Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão

Sobre a indesculpável recalcitrância do STF em assumir posição definitiva no tocante à tese de liberdade provisória para o suposto autor de crime hediondo ou equiparado, já escrevemos dois incisivos artigos:

Traficante preso em flagrante tem direito à liberdade provisória?

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Não parecia – e continua a não parecer – razoável que uma Corte com apenas duas turmas e 11 ministros demore anos a fio para chegar a uma conclusão – qualquer que seja – a respeito de tema tão relevante e de tantas implicações na seara penal. Pior: como demonstramos, há Ministros que votam de um jeito nas sessões da Turma e decidem de outro, ao apreciar pedidos de liminar. Se impera tamanha dúvida quanto à interpretação a ser conferida à vedação de fiança prevista constitucionalmente, que se submeta o assunto ao crivo do Tribunal pleno – cuja palavra servirá de paradigma para todas as instâncias da Justiça. O que não se pode é semear um deserto agreste de incertezas e desassossego no já tão bulido e desacreditado Poder Judiciário.

Anos depois, e centenas de habeas corpus já “sentenciados”, o agravamento do quadro de instabilidade serve de pano de fundo para que o STF reconheça repercussão geral à questão suscitada em recurso extraordinário. Eis a notícia publicada no sítio oficial do Supremo:

O RE 601384, relatado pelo ministro Marco Aurélio, trata da legalidade – ou não – do indeferimento de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas, com base apenas na vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A discussão gira em torno da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos de crimes hediondos, uma vez que, nesses casos, a Constituição só proíbe a fiança (artigo 5º, XLIII).

O artigo 44 da nova lei de tóxicos diz que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta Lei [11.343/2006] são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

O Plenário reconheceu a repercussão na matéria por maioria, vencido o ministro Joaquim Barbosa.

É pouco provável que o tema consiga espaço na sabidamente congestionada pauta do 2º Semestre. Mas acredito que em 2010 teremos finalmente uma resposta à interrogação: afinal, a proibição constitucional atinge unicamente a liberdade provisória com fiança, ou se estende àquela sem fiança?

A segunda notícia do dia também diz respeito à pronúncia de repercussão geral. A matéria agora versa sobre a natureza jurídica da transação penal e seus efeitos práticos. Como se sabe, a transação é instituto criado e parcamente desenvolvido pela Lei n. 9.099/95, sob o influxo de um pensamento político-criminal reducionista. Embora a lei dê a entender tratar-se de uma aceitação por parte do acusado de imposição de pena não privativa da liberdade, não é assim que a jurisprudência costuma encará-la. Esta a notícia:

Já o Agravo de Instrumento (AI) 762146, de relatoria do ministro Cezar Peluso, questiona a impossibilidade de, no caso de transação penal, o acusado ter restituídos seus bens apreendidos, quando constituem instrumento ou produto de crime, com base no entendimento de que a sentença homologatória da transação tem natureza condenatória. O apelante afirma, no recurso, que essa natureza condenatória na decisão homologatória ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção da inocência.

Apenas o ministro Marco Aurélio não reconheceu a repercussão geral neste caso.

LIBERDA

Condições pessoais não impedem a PPrev

Nem todos os Magistrados ou membros do Ministério Público têm afinidade com os meandros do processo penal. Às vezes, um colega da área cível está respondendo pelo plantão e eis que de repente lhe cai no colo um punhado de pedidos de liberdade provisória, invocando os mais variados argumentos. Uma tremenda dor de cabeça.

Para quem tem pouca experiência no ramo, convém logo avisar que qualquer pedido de liberdade provisória, relaxamento ou revogação de prisão preventiva costuma fazer referência às inegáveis condições pessoais do indiciado – como se isso fosse decisivo. Apesar de toda ventania “garantista à brasileira”, que sopra forte de norte a sul, permanece sólida e inalterável a jurisprudência: a idade do preso e as condições pessoais supostamente favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência certa e fixa, domicílio no distrito da culpa, família constituída, ocupação lícita e boa reputação, não ensejam a concessão de liberdade provisória, nem a fortiori impedem o decreto de prisão preventiva, caso satisfeitos os requisitos da PPrev – pressupostos formais e materiais, fundamento material positivo, ausência do fundamento material negativo. Em palavras mais requintadas: fatores pessoais não substanciam fundamento material negativo ou excludente da PPrev.

Preparei um apanhado de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Costumo usá-lo ao indeferir a liberdade provisória. Se alguém tiver preguiça de pesquisar ou quiser poupar tempo, pode copiar e colar os parágrafos abaixo.

Precedentes do STF:

“a circunstância da paciente ser primária, não ter antecedentes criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP” (HC 96.933, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 28.04.2009, DJe 21.05.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis do paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 94.947-9/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.12.2008, DJE 05.03.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente” (HC 94.615-1/SP, rel. Min.  Menezes Direito, T1, 10.02.2009, DJE 19.03.2009; “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, direito à revogação da segregação cautelar (HC 95.393-0/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 25.11.2008, DJE 05.03.2009); „fato de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si só, não impõe a sua soltura, se presentes, como no caso, os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 94.246-6/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.09.2008, DJE 12.02.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 95.704-8/SE, rel. Min. Menezes Direito, T1, 11.11.2008, DJE 19.02.2009); “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, a revogação da segregação cautelar. [...] o amparo pelo Estatuto do Idoso não assegura a concessão de liberdade provisória por haver a supremacia da ordem pública” (HC 92.204/PR, rel. Min. Menezes Direito, T1, 16.10.2007, DJE 165 18.12.2007); “a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si só, não afastam a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, desde que os fundamentos e pressupostos estejam atendidos, conforme estabelece o artigo 312 do CPP” (HC 89.748/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 25.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as condições pessoais favoráveis, acaso existentes, não impedem a decretação da prisão preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores” (HC 90.085/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 18.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as circunstâncias pessoais favoráveis, quando provadas, não autorizam, per se, a concessão da liberdade provisória” (HC 90.138-7/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.09.2007, DJE 27.09.2007); “a circunstância de ser o paciente primário e possuir bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 91.884-1/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 04.09.2007, DJE 27.09.2007); “condições pessoais favoráveis do paciente que, por si mesmas, não impedem a manutenção do decreto constritivo” (HC 89.266/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 29.06.2007); “as condições pessoais favoráveis do paciente, como a residência fixa e a ocupação lícita, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia provisória” (HC 86.605/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, DJ 10-03-2006); “a circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 86.061/RS, rel. Min. Carlos Velloso, T2, DJ 24-02-2006); “bons antecedentes, emprego e endereço certos, não são fatores hábeis para fazer entender ilegal ou abusivo de poder o decreto de prisão preventiva justificado pela gravidade e violência do delito” (RHC 61.331-4/SP, rel. Min. Francisco Rezek, T2, DJ 09.12.1983). Ainda: RHC 58.312-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 31.10.80; RHC 58.507-8, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.81; RHC 60.538-9/MG, rel. Min. Oscar Corrêa, DJ 25.02.83.

Precedentes do STJ:

“conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis aos pacientes, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstâncias que ameaçam a ordem pública e a conveniência da instrução criminal (…) Ordem denegada” (HC 40799/GO, T5, DJ 12.09.2005) – “condições pessoais favoráveis não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se subsistem os motivos ensejadores de custódia. (Precedentes)” (RHC 17.496/SP, T5, DJ 13.06.2005) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.319/PR, T5, DJ 09.05.2005 p. 443) – “eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal” (HC 38.836/SP, T5, DJ 09.05.2005 p. 440) – “condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não têm o condão de, per se, garantirem aos pacientes a liberdade provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de suas custódias cautelares (Precedentes)” (HC 39.143/RN, T5, DJ 02.05.2005 p. 388) – “conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstância que ameaça a ordem pública” (HC 39.846/PE, T5, DJ 18.04.2005 p. 359) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 17.060/RJ, T5, DJ 18.04.2005 p. 353) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar (Precedentes)” (HC 37.059/MT, T5, DJ 11.04.2005 p. 340) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.638/MS, T5, DJ 11.04.2005) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.998/MG, T5, DJ 11.04.2005 p. 334) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade e bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.203/PA, T5, DJ 11.04.2005 p. 332) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.743/PE, T5, DJ 28.03.2005 p. 302) – “eventuais condições favoráveis do paciente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a custódia preventiva” (RHC 16.907/PA, T5, DJ 21.03.2005 p. 406) – “a primariedade e os bons antecedentes do réu, tomados isoladamente, não têm o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado” (HC 37.258/RJ, DJ 14.03.2005 p. 395) – “primariedade, residência fixa e trabalho, por si sós, não elidem a necessidade de prisão preventiva, que encontra-se in casu devidamente fundamentada nos moldes do art. 312 do CPP” (HC 38.703/MG, T5, DJ 14.03.2005 p. 399) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, ensejar a liberdade provisória, se há outros fundamentos nos autos que recomendam a manutenção da custódia cautelar dos pacientes” (HC 36.200/BA, T5, DJ 14.03.2005 p. 393) – “circunstâncias pessoais da acusada, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar, caso presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 32.891/BA, T6; DJ 28.02.2005 p. 371).

I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

Pelo Anteprojeto de CPP, o austríaco Josef Fritzl não poderia ser preso preventivamente no Brasil

Em 28.08.1984, o engenheiro Josef Fritzl sedou e algemou sua filha Elisabeth, então com 18 anos. Seguiu-se a estória de horror que chocou o mundo e colocou a Áustria em polvorosa: depois de forçar Elisabeth a escrever uma carta na qual ela pedia que não a procurassem, Fritzl a trancafiou no porão de 60m² e 1,7 m de altura, mantendo-a cativa durante 24 anos. Dos reiterados estupros nasceram ali mesmo sete crianças. Três delas – hoje com 5, 18 e 19 anos – nunca haviam visto a luz do sol, antes de a Polícia as encontrar. Outras três foram “libertadas” e passaram a viver com Fritzl e sua esposa, Rosemarie, no “andar de cima”. A sétima morreu logo após o parto – o engenheiro destruiu o cadáver no incinerador do prédio.

Resposta adequada: apesar da idade, o engenheiro austríaco respondeu ao processo preso

O caso veio à tona quando Fritzl levou a filha (e neta) (1) mais velha do relacionamento incestuoso com Elisabeth ao hospital. Depois de duas décadas nas trevas, trumatizada e dominada pelo pavor, Elisabeth só aceitou depor contra o pai ao receber a promessa de não ter de encontrá-lo novamente. Logo no início das investigações policiais, Fritzl foi preso preventivamente (2).

A indignação da opinião pública ganhou ares de revolta com a descoberta de que o engenheiro fora condenado, na década de 60, pelo estupro de uma mulher de 24 anos e pela tentativa de estupro de uma outra, de 21 anos, crimes ocorridos na cidade de Linz. No Parlamento, discursos inflamados vindos de representantes da direita e da esquerda propõem o endurecimento da legislação, incluindo elevação das penas cominadas aos delitos sexuais e monitoramento dos criminosos sexuais em liberdade.

Acusado de incesto, estupro, escravidão, coerção e homicídio negligente, Josef Fritzl se declarou culpado perante o Tribunal de St. Poelten. Ao cabo dos quatro dias de julgamento, o júri, composto por 3 homens e 5 mulheres, em veredicto unânime, o condenou à prisão perpétua (3). O filha Elisabeth não compareceu; seu depoimento foi apresentado à Corte e às partes numa gravação em vídeo de mais de 11 horas (4). Não foi interposto recurso contra a condenação, que já se tornou definitiva.

***

No Brasil, a Comissão incumbida de apresentar ao Senado um Anteprojeto de Código de Processo Penal divulgou o texto final dos trabalhos. Na contramão do restante do mundo, o Anteprojeto cria tantas limitações e obstáculos à PPrev que, em termos práticos, torna quase impossível que o órgão jurisdicional a decrete. Pior: com base numa seleção arbitrária e idealista, certas categorias de delinquentes adquirem relativa imunidade – não podem ser presos preventivamente, salvo em situações excepcionalíssimas (5), de dificílima caracterização.

Art. 545. Não cabe prisão preventiva:

I – nos crimes culposos;

II – nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa;

III – se o agente é:

a) maior de 70 (setenta) anos;

b) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou sendo esta de alto risco;

c) mãe que convive com filho em idade igual ou inferior a 3 (três) anos ou que necessite de cuidados especiais;

IV – se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso;

§1º Não incide a vedação de que trata este artigo na hipótese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo da verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

§2º Quanto às alíneas a, b e c do inciso III deste artigo, a prisão preventiva poderá ser decretada, excepcionalmente, em face de exigências cautelares de extraordinária relevância, dada a insuficiência de outras medidas cautelares pessoais.

Salta à vista: cautelares são só as medidas que visem à segurança do processo de conhecimento ou à execução de uma possível futura tutela condenatória (6). A reiteração efetiva, o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) (7) e a gravidade do fato (Schwere der Tat) (8) substanciam fundamentos não cautelares da PPrev, reconhecidos internacionalmente – em maior em menor amplitude – como idôneos e suficientes para escorar a custódia anterior à condenação firme (9).

Os termos enfáticos do inciso III a) e do §2º nos colocarão num dilema: caso o órgão judiciário obedeça à letra da lei, o investigado/acusado só poderá ser colocado atrás das grades, antes da condenação final, se estiver atrapalhando as investigações ou o processo – aliciando testemunhas, suprimindo fontes de prova, corrompendo perito ou agentes públicos, etc – ou tentar fazê-lo (conveniência da instrução criminal) ou estiver foragido ou prestes a fugir (garantia de aplicação da lei penal). Os elementos de respaldo concernentes à ordem pública ficam sumariamente excluídos (10).

Como Fritzl tem 73 anos e sua prisão se escora em fundamento nitidamente não cautelar – ele não tinha como ameaçar testemunhas nem esboçou alguma atitude que pudesse indicar fuga (pelos critérios brasileiros) -, aguardaria o trânsito em julgado solto.

***

É curiosa a forma como o Brasil combate a criminalidade e a superlotação dos presídios (11). Ao invés de endurecer a legislação e construir novas unidades, como outros países costumam fazer,  enfraquece o Judiciário de 1ª instância, amplia o rol de recursos, reduz as penas efetivas, estimula benefícios, mandar soltar quantos pode e tenta a todo o custo impedir que novas detenções sejam realizadas. Se antes nos preocupávamos com os adolescentes infratores – mão de obra fácil do tráfico, devidamente imunizada à persecução penal -, agora também teremos de nos preocupar com os vovôs do mal (12):

Homem de 78 anos é preso por suspeita de abuso sexual de duas crianças no interior de SP

Plantão | Publicada em 09/05/2009 às 13h02m

SÃO PAULO – Um homem de 78 anos foi preso em flagrante pela suspeita de abuso sexual de duas crianças, uma de cinco e outra de sete anos, na zona rural de Barretos, interior de São Paulo, nesta sexta-feira. Segundo a polícia, enquanto a mulher do suspeito acertava uma entrega de esterco em um sítio, onde moram as crianças, o homem chamou as meninas e ofereceu balas. Depois, ele acariciou as crianças nas partes íntimas. Um vizinho alertou o dono do sítio e chamou a polícia. Após a prisão, a mulher dele disse que o marido já havia cometido este crime há dois anos.

Detalhe: pelo Anteprojeto, o vovô pedófilo também ficaria solto.

Sou pessimista porque as coisas no Brasil demoram a melhorar. Mas não posso acreditar que o Congresso Nacional aprove um Anteprojeto como esse. Aliás, não penso que algo assim seja votado nas proximidades de uma eleição presidencial. De qualquer modo, é preciso denunciar as falhas, inconsistências e desvios ideológicos do texto – são muitos – para que ninguém seja pego de surpresa. Projeto similar a esse já tramita em fase adiantada no Congresso Nacional. A aprovação de uma proposta com essa plataforma ideológica significaria o fim da Justiça Criminal no Brasil e o recuo à idade do faroeste: uma arma para cada homem e salve-se quem puder…

Dentro do possível faremos comentários sobre outros aspectos do Anteprojeto.

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NOTAS:

1. Isso evoca a sórdida e inesquecível cena de Chinatown em que um raivoso Jack Nicholson esbofeteia uma aturdida Faye Dunaway, até receber o golpe certeiro. “Quem é essa menina?” “É minha filha!”; “é minha irmã!”; “é minha filha e minha irmã!”. A perversidade humana supera a criatividade dos cérebros mais negros de Hollywood.

2. Qual juiz poderia no Brasil assegurar à vítima que seu algoz permanecerá preso durante o processo? Se nem condenados eles ficam atrás das grades…

3. Em São Paulo, o jornalista Pimenta Neves foi condenado pelo júri e saiu livre do Tribunal, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal.

4. Nosso Tribunais “garantistas” jamais tolerariam depoimento gravado.

5. Sem querer me gabar, há quase um ano atrás já pressentia o que viria: Há nuvens no horizonte.

6. Na Alemanha, há quase meio século isso é incontroverso. Cf. A Prisão Preventiva na Alemanha I.

7. Além dos países sempre citados, Alemanha e EUA, é expressamente previsto na insuspeita Convenção Européia de Direitos Humanos (art. 5º, 1, c), no CPP chileno (art. 140), no colombiano (arts. 308, 311), no austríaco (§175 (1) 4), no português (art. 204 c), no recentíssimo código suíço unificado, que só entrará em vigor em 2010 (art. 221 1 c), etc. E, apesar da retórica “cautelarista”, é admitido pelos onze Ministros da atual composição do STF.

8. Sobre a gravidade do fato na jurisprudência do STF, cf. Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

9. Voltaremos ao assunto em breve, em artigo sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional – que é direito positivo no Brasil. Por ora, basta salientar que, entre nós, vigora com relação à discussão dos fundamentos não cautelares a mesma política adotada pelas Forças Armadas norteamericanas quanto aos homossexuais: “Não pergunte, não fale”. Ou seja: aceitam-se, mas se evita ao máximo qualquer discussão a propósito.

10. Fora de dúvida que (quase) nenhum juiz iria render-lhe obediência cega. Graças ao incomparável contorcionismo retórico brasileiro, as prisões seriam ordenadas com base numa bizarra cautelaridade extraprocessual.

11. Fenômeno perfeitamente justicável, em virtude do crescimento vegetativo da população.

12. Grande negócio para os traficantes. Os idosos levarão vantagem substancial sobre os menores – que podem ser apreendidos pela polícia. Se os vovôs escaparem à prisão em flagrante, poderão vender tóxicos e mercadorias roubados livremente nas ruas. Um novo filão no mundo do crime não tardará a aparecer.

FONACRIM: análise das conclusões sobre a interceptação telefônica

Ao lado da prisão preventiva e das deficiências estruturais do sistema recursal, a interceptação telefônica integra o coração do movimento que impulsiona a reforma do sistema processual penal brasileiro. Por isso mesmo, recebeu do FONACRIM atenção redobrada e intensos cuidados. Além das incisivas menções que lhe foram dedicadas pela Carta do Fórum, desmentindo factualmente a infundada tese de banalização do instituto, foi objeto de quatro enunciados e de duas recomendações – o que reflete a enorme preocupação em reforçar a tutela dos direitos e garantias constitucionais, sem colocar em risco a presteza e a efetividade desse poderoso instrumento investigatório.

Seguem-se alguns comentários ligeiros sobre as conclusões do FONACRIM.

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Enunciado 1. O pedido de prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas deve ser fundamentado pela autoridade policial, que deverá instruí-lo com elementos probatórios que justifiquem a manutenção da medida.

Inicialmente, é preciso distinguir duas situações possíveis e corriqueiramente observáveis na prática (1) : 1) a Autoridade Policial ou o Ministério Público requerem (art. 3º) a “prorrogação” do monitoramento, já decorrido o prazo de 15 dias (Lei n. 9.296/96, art. 5º); 2) o requerimento é entregue ao Magistrado, no curso do período. Só nessa última hipótese haverá prorrogação propriamente dita; existindo solução de continuidade, dar-se-á uma “nova concessão”. Embora o Enunciado se refira à prorrogação, está claro que se aplica indistintamente a qualquer das duas situações.

Ao postular a prorrogação ou a concessão de novo prazo de monitoramento, a AP deverá apresentar os autos do procedimento cautelar ou cópia deles e expor clara e objetivamente, com base nos diálogos interceptados e na evolução das diligências, a necessidade da medida. Não se admitem prorrogações automáticas nem baseadas tão somente na confiança no bom trabalho desenvolvido pela Polícia Judiciária. É preciso base empírica que apoie um juízo de razoável suspeita. Aqui ganha destaque o papel exercido pela Autoridade Policial em toda a sua relevância: não basta apurar, é preciso saber exprimir o resultado da investigação de maneira ordenada e compreensível aos olhos do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Apesar de o texto do Enunciado abster-se de impor a forma escrita (2), dificilmente a exigência de fundamentação será compatível com uma mera explanação oral – ainda que dela se deixem extrair argumentos potencialmente capazes de complementar e fortalecer os já aduzidos no papel.

Enunciado 2. A quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas pode ser prorrogada tantas vezes quantas necessárias à investigação.

Enunciado 3. As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e telemáticas podem ser compartilhadas com outros órgãos, para efeito de responsabilização extrapenal

Enunciado 4. É desnecessária a degravação de todos os diálogos interceptados no curso da investigação.

Ao receber a denúncia decorrente do Inq. 2.424, o Supremo Tribunal Federal deu correta interpretação à Lei n. 9.296/96, considerando válida a prorrogação do monitoramento tantas vezes quantas necessárias e a desnecessidade da transcrição de todos os diálogos captados (3). Nos autos desse mesmo processo, foi autorizado o compartilhamento das provas com o CNJ (4). Os três enunciados do FONACRIM apenas cristalizaram o entendimento do STF, nada agregando de novo.

Isso aliás é digno de penitência. Devido à escassez de tempo, alguns pormenores essenciais acabaram de fora ou não plenamente explicitados, embora alguns tenham sido ventilados e rapidamente discutidos na Assembleia (5). Por exemplo:

α) a expressão “responsabilização extrapenal” alcança os feitos de competência das Varas de Família? O cônjuge poderia utilizar conversas captadas para embasar pedido de separação ou instruir revisão de pensão alimentícia? Os Magistrados que se manifestaram foram todos contrários à utilização das provas com essa finalidade, defendendo sua aplicação somente aos processos administrativos. No entanto, a questão permanece perigosamente em aberto: mesmo que se reconheça a intenção de excluir do compartilhamento os diálogos laterais, isto é, sem correspondência com o foco da investigação (6), a multiplicidade de aspectos reivindica um sério aprofundamento doutrinário e jurisprudencial;

β) objeto de compartilhamento são apenas os laudos de degravação ou também os áudios in natura? Decisões do STF vêm endossando o compartilhamento de ambos. Foram apontados alguns exemplos, mas, novamente, não se fechou questão;

γ) o órgão jurisdicional pode ou deve “filtrar” o conteúdo do áudio ou das transcrições a serem compartilhados, suprimindo conversas íntimas e impertinentes? A inserção do substantivo “provas” teve a finalidade de encorajar essa filtragem, mas vários colegas sustentaram que isso seria inexequível em se tratando de procedimentos com volume agigantado de diálogos (7).

Recomendação 1. O Ministério Público deve ser ouvido previamente à decisão que examine pedido de interceptação das comunicações telefônicas formulado por representação da autoridade policial, sempre que possível.

Enunciado 23. Não há nulidade no deferimento de diligências policiais sem a oitiva do Ministério Público.

A Recomendação e o Enunciado se apoiam e se complementam mutuamente. A Lei n. 9.296/96 não impõe a intimação prévia do Parquet para manifestar-se sobre o pedido de interceptação formulado pela Autoridade Policial (8). Não obstante, é de todo conveniente que o MP seja previamente ouvido, pois na qualidade de titular da ação ele é o primeiro destinatário da prova, servindo-se dela para formar sua opinio delicti. Na Justiça Federal, a Polícia Federal costuma encaminhar os autos previamente ao MPF, de onde já vêm com parecer.

Toda regra necessita de algum temperamento. Há constelações em que se torna impossível a audição do Ministério Público, antes de uma decisão. Foram citados casos de transporte de entorpecentes e de sequestro extorsivo cuja urgência impunha a concessão imediata da ordem visando à prisão ou ao rastreamento em tempo real dos criminosos. Há ainda a possibilidade de dispensa antecipada de vista pelo MPF, em se tratando de requerimento de prorrogação, a fim de acelerar a expedição da ordem judicial. Somando-se a isso a omissão legal, não haverá razão para considerar a ausência de intimação prévia uma irregularidade, nem muito menos uma irregularidade passível da tão drástica sanção de nulidade (9).

Recomendação 2. A decisão judicial que autoriza a concessão de senha à autoridade policial e eventuais agentes deve especificar os limites de seu uso.

Embora a confiança mútua seja aspecto crucial, a relação entre Magistrado e Autoridade Policial ou MP não pode fiar-se unicamente nela. Sabe-se que abusos acontecem e que os estragos decorrentes desses abusos são de dificílima e custosa reparação. É no intuito de reduzir ao mínimo a chance de desvirtuamento que o FONACRIM recomenda aos Magistrados que estabeleçam, com o rigor linguístico possível, os limites para a utilização das senhas fornecidas pelas concessionárias de telefonia.

De minha parte, não faço menção alguma à entrega de senhas. Limito-me a determinar às operadoras que forneçam tais e quais dados. O modo como irão fazê-lo fica à discrição delas.

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NOTAS:

1. No controle estatístico recém-implantado, o Conselho Nacional de Justiça trata as novas interceptações como “prorrogações”, desprezando os intervalos acaso existentes.

2. A Lei n. 9.296/96, art. 4º, §1º, autoriza o pedido verbal, embora na Justiça Federal isso seja incomum – nunca vi nem ouvi falar.

3. Com indicação de precedentes e farta fundamentação, confira: Razoabilidade x transcrição dos diálogos telefônicos interceptados.

4. Sobre isso, com amplo desenvolvimento: Interceptação telefônica x compartilhamento de dados: o problema da prova emprestada.

5. Coube aos Grupos de Trabalho a elaboração dos textos, posteriormente submetidos à deliberação da Assembleia.

6. Aí nos veremos diante de outro impasse. O STF admite o aproveitamento dos diálogos monitorados para a instrução de processos administrativos, ainda que a acusação seja diferente daquela que deu origem à investigação criminal. Ou seja, se a cautelar se funda na suspeita de corrupção, mas são interceptados diálogos apontando a prática de outras irregularidades funcionais, os elementos extravagantes poderão ser compartilhados para escorar novas imputações em sede administrativa. E se nada de concreto for coligido no tocante à suspeita de corrupção? Haverá autonomia probatória com relação às tais irregularidades? A resposta do Supremo parece ser tendencialmente sim: as severas restrições constitucionais se destinam a impedir a devassa da esfera de privacidade dos investigados, sem uma razão muito forte. Ora, uma vez que o sigilo tenha sido afastado, não haveria por que ocultar as informações reunidas. Isso também não valeria para litígios de família? A mulher que descobre a infidelidade do marido pelo noticiário da tv (vazamento) não poderia requerer o “empréstimo” da prova para melhor forrar a inicial da demanda de separação?

7. Como expusemos nos artigos mencionados nestas notas, o Anteprojeto do Poder Executivo de nova Lei de Interceptações é demasiadamente tímido e não avança um passo sequer na direção da solução desses problemas. O argumento do obstáculo operacional é sério e certamente encoraja alguma reflexão, mas não deve nos desviar daquilo que é o cerne da controvérsia: será razoável dar acesso a terceiros de diálogos concernentes à vida íntima dos investigados ou à vida íntima de terceiros cuja voz apareça nas gravações, se isso nenhum ganho propicia à instrução dos autos do processo administrativo? Em se  tratando de Administração Pública brasileira, a ideia de transferência do dever de sigilo soa como piada.

8. Assim como não o faz no procedimento especial do habeas corpus em 1ª instância, nem na rotina de concessão de liberdade provisória com fiança.

9. Causou profunda estranheza a notícia de impugnação de decisão judicial autorizando diligência policial, sem audiência prévia do MPF.

Algumas notas sobre a Schwere der Tat

Quanto à finalidade, as medidas cautelares podem ser classificadas em instrumentais e finais. Instrumentais são as que visam à segurança do processo de conhecimento e finais são aquelas destinadas à salvaguarda de uma possível tutela condenatória. Em seu âmbito cautelar, a PPrev brasileira sabidamente mescla ambos os objetivos: a conveniência da instrução criminal é instrumental e a aplicação da lei penal é cautelar final. Mas a dimensão cautelar é incapaz de dar resposta apropriada a certos constelações situacionais:

1) o Maníaco do Parque e demais criminosos congêneres poderiam continuar a violentar e a assassinar mulheres, desde que se abstivessem de ameaçar testemunhas e evadir-se do local de sua residência;

2) o traficante poderia permanecer à frente da boca de fumo, negociando livremente compra e venda de entorpecentes, mandando eliminar desafetos ou rivais,  corrompendo agentes públicos e lavando dinheiro, contanto que não embaraçasse ilicitamente a instrução criminal (interpor recursos e HCs pode!) e mantivesse domicílio certo;

3) faltaria fundamento para manter a ferros terrorista responsável pela morte de centenas ou milhares de pessoas, pois, se ele confessa a autoria do crime e se entrega às autoridades, não há motivo plausível para afirmar a existência de risco à instrução probatória ou à execução de possível futura tutela condenatória.

O absurdo das consequências demonstra o aburso da tese. Daí porque é totalmente incompreensível a insistência com que STF e STJ se batem por essa suposta “cautelaridade necessária” da PPrev. Banida há quase meio século pelo Bundesverfassungsgericht – Tribunal Federal Constitucional alemão -, cuja jurisprudência assentou a compatibilidade de fundamentos não cautelares com a presunção da nãoculpa (Unschuldsvermutung), essa obsoleta doutrina  não só deixa à deriva a incolumidade pública (Bin Laden ficaria solto), gerando o risco de convulsão social, como alimenta a descrença popular na suficiência dos meios estatais de combate à criminalidade, tornado-se  poderoso e inquietante fator criminógeno (grupos de extermínio, milícias). De mais a mais, opõe-se irremediavelmente à realidade das coisas (Natur der Sache): tanto o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) quanto a Schwere der Tat, em ao menos uma de suas “máscaras” ou “figurinos” – periculosidade, periculosidade revelada pelo modus operandi, gravidade em concreto, repercussão social -, são universalmente aceitos pelos sistemas processuais (exs: Alemanha, Itália, EUA, Áustria, Brasil, Estatuto do Tribunal Penal Internacional, Rússia).

Apesar de manter-se formalmente vinculado à tese idealista e ficcional da pura cautelaridade, o STF admite na prática a idoneidade constitucional de alguns fundamentos não cautelares, tais como o perigo de repetição, a periculosidade e (às vezes) a gravidade em concreto. No esforço de justificar o injustificável – pelo menos, do ponto de vista teorético -, vale-se de sutis e refinados subterfúgios linguísticos. Daí a emblemática expressão “acautelamento do meio social” que em si mesma já trai a finalidade exoprocessual. Ora, ao vingar tal noção, a referência à ordem pública (CPP 312) substanciaria fundamento cautelar “impróprio” ou “em sentido amplo”, algo que rememora e se mostra similar às “falsas cautelares” do processo civil.

***

A rejeição à gravidade do fato já não constitui a Bastilha inexpugnável que o garantismo à brasileira pretendeu erguer. Mesmo recaindo no vezo teorético de invocar uma suposta cautelaridade,  a 1ª Turma do Supremo, vanguarda do Tribunal nessa discussão, empenha-se na distinção entre gravidade em  abstrato e gravidade em concreto (1), considerando esta última como elemento de respaldo idôneo e suficiente para embasar um decreto de PPrev. É um primeiro passo.

Selecionei as ementas de um punhado de acórdãos e alguns trechos de votos exprimindo essa “nova” postura. Não se trata de uma coleção exaustiva, e sim de uma breve ilustração jurisprudencial do estado atual das discussões. Neste primeiro acórdão, o voto do relator se apoia em vários elementos de respaldo: nenhum é cautelar e todos flutuam na órbita da Schwere de Tat:

EMENTA
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Acórdão da Corte Superior que não conheceu da impetração no tocante a um dos pacientes. Supressão de instância inadmitida. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Encerramento da instrução criminal. Precedentes. Ordem par-cialmente conhecida e denegada. Precedentes.
1. É legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (seqüestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses) que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos nos crimes, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e pelo modo de agir da quadrilha.
2. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração quanto ao paciente Dary de Souza Falcão. A apreciação dos temas, no caso desse paciente, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Corte.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte assentou que fica prejudicada a alegação de excesso de prazo quando a instrução criminal já chegou ao fim. Ademais, está presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedição de cartas precatórias e a oitiva de elevado número de tes-temunhas, o que afasta a alegação de excesso de prazo.
4. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada.
(RHC 95.000-1/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 04.11.2008, DJE 12.02.2009)

Aqui, a “extrema” gravidade do fato é qualificada e robustecida pela insegurança jurídica, o que não a desnatura nem a provê de conteúdo cautelar. Tampouco se alude à segurança do processo ou à salvaguarda da tutela:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA: DECISÃO FUNDAMENTADA NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRI-MINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA: ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e a comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, a conveniência da medida constritiva.
2. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causam insegurança jurídica a manutenção da liberdade do Paciente.
3. O Supremo Tribunal admite que o decreto de prisão preventiva não precisa ser exaustivo, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Precedentes.
4. Habeas Corpus denegado.
(HC 90.726/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 05.06.2007, DJ 17.08.2007, p. 58)

À parte a manifesta inversão dos juízos de admissibilidade e mérito – examina-se o mérito para saber se o HC é cognoscível, e não o contrário (2) -, o acórdão abaixo é um nos mais eloquentes exemplos da virada rumo à adoção da gravidade em contreto como elemento de respaldo idôneo da PPrev (3). Trata-se de caso de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes em cidade do interior de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CON-TRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONS-TRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Fe-deral conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Precedentes.
2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva.
3. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à (sic) manutenção da liberdade do Paciente.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, T1, 08.05.2007, DJ 10.08.2007, p. 36)

O apelo do voto divergente – e vitorioso – à ideia de banalização do mal e às lições humanistas de Hanna Arendt assume uma dimensão realista, de proteção social, e desloca a tônica da prisão do universo cautelar para o âmbito da prevenção geral:

Sr. Presidente, o voto do Ministro Marco Aurélio, mantendo coerência com o que ele vem decidindo – e com o brilhantismo de sempre -, leva-me a pedir vênia, porque não posso concordar com a conclusão.

Lembrarei, aqui, rapidamente, uma passagem que sempre me cala muito fundo, no momento em que vivemos, até porque o juiz – claro – tem de levar em consideração a realidade das coisas, no momento em que elas acontecem.

Hanna Arendt diz, numa passagem muito célebre – e estou dizendo isso me referindo muito ao que o advogado pôs da tribuna -, sobre os perigos da “banalização do mal”: todas as vezes que uma sociedade começa a achar que o que é gravoso, em termos humanos, torna-se algo extremamente banal – diz ela -, é o momento em que a sociedade põe-se diante de uma encruzilhada. Ou ela volta-se para a civilização ou ela parte para a barbárie. E ainda diz Hanna Arendt: o que leva a essa opção é a preservação e a garantia da justiça que uma sociedade preserva.

Como o direito é apenas uma manifestação da idéia de justiça que se põe numa sociedade, a prestação jurisdicional, há de levar sempre em consideração esse dado, a meu ver, não apenas no Brasil, mas no mundo. Mas o que nos avilta mais de perto, aqui, o Brasil, e o nosso compromisso como juízes, claro, é com a realidade brasileira. Eu temo muito por essa banalização do mal no momento em que assistimos a coisas, como a que se põe neste processo.

Com todas as vênias – até porque sou, realmente, uma admiradora do Ministro Marco Aurélio -, a meu ver, o que foi lido, aqui, posto pelo juiz, ainda que de uma forma que não seria mais apropriada, digamos, com determinadas refe-rências, está descrito que há efetivamente um gravame, inclusive a possibilida-de de aplicação da justiça, no caso concreto, pela efetividade do direito, quando se diz que há possibilidade de essas pessoas soltas não apenas comprometerem a sociedade, ou temor social ou nada disso, mas terem atitudes de poder comprometer a efetividade da legislação processual penal.

Razão pela qual peço vênias ao Senhor Ministro Relator, mas indefiro as ordens.

A gravidade também dá as caras como fundamento apócrifo (4) ou não declarado, mas igualmente operoso e tangível:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A decretação da prisão preventiva que baseada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da fuga do Paciente do distrito da culpa, tendo sido preso quase um ano após a decretação. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(HC 90.386/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 06.03.2007, DJ 23.03.2007)

Sei que o texto da ementa alude à possível fuga, mas o certo é que o voto da relatora se fundou essencialmente na Schwere der Tat. Basta ler:

No mesmo sentido, foi o parecer do i. Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, que bem ressaltou a gravidade dos fatos pelos quais o Paciente está sendo processado, bem como a concreta necessidade da manutenção da sua prisão preventiva: [...]

8. As condutas dantescas, relatadas na denúncia, referentes à prática reiterada de atos libidinosos contra crianças e adolescentes menores de 14 anos, um deles, inclusive, débil mental, revelam a necessidade de garantia da ordem pública. Quanto às hipóteses de conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, o fato do paciente ter permanecido foragido por mais de um ano, vindo a ser capturado fora do distrito da culpa, é prova suficiente da sua intenção de se eximir da responsabilidade penal.

Para fechar esta seleta, cito HC impetrado em favor de membro da facção criminosa PCC. Novamente, a Turma levou em consideração, a ponto de tomar como decisiva, a gravidade em concreto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME ORGANIZADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
Necessidade da manutenção da custódia cautelar exsurge da própria gravidade dos fatos evidenciado nos autos, razão bastante a desautorizar a liberdade provisória em obséquio da garantia da ordem pública. Precedentes deste Supremo Tribunal, o qual considera necessária a manutenção da prisão em flagrante como garantia da ordem pública quando a gravidade dos fatos narrados nos autos a justifica. Habeas corpus a que se denega a ordem.
(HC 89.491/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 26.09.2006, DJ 20.10.2006, p. 63)

******************

NOTAS:

(1) Na T2, há votos do Min. Joaquim Barbosa endossando a gravidade em concreto.

(2) A STF 691 retoma a velha e surrada discussão, que se supunha superada, sobre os limites entre os juízos de admissibilidade e mérito.  Lembremos que, até há poucos anos, o Supremo só conhecia de recurso extraordinário com fundamento em contrariedade à Constituição quando lhe dava provimento. Em conhecidíssimo artigo, publicado muitos anos antes, Barbosa Moreira já criticara tal fórmula de julgamento.

(3) Precedente importantíssimo, mas a ementa não está de acordo com o conteúdo dos votos. Os Ministros Lewandowski e Sepúlveda Pertence não conheceram do HC; o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem; a Min. Cármen Lúcia o indeferiu. Formalmente, vale o voto da maioria. De qualquer modo, houve análise por parte da Ministra Carmen Lúcia, e adesão tácita pelos demais, admitindo a extrema gravidade dos fatos como elemento apto por si só a apoiar a prisão preventiva.

(4) Conceito de alta ressonância na doutrina processualista penal alemã a cujo respeito terei de escrever com mais vagar.

CPI pode intimar Magistrado a depor?

1. O CASO

De acordo com o noticiário dos últimos dias, o Juiz Federal Fausto de Sanctis, do Juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo, será convocado a depor na CPI dos Grampos a respeito de informações resultantes da quebra de sigilo telefônico durante a Operação Satiagraha. Aparentemente, a convocação é uma resposta à recusa do Magistrado em fornecer à Comissão cópia dos dados que se encontram sob segredo de Justiça.

2. PRIMEIRA VIOLAÇÃO: PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA DOS JUÍZES E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Uma das características estruturais da Magistratura diz respeito à sua independência. CANOTILHO deduz vários conteúdos possíveis desse princípio,  ligando-os à independência pessoal – relativa às garantias e às incompatibilidades do Juiz -, à coletiva – concernente à autonomia corporativa -, à funcional, à interna e à externa. Sobre essas últimas, escreve (1):

A independência funcional é uma das dimensões tradicionalmente apontadas como constituindo o núcleo duro do princípio da independência. Significa ela que o juiz está apenas submetido à lei – ou melhor, às fontes de direito jurídico-constitucionalmente reconhecidas – no exercício da sua função jurisdicional.

A independência dos juízes tem uma dimensão externa e uma dimensão interna. A independência externa aponta para a independência dos juízes em relação aos órgãos ou entidades estranhas ao poder judicial. A independência interna (que alguns autores identificam como independência funcional) significa a independência perante os órgãos ou entidades pertencentes ao poder jurisdicional. A independência externa, ao exigir a independência do poder jurisdicional em relação aos outros poderes, pressupõe que a organização deste esteja garantida pela reserva de lei (CRP, artigo 165º).

Evocando o art. 97 da Lei Fundamental alemã, o ex-Presidente do Bundesgerichtshof (BGH), MEYER-GOβNER, ressalta que “no exercício da função jurisdicional, os juízes são pessoal e objetivamente independentes” (2). A independência funcional (richterliche Unabhängigkeit) assegura que ao exercer a função jurisdicional o Magistrado não irá curvar-se senão à Constituição e às leis, interpretadas e aplicadas segundo seu livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung). Como pondera KINDHÄUSER, isso lhe permite cumprir o dever de opor-se às influências externas, sem recear perda do cargo nem outras retaliações (3).

Ao convocar juiz  para que explique sentido ou alcance do conteúdo de suas decisões diante de uma plateia, a Comissão Parlamentar de Inquérito (4) transgride o princípio da independência funcional,  submetendo o intimado a indevido constrangimento e sinalizando às demais instâncias da Magistratura que seus pronunciamentos estarão sujeitos ao crivo de legitimidade do Parlamento. Por extensão, o Congresso investe contra o princípio da separação dos Poderes (CRFB 2º): cabe ao próprio Judiciário – e não ao Legislativo – rever os atos de seus membros, quer por meio dos incontáveis recursos existentes, quer por meio de procedimentos impugnatórios especiais, como habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, suspensão de segurança, “ação” rescisória, revisão criminal, etc. Essa tentativa de transgredir a fronteira constitucionalmente delineada entre os Poderes da República vem sendo alvo de forte censura por parte do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou o desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. Segurança deferida.

(MS 25510, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00006 EMENT VOL-02237-01 PP-189)

*

HABEAS CORPUS. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. HC deferido.

(HC 86581, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 19-05-2006 PP-00003)

*

HABEAS-CORPUS. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO EM FACE DE DECISÕES JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

1. Configura constrangimento ilegal, com evidente ofensa ao princípio da separação dos Poderes, a convocação de magistrado a fim de que preste depoimento em razão de decisões de conteúdo jurisdicional atinentes ao fato investigado pela Comissão Parlamentar de Inquérito. Precedentes.

2. Habeas-corpus deferido.

(HC 80539, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 21/03/2001, DJ 01-08-2003 PP-00104 EMENT VOL-02117-41 PP-08895)

*

EMENTA: Comissão Parlamentar de Inquérito. Não se mostra admissível para investigação pertinente às atribuições do Poder Judiciário, relativas a procedimento judicial compreendido na sua atividade-fim (processo de inventário). Art. 1º da Constituição e art. 146, b, do Regimento Interno do Senado Federal. Pedido de habeas corpus deferido, para que não seja o magistrado submetido à obrigação de prestar depoimento.

(HC 79441, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00081)

Do ponto de vista técnico, é incompreensível a atitude da CPI. Além de ser composta por homens com formação jurídica que jamais poderiam alegar desconhecer esses precedentes, não será a primeira vez que a Comissão tentará compelir um Magistrado a depor. Há coisa de 4 meses, um Juiz de Direito do Rio de Janeiro foi intimado a dar explicações sobre ordens de interceptação por ele autorizadas. Diante da recusa, os Parlamentares ameaçaram levá-lo à força a Brasília. O STF rapidamente concedeu liminar e suspendeu a eficácia do ato convocatório:

DECISÃO:

1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL DE OLIVEIRA FONSECA, contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados – CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, Deputado Federal MARCELO ITAGIBA, que, em 16 de outubro deste ano, convocou o paciente para participar de audiência pública.   O ora paciente, Juiz de Direito da Vara Criminal de Itaguaí/RJ, havia sido convocado pela CPI para “prestar informações e esclarecimentos acerca de autorizações para a realização de interceptações telefônicas” (fls. 15). Na justificativa da convocação, o autor do requerimento, Deputado Federal NELSON PELLEGRINO, afirmou que o alto número de autorizações, exatamente 874, só para uma operadora, concedidas naquela comarca, pelo paciente, indicava ser de fundamental importância seu depoimento. O paciente, em 09 de outubro, recusou a convocação, alegando que “não é dado ao juiz manifestar-se sobre processos em que funcione, muito menos naqueles que estejam acobertados pelo sigilo” (fls. 18). Alegou, ainda, motivos de segurança pessoal e o fato de já ter prestado, a respeito das ordens de interceptação, informações ao seu Corregedor-Geral.

A CPI não aceitou a justificação apresentada pelo paciente e, aos 16 de outubro, enviou-lhe novo ofício, em que informava realização de audiência pública sobre o assunto no próximo dia 22 de outubro e advertiu que, “caso haja negativa de comparecimento à reunião acima citada, este órgão técnico utilizar-se-á dos meios necessários para garantir a presença compulsória de Vossa Excelência, e que a ausência implicará na tipificação do crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal” (fls. 30). Alega o impetrante que a Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN veda, expressamente, aos magistrados manifestarem-se sobre processos em andamento ou pendentes de julgamento, razão pela qual o paciente estaria legalmente impedido de depor sobre as autorizações concedidas nos processos sob sua responsabilidade (fls. 05). Afirma, ainda, que a competência para apurar eventuais desvios de conduta do magistrado é exclusiva do Tribunal a que é vinculado, nos termos da mesma LOMAN e do art. 96, III, da Constituição da República (fls. 06).   Conclui afirmando que esta Corte já consolidou o entendimento de que os atos de conteúdo jurisdicional não estão abrangidos pelo poder de investigação parlamentar das Casas legislativas (fls. 07-08). Requer, liminarmente, a suspensão da eficácia da convocação expedida pela CPI, para que o paciente não seja obrigado a comparecer à audiência pública que se realizará no próximo dia 22 de outubro. No mérito, requer seja concedida a ordem para determinar que o paciente não seja obrigado a prestar depoimento sobre qualquer ato jurisdicional, praticado no exercício de suas funções, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito (fls. 10).

2. É caso de liminar.

A leitura do requerimento aprovado de convocação do paciente para depor perante a CPI não deixa dúvida de que sua motivação se prende, por conta do número aparentemente elevado das respectivas ordens, à necessidade de “informações e esclarecimentos acerca de autorizações para realização de interceptações telefônicas” (fls. 15 e 16), ou seja, sobre a prática de atos tipicamente jurisdicionais no exercício das funções de Juiz Titular da Vara Criminal da comarca de Itaguaí/RJ.   Tal convicção é reforçada pelos termos do segundo ofício. Diante da resposta do magistrado, que havia declinado do que considerou mero “convite” para se pronunciar sobre os processos em que atua (fls. 18), o novo ofício comunica-lhe que tal justificativa “não foi aceita” pela CPI, além de deixar manifesto o caráter coercitivo da nova convocação, sob cominações tidas por legais (fls. 30).

Ora, caso o interesse da Comissão não fosse apenas questionar atos jurisdicionais praticados pelo paciente, outros eventuais motivos da sua convocação, que, à evidência, enquanto legítimos deveriam constar do requerimento até para efeito de fundamentação necessária da deliberação, teriam sido esclarecidos na oportunidade, ou alguma feita.   Havendo, pois, à míngua de outra perceptível, nítida relação entre a convocação do Juiz e os atos jurisdicionais por ele praticados, força é dar logo pela aparência de grave ilegalidade daquela e pelo óbvio risco de dano irreparável a esse. É que, conforme velha, aturada e conhecida jurisprudência desta Corte, decisões judiciais só podem, como objeto de controle de sua legitimidade, ser revistas no âmbito dos remédios jurídico-processuais e pelos órgãos jurisdicionais competentes, ou, em caso de suposto desvio ou abuso, pelas instâncias das correspondentes corregedorias, em procedimento próprio.

Assim como não pode o Judiciário submeter nenhum membro do Poder Legislativo a procedimento em que seja obrigado, sob cominações adequadas à condição de testemunha ou de acusado, a prestar “informações e esclarecimentos” sobre votos que, em certo sentido ou número, haja dado no Parlamento, no exercício legítimo da sua função política, tampouco pode o Legislativo, ainda que por via de Comissão Parlamentar de Inquérito, controlar a regularidade ou a legalidade de atos jurisdicionais, obrigando magistrado a dar, além das que constam dos autos, outras razões de sua prática, ou a revelar as cobertas por segredo de justiça, que uma e outra coisas ofendem, de modo grosseiro e frontal, o princípio constitucional da separação e independência dos poderes (cf. HC nº 86.581, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 19/05/2006; HC nº 80.539, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 01/08/2003; HC nº 80.089, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 29/09/2000; HC nº 79.441, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI; DJ 06/10/2000; HC nº 71.049, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 17/03/1995).

Ao propósito, ao julgar a ADI nº 2.911-ES (Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 02/02/2007), o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que obrigava o Presidente do Tribunal de Justiça a comparecer à Assembléia Legislativa, mediante convocação, sob pena de crime de responsabilidade. Na ocasião, deixou patente que a atual Constituição da República só atribui ao Poder Legislativo competência para exercer fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial sobre as unidades administrativas do Poder Judiciário, e apenas por intermédio do Tribunal de Contas. Qualquer outro ato com pretensões de revisão ou de controle administrativo e, sobretudo, jurisdicional, romperia o sistema constitucional de freios e contrapesos, agredindo o princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição da República).

3.   Diante do exposto, concedo a liminar, para desobrigar o paciente de comparecer à Audiência Pública para prestar depoimento perante CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, no próximo dia 22 de outubro.

Comunique-se incontinenti à autoridade tida por coatora, mediante telex e ofício, solicitando-lhe, ao mesmo tempo, que preste as informações que repute devidas. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se. Int..

Brasília, 21 de outubro de 2008.

Ministro CEZAR PELUSO

Relator

(HC 96549 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 21/10/2008, publicado em DJe-203 DIVULG 24/10/2008 PUBLIC 28/10/2008)

3. SEGUNDA VIOLAÇÃO: COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS PARA INVESTIGAR MAGISTRADOS

Se a convocação se fizer a pretexto de apurar possíveis irregularidades, também será usurpada a competência originária dos Tribunais para autorizar e supervisionar investigação a respeito de Magistrados que lhes sejam funcionalmente vinculados. CPI alguma detém autoridade para investigar a conduta de Magistrados e membros do Ministério Público, e muito menos para indiciá-los. Essa conclusão está respaldada na jurisprudência recente do STF, com podemos ver em

Investigação e indiciamento de Autoridades com “foro por prerrogativa de função”.

4. TERCEIRA VIOLAÇÃO: AFRONTA À DETERMINAÇÃO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

O extenso arco de poderes conferidos às CPIs não inclui competência para reexaminar o conteúdo de decisões judiciais. CPI não é Tribunal nem órgão revisor. O sigilo de Justiça decretado nos autos de processo só poderá ser afastado pelo próprio Magistrado ou por ordem de instância superior do Judiciário.

EMENTAS: 1. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes (MS nº 24.832-MC, MS nº 26.307-MS e MS nº 26.900-MC). Voto vencido. Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido.

2. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – CPI. Prova. Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF, art. 325 do CP, e art. 10, cc. art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.

(MS 27483 REF-MC, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008)

É absolutamente írrita decisão de CPI requisitando informações sigilosas a Magistrados. Entendendo necessário, os Parlamentares deverão dirigir-se ao órgão judicial e requerer-lhe o compartilhamento dos dados. No caso de indeferimento, a saída será impetrar mandado de segurança.

5. CONCLUSÕES

Deduz-se daí:

1) em homenagem à separação dos Poderes e à independência funcional, o Magistrado não está obrigado a comparecer à CPI, se o propósito explícito ou implícito do depoimento for o de investigar-lhe a conduta ou de examinar o conteúdo de algum ato ligado ao exercício da jurisdição;

2) o Magistrado é livre para atender à convocação, caso o propósito não seja o do item anterior e ele entenda que sua experiência profissional poderá contribuir para o avanço das apurações. De qualquer forma, não pode responder às perguntas que envolvam quebra de sigilo ou antecipação de julgamento de processos sob sua responsabilidade;

3) as CPIs não têm poderes para levantar o sigilo decretado em inquérito ou processo penal. O compartilhamento das informações só será possível mediante decisão fundamentada do Magistrado.

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NOTAS:

(1) J. J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. Págs. 663/4.

(2) Lutz Meyer-Goβner. Strafprozessordnung – mit GVG und Nebengesetzen. 49. Auflage. München: C. H. Beck, 2006. Pag. 1.599. Mayer-Goβner atuou no BGH de 1983 a 2001, inicialmente como membro do 4º Senado Criminal.  Em 1994, passou a ocupar a presidência do Tribunal, da qual se retirou em julho de 2001 ao aposentar-se.  É um dos mais respeitados cronistas da jurisprudência do Tribunal e citação obrigatória pelos demais autores. A Gerichtsverfassungsgesetz repete a prescrição: “1. Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt”.

(3) Urs Kindhäuser. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006. P. 208.

(4) CRFB 58:

[...] § 3º – As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Já nos referimos à indefinição do STF a respeito do cabimento ou não, em tese, da concessão de liberdade provisória a traficante preso em flagrante. As Turmas têm inúmeros precedentes assentando a impossibilidade, mas pelo menos dois Ministros vêm decidindo monocraticamente na contramão delas. Numa das últimas edições do DJE, foi publicada decisão da Min. Cármen Lúcia fiel à corrente majoritária e favorável à vedação automática da contracautela. Dois aspectos são significativos: 1) reafirmam-se os precedentes, dando-os como consolidados; 2) ressalta-se a desnecessidade de análise da idoneidade da fundamentação da decisão que negou a LP – se houver -, pois a proibição constitucional por si só constituiria obstáculo à soltura. Ou seja: pouco importa que o Juiz tenha optado por fundamentar a decisão e, ao fazê-lo, tenha invocado elementos de respaldo inadequados aos olhos do STF – clamor público, gravidade do fato, repercussão social, etc. De certo modo, isso rompe a noção – defendida com unhas e dentes no Supremo – de que a validade da ordem ficaria subordinada à validade dos argumentos empregados pelo órgão prolator, sem que a instância revisora pudesse convalidar a custódia substituindo-os por argumentos adequados (1).

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 98.158-5 (484)

PROCED. : MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

[...] COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.INSTRUÇÃO DEFICIENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIBERDADE PROVISÓRIA VEDADA. PRECEDENTES. LIMINAR INDEFERIDA.

Relatório

1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada ANA MARIA SOARES em favor de CIRÇO VIEIRA SOARES, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19 de fevereiro de 2009, não conheceu do Habeas Corpus n. 121.117, mas concedeu a ordem de ofício nos termos do voto da Relatora, eminente Ministra Laurita

Vaz (fl. 35).

O caso

2. Tem-se, nos autos, que, em 31 de julho de 2008, o Paciente foi preso em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico (Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35) (fl. 45-47).

3. Requerida a liberdade provisória do Paciente, a Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, Dileta Terezinha Souza Thomaz, em 5 de setembro de 2008, indeferiu o pedido assentando que:

“(…)

Somente a primariedade, residência fixa e o trabalho lícito, por si só, são elementos insuficientes para que o requerente aguarde o julgamento em liberdade, porquanto estão presentes os pressupostos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente o da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da Lei Penal, em defesa do interesse social.

(…).

Por outro prisma, não pode passar desapercebido, que a ação penal está em seu nascedouro, afigurando-se despiciendo ressaltar a intimidação e o medo de represálias que, por motivos óbvios, a soltura almejada acarretaria às testemunhas, colocando em xeque a eficácia de atos processuais que ainda se realizarão.

Assim sendo, estão presentes os pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, pois com essa conduta macula a ordem pública e abala a paz social, ficando inviabilizada a concessão da liberdade provisória, inclusive, para assegurar a aplicação da lei penal, não sendo consentâneo tal benefício, ante a inexistência dos requisitos legais. (…)” (fls. 46-47).

4. Contra esta decisão foi impetrado habeas corpus para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e a sua Primeira Turma Criminal negou “conhecimento ao pedido”, conforme se pode constatar do andamento processual juntado aos presentes autos, cujo último ato registrado data de 27.2.2009 (fl. 61-62).

5. Após, foi impetrado novo habeas no Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento é objeto da presente impetração e está pendente de publicação, conforme pesquisa realizada nesta data no sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet (www.stj.gov.br).

6. Protocolado novo pedido de liberdade provisória, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, em substituição legal, Celso Antonio Schuch Santos, em 27 de janeiro de 2009, o indeferiu (fl. 70).

7. Alega-se na Impetração, entre outras questões, que existem provas que comprovam a inocência do Paciente e que não há elementos para a manutenção da sua prisão, pois “(…) é primário de bons antecedentes, tem residência fixa e trabalho lícito, e, ainda não se encaixa em nenhum dos itens autorizadores para prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP” (fl. 8).

Requer o deferimento de liminar para que se determine a “expedição do Alvará de Soltura, em favor do Paciente CIRÇO VIEIRA SOARES (…)” (fl. 34).

No mérito, pede a confirmação do pedido de liminar.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

8. Num primeiro exame, tenho por certo não ser o caso de deferimento da liminar.

9. A instrução da presente impetração está deficiente, pois dela não consta a cópia do inteiro teor do ato ora apontado como coator.

10. Ademais, neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento do pedido de liminar, pois não se verifica, de plano, plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.

11. Trata-se, no caso, pelo que se tem nos autos, de prisão em flagrante por suposto envolvimento do Paciente por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. É firme a orientação deste Tribunal no sentido de que não cabe liberdade provisória em se tratando de prisão em flagrante por este tipo de delito.

A propósito, o julgamento do Habeas Corpus n. 93.302, de que fui Relatora, DJE 9.5.2008, no qual a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que:

(…) 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitouse a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada (…)”.

11. Aliás, esse entendimento no sentido de ser vedada a concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por tráfico de drogas tem sido acolhido por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal (v.g., HC 93.653, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 27.6.2008; HC 93.991, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 27.6.2008; HC 92.495, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 13.6.2008; HC 94.521-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 1º.8.2008; HC 92.874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 20.6.2008; HC 92.757, Rel. Min. Menezes Direito, DJE 25.4.2008; e HC 93.300, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.4.2008).

12. Portanto, não há elementos que demonstrem o bom direito legalmente estatuído como fundamento para o deferimento da medida pleiteada, razão jurídica pela qual indefiro a liminar.

13. Oficie-se:

a) ao Juízo 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS e ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, solicitando informações pormenorizadas quanto ao alegado na impetração;

b) à eminente Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, para que encaminhe a cópia do acórdão do Habeas Corpus n. 121.117/MS.

Remeta-se, com os ofícios, a cópia da inicial (fls. 2-22) e do presente despacho.

14. Prestadas as informações, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Nunca se sabe em que direção a jurisprudência do Supremo irá evoluir. Para reduzir  a superfície de vulnerabilidade e evitar o dissabor resultante de alguma reviravolta, o juiz precavido deverá indeferir a liberdade provisória aludindo não só aos precedentes das Turmas do STF, mas também à existência de algum fundamento da PPrev – se houver, obviamente.

Na seção Conteúdo Sistematizado – entrada no alto desta página – encontram-se os atalhos para os demais artigos sobre o tema, com ampla citação de jurisprudência e exame da posição dos Ministros.

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NOTA:

(1) Com amplo desenvolvimento, cf. : O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva, na seção Ensaios.

Razoabilidade x transcrição dos diálogos telefônicos interceptados

1. TRANSCRIÇÃO IN TOTUM E INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA

A Lei n. 9.296/96 – Lei de Interceptações Telefônicas – estabelece em seu art. 6º § 1º:

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

Produto da insólita gravidez de quase uma década, a lei, suscinta, atécnica e nebulosa, deixou várias pontas soltas e ofereceu complicação desnecessária à vida dos juízes. Uma das aporias consiste na exata determinação do alcance da ordem de transcrição. Transcreve-se o quê? A gravação da comunicação interceptada na sua totalidade ou apenas nos diálogos que guardem pertinência com o objeto da investigação?

Se as linhas monitoradas servirem tão somente de meio para a prática de ilícitos ou para a sua preparação, a resposta à pergunta será óbvia: todo o conteúdo dos diálogos deverá ser degravado.

Ex: detento utiliza terminal móvel para extorquir o interlocutor alegando haver sequestrado alguém da família (golpe típico dos centros urbanos); estelionário anuncia o resultado de falso sorteio e exige, em contrapartida à entrega do prêmio, um depósito a título da caução; pedófilo usa telefone pré-pago para contactar crianças e convidá-las a ir à casa dele.

Todos as conversas captadas nesses terminais dizem respeito à apuração e servem de prova sujeita a contraditório postecipado. A transcrição in totum é relevante e racionalmente justificável do ponto de vista da atividade probatória – interessa à acusação, à defesa e ao julgador, na formação de seu livre convencimento motivado.

Via de regra, não é isso que ocorre. Quem já teve oportunidade de acompanhar a implementação de alguma medida cautelar da espécie sabe que as linhas são usadas indistintamente para fins lícitos e ilícitos. De mais a mais, não são incomuns o compartilhamento e o empréstimo de terminais – notadamente, os móveis. Será necessário transcrever diálogos que nenhuma relação direta tenham com os fatos em apuração?

São os muitos os exemplos possíveis. Já determinei a interceptação de um orelhão, pois era por meio dele que uma quadrilha planejava as ações e executava o desbloqueio de cartões de crédito roubados. Ora, dezenas de moradores da localidade faziam uso diário do aparelho: mães ligavam para filhos, namorados trocavam juras de amor, pessoas deixavam recado para o vizinho, donas-de-casa confabulavam. O monitoramento de terminais fixos também potencializa a captação de diálogos inúteis, já que em regra não é só o investigado quem os utiliza, mas toda a família.

As pessoas têm o (mau) hábito de falar à vontade ao telefone; narrativas de relações extraconjugais ou de encontros sexuais fortuitos (nos detalhes mais picantes), troca de insultos e toda sorte de confissão – daquele tipo que faria corar a mais experiente arrumadeira de motel – fluem livremente pelas sisudas antenas das operadoras. A transcrição desse tipo de conversa só facilita o vazamento e coloca em risco a integridade de casamentos, famílias, amizades, relações empregatícias, etc.

Se o escopo da degravação consiste em propiciar elementos para a instrução probatória, qual será a utilidade para a ampla defesa e o contraditório da transcrição de diálogos entre pessoas estranhas à apuração ou, mesmo, entre investigados, mas sem relevância criminal? Convenhamos: nenhuma! O mais são lantejoulas…

Ao elaborar o projeto de lei, o legislador não teve em mente a distinção entre diálogos pertinentes e não pertinentes. Deu importância apenas à primeira hipótese, que lhe pareceu a mais trivial – por que alguém iria transcrever diálogos laterais, fora do foco da investigação? Mas a escassez ou a incontinência gramatical de forma alguma representam obstáculo à correta leitura da norma: se o dispositivo conflita com a ratio essendi, o intérprete reconstrói a norma reduzindo-a à dimensão do razoável. Na hermenêutica jurídica, chama-se a isso interpretação restritiva (lex dixi plus quam voluit). Esse método é bem conhecido de todos há séculos. Daí se infere:

a) só os diálogos que interessarem à investigação, isto é, relacionados com o objeto da apuração, deverão ser transcritos em papel; as demais conversas permanecerão à disposição das partes em meio eletrônico;

b) também haverá transcrição dos diálogos cujo conteúdo não diga respeito à investigação, mas se refira à prática de algum outro crime – a chamada descoberta fortuita (Zufallsfunde). Se o Juízo ou Tribunal entender-se incompetente para supervisionar jurisdicionalmente a investigação desse segundo fato punível, promoverá o desmembramento dos autos, remetendo cópia ao órgão judicial apropriado;

c) não há ofensa à ampla defesa, ao contraditório, nem tampouco à cláusula do devido processo legal, pois a prova inútil nenhuma repercussão terá na formação do convencimento judicial.

2. POSIÇÃO DO STF

Ao apreciar o pedido de liminar em HC impetrado contra a recusa do Min. Cezar Peluso – relator do Inq. 2.424 (Operação Furacão) – em promover a degravação integral das conversas captadas, o Tribunal adotou a interpretação restritiva aqui defendida. Ficaram vencidos o Ministro Marco Aurélio – que respaldava a tese da defesa – e os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Gilmar Mendes, que concediam a ordem até o julgamento de mérito do habeas – que até hoje não ocorreu:

EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA.

1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República).

2. Liminar indeferida.

(HC MC 91.207-9/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Cármen Lúcia,  11.06.2007, DJE 20.09.2007 – Caso Carreira Alvim)

Um ano e meio mais tarde, ao deliberar sobre a denúncia oferecida em face do Ministro do STJ Paulo Medina, do Desembargador Federal Carreira Alvim, do Juiz do TRT de Campinas Ernesto Dória, do Procurador-Regional da República João Sérgio Leal Pereira e do advogado e irmão do Ministro Medina, Virgílio Medina, o Tribunal afastou a alegação de cerceamento de defesa, reiterando a suficiência da transcrição dos diálogos relevantes. Novamente, foram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes (19.11.2008). Um dos argumentos aventados foi que a gravação e entrega de cópia dos arquivos sonoros às defesas atenderia à exigência legal: transcrição não seria o mesmo que degravação em papel (1).

Entre os dois julgamentos, temos o inusitado HC abaixo. Foi distribuído no STF, em 10.02.2004 – muito antes dos julgamentos plenários. Mas, devido a pedido de vista, acabou sendo julgado depois do primeiro deles, no final de 2007. A Turma concedeu a ordem, anulou o processo e ordenou a transcrição integral dos diálogos interceptados. Isso não implica, contudo, ruptura com a orientação que se vinha firmando, porque: 1º) só três Ministros votaram – se os dois ausentes seguissem a dissidência, o HC teria sido negado; 2º) o relator externou a posição que apresentara no Plenário (voto vencido); 3º) o voto de desempate veio do relator do Inq. 2.424 e decorreu de particularidades do caso concreto – suspeita de adulteração das transcrições -, não da adesão à tese de fundo do relator. Fica a advertência: a redação da ementa não reflete o conteúdo dos votos:

HABEAS CORPUS VERSUS RECURSO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. O fato de a matéria versada no habeas constar como causa de pedir de apelação não o prejudica.

HABEAS CORPUS – OBJETO. De início, tema veiculado no habeas corpus há de ter sido examinado pelo órgão anterior àquele a quem incumba o julgamento.

PROVA – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – FITAS – DEGRAVAÇÃO. Consoante dispõe a Lei nº 9.296/96, deve-se proceder à degravação de fitas referentes à interceptação telefônica.

(HC 83.983, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 04.12.2007, DJe-092 de 21-05-2008)

3. PONTOS PARA REFLEXÃO

Alguns pontos permanecem em aberto, ao aguardo de solução por parte do legislador ou dos Tribunais:

1) a defesa dos corréus deve ter acesso por meio eletrônico à totalidade dos diálogos, mesmos àqueles impertinentes que digam respeito unicamente à vida íntima de um dos acusados, ou o juiz pode filtrar o conteúdo das interceptações, restringindo o acesso do advogado às conversas do próprio acusado ou àquelas alheias cujo conteúdo se relacione com os fatos criminosos? A preocupação é compreensível: nem sempre os corréus são “amigos”. A fala comprometedora de um deles pode servir de instrumento de chantagem para os demais.

Ex: a ameaça de revelar à esposa que o acusado mantém relacionamento homossexual pode servir para constrangê-lo a retratar-se da delação (chamada de corréu), incriminar-se, eximindo os parceiros de responsabilidade, ou arrancar-lhe dinheiro.

2) e os diálogos de terceiros que nada tem a ver com a investigação (caso do orelhão) devem ser liberados para as defesas?

Ex: o monitoramento de terminais compartilhados ou cedidos pode revelar dados patrimoniais, segredos industriais e intimidades inconfessáveis, tudo sem pertinência objetiva nem subjetiva com a investigação. Embora imprestáveis no âmbito da instrução probatória, tais dados, nas mãos de criminosos, podem tornar-se instrumentos afiados para extorsão, chantagem, ameça e retaliação.

Na minha opinião, o juiz não deve permitir que diálogos desprovidos de peso probatório, travados pelos acusados ou por terceiros, cheguem ao conhecimento das defesas. Se inexiste utilidade processual, a ciência de tais conteúdos deve conservar-se no mais estrito círculo de agentes públicos, minimizando os  inevitáveis danos causados pela brutal devassa incidental da esfera íntima dos interlocutores. Em termos práticos: 1) a defesa terá acesso à totalidade dos diálogos do respectivo acusado e àquela fração de diálogos dos demais corréus e de terceiros que estiver ligada à apuração; 2) os demais diálogos deverão ser filtrados pelo órgão jurisdicional e excluídos da comunhão das provas.

O apelo cada vez mais desavergonhado à suposta afronta aos princípios constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal é testemunha eloquente dos trágicos efeitos do garantismo à brasileira. Por mais empenhado e atento à observância da lei, não há juiz que escape à verrina desse tipo  de defesa retórico, abstrato e hostil à realidade. A categoria das nulidades relativas foi inscrita no mapa das espécies em extinção; as regras do CPP se espremem no limbo do desuso, substituídas por imprevisível e pouco coerente casuística pretoriana; o ne pas de nulitté sans grief (não há nulidade sem prejuízo), que se desenvolve sob colossal impulso no campo do processo civil (princípio da instrumentalidade das formas), é  acintosamente sabotado no processo penal. Nesse cenário de retorno à majestade dos formalismos e filigranas, não há dúvida de que muitos juízes preferirão abster-se de enfrentar o problema, visando a reduzir a superfície vulnerável de suas decisões.

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Outros artigos sobre interceptação telefônica na seção Conteúdo Sistematizado.

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NOTAS:

1. A comunidade jurídica está na expectativa da publicação do acórdão. Cuida-se de importante precedente numa infinidade de aspectos.

Direito de vista dos autos de processo

INTRODUÇÃO

Sobre o direito à vista de autos de inquéritos ou procedimentos apuratórios de cunho criminal, em Delegacia, Superintendência ou qualquer outra repartição policial, remeto ao tópico anterior: Direito de Acesso aos autos do Inquérito nas Repartições Policiais.

Voltemos nossa atenção agora à problemática da vista dos autos de processos judiciais ou mesmo dos autos de inquéritos policiais ou penais ou procedimentos apuratórios quaiquer que estejam na Secretaria (Varas Federais, STJ, STF), Subsecretaria (TRF’s) ou Cartório (Justiça Estadual) do órgão judiciário. Eis a legislação aplicável, pondo ao largo a displina peculiar que cada Tribunal tem ditado no âmbito de sua competência:

*

SÚMULA VINCULANTE 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

***

Lei n. 8.906/94:

Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

***

CPP 803. Salvo nos casos expressos em lei, é proibida a retirada de autos do cartório, ainda que em confiança, sob pena de responsabilidade do escrivão.

Assumindo a premissa de que o Estatuto da Advocacia não revogou os dispositivos do CPC, é possível invocá-los a fim de suprir as deficiências da Lei n. 8.906/94 e facilitar-lhe a interpretação, mesmo no campo criminal (CPP 3º):

Art. 40.  O advogado tem direito de:

I - examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo, salvo o disposto no art. 155;

II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias;

III - retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que Ihe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei.

§ 1^o Ao receber os autos, o advogado assinará carga no livro competente.

§ 2º Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste.

• § 2º com redação dada pela Lei n. 11.969/08. Eis a antiga redação:

§ 2^o Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderão os seus procuradores retirar os autos.

***

Art. 155.  Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I - em que o exigir o interesse público;

Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

4. DIREITO À VISTA DOS AUTOS DE INQUÉRITOS E PROCEDIMENTOS APURATÓRIOS NOS ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS

A Lei n. 8.906/94, art. 7º, só se refere à vista dos autos de inquérito (1) em repartição policial (inciso XIV). Com relação aos órgãos jurisdicionais (incisos XIII, XV, XVI), só alude à vista de autos de processos, processos judiciais e processos administrativos (2). A omissão é deliberada: se é garantido ao advogado acesso aos autos no órgão administrativo, por que iria reclamar a vista deles na sede do órgão judicial? Bastará aguardar o retorno dos autos e então requerer vista diretamente à Autoridade administrativa, dirigindo-se ao juiz natural ou ajuizando reclamação no STF em caso de recusa. O texto da SV 14 não afeta essa leitura pois consagra o direito, não o local onde será exercido (3). Assim, nada impede que o Magistrado devolva os autos à Polícia Judiciária (4) para que o acesso a eles se dê na repartição policial.

INQUÉRITO 2.531-3 (257)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MENEZES DIREITO
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INDIC.(A/S) : RAUL BELENS JUNGMANN PINTO
ADV.(A/S) : JOSÉ PINHEIRO DE SOUZA SOBREIRA E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RODRIGO DE BITTENCOURT MUDROVITSCH E OUTRO(A/S)

Petição CPI/STF nº 17479/2008

DECISÃO

Vistos.

Em 3/2/08, deferi a extração de cópias, sem a retirada dos autos, solicitada pelo indiciado às fls. 639. Determinei, também, a manifestação da Procuradoria-Geral da República sobre o pedido de prorrogação de prazo para a conclusão das diligências requeridas, formulado pelo Delegado de Polícia Federal Luciano Soares Leiro à fl. 630.

Em 18/2/08, a defesa do indiciado obteve vista dos autos (fl. 651) e verificou que os apensos do presente inquérito encontram-se no Departamento de Polícia Federal do Distrito Federal para conclusão das diligências.

Com isso, o indiciado, pela petição STF nº 17479/2009, pede que “seja oficiada a D. Polícia Federal para que remeta a esse E. STF cópia integral dos apensos que compõem o inquérito em questão e que, após o cumprimento dessa diligência, seja concedido novo prazo de 5 (cinco) dias para que os patronos do Requerente obtenham vista e cópia dos apensos, a fim de exercer em plenitude o seu direito de defesa”.

Decido.

Tenho que o pedido ora formulado pelo indiciado é prejudicial ao bom andamento do processo, além de ser inútil e oneroso.

Por outro lado, é consolidada a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que as partes têm pleno direito de acesso aos autos do inquérito para o exercício da ampla defesa (Súmula Vinculante nº 14).

Estando o processo em fase de conclusão das diligências requeridas pelo Ministério Público Federal, perante o Departamento de Polícia Federal, entre elas a colheita de depoimento do indiciado, ora requerente, poderá ele ter acesso aos autos perante aquele Departamento policial.

Ante o exposto, indefiro o pedido ora formulado pelo indiciado, garantindo, no entanto, o seu acesso aos autos perante o Departamento de Polícia Federal do Distrito Federal.

Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, em cumprimento à decisão de fl. 649.

Publique-se.

Brasília, 19 de fevereiro de 2009.

Ministro MENEZES DIREITO
Relator

(DJE de 03.03.2009)

À falta de enunciado expresso, caso o Juiz ou relator opte por conceder a vista nas dependências do próprio órgão jurisdicional, deverá observar o seguinte:

1) Não havendo sigilo (EA 7º §1º I, por analogia), qualquer advogado poderá examinar os autos, copiar peças e tomar apontamentos (SV 14, EA 7º XIII, XIV,  todos por analogia). Não se permite a carga (EA 7º XIV, por analogia), pois isso causaria embaraços à investigação, como exposto no artigo anterior – com citação de decisões monocráticas no STF. A fim de compatibilizar a extração de cópias com a vedação de carga é possível autorizar a saída momentânea dos autos com acompanhamento de servidor ou mediante a retenção do documento de identidade do advogado. Havendo documentos relevantes, convém dar preferência à saída assistida.

INQUÉRITO 2.767-7 (339)
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INDIC.(A/S) : ANTONIO PALOCCI FILHO
ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO BATOCHIO E OUTRO(A/S)

DESPACHO (referente à petição nº 26497): Trata-se de petição formulada pelo notificado ANTONIO PALLOCI FILHO, na qual requer alternativamente: “1) vista dos autos fora do cartório (…); ou 2) não sendo este o entendimento (…) a devolução do prazo legal para apresentação da defesa prévia, o qual terá início com a intimação do signatário através do Diário Oficial”.

Junte-se a petição em referência.

No que concerne ao pedido de vista dos autos fora do cartório, indefiro-o e determino que seja facultado ao notificado o manuseio dos autos nas dependências da Secretaria Judiciária, sem retirá-los, podendo extrair as cópias que entender necessárias. [grifo do Blog]

Quanto ao pedido de devolução do prazo para apresentação de resposta escrita, defiro-o parcialmente e determino a devolução total do prazo previsto no art. 233 do RISTF e no art. 4º da Lei nº 8.038/90, iniciando-se a sua contagem no dia 17.03.2009, independente de publicação ou de nova notificação.

Após a extração das cópias por parte do notificado, remetam-se os autos à Secretaria para que proceda à digitalização dos documentos que os integram, nos moldes do que foi feito com o Inquérito nº 2245.

Comunique-se, com urgência, o teor deste despacho ao advogado do notificado, inclusive via fac-símile.

Publique-se.

Brasília, 12 de março de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator
(DJE de 18.03.2009)

Agravo de Instrumento n. 365.860

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. MENEZES DIREITO

[...]

DECISÃO

Vistos.

Agravo regimental interposto por Editora FTD S.A. contra a decisão de folha 100, que não conheceu do agravo de instrumento.

Ocorre que foi encaminhada a esta Corte, protocolada em 14/4/09, sob o nº 40.664, petição subscrita pelo advogado Marcelo de Barros Barreto, que não possui procuração nos autos, com o seguinte teor:

“Marcelo de Barros Barreto, inscrito na OAB/GO sob o n. 13.213 e Israel Pereira Gomes, estagiario inscrito na OAB/DF sob o n. 8.638/E, com escritorio profissional nos enderecos abaixo, vem a presenca de Vossa Excelencia, requerer vistas dos autos do recurso em epigrafe para a extracao de copias”.

Assim dispõe o artigo 7º, inciso XIII, do Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil:

“Art. 7o Sao direitos do advogado:

XIII – examinar, em qualquer orgao dos Poderes Judiciario e Legislativo, ou da Administracao Publica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuracao, quando nao estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtencao de copias, podendo tomar apontamentos;”.

Ante o exposto, defiro vista dos autos na Secretaria do Tribunal, bem como a extração das cópias solicitadas pelos requerentes, devendo a Secretaria certificar quais a peças copiadas.

Publique-se.

Brasília, 16 de abril de 2009.

Ministro MENEZES DIREITO

Relator

PETIÇÃO 4.288-3 (460)

PROCED. :PARA

RELATOR :MIN. CEZAR PELUSO

REQTE.(S) :MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

[...]

DECISÃO: Por ser o requerente parte passiva do inquerito policial autuado, aqui, como PETICAO, e, portanto, objeto das investigacoes realizadas neste feito, defiro o pedido de extracao de copia dos autos (fl. 277). Este ato, entretanto, devera ocorrer nas dependencias da Secao de Reprografia desta Corte.

Publique-se.

Brasilia, 04 de agosto de 2009.

Ministro CEZAR PELUSO

Relator

(DJE 11.08.2009)

2) Havendo sigilo, só o advogado constituído poderá examinar os autos, copiar peças e tomar apontamentos (SV 14 e EA 7º XIV, ambos por analogia; CRFB 93 IX). Vigoram as mesmas restrições à carga e à saída momentânea – se não é dado ao advogado obter carga na repartição policial, a fortiori lhe será vedado obtê-la na sede do órgão jurisdicional.

Seria de bom alvitre que os requerimentos de vista fossem formulados por escrito, possibilitando ao Magistrado avaliar a conveniência da decretação do sigilo e determinar o modo apropriado de saída momentânea dos autos, também conhecida como “carga rápida”.

5. DIREITO À VISTA DE AUTOS DE PROCESSOS JUDICIAIS

5. 1. Advogados sem procuração

Salvo no caso de sigilo, têm direito a examinar os autos de processos findos ou em andamento, obter cópias (“carga rápida” ou saída momentânea) e tomar apontamentos (EA 7º XIII; CPC 40 I), mas não podem fazer carga de autos de processos em andamento – prerrogativa exclusiva daqueles que atuem com procuração (cf. CPC 40 II, III). Permitir a retirada dos autos constituiria infração disciplinar do escrivão (Justiça Estadual), Diretor de Secretaria ou servidor (Justiça Federal) (CPP 803).

DECISÃO [PET STF n. 131071/2005]:

O requerente não é advogado constituído nestes autos.

2. A vista dos autos fora de cartório, com carga em livro próprio e pelo prazo de cinco dias, é permitida apenas aos advogados constituídos pelas partes do processo [art. 86 do RISTF c/c art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/94]. Consubstancia direito do advogado sem procuração, no entanto, a retirada dos autos de processos findos [art. 7º, XVI, da Lei n. 8.906/94].

3. O presente recurso ordinário em mandado de segurança encontra-se em mesa para julgamento de embargos declaratórios opostos pela União. A fim de evitar atrasos no julgamento dos embargos, defiro o pedido de vista, que deverá ocorrer no gabinete pelo prazo de cinco dias, permitida a extração de cópias no setor competente deste Tribunal.

Publique-se.

Brasília, 17 de novembro de 2005.

Ministro Eros Grau

- Relator -

(RMS 24.699, decisão proferida pelo Min. EROS GRAU, 17/11/2005, DJ 24/11/2005 PP-00009)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 363.852-1 (633)
PROCED. :MINAS GERAIS
RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S) : FRIGORÍFICO MATABOI S/A E OUTRO (A/S)
ADV.(A/S) :HÉLIO GOMES PEREIRA DA SILVA E OUTRO (A/S) ADV.(A/S) :PAULO COSTA LEITE ADV.(A/S) :CARLOS AUGUSTO SOBRAL ROLEMBERG
RECDO.(A/S) :UNIÃO
ADV.(A/S) :PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Petição/STF nº 29.523/2009

DECISÃO

PROCESSO – PEDIDO DE VISTA – DEFERIMENTO PARCIAL.

1. Juntem.

2.Eis as informações prestadas pelo Gabinete:

A advogada Fernanda Bandeira de Andrade, que não é representante processual de qualquer das partes, requer vista do processo fora da Secretaria com o fim de obter fotocópias.

O processo esta com vista ao ministro Cezar Peluso.

3.Defiro o pedido de vista, sem a retirada do processo. As copias podem ser obtidas junto a Secretaria do Tribunal.

4.Publiquem.

Brasília, 20 de março de 2009.

Ministro MARCO AURÉLIO
Relator

(DJE 03.04.2009)

Tratando-se de autos de processos findos, poderão retirá-los pelo prazo de 10 dias (EA 7º XVI), exceto se: 1) houver sido decretado segredo de Justiça – caso em que só os procuradores habilitados pelas partes poderão ter acesso ao conteúdo do feito (EA 7º §1º 1; tb. CPC 40 I); 2) existirem nos autos documentos originais de difícil  – ou improvável – restauração (EA 7º §1º 2); 3) ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência no cartório, secretaria ou repartição – ou local onde fiquem arquivados -, reconhecida pela autoridade em despacho (rectius: decisão) motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada (EA 7º §1º 2). A sanção do EA 7º §1º 3 é ociosa, pois se aplica até o encerramento do processo. É nítido o cochilo do legislador.

Com ou sem procuração, a vista poderá ser condicionada à apresentação de requerimento dirigido ao Magistrado, tal como exigem os Ministros do STF.

5. 2. Advogados com procuração

5. 2. 1. Direito à vista e à retirada dos autos

Têm todos os direitos outorgados àquele advogado desprovido de procuração, sem a limitação do sigilo e com o acréscimo do direito à  retirada dos autos pelo prazo legal (EA 7º XV), observadas as exceções ditadas em lei. Outro deslize imperdoável: o § 1º do art. 7º exclui a aplicação do disposto nos incisos XV e XVI na hipótese de segredo de Justiça (número 1). Descartado o inciso XIII – também em função do sigilo -, conclui-se que o Estatuto da Advocacia não assegura ao advogado o direito à vista de autos de processos sigilosos. Mas como o advogado poderia defender seu cliente sem acesso às peças? Para contornar a ilação aburda, faz-se um apelo ao CPC 40 III ou então se interpreta restritivamente o (nebuloso) inciso XIII, conectando a oração “quando não estejam sujeitos a sigilo” à expressão “mesmo sem procuração”.

Assim, o patrono da parte pode:

a) examinar autos de processos findos ou em andamento, mesmo que sujeitos a sigilo, extraindo cópias e tomando apontamento (EA 7º XIII, XIV, XV; CPC 40 I, II);

b) retirar os autos mediante carga, ainda que o processo esteja sujeito a sigilo, ressalvados os impedimentos legais (EA 7º XV, XVI; CPC 40 III) que serão examinados à frente.

5. 2. 2. Limites à retirada

Há uma infundada crença na existência de um irrestrito direito à retirada dos autos, especialmente no curso da instrução. Consectário dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa é que o advogado constituído tenha pleno e livre acesso ao conteúdo dos autos, sendo-lhe franqueado extrair cópias, não que possa colocá-los debaixo do braço e levá-los para o escritório. Daí as vedações derivadas da incidência do princípio da razoabilidade, algumas expressamente contempladas na própria Lei n. 8.906/94:

a) existência nos autos de documentos de difícil – e a fortiori inviável – restauração. Por exemplo, processos com grande número de volumes ou em cujos autos existam fotos, cártulas (notas promissórias, cheques, etc), meios digitais (com diálogos capturados em interceptação telefônica), termos de depoimento de testemunhas falecidas, enfermas ou desaparecidas, etc.

INQUÉRITO – AÇÃO PENAL PÚBLICA – ARQUIVAMENTO. Tratando-se de inquérito relativo a fatos ligados a possível ação penal pública, a manifestação do Chefe do Ministério Público – pelo arquivamento, ante a inexistência de tipicidade – é irrecusável.
DENÚNCIA – EXTENSÃO SUBJETIVA – INÉPCIA. Descabe concluir pela inépcia da denúncia, sob o argumento de não abranger a totalidade dos envolvidos no fato típico.
PROCESSO – RETIRADA DO CARTÓRIO – NULIDADE – AUSÊNCIA. A regra concernente à vista do processo fora do Cartório sofre limitação, considerado o disposto nos artigos 86 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 803 do Código de Processo Penal e 7º, inciso XV, § 1º, item 2, da Lei nº 8.906/94.
CRIME ELEITORAL CONTRA A HONRA. Na análise da ocorrência de crime eleitoral contra a honra, há de fazer-se presente o inafastável aprimoramento do Estado Democrático de Direito e o direito dos cidadãos de serem informados sobre os perfis dos candidatos, atendendo-se à política da transparência.
(Inq 1.884, rel.  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, 05/05/2004, DJ 27-08-2004 PP-00052)

DECISÃO: (Petição Avulsa n. 117.104/08)

1.  Junte-se.

2.  Em suas alegações finais, a Defesa apresentou a seguinte preliminar:  “Preliminarmente, requer a devolução do prazo, ou pelo menos parte do prazo, para a apresentação de alegações finais, tendo em vista que a serventia do Tribunal não permitiu ao advogado fazer carga dos autos, não obstante tratar-se de processo contra apenas um réu. Data venia, não parece razoável o critério adotado pela serventia, de permitir que a Procuradoria-Geral possa retirar os autos originais para a apresentação de suas alegações finais e, ao mesmo tempo, negar essa prerrogativa à defesa. O artigo 7º, inciso XV, da Lei 8.906/94 garante ao advogado o direito de retirar os autos nos prazos legais. Cuida-se de processo com 20 volumes, cuja numeração foi alterada com o reconhecimento da competência superveniente do Supremo Tribunal Federal. Ante a informação da serventia de que o processo não poderia ser retirado em carga, a defesa apresentou petição solicitando a Vossa Excelência fosse permitida a carga. As presentes alegações finais são apresentadas com a dificuldade própria decorrente da não permissão, pela serventia, da retirada dos autos em carga, na medida em que a defesa possui apenas parte das cópias do processo, e tem por finalidade respeitar o prazo legal, já que os autos foram devolvidos da PGR no dia 19/08/2008. Pelo exposto, requer a concessão de 05 dias para complementação das alegações finais, permitindo-se a carga dos autos, de modo a observar o postulado constitucional da amplitude de defesa e contraditório (CF, art. 5º, LV)” (fls. 3.988-3.989).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

3.  O Impetrante invoca o disposto no art. 7º, inciso XV, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil -, que assegura aos advogados o direito de “ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais”.

4.  Esse direito, entretanto, não é absoluto.   Primeiramente, porque há exceções legalmente previstas, como, por exemplo, aquelas contidas no § 1º do art. 7º da Lei n. 8.906/94, segundo o qual não se aplica o disposto no inciso XV – invocado nas alegações finais da Defesa – “aos processos sob regime de segredo de justiça” (n. 1) e “quando existirem nos autos documentos que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada” (n. 2).

5.  De outro lado, mesmo nos casos em que, em tese, seja possível a retirada dos autos da Secretaria, exige-se, para tanto, que haja pedido formal dirigido ao Relator do feito.   O prévio requerimento faz-se necessário para que se possa, inclusive, analisar se, por exemplo, há nos autos documentos que justifiquem a permanência deles na Secretaria (Lei n. 8.906/94, art. 7º, § 1º, n. 2).   Daí o art. 86, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal:   “Art. 86. A vista às partes transcorre na Secretaria, podendo o advogado retirar autos nos casos previstos em lei, mediante recibo, pelo prazo de cinco dias se outro não lhe for assinado, observando-se, em relação ao Procurador-Geral, o disposto nos arts. 50 e 52. § 1º. Os advogados constituídos após a remessa do processo ao Tribunal poderão, a requerimento, ter vista dos autos, na oportunidade e pelo prazo que o Relator estabelecer. § 2º. O Relator indeferirá o pedido, se houver justo motivo”.

6.  Tem-se, ainda, nos arts. 798, caput, e 803, ambos do Código de Processo Penal, verbis:   “Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”.   “Art. 803. Salvo nos casos expressos em lei, é proibida a retirada de autos do cartório, ainda que em confiança, sob pena de responsabilidade do escrivão”.

7.  A interpretação sistemática dos dispositivos legais mencionados conduz à conclusão, já reconhecida pelo Plenário deste Supremo Tribunal, que a retirada dos autos de processo criminal somente pode ser feita com autorização expressa do Relator.   Nesse sentido, o Inquérito n. 1.884, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 27.8.2004, no qual o Plenário assentou:

“(…) PROCESSO – RETIRADA DO CARTÓRIO – NULIDADE – AUSÊNCIA. A regra concernente à vista do processo fora do Cartório sofre limitação, considerado o disposto nos artigos 86 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 803 do Código de Processo Penal e 7º, inciso XV, § 1º, item 2, da Lei nº. 8.906/94.”

8.  Ou seja, a abertura de vista dos autos para a apresentação de alegações finais obedece à regra geral, em que as vistas devem ocorrer na Secretaria do Tribunal.   A retirada dos autos de processo criminal da Secretaria pressupõe a prévia autorização do Relator, que, apreciando o pedido formulado, pode indeferi-lo, se verificar, por exemplo, alguma das hipóteses contidas nos art. 7º, § 1º, ns. 1 e 2.

9.  No caso, em 25.8.2008 – no curso do prazo das alegações finais da defesa -, foi protocolada a Petição Avulsa/STF n. 117.104/08, cujo teor é o seguinte:   “NATAN DONADON, já devidamente qualificado nos autos do processo acima referenciado, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado, requerer autorização para obtenção de carga dos autos, tendo em vista sua devolução pelo Ministério Público Federal, ocorrida em 18/08/2008, com alegações finais, de modo a que a defesa possa ser exercida com a amplitude recomendada pela regra do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal”.

10.  Como não estava em Brasília na ocasião, não foi possível apreciar o pedido antes de findo o prazo das alegações finais.   Diante dessa circunstância peculiar, entretanto, o que cabe é apreciar o pedido formulado na Petição Avulsa/STF n. 117.104/08, deferindo-se, conforme o caso, o pedido de concessão do prazo adicional de cinco dias.

11.  A análise dos documentos constantes dos autos, entretanto, conduz à conclusão de que o caso enquadra-se na vedação contida no art. 7º, § 1º, n. 2, da Lei n. 8.906/94.   A circunstância de se tratar de processo criminal com vários volumes, antes de esvaecer, reforça a conclusão de que os autos não devem ser retirados da Secretaria, pois, nessa situação, fica ainda mais difícil o controle da incolumidade dos documentos.   O próprio Requerente reconhece que possui a cópia de parte dos autos, nada impedindo que, às suas expensas, providencie, na Secretaria do Tribunal, a retirada de cópia dos demais documentos que entender pertinentes.

12.  Entretanto, como não foi possível a análise oportuna do pedido de retirada dos autos, parece-me razoável, até para que evitar eventuais questionamentos que somente tumultuariam a tramitação do feito, que se atenda, em parte, o pedido formulado na preliminar, concedendo-se o prazo adicional de cinco dias para complementação ou oferecimento de alegações finais substitutivas, facultando-se à Defesa a obtenção de cópias, na Secretaria, de todos os documentos que entender pertinentes.

13.  Pelo exposto, tendo em vista que o pedido de retirada dos autos da Secretaria não havia sido apreciado anteriormente, e para evitar qualquer questionamento quanto ao efetivo exercício da ampla defesa, acolho, em parte, a preliminar suscitada nas alegações finais, mas apenas para conceder o prazo adicional de cinco dias – a contar da publicação da presente decisão – para a complementação ou oferecimento de alegações substitutivas, facultando-se à Defesa, às suas expensas, a obtenção de cópias, na Secretaria, de todos os documentos que eventualmente entender pertinentes.

Publique-se.

Brasília, 12 de setembro de 2008.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

(AP 396, rel. Min. Cármen Lúcia, 12/09/2008, DJe-181 DIVULG 24/09/2008 PUBLIC 25/09/2008)

b) ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado (rectius: decisão), proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada. É hipótese de amplíssimo espectro que reforça o poder de direção do Magistrado. Imaginemos processos penais com mandado de PPrev pendente de cumprimento ou com réu preso. Surgindo dúvida sobre algum aspecto do decreto de prisão, como dirimi-la se os autos estiverem fora da Secretaria? Pior: caso a defesa impetrasse HC, a ausência dos autos representaria empecilho à prestação de informações ao relator. Tampouco é aconselhável permitir a carga em havendo pluralidade de sujeitos passivos. O Magistrado terá diante de si, no dia-a-dia, uma infinidade de situações aptas a justificar cabalmente a permanência dos autos à sua disposição.

Ao proibir categoricamente a retirada pela defesa dos autos de quaisquer processos criminais de competência originária, os Ministros do STF dão a impressão de escorar-se nessa vedação legal (5). Além da ementa de acórdão e da decisão acima, veja-se:

AÇÃO PENAL 481-5 (235)

PROCED. : PARÁ

RELATOR : MIN. MENEZES DIREITO

REVISOR : MIN. CELSO DE MELLO

[...]

DECISÃO

Vistos.

Em 17/11/08, dando prosseguimento à ação penal, abri vista, sucessivamente, ao Ministério Público Federal e à defesa (artigos 10 da Lei nº 8.038/90 e 240 do RISTF), pelo prazo de cinco dias, para requererem diligências que julgassem indispensáveis ao julgamento do feito (fl. 499).

O Ministério Público Federal, em manifestação assinada pelo Procurador-Geral da República em exercício, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, requereu “… a expedição de ofício ao Ministério Público do Estado do Pará – Promotoria de Justiça em Marabá/PA – para que informe a situação atual do procedimento instaurado em relação aos investigados ADEMAR DE ALENCAR, SANDRA LEAL, ADEMIR VIANA, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, KELLEN LEAL DA SILVA e EDSON AIRES, a partir do recebimento da cópia integral dos presentes autos, em 31/08/2006, bem como para que encaminhe cópia de eventual denúncia e sentença condenatória, se houver” (fl. 502).

De outro lado, a defesa do réu manifestou-se nos seguintes termos:

“2. Ocorre que o exame acurado dos autos, pelo seu volume, além de demandar um certo tempo, não permite vir a ser feito em pé, em balcão de serventia, tornando-se assim inócua para o Requerente o determinado por V. Exa.

3. Ante o exposto, com a devida vênia, vem o Réu requerer a V. Exa. lhe seja deferida a permissão de carga dos autos, juntamente com a devolução do prazo assinalado no r. despacho, restaurando-se assim o necessário equilíbrio no tratamento em relação às partes.

4. Não entendendo assim V. Exa., reafirma o Réu as alegações até aqui oferecidas como as provas por ele então produzidas” (fls. 504/505).

Decido.

Analiso, inicialmente, as ponderações e os pedidos formulados pela defesa do réu.

É de conhecimento comum que os prazos correm em cartório e são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado (art. 798 do Código de Processo Penal). Por outro lado, caso o advogado entendesse necessário, poderia ter requerido a extração de cópia dos autos, o que não fez.

Ademais, não se tem, na espécie, nenhuma das hipóteses previstas no art. 105, § 2º, do RISTF e no art. 798, § 4º, do CPP, a justificar a devolução do prazo ou a sua prorrogação.

Ante o exposto, indefiro o pedido do réu Asdrúbal Mendes Bentes, formulado às fls. 504/505, e defiro a diligência requerida pelo Ministério Público Federal.

Oficie-se “ao Ministério Público do Estado do Pará – Promotoria de Justiça em Marabá/PA – para que informe a situação atual do procedimento instaurado em relação aos investigados ADEMAR DE ALENCAR, SANDRA LEAL, ADEMIR VIANA, ANTÔNIO ROBERTO ATAÍDE CAVALCANTE, KELLEN LEAL DA SILVA e EDSON AIRES, a partir do recebimento da cópia integral dos presentes autos, em 31/08/2006, bem como para que encaminhe cópia de eventual denúncia e sentença condenatória, se houver”.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2008.

Ministro MENEZES DIREITO

Relator

(DJE 02.02.2009)

c) ter o advogado deixado de observar o prazo legal, só devolvendo os autos depois de intimado. Essa hipótese embute verdadeira sanção à desídia do causídico e vigora até o encerramento do processo (6).

Há outras vedações derivadas da sistemática processual. Por exemplo, a conclusão dos autos para algum tipo de decisão impossibilita a carga, pois ela causaria atrasos à marcha processual, podendo até mesmo colocar em risco a efetividade da jurisdição (7).

INQUÉRITO 2.632-8 (268)

PROCED. : PARÁ

RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO

[...]

DESPACHO: Vistos, etc.

1. Nos termos da lei, concedo, ao advogado regularmente constituído, vista dos autos, em cartório, para a extração das cópias que julgar necessárias.

2. Voltem-me os autos conclusos, com a máxima urgência, para a apreciação dos embargos de declaração, opostos contra o acórdão que recebeu a denúncia.

Publique-se.

Brasília, 10 de dezembro de 2008.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO

Relator

DJE 16.12.2008

A inserção na pauta:

RECLAMAÇÃO 4.895-1 (1140)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MENEZES DIREITO
[...]
Pet. CPI STF 26.668/2009

DESPACHO

1. Junte-se.

2. Estando os autos em pauta, pauta n° 5/09, defiro a vista em cartório.

Brasília, 17 de março de 2009.

Ministro MENEZES DIREITO
Relator

(DJE 26.03.2009)

A fluência de prazo comum para as partes ou para os litisconsortes passivos (na área criminal, corréus) também constitui obstáculo à carga. Os patronos deverão requerer a saída momentânea para feitura de cópias ou, invocando analogicamente o CPC 40 §2º, acertar-se previamente com relação à retirada dos autos, comunicando o acordo ao órgão jurisdicional.

MANDADO DE SEGURANÇA 27.875-7 (300)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO
IMPTE.(S) : REPÚBLICA ITALIANA
ADV.(A/S) : ANTONIO NABOR AREIAS BULHÕES
IMPDO.(A/S) : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA (PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08000.011373/2008-83)
LIT.PAS.(A/S) : CESARE BATTISTI
ADV.(A/S) : FÁBIO ANTINORO E OUTRO(A/S)

DECISÃO:

1. Não é clara a petição inicial quanto ao pedido de cópia do processo administrativo, pois ocupa sua segunda alínea final, onde consta apenas requerimento de notificação da autoridade, que foi, aliás, notificada nos exatos termos dessa mesma petição. Desse modo, considerando que o indeferimento da liminar não contém ressalva e, ainda, que é de todo conveniente aguardar as informações da autoridade, deixo por ora de determinar a extração das cópias requeridas, reservando-me apreciar-lhe a eventual necessidade após a vinda daquelas.

2. Quando ao pedido de vista e carga de fls. 102, não pode deferido, porque há prazo em curso, e o litisconsorte requerente já recebeu cópia integral destes autos e dos apensos (cf. fls. 104). Indefiro-o, pois, sem prejuízo de vista na Secretaria.

Publique-se.

Brasília, 17 de fevereiro de 2009.

Ministro CEZAR PELUSO
Relator

(DJE 20.02.2009)

A posição do STJ sobre a matéria não foge à visão do STF:

CRIMINAL. RMS. AÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, LAVAGEM DE DINHEIRO, EVASÃO DE DIVISAS E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PEDIDO DE VISTA DOS AUTOS FORA DO CARTÓRIO NEGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. O direito do advogado de acesso aos autos não é absoluto, pois, nos termos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o magistrado pode, de forma fundamentada, negar o pedido de vista fora do cartório, quando entender existir circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório.

II. Hipótese em que foi indeferida a vista do processo fora de cartório de forma devidamente justificada, tendo o magistrado explicitado as razões pelas quais entendia inconveniente a retirada do processo do cartório, merecendo destaque a questão da pluralidade de réus e patronos e a possibilidade de atraso na tramitação do feito.

III. Inexistência de prejuízo à defesa dos recorrentes, a ser amparada pela via do mandamus, eis que foi assegurada aos advogados a vista em cartório, bem como a requisição de cópias integrais do processo à serventia.

IV. Ilegalidade que não se verifica, especialmente em se tratando de ação criminal vultosa, na qual deve prevalecer a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

V. Recurso desprovido.

(RMS 20.100/SC, rel. Min. Gilson Dipp, T5, DJ 29/06/2007 p. 666)

No processo civil, discute-se se a sucumbência de apenas uma das partes daria direito à retirada dos autos por ela. É que a parte vitoriosa não teria interesse recursal, tornando-se desnecessária a mantença dos autos em Secretaria à sua disposição. Como o Ministério Público goza sempre da prerrogativa de intimação com vista dos autos, o problema no campo criminal residiria na pluralidade de réus dos quais apenas um fosse condenado. A jurisprudência controverte e não há solução que escape à análise caso a caso. Já autorizei a carga, mas não tenho isso como padrão. O STJ chegou a avalizar a vedação de “carga rápida”:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RETIRADA DOS AUTOS DO CARTÓRIO PARA EXTRAÇÃO DE CÓPIAS NA FLUÊNCIA DE PRAZO COMUM. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 40, § 2º DO CPC.
1. “O Código de Processo Civil, no § 2º do artigo 40, é enfático ao prever que, ’sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderão os seus procuradores retirar os autos’. Observa-se, pois, que a denominada ‘carga rápida’ de processos para extração de cópias somente será possível desde que respeitados os ditames do artigo 40, § 2º do Diploma Processual Civil.”(RMS 15.573/SP, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 19.04.2004) 2. Ademais, no caso, não houve prejuízo para o impetrante, porquanto, a teor das informações prestadas, foram disponibilizadas para as partes cópias do laudo pericial.
3. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(RMS 24.480/DF, T1, 15/05/2008, DJe 02/06/2008)

Com a vinda à luz da Lei n. 11.969/09 (DOU 07.07.09), que alterou a redação do CPC 40 § 2º e cuja entrada em vigor se deu no dia da publicação, a vedação da carga rápida às partes (rectius: aos procurados das partes), caiu por terra. Embora a regulação pareça sensata e comedida, deverá enfrentar dificuldades em lugarejos afastados, devido à falta de estrutura dos foros.

Art. 40.  [...]

§ 2º Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 1 (uma) hora independentemente de ajuste.

Por raciocínio a contrario sensu, fica vedada a carga rápida a advogados sem atuação no processo, na pendência de prazo comum.

5. 3. Casos Pitorescos

Recusar a carga dos autos a estagiário sem procuração é uma decorrência do respeito à lei – ainda que o postulante pertença ao escritório à frente da defesa do réu. Supreendente é que alguns advogados telefonem para a Vara tentando habilitar os pupilos por meios de ondas sonoras. Não dá.

Nem seria preciso, mas convém lembrar: réu só tem direito à vista dos autos se for inscrito na OAB. Do contrário, a concessão será ato de liberalidade do Magistrado. Contra legem, por sinal.

PETIÇÃO 4.149-6 (275)

PROCED. : PARÁ

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

REQTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

REQDO.(A/S) : JOAQUIM DE LIRA MAIA

REQDO.(A/S) : EDVALDO UCHOA GONZAGA

Petição 172.832/2008-STF.

O Deputado Federal Joaquim de Lira Maia requer autorização para que seu chefe de gabinete possa “efetuar a retirada da cópia digitalizada junto a secretaria de seu Gabinete e/ou deste Tribunal”.

Com efeito, ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado (AR 1.354-AgR/BA, Rel. Min. Celso de Mello), ressalvadas as hipóteses previstas em lei.

O ora requerente não possui tal capacidade postulatória, razão pela qual determino o desentranhamento da presente petição, bem como da mídia que a acompanha, devolvendo-se ao peticionário.

À Secretaria para as providências.

Publique-se.

Brasília, 10 de dezembro de 2008.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

- Relator -

DJE 16.12.2008

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 494.069-5 (869)

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

[...]

Petições/STF nºs 46.331/2009 (fac-símile) e 47.283/2009 (original)

DECISÃO

AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA – DEVOLUÇÃO DE PEÇA.

1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete:

Maria Suzana Ferreira Calor, alegando ser interessada – ante o disposto no artigo 509 do Código de Processo Civil -, requer vista dos autos, para eventual manifestação.

A peça está subscrita pela propria requerente, não havendo qualquer alusão à capacidade postulatoria respectiva.

Os autos estão no Gabinete.

2.Ante a ausência de capacidade postulatória, devolvam a peça à subscritora.

3.Publiquem.

Brasília, 29 de abril de 2009.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

(DJE 18.05.2009)

Certa feita, um advogado que era réu em processo criminal “exigiu” por telefone que fosse dada vista dos autos a uma parente sua, que vinha ser a corré. Ao ser informado de que isso não seria possível, passou a “exigir” que o Juiz lhe explicasse de viva-voz o porquê. Diante de nova recusa, seguiram-se aquelas ameaças que estão se tornando praxe – “vou à Corregedoria”, “vou ao CNJ”, etc. Não deve ter ido; teria passado vergonha.

Os precedentes acima foram em parte consolidados na Resolução n. 402, de 29.05.2009 (DJE 04.06.2009), a cujo texto – acrescido de comentários e observações – remeto: Vista de autos dos processos no STF.

***********

NOTAS:

(1) Doravante, usarei a palavra inquérito para designar qualquer tipo de procedimento apuratório pré-processual – inquérito policial, inquérito penal, procedimentos criminais do Ministério Público, sindicância sumária, verificação de procedência das informações, etc.

(2) Processo e processo judicial têm o mesmo significado aí. O emprego da palavra sem adjetivação se deve ao fato de encontrar-se no corpo de um dispositivo que alude também ao processo legislativo.

(3) A cláusula “digam respeito ao exercício do direito de defesa” circunscreve o raio da SV 14 àqueles defensores constituídos pelo investigado/indiciado. Ainda que o entendimento fosse outro, não haveria mudança substancial. É que os casos para cuja solução a Súmula foi proposta dizem respeito a procedimentos sob sigilo, circunstância que excluiria por si só o acesso do advogado sem procuração.

(4) Ou Ministério Público, caso se entenda lídima a investigação conduzida por membro do Parquet.

(5) Algo verdadeiramente incrível, em se tratando de Corte com tão acentuada inclinação garantista.

(6) Em decorrência, não vale com relação aos autos de processos findos (EA 7º XVI), cuja retirada pode ser requerida até por advogado sem procuração, desde que não se tenha decretado segredo de Justiça.

(7) Requerimentos de vista podem ser atravessados com o propósito velado de retardar o andamento do processo e, com isso, levar à prescrição da pretensão punitiva ou executória ou provocar tumulto. Ao pensarmos em demandas de competência originária dos Tribunais, essa realidade ganha contornos dramáticos.

*

Atualizado em 05.04.2009: acréscimo do texto de decisão e de parágrafo.

Atualizado em 08.04.2009: acréscimo do texto de decisão monocrática.

Atualizado em 08.04.2009: acréscimo do texto de decisões monocráticas.

Atualizado em 06.05.2009: acréscimo do texto de decisão monocrática.

Atualizado em 19.05.2009: acréscimo do texto de decisão monocrática.

Atualizado em 04.06.2009: acréscimo de referência à Resolução n. 402/09.

Atualizado em 12.07.2009: adaptação ao texto da Lei n. 11.969/09.

Atualizado em 17.08.2009: acréscimo do texto de decisão monocrática.

Interceptação telefônica x desmembramento das investigações

Enquanto dou os retoques finais ao artigo sobre a disciplina da PPrev no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, trago um curioso caso julgado pela T2 do STF que certamente virá a calhar para aqueles que têm sob sua responsabilidade diária procedimentos cautelares de escuta telefônica.

***

O Juízo da 10ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal autorizou a interceptação telefônica de diversos policiais rodoviários suspeitos da prática de crimes contra a Administração Pública. Ao analisar o resultado obtido, declinou da competência e encaminhou cópia dos autos à distribuição entre Juízos Federais da 2ª e da 3ª Regiões, em cujas jurisdições teriam sido cometidos os fatos puníveis, mandando arquivar os autos da investigação originária.  As investigações foram aprofundadas e deram origem a denúncias e a processos criminais. Os suspeitos tentaram então invalidar a declinatoria fori e fulminar os processos criminais, alegando que o Juízo do Distrito Federal estaria prevento para supervisionar as investigações e para processar e julgar os acusados.  O STJ negou os pedidos. A T2/STF também. Além disso, essa última reconheceu expressamente a possibilidade de o Juízo responsável pelo procedimento cautelar declarar-se incompetente em razão do local da infração e encaminhar os autos para o Juízo competente. Eis um trecho do voto do relator:

O Procurador-Geral da República, com o acerto habitual, nota que as investigações que se iniciaram no Distrito Federal dizem respeito a organização criminosa que atuava em diversos Estados da Federação – assim, “todos os juízes seriam, a priori, competentes para a apuração dos fatos criminosos” (fl. 454). Daí que a autorização para a interceptação telefônica foi concedida por juízo competente – o Juízo do Distrito Federal – antes que se apurasse o caráter interestadual dos fatos, donde não se cogitou de incompetência antes do desmembramento das investigações.

Apuradas diferentes condutas, atribuídas a cada um dos grupos e praticadas em diferentes Estados, determinou-se desmembramento dos feitos para as respectivas Seções Judiciárias, nos termos do art. 70 do CPP (1). Essas entraram, então, a conduzir investigações autônomas, relativas a fatos diversos, embora conexos. Uma das investigações resultou no oferecimento das denúncias pelo Ministério Público Federal no Rio de Janeiro, recebidas pelo Juízo Federal daquela Seção Judiciária.

É caso, pois, de todo distinto daquele em que certo fato é investigado por autoridade judiciária, que, após ordenar quebra de sigilo telefônico dos investigados, remete todo o procedimento a outro juízo para que conduza as investigações sobre os mesmos fatos. Nesse exemplo, o primeiro juízo estaria prevento (art. 83 do CPP) (2).

São estas as ementas – lembrando que o ideal é ler o inteiro teor do julgado:

EMENTA: COMPETÊNCIA. Criminal. Ações penais. Processamento em juízos diversos. Processo e julgamento conjuntos. Inadmissibilidade. Não reconhecimento simultâneo de competências. Conflito não conhecido. Desmembramento das investigações, nos termos do art. 70 do CPP. Fatos diversos, embora conexos. Autonomia consequente. Inexistência de ato praticado por juízo incompetente. HC denegado. Autorização para interceptação telefônica, concedida por juízo competente, antes de apurado o caráter interestadual dos fatos investigados, não impede desmembramento ulterior dos feitos e distribuição a juízos diversos.

(HC 85962, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP-00304)

EMENTA: PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Deferimento por juízo do DF, em investigação preliminar. Desmembramento ulterior e redistribuição dos feitos. Remessa de todo o conjunto probatório recolhido a outro órgão. Arquivamento dos autos originais. Ilegalidade que deveria arguida perante o juízo da ação penal instaurada com base naquela prova. Inexistência de ato coator do primeiro juízo. HC denegado. Recurso improvido. Se o juízo que, originalmente, deferiu interceptação telefônica, remeteu, por incompetência reconhecida perante as investigações ulteriores, os autos do procedimento a outro órgão, não pode ser tido como coator em relação à ação penal subseqüente, cuja denúncia se fundou nessa prova.

(RHC 87198, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP-00329)

Frequentemente, no bojo de um procedimento cautelar de escuta, afloram indicações da prática de crimes outros além daqueles que ensejaram a cautelar. Se o Juízo responsável pela supervisão da investigação originária ficasse prevento para supervisionar jurisdicionalmente todas as apurações derivadas e atraísse para si a competência para processar e julgar todos os possíveis futuros acusados, as dimensões hiperbólicas do processo o tornariam completamente inviável. Daí o acerto da decisão da T2 de pôr em segundo plano a conexão das demandas (3), embora a passagem final do voto do relator deixe uma inquietante porta aberta à distinção caso a caso da prevenção (4). Melhor seria se a fixação da competência pela prevenção fosse ato discricionário: ressalvada a hipótese de conflito entre os Juízos, as partes não poderiam impugnar decisão reconhecendo-a ou afastando-a (5).

***

Notas:

(1) O caput do CPP 70 é o seguinte: “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”.

(2) O CPP 83 tem a seguinte redação: “verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, §3º, 71, 72, §2º e 78, II, c)”.

(3) Na Teoria Geral do Processo, conexão é fenômeno que se dá entre as demandas, não entre os fatos em que se fundam. Embora o IPL corresponda à etapa pré-processual, é possível desde lá antever a viabilidade de futura propositura de demanda (denúncia ou queixa-crime), de tal modo que também aí a expressão fatos ou crimes conexos, que o próprio CPP sugere, seria uma metonímia.

(4) Não conheço alma viva que domine com absoluta segurança as regras concernentes à conexão e à continência do CPP. Conexão interssubjetiva (CPP 76 I), material, objetiva ou teleológica (II), probatória ou instrumental (III); continência subjetiva (CPP 77 I) e objetiva (II) – certamente, a pior delas é a probatória. Totalmente movediça, é impossível antecipar que sorte o destino revelará a um processo que reúna duas demandas ligadas pela conexão instrumental.

(5) Pode causar estranheza, mas a insindicabilidade de certos pronunciamentos judiciais – e já existem alguns blindados: ato do relator que dá provimento a agravo para a subida de RE ou RESp é irrecorrível, por exemplo – dá leveza ao processo e lhe confere efetividade. O recorrismo gratuito é irmão gêmeo da chicana. Só deveriam ser atacáveis as decisões interlocutórias capazes de causar sério gravame às partes.

Um punhado de notícias

1.DECISÃO DISCREPANTE

Foi publicada no DJE de 11.03.2009 mais uma decisão monocrática do Min. Celso de Mello concedendo liberdade provisória a preso em flagrante por tráfico (HC MC 97.976-9/MG, proferida em 07.03.2009). Como frisado anteriormente, essa posição se opõe a precedentes de ambas as Turmas que consideram incabível a contracautela devido à vedação constitucional.

Cf. Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. A IMPORTÂNCIA DO MENSALÃO PARA A CRIAÇÃO DE PRECEDENTES

Oitiva do MPF para dizer o que pensa sobre o requerimento de produção de prova pericial e ordem para que os advogados esclareçam pormenorizadamente a necessidade, utilidade e pertinência é algo que deveria ser normal e corriqueiro. Mas não é. Em boa parte das vezes, os Tribunais mandam que se produza a prova, ainda que supérflua. Tomara que haja um indeferimento – aí saberemos como pensa o Plenário.

AÇÃO PENAL 470-1 (226)
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

DESPACHO: Às fls. 19.762/19.775, o Procurador-Geral da República impugnou os pedidos de perícia formulados por MARCOS VALÉRIO, HENRIQUE PIZZOLATO, ROGÉRIO LANZA TOLENTINO, LUIZ CARLOS DA SILVA, ANTÔNIO DE PÁDUA DE SOUZA LAMAS, JACINTO DE SOUZA LAMAS e DELÚBIO SOARES DE CASTRO.

Intimem-se as defesas para que, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestem-se sobre a impugnação do Procurador-Geral da República e, caso insistam na realização das perícias, justifiquem, pormenorizadamente, a necessidade e utilidade das mesmas para o esclarecimento dos fatos.

Publique-se.

Brasília, 3 de março de 2009.

(DJE 06.03.2009)

3. AS NOVAS COMPETÊNCIAS DO SUPREMO

A liberalidade no conhecimento de HCs rebaixou o STF à condição de Corte de Apelações dos bem-aventurados. Quem tiver a sorte de contar com um advogado eficiente consegue que o Supremo reveja a decisão proferida pelo Juiz de 1ª Instância. TRF, TJ, STJ? Bobagem: são só instâncias de passagem. Com as Súmulas Vinculantes, inaugura-se um novo capítulo dessa estória: o Supremo irá examinar atos verbais de Autoridades Policiais.

MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 7.813-2 (328)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
RECLTE.(S) : CIRO SILVA DE SOUZA
ADV.(A/S) : DOMINIQUE SANDER LEAL GUERRA
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CANTAGALO
RECLDO.(A/S) : DELEGADO DE POLÍCIA DA 153ª DELEGACIA DE POLÍCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(INQUÉRITO POLICIAL Nº 121/2009)

DECISÃO: Vistos, etc.

Ciro Silva de Souza ajuíza reclamação contra atos do Delegado de Polícia da 153ª DP de Cantagalo/RJ e do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Cantagalo. Atos, “verbais”, que lhe teriam negado o direito a cópias do Inquérito n° 121/2009 , contrariando, assim, a Súmula Vinculante n° 14 deste nosso Supremo. Pede, o autor, a concessão de medida liminar para “autorizar os defensores do reclamante [...] a extrair cópias dos elementos de provas já documentados”. Requer, ainda, “a determinação do relaxamento da prisão do paciente ante o constrangimento ilegal configurado pelo cerceio de defesa [...]“.

2. Esse o relatório, passo a decidir. Fazendo-o, pontuo, de saída, que a prova apresentada cinge-se a pedido (datado de 19/02/2009) de acesso e de cópia do inquérito policial, endereçado ao delegado de polícia (fls. 09). Assim, não existem indícios de eventual inércia (omissão) do Juízo reclamado. Adicionalmente, é incabível reclamação como remédio substitutivo de habeas corpus, ainda mais quando não há notícia de qualquer impetração a favor do paciente nas instâncias ordinárias. Isso posto, nego seguimento à ação, no que ataca ato inexistente do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Cantagalo, bem como em relação ao pedido de relaxamento da prisão do autor, o que faço com fundamento
no § 1º do art. 21 do RI/STF.

3. Notifique-se o Delegado de Polícia da 153ª DP do Estado do Rio de Janeiro – Cantagalo/RJ, para que preste as informações no prazo de 03 dias. Prazo, esse, fixado em razão da natureza e das especificidades do caso. Após o que apreciarei o pedido de medida liminar.

Publique-se.

Brasília, 02 de março de 2009.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO
Relator

(DJE 10.03.2009)

4. AMB E A SÚMULA VINCULANTE N. 11

Um dos bastiões no luta em defesa da independência funcional dos Juízes – ao lado da AJUFE -, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, está requerendo o ingresso, como interessada, nas Reclamações ajuizadas contra Magistrados pela suposta violação da SV 11. A Min. Cármen Lúcia mandou ouvir o Reclamante; o Min. Carlos Britto deferiu de pronto o requerimento:

RECLAMAÇÃO 6.565-1 (266)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECLTE.(S) : JOSÉ MARIA PEREIRA DE SOUSA
ADV.(A/S) : DPDF – RAFAEL CARVALHO DE SÁ RORIZ
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CEILÂNDIA
(PROCESSO Nº 20080320196663)
INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DESPACHO

1. Reclamação, sem pedido de medida liminar, ajuizada por José Maria de Sousa, em 11.9.2008, contra ato do Juízo da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da Ceilândia/DF que, nos autos do Processo n. 2008.03.1.019666-3, teria descumprido a Súmula Vinculante n. 11 deste Supremo Tribunal Federal.

2. Em 12.9.2008, solicitei informações ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da Ceilândia/DF e determinei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (fls. 11-12).

3. Em 30.9.2008, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da Ceilândia/DF prestou informações (fls. 19-37).

4. Em 7.11.2008, por meio da Petição Avulsa STF n. 157.221, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou impugnação aos termos da presente Reclamação (fls. 134-141).

5. Em 13.2.2009, o Procurador-Geral da República opinou pela improcedência da Reclamação (fls. 145-149).

6. Em 11.12.2008, por meio de petição avulsa, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB requer seu ingresso no feito na qualidade de interessada (fls. 153-162).

Argumenta que tem “interesse jurídico para o fim de ingressar nas reclamações ajuizadas perante esse eg. STF, sob o fundamento de que estaria ocorrendo o descumprimento da Súmula Vinculante n. 11, uma vez que o descumprimento da súmula acarretará a responsabilização civil, penal e administrativa do magistrado” (fl. 156).
Pede seja deferido o seu “ingresso na qualidade de interessada (art. 15, da Lei nº 8.038/90; art. 159, do RISTF e art. 50, do CPC), com o objetivo de demonstrar a improcedência da reclamação” (fl. 162).

7. Manifeste-se o Reclamante sobre o que requerido pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB no prazo de 5 dias (art. 51, do Código de Processo Civil).

Publique-se.

Brasília, 17 de fevereiro de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

(DJE 03.03.2009)

RECLAMAÇÃO 6.774-2 (267)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
RECLTE.(S) : DERQUIAN DE MATOS DE JESUS
ADV.(A/S) : DPDF – RAFAEL CARVALHO DE SÁ RORIZ
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CEILÂNDIA (PROCESSO Nº 2008.03.1.017745-5)
INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS – AMB.
ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO(A/S)
DECISÃO: (Referente à Petição nº 175.638)

A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) requer seu ingresso no feito na condição de interessada. Argui ter interesse jurídico na demanda, porque, “vindo essa eg. Corte a reconhecer a procedência da reclamação – o que se admite apenas em favor dialético – resultará a responsabilização penal, civil e administrativa do magistrado que a descumpriu”.

2. Conforme pontuou o Ministro Sepúlveda Pertence, ao indeferir pleito semelhante na Rcl 4.587, “a reclamação para salvaguarda da autoridade das decisões do STF é via processual estreita, ao término da qual limita-se o Tribunal a aferir o desrespeito alegado e, em conseqüência, a cassar ou não o ato reclamado. [...] por isso, nela, só tem interesse jurídico os partícipes do processo judicial em que proferida a decisão alegadamente desrespeitada ou em processo judicial ou administrativo no qual se haja cometido o ato reclamado”. O fato é que, no entanto, no específico caso da Súmula Vinculante nº 11 deste Supremo Tribunal Federal, em que se fala em responsabilização (ainda que não imediata) disciplinar, civil e penal do agente ou autoridade públicos, tenho que o interesse jurídico é de ser, excepcionalmente, estendido à associação de classe dos magistrados, bem como à pessoa jurídica de Direito público que arcará, eventualmente, com a reparação civil do dano. Com isso não estou a dizer que eventual decisão de procedência nesta reclamatória dispensa a instauração dos respectivos processos de apuração da responsabilidade, ou antecipa seus respectivos juízos. Não! Afirmo apenas que, em razão das peculiares advertências escritas no texto da súmula vinculante, é salutar que a peticionante ingresse nos autos, a fim de defender interesse de seus associados.

3. Ante o exposto, defiro, em caráter excepcional, o pedido de ingresso no feito, na condição de interessada, da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

4. Junte-se e anote-se.

Publique-se.

Brasília, 25 de fevereiro de 2009.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO
Relator

(DJE 03.03.2009)

Por falar nisso, o Min. Joaquim Barbosa tem rejeitado liminarmente as reclamações:

RECLAMAÇÃO 7.361-1 (275)

PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
RECLTE.(S) : MARCOS ROBERTO ANTÔNIO
ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO NUNES JÚNIOR E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARARAQUARA (PROCESSO Nº 828/07)
INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO : Trata-se de reclamação, sem pedido de liminar, apresentada por MARCO ROBERTO ANTÔNIO contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 03.12.2008.

Alega o reclamante que o juízo reclamado teria violado a autoridade da Súmula Vinculante n° 11, eis que determinou a permanência do então réu algemado durante a referida audiência de instrução e julgamento. Requer, ao final, que se conheça e julgue procedente a reclamação para declarar nula a audiência de instrução e julgamento realizada no dia 03.12.2008.

O reclamado apresentou informações às fls. 33-36.

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da reclamação, nos termos do parecer de fls. 28-31.

É o relatório.

Decido.

A reclamação tem sede nos casos em que seja necessário preservar a competência desta Corte ou garantir a autoridade de suas decisões (art. 13, caput, da Lei n° 8.038/90), o que não se verifica no presente caso.

O Supremo Tribunal Federal, ao aprovar o enunciado da Súmula Vinculante nº 11, consolidou jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas limita-se a casos excepcionais. O verbete sumular possui a seguinte redação:

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (sem grifos no original).

Por oportuno, ressalto que o precedente determinante da elaboração da Súmula Vinculante n° 11 foi o HC n° 9 1.952, que dizia respeito ao emprego de algemas em sessão de julgamento do Tribunal do Júri, considerando-se a influência que referida constrição poderia produzir sobre o veredicto dos jurados.

Ante as considerações apresentadas, entendo que a decisão impugnada não afronta a autoridade da Súmula Vinculante nº 11, tendo em vista a existência de fundamentação escrita que justifica a necessidade excepcional do uso de algemas.

Destaco da decisão reclamada (fls. 35-36) o seguinte trecho:

“(…) foi requerido que o réu permaneça na sala de audiências sem o uso de algemas. Pela MMª Juízo foi dito: ‘o réu encontra-se preso por outro processo, além de registrar vários antecedentes criminais (fls. 106/107 e 118), o que demonstra a sua periculosidade, e recomenda a manutenção do uso das algemas por questão de segurança”.

Conforme se verifica, houve justificativa expressa do magistrado para o uso das algemas durante a mencionada audiência, que tomou por base, entre outros argumentos, aspectos fáticos de segurança reputados relevantes naquela ocasião.

Importante salientar que, em caso idêntico, entendeu a relatora da reclamação nº 6.870-GO, Ministra Ellen Gracie, que não é possível “admitir-se, em sede de reclamação, qualquer dúvida a respeito das questões de fato apontadas pela juíza para negar o pedido da defesa de retirada das algemas do reclamante”.

No mesmo sentido, cito: Rcl nº 6.963/SP, decisão monocrática, rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 17.11.08; Rcl 7268, rel. Min. Menezes Direito, DJE de 18.12.08; Rcl 6493, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE de 25.09.08.

Ante o exposto, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/90 e do art. 21, § 1º do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, nego seguimento a presente reclamação.

Publique-se. Arquivem-se.

Brasília, 19 de fevereiro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator

(DJE 03.03.2009)

Essa Súmula, infeliz e nebulosa – tanto que está a exigir interpretação -, deveria ir para as calendas gregas. Ela não só cerceia a autoridade do Magistrado e abre um novo e promissor canal de nulidades, mas também põe em risco a segurança dos profissionais do Direito. Desgraçadamente, talvez tenha de acontecer uma tragédia para que isso ocorra. Lembremos que não são tão raros os casos de agressão sofrida por Juízes em audiências:

Réu esfaqueia juíza no tribunal e é morto por policial na Califórnia

Ele foi morto a tiros por um investigador que estava na sala. Família havia advertido sobre a possibilidade do ataque.
Da AFP, em San Francisco

Um homem julgado por assassinato na Califórnia (oeste) foi morto na sala do tribunal depois de ter apunhalado a juíza, na quarta-feira (5), informaram a polícia e a imprensa local.

David Paradiso, de 29 anos, tinha acabado de deixar a tribuna das testemunhas do tribunal de Stockton (perto de San Francisco), quando de repente se lançou sobre a juíza Cinda Fox e a esfaqueou, descreveu um oficial da polícia do condado de San Joaquín.

Segundo o jornal local, o “Stockton Record”, um investigador responsável pelo caso, que estava no tribunal na hora do julgamento, disparou imediatamente contra Paradiso, que acabou morrendo.

Fox estava hospitalizada na noite de quarta-feira. Seu estado de saúde é estável.

Paradiso atacou a juíza assim que ela anunciou a suspensão da audiência, decidida depois que a família do réu se irritou com o julgamento e deixou o tribunal, indicou o jornal.

A família do acusado havia advertido as autoridades sobre a possibilidade de Paradiso poderia tentar levar uma arma para o tribunal, destacou a imprensa.

Notícia de 05.03.2009

http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1030325-5602,00.html

Polícia prende suspeito de matar três pessoas em tribunal dos EUA

da Folha Online

Um homem acusado de matar ontem três pessoas em um tribunal de Atlanta foi detido nesta tarde, informou a polícia. Brian Nichols, 33, é acusado de matar a tiros um juiz, uma secretária e um segurança no prédio do tribunal do centro de Atlanta, no Estado da Geórgia (EUA).

Segundo a polícia, Nichols, que era o réu de um julgamento por estupro, se apoderou da arma de um policial quando era escoltado pelo tribunal.

Em seguida, ele entrou na sala de audiência e atirou no juiz Rowland Barnes, 64, e em sua estenógrafa, Julie Brandau, 43. Os dois morreram ao serem atingidos pelos disparos.

De acordo com a polícia, do lado de fora do prédio, Nichols encontrou outro policial, que também foi atingido e morreu após ser levado para um hospital. Uma quarta pessoa foi baleada na cabeça e está internada em estado grave.

Nichols foi detido em um complexo de apartamentos no norte de Atlanta, no Condado de Gwinnett, depois que centenas de policiais realizaram uma busca em toda a Georgia e em Estados vizinhos.

Notícia de 12.03.2005

http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u81574.shtml

Talvez fosse boa ideia que os Juízes submetessem o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.