Regimento Interno.

Art. 1o Os dispositivos do Regimento Interno a seguir enumerados passam a vigorar com as seguintes alteracoes:

“Art. 10. [...]

§ 4o Salvo o caso do paragrafo anterior, prevencao do Relator que deixe o Tribunal comunica-se a Turma.”

“Art. 67. [...]

§ 5o Ainda quando prevento, o Ministro que estiver ocupando a Presidencia do Tribunal Superior Eleitoral sera excluido da distribuicao de processos com pedido de medida liminar, durante os tres meses anteriores e o mes posterior ao pleito eleitoral.

§ 6o A prevencao deve ser alegada pela parte na primeira oportunidade que se lhe apresente, sob pena de preclusao.

§ 7o O processo que retornar ao Tribunal, por alegado erro material em decisao transitada em julgado, sera encaminhado ao Relator ou ao sucessor.§ 8o O processo que tiver como objeto ato de Ministro do Tribunal sera distribuido com sua exclusao.

§ 9o O Ministro que tiver exercido a Presidencia do Conselho Nacional de Justica sera excluido da distribuicao de processo no qual se impugne ato por ele praticado em tal exercicio.

§ 10. Nos periodos de recesso e de ferias, os processos de que trata o paragrafo anterior serao encaminhados ao Vice-Presidente.”

“Art. 69. A distribuicao da acao ou do recurso gera prevencao para todos os processos a eles vinculados por conexao ou continencia.

§ 1o O conhecimento excepcional de processo por outro Ministro que nao o prevento prorroga-lhe a competencia nos termos do § 6o do art. 67.

§ 2o Nao se caracterizara prevencao, se o Relator, sem ter apreciado liminar, nem o merito da causa, nao conhecer do pedido, declinar da competencia, ou homologar pedido de desistencia por decisao transitada em julgado.

Art. 70. Sera distribuida ao Relator do feito principal a reclamacao que tenha como causa de pedir o descumprimento de decisao cujos efeitos sejam restritos as partes.

§ 1o Sera objeto de livre distribuicao a reclamacao que tenha como causa de pedir o descumprimento de sumula vinculante ou de decisao dotada de efeito erga omnes.

§ 2o Se o Relator da causa principal ja nao integrar o Tribunal, a reclamacao sera distribuida ao sucessor.

§ 3o Se o Relator assumir a Presidencia do Tribunal, a reclamacao sera redistribuida ao Ministro que o substituir na Turma.

§ 4o Sera distribuida ao Presidente a reclamacao que tiver como causa de pedir a usurpacao da sua competencia ou o descumprimento de decisao sua.

§ 5o Julgada procedente a reclamacao por usurpacao da competencia, fica prevento o Relator para o processo avocado.

§ 6o A reclamacao, que tiver como causa de pedir a usurpacao da competencia por prerrogativa de foro, sera distribuida ao Relator de habeas corpus oriundo do mesmo inquerito ou acao penal.”

“Art. 74. [...]

§ 1o O inquerito ou a acao penal, que retornar ao Tribunal por restabelecimento da competencia por prerrogativa de foro, sera distribuido ao Relator original.

§ 2o Na hipotese anterior, se o relator original ja nao estiver no Tribunal, o processo sera distribuido livremente.”

Art. 2o Ficam acrescidos ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal os seguintes artigos:

“Art. 77-A. Serao distribuidos ao mesmo Relator a acao cautelar e o processo ou recurso principais.

Art. 77-B. Na acao direta de inconstitucionalidade, na acao direta de inconstitucionalidade por omissao, na acao declaratoria de constitucionalidade e na arguicao de descumprimento de preceito fundamental, aplica-se a regra de distribuicao por prevencao quando haja coincidencia total ou parcial de objetos.

Art. 77-C. Serao distribuidos ao mesmo Relator requerimento de prisao preventiva para extradicao e outro pedido de extradicao da mesma pessoa, ainda que formulado por Estado diferente.

Paragrafo unico. Fica prevento para reiteracao de pedido de extradicao o Relator que tenha negado seguimento ao primeiro pedido por decisao transitada em julgado.

Art. 77-D. Serao distribuidos por prevencao os habeas corpus oriundos do mesmo inquerito ou acao penal.

§ 1o A prevencao para habeas corpus relativo a acoes penais distintas oriundas de um mesmo inquerito observara os criterios de conexao e de continencia.

§ 2o O Relator da reclamacao que tenha como causa de pedir a usurpacao da competencia em inquerito ou acao penal, fica prevento para habeas corpus a eles relativo.

§ 3o Habeas corpus contra ato praticado em inquerito ou acao penal em tramite no Tribunal sera distribuido com exclusao do respectivo Relator.

§ 4o Os inqueritos e as acoes penais, que passem a ser de competencia do Tribunal em virtude de prerrogativa de foro, serao distribuidos por prevencao ao Relator de habeas corpus a eles relativo.

§ 5o O Relator da revisao criminal fica prevento para habeas corpus relativo ao mesmo processo.”

Art. 3o Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

5. RESOLUÇÃO 404/09

A Resolução n. 404/09 se orienta pelo propósito tipicamente administrativo de padronizar, harmonizar e simplificar as rotinas repetitivas dos órgãos burocráticos da Corte. A regra concernente à intimação de apenas um dos patronos da parte assistida por vários, já comentada aqui neste blog (1), não era observada por todos os (gabinetes de) Ministros. Agora deverá sê-lo. A sistematização dos destinatários “físicos” das intimações é outro expediente bastante útil para dissipar dúvidas comuns no dia a dia. Finalmente, há previsão de cadastramento de órgãos públicos no sistema de intimação eletrônica. Algo insólito: todos sabemos que o Executivo reage à ideia de intimação eletrônica com o mesmo entusiasmo de um vampiro diante da cruz.

RESOLUÇÃO Nº 404, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Dispoe sobre as intimacoes das decisoes proferidas no ambito do Supremo Tribunal Federal em processos fisicos ou eletronicos e da outras providencias.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuicoes que lhe confere o art. 363, I, do Regimento Interno, considerando a conclusao dos trabalhos do Grupo criado pela Portaria no 143, de 5 de agosto de 2008, e tendo em vista o decidido na Sessao Administrativa de 5 de agosto de 2009 sobre o Processo no 337.289,

R E S O L V E:

Art. 1o No Supremo Tribunal Federal, as intimacoes das decisoes serao feitas em nome de apenas um dos procuradores da(s) parte(s), nos termos do art. 82, § 1o e § 2o, do Regimento Interno, salvo deliberacao contraria do Relator.

§ 1o Cabera a(s) parte(s) a indicacao do procurador em cujo nome serao realizadas as intimacoes.

§ 2o A substituicao do procurador nao surtira efeito para os atos processuais ja incluidos em ata de publicacao, observado o § 6 o do art. 82 do Regimento Interno.

Art. 2o A intimacao da Uniao, suas autarquias e fundacoes publicas observara as seguintes regras:

I – nas acoes originarias e nas demais acoes em materias nao-fiscais de interesse da administracao direta da Uniao, sera intimado o Advogado-Geral da Uniao;

II – nas causas de natureza fiscal, excetuadas as acoes originarias, sera intimado o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 131, § 3o, da Constituicao da Republica, e dos arts. 4o, inc. III, e 12, incs. II e V, da Lei Complementar n. 73/2003;

III – nas causas de interesse da administracao autarquica e fundacional da Uniao, exceto o Banco Central do Brasil, sera intimado o Procurador-Geral Federal, nos termos do art. 11, caput, e § 2o, inc. II, da Lei n. 10.480/2002;

IV – o Banco Central do Brasil sera intimado na pessoa do Procurador-Geral do Banco Central, nos termos do art. 17 da Lei Complementar n. 73/1993 e do art. 4o da Lei n. 9.650/1998.

Art. 3o Os Estados, o Distrito Federal e os Municipios serao intimados na pessoa dos titulares de cargos de chefia do respectivo orgao de representacao judicial.

Paragrafo unico. As intimacoes das Municipalidades que nao tiverem orgao de representacao judicial observarao o disposto no art. 1o desta Resolucao.

Art. 4o O Ministerio Publico da Uniao sera intimado na pessoa do Procurador-Geral da Republica, e a Defensoria Publica da Uniao, na do Defensor-Geral da Uniao.

Art. 5o Quando partes na causa, os Ministerios Publicos e as Defensorias Publicas estaduais serao intimados na pessoa que os represente no feito.

Art. 6o Nas autuacoes devera constar apenas o cargo, sem mencao ao nome do procurador que eventualmente esteja exercendo a chefia do orgao central de representacao judicial das entidades relacionadas nos arts. 2o, 3o e 4o desta Resolucao.

Art. 7o Aplicam-se aos processos em meio eletronico (e-STF) as disposicoes desta resolucao, devendo as intimacoes ser efetivadas mediante igual meio, nos termos do art. 6o da Resolucao no 344/2007-STF.

§ 1o As intimacoes feitas por meio eletronico, inclusive da Fazenda Publica, serao consideradas pessoais para todos os efeitos legais, nos termos do § 6o do art. 5o da Lei no 11.419/2006.

§ 2o O processamento das intimacoes eletronicas de partes e respectivos procuradores fica condicionado ao previo cadastramento do usuario ao sistema disponivel no portal do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 5o da Resolucao no 344/2007-STF.

§ 3o O processamento das intimacoes eletronicas das entidades publicas fica condicionado a previa integracao dos sistemas via Web Service, apos o que se fara o cadastramento do titular do cargo, atraves de solicitacao por oficio dirigido a Secretaria Judiciaria deste Tribunal, observados os arts. 2o, 3o, 4o e 5o desta Resolucao.

Art. 8o A Advocacia-Geral da Uniao, a Procuradoria-Geral Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional providenciarao o respectivo cadastro em 30 (trinta) dias.

Art. 9o O procedimento de intimacao eletronica sera amplamente divulgado aos jurisdicionados, as Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil e aos entes publicos que atuem no Tribunal.

Art. 10. Esta Resolucao entra em vigor na data de sua publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

***************

NOTA:

Cf. Intimação da parte com vários advogados.

Luz e trevas: “utilização indevida das espécies recursais”

Tenho dedicado boa parte do espaço desse blog à crítica às posições “idealistas” e “überliberais” externadas pela jurisprudência dos Tribunais – em especial, a do STF – cuja maior consequência é enfraquecer a crença na suficiência da tutela estatal e fortalecer o sentimento de impunidade já tão saturado entre nós. O caso abaixo é uma mostra de como se podem manipular indiscriminadamente as engrenagens processuais rumo à impunidade, sob a visão impotente de um Judiciário perdido em suas idiossincrasias (1).

Eis o histórico:

1) Delegado da Polícia Federal foi acusado de haver praticado o crime de concussão (CP 316), em 01.07.1986. O Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro recebeu a denúncia em 09.03.1995 e proferiu sentença em 15.08.1997, condenando-o à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, ao pagamento de 50 dias-multa, e à perda do cargo.

2) A 1ª Turma do TRF/2 deu provimento à apelação do MPF para condená-lo além disso por falsidade ideológica (CP 299) – crime cuja pretensão punitiva entendeu prescrita retroativamente em embargos declaratórios. Os segundos embargos declaratórios interpostos pelo réu foram rejeitados.

3) foi interposto Recurso Especial cujo seguimento foi negado por decisão monocrática publicada no DJ em 19.08.2008. Em 13.10.2008, a 6ª Turma negou provimento ao agravo regimental. Em 17.11.2008, foram rejeitados embargos declaratórios. Em 19.12.2008, foram rejeitados os segundos embargos declaratórios da defesa. Em 02.04.2009, o Vice-Presidente inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão em segundos embargos.

4) em 23.06.2009, chegou ao STF agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o RE. Em 04.08.2009, a 2ª Turma lhe negou provimento, tendo sido publicado o acórdão em 07.08.2009.

O voto da Ministra relatora é uma dura e incisiva crítica à utilização abusiva dos recursos e – em menor grau – à postura passiva da Corte que, no resignado e etéreo culto ao princípio da nãoculpa – na versão extremada do garantismo à brasileira -, parece pouco atenta à crescente espiral da impunidade:

Examinando os autos, verifico que, durante o trâmite deste feito, após a publicação da sentença condenatória, o ora agravante no âmbito do Tribunal Regional federal interpôs, sucessivamente, os recursos de apelação criminal, embargos de declaração, embargos infringentes, segundos embargos de declaração e, ainda, recursos especial e extraordinário. Não há nos autos, notícia de interposição de agravo de instrumento contra decisão da Corte Federal que inadmitiu o apelo extremo.

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça , da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial, o ora agravante interpôs agravo regimentla, dois embargos de declaração – o segundo alegando eventual suspeição da eminente relatora – e recurso extraordinário.

Por fim, nesta Suprema Corte Federal foram impetrados contra o acórdão proferido nos autos do Resp 934.009-AgR/RJ pelo STJ, os Habeas Corpus 98.733/RJ e 99.157/RJ, que possuem como objeto dosimetria excessiva da pena e a prescrição retroativa do crime de concussão, respectivamente. Ressalto, ainda, a interposição do presente AI 759.450/RJ, que possui o mesmo objeto das referidas impetrações.

Assim, considero, in casu, que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência destea Suprema Corte como mero expediente protelatório com  a finalidade de evitar a execução da pena pela ocorrêncai da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

Entretanto, não obstante a utilização de expediente protelatório, inviável se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n. 534).

Registro, por fim, que, por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

A ementa do acórdão mantém o tom áspero, de surda indignação:

PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA E DOSIMETRIA DA PENA. EXPEDIENTE PROTELATÓRIO. EXECUÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. O acórdão recorrido limitou-se a interpretar matéria de índole infraconstitucional, de forma que as apontadas ofensas à Lei Maior baseadas na negativa de vigência aos arts. 59, 61, 62, 64, 65, 68, 109, 110 e 111 do Código Penal, se existentes, seriam meramente reflexas ou indiretas, além de requerer o reexame dos fatos e das provas da causa (Súmula STF nº 279), cujo exame se mostra inviável nesta sede recursal. Precedentes.

2. A decisão proferida pela instância a quo está em consonância com entendimento desta Suprema Corte no sentido de que “Não se pode, a pretexto de aplicar a prescrição retroativa, desconsiderar a ocorrência da primeira causa interruptiva – recebimento da denúncia (CP, art. 117, I) -, para somente levar em conta o prazo decorrido entre a data do crime (CP, art. 111, I) e aquela em que sobreveio a sentença condenatória recorrível (segunda causa de interrupção do lapso prescricional – CP, art. 117, IV)”, (HC 71.912/DF, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 15.12.2006).

3. Quanto à alegada dosimetria excessiva da pena, ressalto que tal matéria é mera reiteração de pretensão deduzida anteriormente nos autos do HC 98.733/RJ, em que a Colenda 2ª Turma desta Corte Suprema, por unanimidade, denegou a ordem.

4. A utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros e sucessivos recursos contrários à jurisprudência desta Suprema Corte, como mero expediente protelatório para evitar a execução da pena pela ocorrência da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

5. Inviável, todavia, se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534).

6. Por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.

(AI 759.450/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 04.08.2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-24 PP-05108)

Apesar da agilidade incomum, de nada valerá o esforço da relatora (2) – ao menos se mantido o entendimento externado pelo STF e pelo STJ quanto às causas interruptivas do prazo prescricional. É que entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado do acórdão no STF – passível de embargos declaratórios e até de RE (!!!)  (3) – terá transcorrido mais de 12 anos (CP 109 III) da data de publicação da sentença condenatória, levando à consumação da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto. Como já escrevemos anteriormente:

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que (4):

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

Não tendo o TRF/2 elevado a pena aplicada em 1ª instância, o acórdão não atua como marco interruptivo. Por outro lado, o provimento do apelo ministerial para condenar o réu absolvido de certa acusação interrompe o curso do prazo prescricional unicamente no tocante à pretensão relativa a esse crime especificamente.

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NOTAS:

1. Uma galeria de exemplos dantescos, com amplo e profundo revolvimento do tema pode ser consultada em Rui Barbosa, o STF e os Processos Imorredouros.

2. Via de regra, os relatores negam seguimento aos agravos de instrumentos manifestamente incabíveis. Claramente, a Ministra optou por submeter o recurso diretamente à Turma para evitar a interposição de agravo regimental.

3. Como já demonstramos no artigo citado, tornou-se praxe a interposição de RE ou agravo regimental contra acórdão de Turma. Apesar de constituir um rematado absurdo do ponto de vista processual, esse deplorável expediente vem servindo ao propósito de impedir o trânsito em julgado dos processos. Até este momento, a reação do STF não se revela à altura da gravidade do abuso.

4. No Brasil, doutrina e jurisprudência atribuem à prescrição natureza de direito material. Com isso, ela atrai para si a incidência do princípio constitucional da nãoretroatividade da lex gravior (CRFB 5º XL) ou da ultra-atividade da lei mais benigna. Normas que ampliem o leque de marcos interruptivos, aumentem os prazos, eliminem modalidades ou, de qualquer forma, dificultem o reconhecimento da prescrição só alcançam a pretensão fundada em fatos ocorridos posteriormente à sua entrada em vigor. Não é assim em todas as partes do mundo. Na Alemanha, há convicção sobre a natureza formal ou processual da prescrição: a lei alteradora se aplica desde logo, colhendo crimes cometidos anteriormente à sua vigência. Aliás, como iremos expor futuramente, é praticamente impossível beneficiar-se da prescrição em se tratando de crimes graves ou após o início do processo – há dúzias de marcos interruptivos.