Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

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Grau de consistência da fundamentação da PPrev: atenuando o rigor tradicional do STF

Posted by André Lenart em janeiro 3, 2011

A jurisprudência recente do STF tem se baseado em parâmetros rigorosos e excessivamente formalistas para a determinação do grau de consistência da fundamentação da prisão preventiva. Essa posição contrasta com a prática de outros sistemas nos quais a explicitação dos motivos é desnecessária (EUA) (1) ou pode ser consideravelmente sucinta (Alemanha, Itália, etc) (2), e representa o auge da consagração da argumentação em detrimento da realidade empírica. Em outras palavras: mais importante do que a realidade subjacente é o modo como o órgão jurisdicional se apropria de seus elementos e os articula retoricamente na decisão.  Uma agressão violenta pode ou não justificar a custódia preventiva: se o decreto buscar argumentativamente como respaldo a “periculosidade revelada por modus operandi” será válido; caso apele para expressões como “gravidade do fato” (Tatschwere) ou “clamor público ou social” (Erregung der Bevölkerung) será inidôneo. Crucial será não apenas o contexto factual, mas também – e às vezes sobretudo – a fórmula linguística com que o órgão jurisdicional o captura e traduz. Ou seja: a escolha das palavras. Disso resultam algumas regras (3)em cuja inteireza nem sempre o próprio Supremo se vê capaz de observar – das quais a mais significativa consiste na impossibilidade de acréscimo argumentativo por meio de informações prestadas pelo órgão jurisdicional prolator ou por meio dos acórdãos das instâncias revisoras (em HC). A decisão fica “congelada” ao longo das sucessivas instâncias revisoras (4), ao passo que às defesas é sempre permitido inovar seus argumentos, ainda que da Tribuna (5). Dão testemunho dessa visão tradicional, entre outros tantos:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na suposta relação do réu com o detentor do ‘domínio do fato’ sobre crime de formação de quadrilha. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Determinação de suprimento pelo tribunal de justiça. Inadmissibilidade. HC não conhecido. Ordem concedida de ofício. Precedentes. Quando a falta ou insuficiência de fundamentação de prisão preventiva constitua causa de nulidade da decisão, não a podem suprir informações prestadas em habeas corpus, nem o acórdão que o denegue ou negue provimento a recurso.

(HC 94.344, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 31.03.2009, DJE 21.05.2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM INDEFERIDA.

1. Devem ser desconsiderados quaisquer fundamentos que não tenham sido expressamente mencionados no decreto de prisão preventiva, pois, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a idoneidade formal e substancial da motivação das decisões judiciais há de ser aferida segundo o que nela haja posto o juiz da causa, não sendo dado “ao Tribunal do habeas corpus, que a impugne, suprir-lhe as faltas ou complementá-la” (Habeas Corpus ns. 90.064, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 22.6.2007; 79.248, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.11.1999; 76.370, Rel. Ministro Octavio Gallotti, DJ 30.04.98).

2. A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva.

3. Ordem denegada.

(HC 95.024, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 14.10.2008, DJe 19-02-2009)

Nos últimos tempos, deu-se uma aparente reviravolta. Uma rica fornada de precedentes fez “sair da sombra” e deu corpo à tendência inversa de, em casos de extrema gravidade, flexibilizar o rigor linguístico e afrouxar os rigorosos parâmetros de análise da idoneidade dos decretos de PPrev (6). Exemplificativamente, temos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REAL POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

1. A Segunda Turma desta Corte vem decidindo no sentido da impossibilidade do indeferimento da liberdade provisória com fundamento tão somente no artigo 44 da Lei n. 11.343/06. Todavia, no caso sob exame a grande quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do paciente justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes.

2. A circunstância de o paciente integrar organização criminosa habituada ao tráfico justifica igualmente a restrição excepcional da liberdade para garantia da ordem publica. A liberdade provisória se concedida a qualquer de seus integrantes há de ser estendida aos demais, possibilitando o reagrupamento e ensejando a real possibilidade de reiteração em crimes da espécie.

Ordem indeferida.

(HC 101.719, rel. Min. Eros Grau, T2, 09.03.2010, DJE 06.05.2010)

O voto do relator preconiza explicitamente a superação de possíveis vícios ou lacunas argumentativas:

3. No caso sob exame, o paciente e outro foram presos em flagrante com 81 (oitenta e um) quilos de cocaína destinados ao exterior. Há entendimento nesta Corte de que a grande quantidade de entorpecentes evidencia, por si só, a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, qual se vê da ementa do HC n. 94.872, de que fui Relator:

[...]

5. A omissão do Magistrado em expor situação fática que, se fosse explicitada, legitimaria o indeferimento da liberdade provisória, não beneficia o paciente. Dessa omissão dão conta as informações prestadas pelo Juiz ao Tribunal Regional da 1ª Região ao afirmar que “colocar o paciente em liberdade, depois de um flagrante tão contundente com considerável quantidade de droga apreendida, constituiria verdadeiro estímulo para que o Paciente tornasse a delinquir, certamente crente na impunidade e na falta de seriedade da Justiça. (…) Não se deve esquecer que foi graças ao auxílio do Paciente que o traficante CAPG conseguiu escapar do certo policial, encontrando-se até o momento foragido.

Além da possibilidade concreta de novas condutas delituosas, não pode ser desprezado o risco de que a liberdade do Paciente ofereceria para aplicação da lei penal; afinal, o mesmo empreendeu fuga no momento da ação policial, inclusive quase atropelando um agente da polícia federal, só vindo a ser detido após intensa perseguição policial pelas ruas de Belém/PA” (fl. 63).

6. Some-se à existência de motivos concretos da prisão cautelar – não obstante terem sido omitidos na decisão que indeferiu a liberdade provisória – a circunstância de existir, no caso, organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Caso se conceda a ordem a qualquer de seus integrantes, a decisão há de ser estendida aos demais, possibilitando o reagrupamento e ensejando areal possibilidade de reiteração delituosa por parte de grandes traficantes.

Denego a ordem.

Pouco antes, a 1ª Turma se vira às voltas com situação semelhante:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS AUTORIZADORES. DEMONSTRAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVO TÍTULO DA CUSTÓDIA. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I – Com a prolação da sentença condenatória, a custódia do paciente passou a fundar-se em novo título, o qual não foi submetido à apreciação das instâncias inferiores. Impossibilidade de sua análise pelo STF sob pena de supressão de instância.

II – A decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar, em especial diante da reiteração da conduta e da periculosidade do agente.

III – Habeas corpus não conhecido.

(HC 95.119, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 25.08.2009, DJE 28.10.2009)

O voto do relator transcreve trechos do decreto de prisão:

“De acordo com o que foi apurado no inquérito policial até o momento, os indiciados teriam interceptado a vítima X que conduzia seu veículo com destino à cidade de Marília e, mediante o emprego de arma de fogo, subtraíram dois mostruários de joias, avaliados aproximadamente em R$ 200.000,00 (fls. 64).

Em poder de R foi apreendido um anel e, na posse de sua mãe, outros dois, todos reconhecidos pela vítima com parte dos mostruários e, pois, de sua propriedade (fls. 28 e 65).

A vítima reconheceu ambos indiciados, com absoluta certeza, como os roubadores (Fls. 9).

Esses, em apertada síntese, são os elementos colhidos no inquérito policial, os quais revelam que existe prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria que bastam para a decretação da medida requerida.

O modus operandi revela que os acusados são extremamente perigosos e audaciosos, visto que interceptaram o veículo da vítima em movimento, na rodovia. Além disso, a consequência do crime, consubstanciada no alto valor dos objetos subtraídos, também recomenda a prisão cautelar.

Além de tudo isso, o crime foi praticado mediante uso de arma de fogo e em concurso de agentes, circunstâncias que o tornam ainda mais grave.

Se não bastasse tudo isso as folhas de antecedentes dos acusados dão conta da existência de ações penais em andamento por crimes contra o patrimônio, em sua maioria, o que significa que em liberdade, certamente voltarão a delinquir, atacando o patrimônio alheio.

Presente o perigo à ordem pública, pressuposto da prisão preventiva, visto que o roubo em si já causa clamor público, mormente pela forma como foi praticado e, ainda, porque a sociedade já não suporta mais esse delito, que causa medo e desassossego.

Ante o exposto, decreto a prisão preventiva de R e E.”

E prossegue:

[...]

Há notícia nos autos da habitualidade das condutas delituosas imputadas ao paciente (que possui extensa folha de antecedentes – fls. 140-149), a qual deixa claro ser esse seu meio de vida e que, solto, provavelmente retomará suas atividades ilícitas.

Desta forma, restou demonstrada a habitualidade das práticas delituosas e confirmada a necessidade da prisão cautelar, para evitar-se a reiteração criminosa.

[...]

desta, onde abriam o compartimento de bagagens e ainda pediu a bolsa, sendo que esta se encontrava no banco do passageiro. A todo instante o roubador falava que o mataria, assim como o piloto da moto falava ‘mata ele, mate ele logo’. O que abordou o vitimado demonstrou muito nervosismo. No porta-malas estava cerca de duzentos mil reais em joias (ouro e brilhantes, compostos por anéis e brincos), em seis mostruários, na cor marrom escuros, certo que todos foram subtraídos pelos roubadores, assim como sua bolsa (…)”.

Por fim, levanta dúvida acerca quanto à suposta indispensabilidade de nova motivação da custódia na sentença e releva o que lhe parece uma omissão substancial do órgão jurisdicional, deixando claro que a periculosidade do agente e o estado de “guerra civil” do Brasil impõem à Corte uma visão mais próxima à realidade:

Aqui nós estamos diante do fato de que há prisão de um roubador extremamente perigoso no Estado de São Paulo. A situação é, infelizmente, de guerra civil neste País.

Como todo respeito, nós temos de atentar para esta realidade fática. Saber se, porque o juiz eventualmente não fundamentou adequadamente – mas estou até deixando para uma posterior análise, mediante um novo habeas corpus -, esse aspecto permite que nós, num juízo sumário e numa visão talvez, com todo o respeito, excessivamente ortodoxa, coloquemos um indivíduo desses em liberdade e ele acabe e ele acabe colocando em risco a incolumidade dos cidadão do Estado de São Paulo. Essa é uma questão que a Suprema Corte precisa ter em conta e meditar sobre esse problema.

Outro sinal eloquente de suavização da exigência de rigor na fundamentação pode ser visto no HC 101.230:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE REITERA FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA ANTERIORMENTE DECRETADA. LEGITIMIDADE. PRISÃO POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

I – Prisão cautelar, mantida na sentença de pronúncia, que se mostra suficientemente motivada pela necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade em concreto do crime, e pelo modus operandi com que foi praticado o delito. Precedentes.

II – Além disso, o paciente restou condenado à pena de doze anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 121, § 2º, IV, do CP), sendo mantida a sua custódia, pelos mesmos motivos.

III – Superada, também, a alegação de excesso de prazo da prisão cautelar, que, agora, tem o seu fundamento reforçado pela prolação de sentença condenatória, não havendo, nos autos, qualquer indício de que a ação penal tenha ficado paralisada por culpa do Poder Judiciário, ou qualquer outro motivo injustificado.

IV – Ordem denegada.

(HC 101.230, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 23.11.2010, DJE 09.12.2010)

A fundamentação da PPrev parece acanhada e pouco consistente, à luz dos critérios adotados pelo STF. Mas a Turma se contenta com as razões lançadas, provavelmente devido à extrema gravidade do fato:

Ao contrário do que alegado, é possível concluir, pelas informações contidas dos autos, que o decreto prisional, embora sucinto, está lastreado em argumentação idônea que demonstra a presença dos requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva, conforme se verifica do seguinte excerto:

“(…) Acolho a representação da Autoridade Policial, ratificada pelo Promotor de Justiça.

A materialidade do delito está evidenciada e há indícios suficientes de autoria.

A gravidade do crime, classificado como hediondo, demonstra a periculosidade dos agentes;

Assim, para a garantia da ordem pública, da instrução criminal e aplicação da lei penal, decreto a PRISÃO PREVENTIVA de MCS e RVS, nos termos do art. 312 do CPP” (fl. 147 e 147v).

Ademais, na sentença de pronúncia, o mesmo magistrado consignou a necessidade de se manter a prisão cautelar do paciente, pois ainda estariam presentes os requisitos que motivaram a sua decretação.

O apanhado acima sinaliza uma cada vez mais perceptível e positiva mudança de curso da jurisprudência recente do Tribunal. A excessiva valorização das habilidades retóricas do órgão jurisdicional dá lugar à mais abrangente apreensão da realidade – ao menos em casos de inegável gravidade. O mais apropriado, contudo, seria que essa viragem rumo a uma perspectiva menos dogmática, e mais realista, se fizesse acompanhar da sistematização das posições perfilhadas, de tal modo que os demais órgãos jurisdicionais dispussem de um prático arsenal teórico para a resolução de casos concretos.

*******************************

NOTAS:

1. Modelo no qual não vigora exigência constitucional de fundamentação.

2. No Brasil, o modelo de decreto de prisão preventiva de 3 parágrafos apresentado por Roxin/Schünemann (Strafverfahrensrecht, 26. Auflage, p. 222/3) não só levaria à libertação do suspeito/acusado, como colocaria em risco a própria carreira do Magistrado.

3. O caráter casuístico da jurisprudência do STF dificulta enormemente a sistematização dessas regras. Os limites e o modo da fundamentação per relationem são, por exemplo, bastante incertos. À validade da ordem basta que o órgão prolator aluda à peça argumentativa, tomando-lhe de empréstimo os conteúdos retóricos, ou é necessário que lhe reproduza o texto? As Turmas do STF discrepam a esse respeito.

4. Em contrapartida, admite-se que o próprio órgão prolator acresça ou modifique os conteúdos já existentes por meio de nova decisão.

5. Ainda que a alegação defensiva não conste da impetração ou não tenha sido valorada pela instância inferior, os Tribunais procedem a julgamento per saltum. Isso corresponde à praxis do HC ex officio – “não conheço do HC, mas o concedo de ofício” -, fator de elevada instabilidade do nosso sistema. Aliás, o próprio HC – da maneira como hoje sua regulação constitucional é interpretada – impede a evolução racional do nosso direito processual. Não por outra razão, qualquer reforma no campo do direito processual penal que se pretenda séria passará necessariamente pela recalibragem do alcance material do habeas corpus. Tal como se entendeu no México, a verdadeira reforma pressuporá e terá seu ponto de partida na Constituição.

6. No artigo O STF e a Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva, disponível na Seção Ensaios, são indicados outros vários precedentes que põem em xeque a assertiva categórica de que as informações e os acórdãos das instâncias revisoras não poderiam agregar novos conteúdos argumentativos à fundamentação original da PPrev. Vemos aí uma inconsistência crítica da jurisprudência do Supremo.

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Reforma do CPP: algumas notas

Posted by André Lenart em dezembro 20, 2010

Por ocasião do envio do anteprojeto de Código de Processo Penal pela Comissão de Juristas ao Senado Federal, apresentei à Comissão de Acompanhamento das Reformas da Legislação Penal e Processual Penal da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) minhas primeiras impressões sobre o texto. Trata-se de notas sucintas cuja conclusão é uma só: um Código de Processo Penal que, no liminar do século XXI, ignore por completo exame de sangue ou de DNA, faça menção a fita cassete e a telégrafo, contravenha à jurisprudência do STF, afrouxe as regras da prisão provisória e se recuse a tratar das intervenções corporais (körperliche Eingriffe) – meios cruciais de obtenção de provas em qualquer ordenamento moderno (EUA, Alemanha, Portugal, Canadá, Federação Russa, etc) – parece nascer espelhado na notável condição de Benjamin Button, personagem do exótico conto de F. Scott Fitzgerald.

As observações abaixo se referem ao anteprojeto da Comissão de Juristas, não ao projeto ora aprovado no Senado. Esse projeto, embora represente substancial avanço com relação àquele que lhe serviu de base, está longe de atender às expectativas das sociedade brasileira. A tendência é que distancie mais e mais o processo brasileiro da experiência internacional, retirando-lhe efetividade e estendendo-lhe a duração. Procuraremos demonstrar isso no futuro.

***

ASPECTOS ESTILÍSTICOS

A redação é prolixa, gongórica e imprecisa (art. 1º, por exemplo). Usa-se a mesóclise no meio de frases (art. 123). Há erros de regência verbal (art. 27 § 2º). Há artigos e parágrafos gigantescos que poderiam ser desmembrados em preceitos autônomos (art. 37), frases mal construídas (no art. 168, por que não dizer simplesmente: “será permitido à testemunha breve consulta a apontamentos”?).

Sugestão de simplificação do texto, tornando-o mais conciso, claro e objetivo. Sugere-se igualmente:

a) a alusão a Subseção, ao lado de Comarca (arts. 104, 569 III, 588), uma vez que o CPP não se destina apenas à Justiça Estadual;

b) menção aos institutos, e não aos artigos da legislação extrapenal (arts. 80 § único; 110, 151 § 3º, 202 § 2º), evitando a perda de referência na eventualidade de modificação dos diplomas.

PRINCÍPIOS

Não há necessidade de enunciar princípios facilmente dedutíveis do sistema. Além disso, estão dispostos desordenadamente.

Sugestão: supressão dos arts. 2º, 3º  e 4º.

Alternativa: aprimoramento redacional, na linha do CPP nicaraguense que se serve de técnica mais acurada na exposição de princípios.

DISPOSIÇÕES GERAIS DO TÍTULO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

O texto dos artigos é mal ajambrado. O art. 10 está mal situado. O art. 12 não menciona arquivos em suporte digital como opção – já endossada pelo STF - à vista dos autos físicos. Os arts. 13 e 14 necessitam de complementação.

Sugestão: reestruturação do capítulo, com desmembramento em Seções e/ou redistribuição dos artigos por outros capítulos do anteprojeto.

DURAÇÃO DO INQUÉRITO

São previstos dois prazos: 90 dias, com indiciado solto (art. 32 caput); 10 dias, como investigado preso (art. 32 § 2º). Em ambos os casos, são possíveis prorrogações. No caso de indiciado preso, a prorrogação do IPL é de apenas 10 dias (art. 15 § único), sob pena de relaxamento da prisão – possibilitando novas prorrogações. Estando solto o indiciado, não há prazo para a prorrogação.

Na Lei n. 11.343/06, permite-se a duplicação dos prazos. Ou seja, os 30 dias, no caso de indiciados presos, passam a 60; os 90 dias, caso estejam soltos, passam a 180.

Sugestões: a) adoção dos prazos previstos na Lei n. 11.343/06 no tocante aos inquéritos com indiciados presos; b) revogação dos prazos previstos em leis extravagantes, unificando-se as regras de duração dos inquéritos, nos termos do CPP; c) submissão dos inquéritos originados de requisição à regência de prazos do CPP.

INICIATIVA PARA REQUISITAR A INSTAURAÇÃO DE IPL

Sugestão: reincluir o juiz no rol de autoridades do art. 20 com poder de requisitar a instauração de inquéritos. Subsidiariamente, pode-se limitar o poder requisitório aos crimes contra o serviço judiciário, tal como já decidiu o STF, em sessão plenária.

AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DE INQUÉRITO PENAL

O texto do art. 24 está de acordo com a jurisprudência do Supremo. Mas convém substituir a palavra “órgão do tribunal competente” por “relator do tribunal competente”. Órgão pode dar a ideia de colegiado, e não Magistrado singular. Os Ministros do STF e do STJ concedem autorização monocraticamente, sem oitiva prévia nem referendo dos colegiados.

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O inquérito policial é iniciado por portaria ou APF – o anteprojeto exclui o auto de resistência. Se a Autoridade Policial encaminhar o APF à Justiça, como dará seguimento às investigações? Via de regra, há necessidade de colher outros elementos, expedir ofícios, requisitar FAC, requisitar laudos periciais, etc.

Sugere-se a substituição da expressão “enviando-lhe o auto de prisão em flagrante” (art. 26 II) por “enviando-lhe cópia do auto de prisão em flagrante” – tal como se dá hoje. Isso também vale para os arts. 63 § 1º e 541.

TRANSCRIÇÃO DE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL

O art. 30 § 2º faculta ao investigado e ao MP solicitar à Autoridade Policial a transcrição do interrogatório e dos depoimento da vítima e das testemunhas. O cumprimento dessa norma é inviável, devido à falta de pessoal. Na prática, a norma servirá de contraestímulo à adoção das novas tecnologias.

Propõe-se a supressão. Os interessados terão direito a uma cópia do arquivo digital, mediante fornecimento do meio, cabendo-lhes providenciar posteriormente a transcrição.

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO (ART. 35)

Sugere-se a manutenção do atual sistema de controle jurisdicional do arquivamento dos autos do procedimento investigatório  – tal como se dá na Alemanha, e em outros países – ou, subsidiariamente, a adoção do modelo relativo ao inquérito civil público: o órgão de execução do MPF (no âmbito federal) submete à Câmara de Coordenação e Revisão o arquivamento.

Recomenda-se o aperfeiçoamento da linguagem, na linha do CPC: arquivam-se os autos; encerra-se ou decreta-se o fim da investigação. A mesma correção é sugerida com relação ao art. 101.

ARQUIVAMENTO COM BASE NA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA

Confere excessivo poder discricionário ao MP, já que lhe caberá – livre de controle do Judiciário – determinar a capitulação que lhe aprouver. A sugestão é suprimir o art. 37 ou, subsidiariamente, condicionar a promoção de arquivamento à valoração judicial.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Embora o texto reproduza o que já consta da lei vigente, sugere-se o aperfeiçoamento da redação do art. 43 II para deixar claro que documentos com fotografias antigas não impedirão a identificação criminal.

JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO MP

No momento em que se busca estreitar e pôr sob severa vigilância o exercício da jurisdição, é ilógico e ofensivo à Constituição que se confira um tal “juízo discricionário” ao Ministério Público (art. 45 § único).

Sugere-se a supressão do dispositivo ou, ao menos, a substituição da expressão por outra que vincule o exercício desse poder a parâmetros concretos condizentes com o interesse público.

“AÇÃO” PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

Tradicionalmente, essa matéria é regulada pelo CP. Sugere-se a supressão do art. 46, evitando imprópria sobreposição de normas.

PRAZOS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

Com relação a casos multitudinários ou de alta complexidade, são irreais os prazos de 5 e 15 dias para propositura da demanda, estando o indiciado preso ou solto, respectivamente (art. 51 caput). Como esperar que o MP elabore, em prazo tão exíguo, uma consistente peça de acusação contra 30 ou 40 pessoas?

Sugestão: os prazos deveriam ser ampliados no texto da lei ou mediante fundamentação do órgão do MP, devidamente chancelada pelo órgão judiciário.

MOTIVO DE FORO ÍNTIMO

Por tratar-se de matéria versada na LOMAN, é supérfluo que o CPP disponha a respeito (art. 56 § único).

Sugestão: supressão.

INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE DEFESA

O art. 63 assume uma inoportuna e questionável posição doutrinária ao qualificar o interrogatório como meio de defesa. À lei cabe apresentar e regular os institutos; não qualificá-los. De mais a mais, a literatura comparada confere ao interrogatório natureza dúplice (Roxin, Kindhäuser), de meio de prova e de defesa, o que demonstra a necessidade de amadurecimento da discussão no seio da própria doutrina.

Sugestão: supressão da expressão.

PROSCRIÇÃO DE TÉCNICA INVESTIGATÓRIA

Além da dificuldade de determinar o alcance da regra, o art. 64 § 1º não tem amparo na jurisprudência. O anteprojeto se precipita ao adotar um ponto de vista ainda pouquíssimo discutido.

Sugestão: supressão do parágrafo, deixando a cargo dos Tribunais a definição.

TEMPO DE DURAÇÃO DO INTERROGATÓRIO POLICIAL

Dispositivo inoportuno que pode abrir margem a múltiplas arguições de nulidade nos casos de confissão extrajudicial ou esquecimento da Autoridade Policial.

Sugestão: supressão da segunda parte do art. 64 § 2º.

CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL

O art. 69 é descabido. Se o indiciado confessa e se assina no termo de interrogatório, torna-se inteiramente sem sentido exigir que se faça constar expressamente que ele assim agiu de livre e espontânea vontade. Novamente, abre-se inconveniente espaço para possíveis arguições e base para retratação na fase judicial.

Sugestão: supressão.

INTERROGATÓRIO JUDICIAL

O art. 71 confere ao MP e à defesa a faculdade de formular primeiramente as perguntas (cross examination). O juiz só poderá complementá-las. Tradicionalmente, o interrogatório é ato do juiz, no sentido de que lhe cabe formular primeiramente as perguntas ao réu. Não há por que alterar o modelo presidencialista que atua inclusive na proteção do acusado.

INTERROGATÓRIO A DISTÂNCIA

Incluir no rol do § 2º do art. 73 inciso permitindo o interrogatório por videoconferência de réu preso em outra Unidade da Federação.

Outra sugestão: supressão do advérbio “excepcionalmente”, no início do § 2º. Isso é óbvio: a regra já está no caput.

INGRESSO NO PROCESSO SEM INSTRUMENTO DE MANDATO

O artigo 74 deve ser suprimido porque permite que advogado sem procuração tenha acesso a autos sob segredo de Justiça – inclusive procedimentos de interceptação telefônica, quebra de sigilos, etc -, bastando que declare atuar em nome do indiciado. O requerente pode mentir para ter acesso a peças e usá-las indevidamente. O benefício que lhe pode advir – chantagem, coerção, divulgação pública – pode superar o risco de ser responsabilizado pela mentira. O dano à imagem da vítima ou à imagem do suspeito/indiciado/acusado pode ser irreparável. De mais a mais, o dispositivo também representa afronta à jurisprudência do STF, além de conflitar com a Lei n. 8.906/94 (art. 7º § 1º 1).

Sugestão: supressão do dispositivo ou alteração da redação para limitar o acesso do advogado aos autos sem segredo de Justiça – algo que a Lei n. 8.906/94 já lhe permite (art. 7º XIV e XV).

DECISÃO QUE DEFERE OU NÃO A ASSISTÊNCIA

No sistema brasileiro, declarar a decisão irrecorrível significa torná-la impugnável via HC ou MS. Ou seja: não resolve o problema. É preferível submetê-la ao regime do agravo, que está ajustado às peculiaridades do processo penal de conhecimento.

Sugestão: suprimir o art. 78, incluindo referência no elenco do agravo.

OITIVA DA VÍTIMA

A possibilidade de a vítima prestar depoimento em dia separado do dia reservado ao interrogatório (art. 89 VIII) deveria estar ligada à estrutura da audiência.

Sugere-se a regulação mais detalhada do tema no capítulo do procedimento.

ACESSO DOS ADVOGADOS À QUALIFICAÇÃO DA VÍTIMA

O § 3º do art. 89 manda que as autoridades tenham o cuidado de preservar o endereço e dados pessoais da vítima.

Para dotar de efetividade a regra, sugere-se que, no capítulo apropriado, excluam-se do direito à vista dos advogados tais informações, assim como endereço e qualificação das testemunhas de acusação. É possível inserir dispositivo determinando que esses dados, desde a fase administrativa, sejam colhidos em termos mantidos fora dos autos, em local seguro.

DISCIPLINA DA COMPETÊNCIA

O art. 93 é todo ruim, mas o § 3º se opõe à jurisprudência dominante. Sugestão: supressão do parágrafo ou alteração da redação.

O art. 95 trata de matéria sujeita à interpretação constitucional, atividade restrita aos órgãos do Poder Judiciário. O dispositivo ou repete aquilo que a jurisprudência já afirma (caput e § 2º) ou amplia inconstitucionalmente a competência da Justiça Federal (§ 1º) – índio como autor de crime, tomando-se como parâmetro a jurisprudência do STF. Sugestão: supressão do artigo.

PERPETUATIO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA, CESSADO O EXERCÍCIO FUNCIONAL

O art. 114 afronta a jurisprudência do STF e investe o legislador, mais uma vez, na imprópria função de intérprete da Constituição.

Sugestão: supressão ou, subsidiariamente, alteração da redação no sentido da jurisprudência.

PRAZO DE 24 HORAS PARA O ESCRIVÃO

O prazo é inviável (art. 136). Além disso, não há escrivão na Justiça Federal. Sugere-se, assim, a supressão pura e simples do artigo ou a alteração da redação, substituindo-se escrivão por servidor, e acrescendo-se a expressão “salvo manifesta impossibilidade” ou “sempre que possível”.

PRAZOS PARA O JUIZ E PARA O MP

A inviabilidade também sugere a alteração dos prazos fixados no art. 137. Além disso, o artigos está mal estruturado, misturando temas diversos, como a forma de contagem do prazo para o MP. Os §§ 2º e 4º poderiam constituir artigos autônomos.

EXIGÊNCIA DE PRECATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS

Na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, não se deprecam mais a citação ou intimação dos réus ou testemunhas. O mandado, assinado eletronicamente, segue pelo sistema até a central de mandados da outra Subseção, onde será cumprido independentemente de despacho de um segundo juiz. O art. 139, alheio à modernização, insiste na exigência da precatória.

Sugestão: inserção de parágrafo excetuando a regra ou alteração da redação do caput.

PRECATÓRIA POR VIA TELEGRÁFICA

Ninguém mais usa isso (art. 141). Sugere-se a supressão do dispositivo ou remodelação para abrigar referência a meios eletrônicos

PROVAS URGENTES

A 2ª Turma do STF – Min. Peluso à frente – vem anulando sucessivamente os processos em cujos autos, após ter sido declarada a suspensão devido ao nãocomparecimento do réu citado por edital, foram inquiridas testemunhas. O entendimento é que prova testemunhal não é necessariamente urgente – poderá sê-lo, em algumas hipóteses restritas (art. 186).

O art. 147 repete a expressão “provas urgentes”, sem defini-la – assim como em outras passagens: arts. 186, 416. Sugestão: conceituar expresssamente provas urgentes, incluindo qualquer uma que possa desaparecer com o passar do tempo, e a testemunhal.

INTIMAÇÃO

Conviria especificar a forma de intimação pessoal, desdobrando o § 4º do art. 151 em dois artigos independentes – ou dois parágrafos.

De acordo com o STF, o defensor público, assim como o dativo, tem direito à intimação pessoal, mas não com vista dos autos.

NULIDADES

Além de verborrágico, o art. 154 é desmentido logo em seguida pelo art. 155. Sugere-se que haja alteração redacional e inversão da ordem dos preceitos: “fora dos casos previstos no artigo anterior [...]“.

COMPETÊNCIA RELATIVA

O art. 157 vai de encontro à jurisprudência atual do STF que permite a convalidação de atos decisórios praticados pelo juízo relativamente competente – inclusive decreto de prisão preventiva.

Sugestão: alteração redacional para refletir a posição do Supremo.

INDEFERIMENTO DE PROVAS

O art. 163 se refere às provas impertinentes e às irrelevantes. Sugere-se o acréscimo de três categorias: desnecessárias, inviáveis, protelatórias.

Algumas sugestões de conceitos: i) impertinente é a que não guarda relação lógica com o fato probandi; ii) irrelevante é aquela que não contribui razoavelmente para o esclarecimento dos fatos; iii) inviável é a prova cuja produção é impossível ou tão custosa que não se justifique; iv) desnecessária é aquela cuja produção é supérflua; v) protelatória é a prova escolhida em lugar de outra igualmente idônea cuja produção seria mais rápida.

ARQUIVAR PROVA EM CARTÓRIO

O art. 164 § único é inconveniente. Embora esteja claro que se refere à prova documental, pode causar alguma confusão quanto à custódia de armas, mercadorias e demais objetos. De outro lado, as Secretarias das Varas Federais não dispõem de espaço para o acautelamento indefinido de documentos.

Sugestão: acréscimo de documental e supressão de “em cartório”, deixando a cargo do Judiciário determinar os locais que receberão os documentos.

INTIMAÇÃO DE AUTORIDADES ESPECIAIS

Quanto ao art. 183, sugere-se a adoção do prazo de 30 dias para que a Autoridade com prerrogativa de prévio ajustamento de local, dia e hora com a Autoridade Judiciária, manifeste-se. De acordo com precedente do plenário do STF, após esse prazo ela perde a prerrogativa.

Sugere-se também a substituição de “juiz” por “Magistrado”, a fim de incluir os relatores dos processos de competência originária dos Tribunais.

Quanto ao § 1º, sugere-se a adoção dos critérios utilizados pelo Min. Joaquim Barbosa para intimar o Presidente e o Vice-Presidente da República, e o Presidente da Câmara dos Deputados, no caso Mensalão.

INTIMAÇÃO DE MILITARES E SERVIDORES

Sugere-se que os §§ 2º e 3º formem artigos próprios.

INQUIRIÇÃO VIA PRECATÓRIA

Sugerem-se algumas alterações no caput do art. 184. Primeira: inserção, ao lado de Comarca, de Subseção – ou município sede de Vara Federal. Segunda: estabelecimento de prazos mínimo e máximo, evitando assim invalidação da inquirição pelo STF, por excessiva “ligeireza”. Talvez de 30 a 120 dias, de acordo com a complexidade do caso e o número de testemunhas. Terceira: supressão, por antagonismo à jurisprudência do STF, da ordem de intimação das partes da data da audiência pelo Juízo deprecante.

CONDUÇÃO DA VÍTIMA?

O art. 187 § único manda aplicar as disposições da prova testemunhal à vítima. Isso significa que poderá ser conduzida coercitivamente? Seria de bom alvitre incluir regra expressa a esse respeito, pondo termo às controvérsias.

Sobre condução, também seria interessante elucidar se pode ser determinada pela Autoridade Policial ou pelo MP – para quem admita a condução da investigação pelo Parquet -, na fase pré-processual.

INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA

Sugere-se uma reflexão mais detida sobre a conveniência da inquirição direta da vítima, especialmente nos crimes sexuais.

Sugere-se também o retorno ao sistema presidencial de inquirição com relação às crianças e adolescentes, como se faz na Alemanha, algo que o art. 189 § 2º não permite.

PROVA PERICIAL (ART. 197)

O anteprojeto repete os equívocos da Lei n. 11.690/08. Repito algumas observações que fiz sobre a falta de diálogo entre a disciplina do procedimento e da prova:

http://reservadejustica.wordpress.com/2009/09/22/prova-pericial-x-novo-procedimento-comum/

O ideal seria a reformulação de toda Seção V, tornando-a harmônica e congruente com a estrutura dos procedimentos comum ou especiais.

EXAME DE CORPO DE DELITO

Sugere-se discussão mais aprofundada sobre a conveniência de manutenção desse resquício do sistema de provas tarifadas (arts. 200/1) cuja observância a própria juriprudência do STF vem suavizando, ao longo dos anos.

REQUERIMENTO DE EXAME GRAFOTÉCNICO

A fim de facilitar o indeferimento de requerimentos descabidos, sugere-se a alteração do art. 214: “Letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando houver séria dúvida sobre sua autenticidade”.

DEVER DE SIGILO

Propõe-se a supressão do art. 232, já que a violação de sigilo é punida pela legislação penal.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

A ampliação do prazo da interceptação é positiva (até 60 dias), mas a limitação global de até 180 dias (art. 240 caput), ressalvado o crime permanente, não é compatível com a investigação de organizações criminosas ou, mesmo, com casos de continuidade delitiva. Sugere-se a eliminação desse limite.

Alteração cosmético no art. 242: em lugar do neologismo “disponibilizar”, a locução “pôr à disposição” ou o verbo “oferecer”.

Sobre o art. 244: não faz sentido falar de um “ato solene de inutilização”, pois os diálogos captados ficam gravados no sistema da PF e em DVDs. Bastaria um termo do Juízo dando ciências às partes da destruição do suporte físico e da expedição de ordem à PF para eliminação das gravações residuais.

A filtragem determinada pelo art. 246, embora positiva, é inexequível na prática. Não há pessoal para executá-la – especialmente considerada a realidade das Varas de competência mista. Sugere-se a supressão, ou a inserção de um “sempre que possível”.

O art. 247 alude a “fitas”, mas esse suporte físico já não é utilizado há anos. Sugere-se a supressão da expressão “fitas magnéticas”.

A ordem de ciência a todas as pessoas cujas conversas foram interceptadas será de custosa realização (art. 248). Sem falar naqueles interlocutores cuja identidade for desconhecida. Ainda há o risco de investigações interligadas serem prejudicadas por essa ciência. Sugere-se a supressão ou a inserção de um cláusula do tipo, “segundo o prudente arbítrio do juiz”, “quando não houver risco à investigação”, etc.

PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA

Convém refletir sobre a adoção dessa tese (art. 253 II) e sobre escolha mais adequada de palavras, pois o inciso III já se refere às condições para o exercício da ação.

SOBRE OS DEFEITOS DA DENÚNCIA

Sugere-se reflexão mais detida sobre a inserção de dispositivo que possibilite ao Magistrado intimar o acusador para oferecimento de emenda à denúncia ou à queixa, mais ou menos como se dá no processo civil. A opção ortodoxa entre receber e rejeitar é por demais radical, impondo dilações desnecessárias ao processo, permitindo o relaxamento inoportuno de prisão provisória e facilitando a consumação do prazo prescricional.

SURSIS PROCESSUAL

O anteprojeto repete o erro da Lei n. 9.099/95 e aglomera diversas regras em parágrafos de um único artigo. Sugere-se uma distribuição mais racional: 1) o caput do art. 254 ficaria isolado; 2) formariam artigos independentes: a)  §§ 1º e 2º; b) §§ 3º, 4º, 5º; c)  § 6º; d) § 7º.

EXTINÇÃO DO PROCESSO

Será necessária a inclusão do Capítulo III? As causas do art. 255 e 256 são as únicas cuja preclusão conduz à extinção do processo? A condenação também não leva à extinção do processo de conhecimento, uma vez transitada em julgado?

TESTEMUNHAS

Sugere-se o acréscimo de dispositivo ao art. 258 que permita ao acusador ou ao órgão jurisdicional suprimir endereço e certos aspectos da qualificação das testemunhas (número de identidade, de inscrição no CPF, filiação, etc), de modo a protegê-las de possíveis ameaças.

São oito testemunhas, mesmo que mais de um fato seja imputado ao réu (art. 258 § 2º). Note-se que no Caso Mensalão o relator entende que esse número se aplica a cada uma das acusações. Sugere-se o acréscimo de dispositivo disciplinando o tema: seriam 8, em regras, podendo o órgão jurisdicional admitir até o dobro, em caso de múltiplas e complexas imputações.

CITAÇÃO POR HORA CERTA

Foi abandonada pelo anteprojeto. Sugere-se sua reinserção (art. 261), com exclusão expressa dos acusados a cujo respeito esteja pendente mandado de prisão.

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Sugere-se a extensão do modelo de resposta preliminar do procedimento de competência originária dos Tribunais à disciplina do CPP, eliminando distinção ofensiva à isonomia constitucional. A interrupção do prazo prescricional se daria à data da propositura da demanda, desde que admitida essa. Isso implicaria alteração dos arts. 260/2, pelo menos.

FRACIONAMENTO DA AUDIÊNCIA UNA

Não só o número de testemunhas, mas também a multiplicidade de réus, a duração das inquirições ou interrogatórios, a ausência de testemunha crucial, etc, podem fundar a conveniência de desmembrar a audiência em vários atos. Sugere-se o acréscimo ao art. 265, § 1o, in fine, da expressão: “peritos, réus, ou por outro motivo relevante”.

O § 3o fala em nova audiência, rompendo a ideia de unidade. Além disso, prevê prazo curto – o que é duplamente inconveniente. Sugere-se a supressão do dispositivo.

O § 4o comete duas impropriedades: 1) sanciona a noção de que o réu só deverá comparecer aos atos do processo para reconhecimento, ao contrário do que se dá em outros países e em Cortes internacional – o réu sempre tem de comparecer, em respeito à majestade da audiência; 2) não excetua o réu domiciliado fora da área da Comarca ou Subseção – o que pode gerar exigências descabidas. Sugere-se o aprimoramento do texto, mantendo apenas a possibilidade de condução coercitiva de réu, domiciliado na Comarca ou sede da Subseção, que injustificadamente deixe de comparecer à audiência.

IDENTIDADE FÍSICA

Sugere-se a completa reformulação do art. 268:

a) em lugar de “instrução”, “audiência”;

b) acréscimo às exceções do caput das seguintes situações: férias, promoção, remoção, cessação da designação;

c) inserção de parágrafo prevendo que, sempre que vários juízes tenham presidido à audiência, competente para proferir sentença será aquele que a concluir, salvo se não houver colhido prova oral, caso em que o último juiz a fazê-lo será o competente.

PROCEDIMENTO DA LEI N. 9.099/95

Sugere-se correção de texto (art. 284, parágrafo único): “não se imporá a lavratura de auto de prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”. Soluciona-se com isso a dúvida sobre o cabimento da prisão em flagrante, sem a qual a condução à Delegacia cairia no limbo, sem respaldo jurídico idôneo.

EMENDATIO LIBELLI

Os arts. 409 e 407 parecem conflitantes. Melhor seria eliminar do art. 409 e do art. 412 a vedação de valoração das agravantes e causas de aumento.

INTIMAÇÃO DO RÉU DA SENTENÇA

Sugere-se a alteração do art. 415 I, de tal forma que só seja obrigatória a intimação pessoal do réu no caso de sentença condenatória. Há precedentes do STF afastando a necessidade da intimação pessoal no caso de sentença absolutória.

QUESTÃO PREJUDICIAL

Ao tornar irrecorrível a decisão (e não despacho…) (art. 417 § 2º), o anteprojeto acaba por permitir a impetração de HC ou MS. Seria bem melhor admitir a interposição de agravo.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

O art. 431 deveria especificar tratar-se de arguição de incompetência relativa, uma vez que não há sentido de suscitar a incompetência absoluta fora da resposta à acusação (art. 433) – o que na prática acaba ocorrendo.

DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS

Sugere-se que o § 2º seja alterado, limitando-se a devolutividade à dimensão da irresignação do recorrente: “o recurso da defesa devolve o conhecimento da matéria impugnada ao tribunal”.

FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS

Sugere-se incorporar a jurisprudência do STF: “salvo má-fé, a parte não será prejudicada pela utilização de um recurso por outro, desde que interposto no prazo assinado para o recurso correto” (art. 451, caput)

PREPARO

Não seria apropriado excluir do art. 460 os processos decorrentes de acusação privada?

EMBARGOS INFRINGENTES

Propõe-se a extensão da legitimidade à acusação, tal como no CPPM, igualando as partes (art. 478).

NOMEN IURIS DO LIVRO III

Como nomen iuris do Livro III, em vez de “medidas cautelares” – na esteira dos CPPs do Equador e da Costa Rica, entre outros -, seria preferível utilizar o título de “medidas provisórias” ou “medidas de coerção penal” – tal como no CPP peruano. Isso evita possíveis discussões sobre a inidoneidade de fundamentos não cautelares da prisão preventiva, por exemplo – matéria ainda carente de desenvolvimento entre nós.

Vigoram as mesmas razões com relação aos arts. 513 e seguintes, e ao nome jurídico dos títulos insertos no Livro III.

EMPREGO DE ALGEMAS

Inserção de duas situações no art. 525, § 1º: natureza do crime praticado e condição do detido.

EXIGÊNCIA DE PRECATÓRIA PARA PRISÃO

A dinâmica das operações policiais realizadas simultaneamente em várias unidades da Federação é incompatível com a exigência letárgica de expedição de cartas precatórias. O STF já considerou mera irregularidade, não causadora de nulidade, a prisão sem precatória. Lembremos que as interceptações tampouco se sujeitam às precatórias.

Sugere-se dispositivo com redação inversa à do anteprojeto, permitindo expressamente que as diligências possam ser cumpridas em área fora da jurisdição do órgão jurisdicional, sem a necessidade de expedição de precatória (art. 531 caput).

PRISÃO ESPECIAL

Aparentemente, foi abolida (art. 535). Isso gera dois problemas: 1) é necessário frisar que Magistrados e membros do Ministério Públicos continuam a gozar da prerrogativa – pode haver certa resistência, devido à adoção da tese das leis complementares de conteúdo ordinário; 2) como ficam as leis extravagantes (Lei n. 8.906/94, por exemplo)? São revogadas implicitamente?

Convém aquilatar as vantagens e desvantagens da supressão do instituto e as possíveis implicações práticas – especialmente a restrição acentuada da decretação da prisão preventiva que poderá aflorar nos Tribunais.

PRISÃO EM FLAGRANTE

A figura do flagrante presumido, suprimido pelo art. 538, deveria ser restaurada. Sugere-se, portanto, a manutenção do atual texto. Lembremos que na maior parte dos países, a Polícia Judiciária e o Ministério Público podem determinar a prisão de um suspeito, fora do estado de flagrância e sem autorização judicial prévia. Assim é na Espanha (detenção) – por até 72 horas, salvo em caso de terrorismo, quando pode chegar a 10 dias -, na Alemanha, em Portugal, nos demais países da América do Sul, nos EUA, etc. Os garantistas brasileiros costumam se esquecer disso.

Não há necessidade de advérbio no art. 540 § 1º.

O § 3º repete velho erro, dando a entender que a Autoridade primeiro manda lavrar o APF e, depois, constata a fundada suspeita que autoriza a ratificação da prisão em flagrante do conduzido. Não é nem nunca foi assim. Melhor seria que o dispositivo disciplinasse o procedimento na sequência certa: primeiro se determina a fundada suspeita e, então, manda-se lavrar o APF.

Não é o APF, e sim cópia que deverá ser encaminhada ao juiz (art. 541 § 1º). Sem o original, a Autoridade não poderia dar seguimento às investigações. Sugere-se a correção.

Incluir no art. 543, I: “podendo decretar a prisão preventiva, caso cabível”.

PRISÃO PREVENTIVA

A Seção III, que trata da Prisão Preventiva, deveria ser toda refeita. Na linha dos Códigos modernos, os elementos de respaldo deveriam ser mencionados, um a um – fuga, perigo de fuga, ameaça a testemunhas ou a familiares delas, ameaças a agentes públicos ou a familiares deles, supressão, alteração, ocultação, manipulação de fontes de prova, perigo de reiteração ou de continuação, etc.

Supondo inviável essa discussão, pelo menos alguns aspectos deverão ser aperfeiçoados. No art. 544, caput, a substituição da expressão “prova da existência do crime e indício suficiente” por “fortes indícios da existência de crime e de autoria” eliminaria a dúvida quanto à suficiência dos indícios para fundar a existência do crime. A alteração está calcada em precedentes do STF.

Ainda no caput, seria de todo conveniente enxertar, entre os fundamentos, a periculosidade do agente – tal como previsto no Código de Processo Penal Militar, de 1969, e aceito pelo STF.

Os §§ 1º e 2º deveriam ser suprimidos. O primeiro antecipa discussão doutrinária. Quanto ao segundo, lembremos que alguns Ministros do STF aceitam a idoneidade da gravidade concreta do fato para fundar a prisão preventiva (RHC 95.000, HC 90.726, HC 90.515, HC 90.386, HC 89.491). O I FONACRIM, em seu enunciado 5, chegou à mesma conclusão, abonando a gravidade concreta e a periculosidade como fundamentos legítimos.

Proposta ousada seria permitir a prisão preventiva nos crimes culposos para garantia da instrução criminal e aplicação da lei penal (art. 545, I). Não há ofensa à proporcionalidade, mas, antes se impede que suspeitos perturbem a instrução probatória – corrompendo peritos ou testemunhas, por exemplo – ou fujam durante a investigação ou o processo.

PRISÃO PREVENTIVA PARA MAIORES DE 70 ANOS

Sugere-se a supressão do art. 545 III e IV por violação à isonomia e ao dever constitucional de proteção de bens jurídicos socialmente valiosos. Caso valesse tal regra, Josef Fritz, o austríaco que manteve durante 24 anos a filha encarcerada num porão, responderia solto ao processo. Além disso, tal restrição incentiva o recrutamento de idosos por facções criminosas, tal como hoje de dá no tocante a menores de idade. Idosos não são necessariamente inofensivos, compondo fração expressiva dos suspeitos por casos de abuso sexual de crianças.

PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA

Alteração da sistemática e dos prazos adotados pela Subseção II (art. 546 e ss). Propõe-se o máximo de 1 ano, podendo ser prorrogada duas vezes por 6 meses, até o término da instrução criminal. Daí até a formação da culpa ou pronúncia não seria contado prazo algum. O prazo seria reiniciado com o provimento de mérito. Após o julgamento da apelação, não haveria contagem de prazo.

Raros são os acórdãos que relaxam prisão devido à demora no julgamento de apelação. Não há necessidade de que a lei avance nesse campo. De mais a mais, a fixação desses prazos funcionaria de estímulo à interposição desregrada de recursos especiais ou extraordinários, e os correspondentes agravos de instrumentos, regimentais, embargos, etc, estimulando a adoção de expedientes procrastinatórios como forma de libertar o agente.

Seria apropriado esticar a periodicidade do art. 550, de 90 dias para 6 meses.

PRISÃO TEMPORÁRIA (ARTS. 551/4)

Sugere-se a preservação das regras atuais, com prazo de 30 dias para crimes hediondos ou assemelhados, e de 5 dias para os demais. Talvez se pudesse cogitar da duplicação de cinco para dez dias.

A pena de 12 anos como referência para a decretação da medida parece excessiva. Será mais fácil decretar a prisão preventiva que a temporária. Sugere-se a redução para 4 ou 8 anos.

FIANÇA

O nome já está errado: o que temos aqui é caução (garantia real, e não pessoal). Além disso, é impróprio dar por suficiente a declaração do afiançado – quem já estiver preso não terá receio algum de mentir para escapar às grades (art. 561, parágrafo único). Sugere-se a supressão.

CAUTELARES REAIS

Sugere-se a ampliação do elenco para incluir a suspensão de benefício previdenciário (art. 599).

HABEAS CORPUS

Supressão do § 3º do art. 639: confere aos órgãos do Judiciário atribuição que não lhe é própria.

O prazo para prestar informações deve ser ampliado de 24 horas para “em até 5 dias”. Não só a Autoridade Policial, mas os próprios juízes contra cujas decisões o HC for impetrado terão dificuldade em observar prazo tão exíguo. Note-se que o próprio anteprojeto estipula outro prazo para informações em MS (art. 658).

Nos tempos que correm, é aconselhável a supressão do art. 651.

MANDADO DE SEGURANÇA

Há recente disciplina legal. Parece despropositado instaurar a dualidade de regrações: uma para o cível, outra para o crime. Sugere-se a supressão pura e simples do Capítulo III.

JUIZ DE GARANTIAS (ART. 17)

Pondo de lado o debate teorético, trata-se de figura inviável na Justiça Federal, em vista do grande número de Subseções com apenas um ou dois Magistrados.

Sugere-se que fique à discrição dos Tribunais a implementação da regra: onde for possível, como na sede de algumas das Seções Judiciárias, haverá alternância entre os juízes ou a especialização de Juízos para supervisionar a condução das investigações. Salvo engano, já é o modelo adotado pela Justiça estadual de São Paulo.

Alternativamente, pode-se defender a mera supressão da regra (arts. 17, 678).

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PPrev: estudo de caso concreto

Posted by André Lenart em julho 4, 2010

1. CASO CONCRETO

Trata-se de acórdão antigo a cujo respeito estou para escrever há um bom tempo. Como frequentemente acontece, a leitura da ementa padronizada não substitui a consulta ao inteiro teor do julgado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. (i) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA: GRAVIDADE DO DELITO E ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. (ii) RISCO À INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXAURIMENTO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS.

1. A prisão preventiva para garantia da ordem pública, fundada na gravidade do delito e na necessidade de acautelar o meio social, não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2. Exaurida a instrução criminal, a prisão cautelar sob esse fundamento torna-se desnecessária. Ordem concedida.

(HC 88.448/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Eros Grau, T2, 29.08.2006, DJ 09.03.2007, p. 52)

Primeiro a votar, o  relator encaminhou a votação pela rejeição da ordem:

Em parecer de fls. 61-67, de lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, a Procuradoria-Geral da República, assim se manifesta:

“1. Com a documentação advinda aos autos em razão do deferimento de diligências, certo está que a custódia cautelar não está desmotivada.

2. O MM Juízo a quo assim fundamentou a decisão, verbis:

‘Com efeito, há prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, haja vista as declarações prestadas perante a autoridade policial, nos quais o réu é apontado como autor dos disparos contra as vítimas.

Outrossim, a prisão preventiva do réu se justifica para garantia da ordem pública, a fim de evitar que cometa novo delito, eis que uma das vítimas já fora ameaçada de morte pelo réu anteriormente, como se verifica a fls. 17/18.

Ademais, o réu demonstrou que é pessoa violenta e, como as vítimas não morreram, já que o delito não se consumou, segundo a denúncia por circunstâncias alheias à vontade do acusado, nada impediria que o réu procurasse consumar o crime e, com isso, a instrução criminal, além da ordem pública, estariam seriamente comprometidas.’

3. As informações prestadas pelo MM. Juízo de Silva Jardim mostram a grande dificuldade de completar-se a citação do réu (fls. 53/54) que, apesar de foragido, mantém amiúde contato com familiares e advogados. Aliás, interessante o que consta de Certidão de oficial de justiça, a propósito, verbis:

‘Certifico e dou fé que, em cumprimento ao referido mandado, dirigi-me ao endereço designado e, estando aí, deixei de proceder à citação e intimação de ATM, uma vez que o mesmo, segundo informações de seu filho F, estaria viajando sem previsão de volta, sendo certo que este não soube informar o destino da viagem. Assim sendo, devolvo o presente mandado para as providências que V. Exª. Entender pertinentes, ao mesmo tempo em que aguardamos novas determinações. O referido é verdade e dou fé.’ (fls. 57, grifei)

4. Também em recente decisão, e que mais uma vez ratifica a custódia cautelar, disse o MM Juízo a quo, verbis:

‘Indefiro o pedido de revogação da prisão preventiva, pois além de permanecerem inalterados os pressupostos invocados na decisão de fls. 28, a aplicação da lei penal está em risco, pois o réu não foi, até o momento, localizado pela autoridade policial e por Oficiais de Justiça, apesar dos esforços empreendidos para tanto, não obstante ele tenha ciência da presente ação penal, tanto que já constituiu advogados diversos para a sua defesa.’ (fls. 58, grifei)

5. O julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da il. Ministra Laurita Vaz, releva dado concreto a amparar a tese que proclamou – ‘2. Não há constrangimento ilegal, consubstanciado na falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva, se o julgador, em sua decisão, motivou-o, satisfatoriamente, com elementos concretos, de modo a demonstrar a necessidade da medida pela garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.’ (trecho da ementa a fls. 34) – qual seja, verbis:

‘Com efeito, infere-se dos autos que anteriormente à prática do delito ora apurado, o paciente invadiu a casa da vítima PS, ameaçando-o de morte, fato este, inclusive, registrado em ocorrência policial a qual se encontra acostada às fls. 17/18, do apenso.

O histórico do paciente é, de fato, na hipótese, desabonador de seu comportamento social. Existem, portanto, nos autos, indícios suficientes de que se o paciente permanecer em liberdade durante o processamento da ação penal, poderá, novamente, atentar contra a vida da vítima – a qual, alvejada por três tiros, somente não morreu por circunstâncias alheias à vontade do paciente -, pois, consoante se depreende dos autos, há muito tempo o acusado vem ameaçando a vítima de morte, tendo quase alcançado o seu intento.’ (vide: fls. 35/36)

6. Aliás, os termos da denúncia são claros na demonstração da enorme frieza e insensibilidade de A, verbis:

‘No dia 12 de março de 2005, por volta de 10:30hs, na Estrada do Mato Alto, próximo à Fazenda DI – SC – Silva Jardim, o denunciado, livre e conscientemente, com vontade de matar, efetuou vários disparos de arma de fogo contra as vítimas PSR, ROQ e CUMS.

As vítimas encontravam-se em veículo VW-Saveiro pilotado por PS, ocasião em que ao passar pelo Sítio CO seu carro foi alvejado por tiro disparado pelo denunciado.

Apesar de ferido, R juntamente com C conseguiu fugir embrenhando-se na mata. Mesma sorte não teve PR que após sair do carro pelo lado do carona foi alvejado com mais dois tiros sendo atingido no ombro e axila. Ainda vivo e implorando para que o denunciado, a quem reconheceu no ato, não o matasse, foi novamente atingido no peito, rolando para debaixo do carro.

O crime somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado porque tanto R quanto C conseguiram fugir e esconder-se na mata.

Quanto a PR, o denunciado, acreditando tê-lo matado, fugiu do local, ocasião em que a vítima percebendo estar já em segurança saiu debaixo do carro, percorreu cerca de um quilômetro para pedir ajuda a funcionário de uma Fazenda local, sendo levado para a Policlínica de Silva Jardim e posteriormente transferido para o Hospital Darcy Vargas onde submeteu-se à cirurgia.

O crime foi praticado com recurso que dificultou a defesa das vítimas, qual seja, a surpresa, eis que o ataque foi premeditado e perpetrado quando a vítima PS dirigia seu veículo em direção a Rio Bonito, ocasião em que deixaria as duas outras vítimas, seus funcionários, em Tribobó.’ (fls. 16/17, grifei).

7. Sobre estar bem fundamentado o decreto de custódia cautelar, as artimanhas do réu que, mesmo foragido, em muito dificulta o andamento processual, como se viu, tudo converge ao indeferimento da pretensão” (fls. 61-67).

O Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Silva Jardim-RJ decretou a prisão cautelar do paciente, nos seguintes termos:

“Com efeito, há prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria haja vista as declarações prestadas perante a autoridade policial, nos quais o réu é apontado como autor dos disparos contra as vítimas.

Outrossim, a prisão preventiva do réu se justifica para garantia da ordem pública, a fim de evitar que cometa novo delito, eis que uma das vítimas já fora ameaçada de morte pelo réu anteriormente, como se verifica a fls. 17/18.

Ademais, o réu demonstrou que é pessoa violenta e, como as vítimas não morreram, já que o delito não se consumou, segundo a denúncia, por circunstâncias alheias à vontade do acusado, nada impediria que o réu procurasse consumar o crime e, com isso, a instrução criminal, além da ordem pública, estariam seriamente comprometidas.” (fl. 28).

Como se pode constatar, o decreto de prisão preventiva baseou-se em dois fundamentos: a) garantia da ordem pública; e b) conveniência da instrução criminal.

[...]

No caso em apreço, o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Silva Jardim/RJ apresentou elemento concreto, a saber: a ameaça às vítimas. Essa circunstância fática enseja o comprometimento não somente da garantia da ordem pública na modalidade de impedir a reiteração ou a consumação de novas práticas criminosas, mas também, a garantia da instrução criminal, na medida em que visa evitar as possibilidades de constrangimento das vítimas no caso de eventual colaboração para instruir a ação penal.

Assim, considero que o decreto preventivo lastreou-se em base empírica idônea correspondente à conduta do próprio paciente de ameaçar as vítimas, configurando-se legítima, portanto, a invocação do periculum libertatis, pelo juízo da 1ª instância.

Entendo, portanto, que há razões bastantes para a custódia preventiva, tanto pela garantia da ordem pública quanto pela conveniência da instrução criminal, as quais se revelam intimamente vinculadas no caso concreto.

[...]

Nesses termos, por todos os argumentos expendidos, meu voto é pelo indeferimento da ordem.

A seguir, travou-se rico debate em torno da idoneidade dos fundamentos invocados pelo Juízo de Direito:

D E B A T E

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Senhor Presidente, onde estaria o fundamento dessa ameaça: foi anterior ou posterior ao fato?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – Fala-se de ameaça anterior.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Anterior à prática do delito?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – Sim.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Senhor Presidente, Vossa Excelência sabe que temos recusado – e Vossa Excelência mesmo – o simples argumento da garantia da ordem pública, salvo a hipótese de existir elemento concreto.

Tenho dúvida com relação à circunstância de essa ameaça, que se deu anteriormente, caracterizar motivo suficiente para a decretação da preventiva.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – Na verdade, há dois fundamentos: a ameaça e o risco de que houvesse, agora, a consumação dos homicídios, diante de todo o quadro do contencioso. São esse os dois fundamentos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite?

O meritíssimo Juiz, aqui, confundiu os fundamentos da prisão preventiva. Ele, na verdade, escreveu:

(…)“Outrossim, a prisão preventiva do réu se justifica para garantia da ordem pública, a fim de evitar que cometa novo delito, eis que uma das vítimas já fora ameaçada de morte pelo réu anteriormente,”(…)

Ele poderia ter, eventualmente, sustentado aqui, se se tratasse de ameaça posterior ao início do processo, necessidade de garantia da instrução criminal, mas essa parece que, segundo noticia o ilustre Advogado, a instrução já teria sido concluída. A vítima já teria sido ouvida e, portanto, não haveria nenhum risco à ultimação e à conclusão da prova.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – Na verdade, ele remete aos dois argumentos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Agora, o fato de ele reportar-se à possibilidade de que o réu venha, sem nenhum outro fundamento, a cometer um novo delito, se fosse levado às últimas consequências, permitiria prisão preventiva de todos os réus, porque a nenhum deles escaparia a possibilidade de cometer novamente outro crime.

Esse argumento é que não tem sido aceito para justificar, sob título de garantia da ordem pública, a prisão preventiva, a menos que – e não é o caso – se estivesse, por exemplo, se ligado a quadrilha ou bando, se tivesse um passado que justificasse uma prática reiterada de crimes etc.

Parece que os autos demonstram que houve uma primeira tentativa, frustrada, contra a mesma vítima e, depois, a segunda tentativa pela qual responde; o que não significa que, até estando solto, foragido, poderia, eventualmente, já ter praticado um novo delito.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – Não. Fala de ameaça.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Realmente.

(…) “infere-se dos autos que anteriormente à prática do delito ora apurado, o paciente invadiu a casa da vítima Paulo Sérgio, ameaçando-o de morte,” (…)

De modo que o delito praticado aí foi, vamos dizer, em seqüência a essa ameaça. Daí, a meu ver, não decorre nenhuma probabilidade mais fundada de que ele venha a cometer novos delitos e de que, solto, represente ameaça à ordem pública.

Com a devida vênia, Senhor Presidente, não vejo aqui nada que justificasse essa prisão, até porque o argumento da credibilidade tem sido reiteradamente rechaçado, e tampouco pode ser invocada a questão da fuga.

Tenho alguns precedentes onde se lê:

“É legítima a fuga do réu para impedir prisão preventiva que considere ilegal, porque não lhe pesa o ônus de se submeter à prisão cuja legalidade pretende contestar, daí a fuga não justificar prisão preventiva.”

Aliás, aqui, nem foi invocada como tal.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – A fuga é um argumento posterior. Só está nas informações. Isso não está no decreto.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – E, quanto à seriedade, à credibilidade da Justiça, tampouco isso compromete a ordem pública.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Senhor Presidente, peço vênia a Vossa Excelência – fugindo à regra que me leva sempre a acompanhá-lo e até para confirmar essa regra – para conceder o habeas corpus.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, invoco o eminente Ministro Eros Grau no HC nº 85.519, em que Sua Excelência também sufraga o entendimento de que decreto fundado na gravidade do delito e na necessidade de acautelar o meio social e a credibilidade da Justiça não se sustenta.

De modo que o único fato que se poderia levar em consideração, para manter essa prisão preventiva, é ter havido mera ameaça anterior.

Não vejo, no caso, nem comprometimento da ordem pública, nem risco à instrução criminal, que já está exaurida; enfim, nenhum motivo.

Vou pedir vênia a Vossa Excelência também, para conceder a ordem.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente, acompanho Vossa Excelência não só em razão dos sólidos argumentos alinhados no voto, mas, também, em face da brutalidade dos fatos relatados na denúncia. Para mim, bastam para manter a prisão.

Devido ao empate na votação (2 x 2), a ordem foi concedida.

2. COMENTÁRIOS

Os argumentos desenvolvidos na discussão causam certa perplexidade pelas drásticas consequências a que suas conclusões conduzem. Para ficar apenas na questão relativa à ordem pública (1), aos olhos da maioria ocasional – metaforicamente falando, já que houve empate – o fato de o agente haver tentado por duas vezes consumar o crime de homicídio contra a vítima não ofereceria base empírica suficiente para afiançar o elevado grau de probabilidade necessário à invocação do perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) (2) como elemento de respaldo do decreto de prisão preventiva. Do ângulo do agente isso pode ser facilmente encarado como uma autorização tácita para buscar aperfeiçoamentos operacionais e empreender reiteramente novos esforços, até alcançar o seu intento. De outro lado, o direito constitucional da sociedade a ver-se livre de ameças (Recht auf Sicherheit) e os direitos fundamentais da vítima à vida, à liberdade e à integridade física retrocedem para o segundo plano.

Esse ponto de vista aparentemente não prevaleceu – ou pelo menos não prevaleceu de maneira tão intransigente na Turma (3). Em diversos julgados publicados nos últimos dois anos, a T2 deu por idônea a prisão preventiva fundada essencialmente na gravidade em concreto do fato (Schwere der Tat) (4), ainda que recorra às vestes de uma suposta cautelaridade (exoprocessual, por certo) e à ambivalente fórmula da periculosidade revelada pelos modus operandi, que não passa da Tatschwere com nome trocado. Basta referir dois precedentes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DA SEGREGAÇAÕ PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes.

2. A periculosidade do agente, aferida pelo modus operandi na prática do crime, é suficiente à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Ordem indeferida.

(HC 99.929 segundo julgamento, rel. Min. Eros Grau, T2, 11.05.2010, DJE 02.06.2010)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRIPLOS HOMICÍDIOS E OCULTAÇÕES DE CADÁVER. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME. INIDONEIDADE. PERICULOSIDADE DO RÉU REVELADA PELO MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR.

1. A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que o fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na gravidade do crime.

2. O decreto prisional expõe, além da gravidade do crime, a periculosidade do réu. Periculosidade revelada pelo modus operandi na prática dos crimes de homicídio (três vezes) e ocultação de cadáver (três vezes). A periculosidade do paciente não resulta de mera presunção judicial, mas de afirmação concreta respaldada nos fatos. Daí a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes. Ordem denegada.

(HC 99.929, rel. Min. Eros Grau, T2, 29.09.2009, DJE 28.10.2009)

Por outro lado, a 1ª Turma do STF vem consolidando linha mais rigorosa na concessão de habeas corpus. Ainda que se possam recriminar a imprecisão terminológica, a recusa à aceitação da existência e validade dos elementos não cautelares – o que dá margem à ginástica retórica tão frequente nos votos – e o uso dos fundamentos apócrifos para legitimar decisões justas e materialmente apropriadas (= insinceridade decisória), a posição da Turma parece genuinamente mais próxima à realidade e àquilo que se pensa e faz na prática forense dos países mais evoluídos.

3. CONCLUSÃO

O STF daria um formidável salto de qualidade se:

i) reconhecesse a existência e a validade constitucional dos fundamentos não cautelares da PPrev – à semelhança do que o Tribunal Federal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) fez há quatro décadas (5);

ii) admitisse a sinonímia entre “periculosidade revelada pelo modus operandi” e “gravidade em concreto do fato”, sempre que a brutalidade do ato por si só não assinalasse o efetivo risco de reiteração do ato ou da prática de novos atos igualmente graves;

iii) reconhecesse expressamente que a PPrev também pode cumprir função preventivo-geral.

No próximo contributo veremos como o Supremo se trai em certos momento ao dar mostras de aceitar – ainda que intuitivamente – a função preventivo-geral da PPrev (6).

********************************************

NOTAS:

1. Na parte em que nega relevância à fuga sob o pretexto de que se teria dado para evitar a prisão, a posição vitoriosa parece francamente incoerente. Fica para uma próxima vez, mas a constatação óbvia é que a Corte não encontrou parâmetros objetivos seguros para distinguir a fuga após o fato da fuga por inconformismo com a ordem de prisão. E não irá encontrá-los nunca, pois está lançando mão de critérios visivelmente impróprios.

2. Cf. I FONACRIM: conclusão sobre a prisão provisória.

3. Sobre as incongruências na jurisprudência da Corte, cf. PPrev: análise de caso de colarinho branco, Tráfico e apelação em liberdade: novamente o fator lotérico.

4. Cf. Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Cf. A prisão preventiva na Alemanha I.

6. Desenvolvimento a partir de Caso Arruda: o acórdão.

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Caso Arruda: o acórdão

Posted by André Lenart em maio 7, 2010

Foi veiculada no DJE de 06.05.2010, com publicação oficial nesta sexta-feira, a ementa do acórdão que negou a invalidação da ordem de prisão preventiva decretada contra o ex-Governador do Distrito Federal. A ementa está repleta de obviedades úteis a um sistema dominado pela perspectiva enviesada do “garantismo à brasileira”:

1) a PPrev pode ser decretada na fase do IPL: apesar de estar expresso no CPP 312, e de nunca ter sido posto em dúvida pelo STF  (HC 98.968/SC, T2, 04.08.2009, DJE 22.10.2009; HC 89.266/GO, T1, 22.05.2007, DJ 29.06.2007, p. 58; HC 84923/SP, T2, 14.12.2004, DJ 18.02.2005, p. 49), alguma doutrina – com forte eco, por exemplo, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro -, partindo de raciocínio simplista (se há provas para decretar a PPrev, a fortiori haverá para oferecer denúncia), condiciona a decretação à propositura de demanda – isto é, ao encerramento da apuração.

2) não é necessário que a denúncia seja oferecida simultaneamente: corolário da premissa anterior. Às vezes, a custódia tem a finalidade justamente de assegurar a realização de diligências ou possibilitar a conclusão das investigações – suponhamos que o prazo de prorrogação da temporária se tenha esgotado, ou que a medida não seja cabível. Como então se poderia exigir o oferecimento de denúncia? É preciso lembrar igualmente que a Justiça não lida mais apenas com punguistas e deliquentes de ruas. O crescimento da criminalidade financeira e da criminalidade organizada – até transnacional – mudou tudo. Há investigações verdadeiramente árduas, reunindo agigantado número de suspeitos e elevada dose de complexidade factual. Nesses casos, não há ser humano – por brilhante ou mais dedicado que seja – capaz de rascunhar em apenas um dia peça de acusação resistente à análise de quatro instâncias. Sem a PPrev, haveria um vácuo capaz de pôr em risco a ordem pública e a aplicação da lei penal. Se ao acusado assiste o direito à presunção de nãoculpa (Unschuldsvermutung), à sociedade assiste o direito fundamental à segurança (Recht auf Sicherheit).

3) “instrução criminal” abrange a coleta de elementos informativos e de provas pela Polícia Judiciária: a expressão deve ser tomada em sentido amplo, correpondendo à ideia de prospecção de elementos informativos e de provas sujeitas a contraditório postecipado, em qualquer etapa da persecução.

4) não há necessidade de contraditório prévio – ora, dar-se ciência à pessoa de que talvez venha a ser presa, excluídos os casos de descumprimento de medida coercitiva, é como obrigar um agente secreto a usar crachá. Haverá certamente contraditório, mas postecipado, isto é, após a tomada da medida. Em qualquer parte do mundo civilizado é assim. Quem reclama ciência prévia aqui deverá, por coerência, reclamá-la antes da tomada de qualquer medida como, por exemplo, interceptação telefônica.

5) não é preciso que se interrogue o suspeito antes: no modelo “acusatório” – tomado não no sentido clássico, como exigência de repartição das funções de acusação e julgamento, mas com referência à iniciativa probatória e às limitações impostas pela intangibilidade da dignidade da pessoa humana à busca da verdade real – , defendido com tanto vigor entre nós, o interrogatório ocupa papel secundário, quase irrelevante, em muitos casos. Afinal, o réu pode calar-se e, até mesmo, mentir. Trata-se de uma mescla de meio de prova e meio de defesa, com indisfarçável predominância desse último, se o indiciado/réu se mantiver em silêncio – mas não nos casos de silêncio parcial (partielles Schweigen) ou mentira !

6) a interferência na busca de elementos de prova não precisa ser pessoal: quer pessoalmente, quer por meio de pessoa interposta, é ilícita e autoriza a custódia preventiva por conveniência da instrução criminal. Nesse diapasão, para nós, fortes indícios bastam para estabelecer a “autoria” – ora, se a prova indiciária é válida para fundar uma condenação, não seria válida para permitir determinar a origem das ameaças a uma testemunha?

7) a lavratura do auto de prisão em flagrante não fica condicionada à presença de defensor técnica: a leitura dos direitos do indiciado é suficiente, visto que nem Constituição nem Código de Processo Penal exigem o acompanhamento de defensor. É mais do que sabido entre nós que o suspeito tem direito a permanecer calado. De outro lado, subordinar a lavratura do APF à presença de advogado simplesmente inviabilizaria a formalização da prisão à noite ou sempre que o indiciado se recussase a chamar um. Mesmo nos locais em que existe defensoria instalada (e não são tantos assim), não há profissionais (estaduais ou federais) em número suficiente para atender a toda e qualquer ocorrência.

Enfim, eis a ementa:

HABEAS CORPUS 102.732 (398)

ORIGEM :HC – 102732 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

[...]

Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pela defesa para que a sustentação oral fosse feita após a manifestação do Ministério Público, vencidos o Relator e o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal, por maioria, denegou a ordem, vencido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Falaram, pelo paciente, o Dr. Nélio Machado e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, Vice-Procuradora-Geral da República. Plenário, 04.03.2010.

HABEAS CORPUS – JULGAMENTO – MANIFESTAÇÕES – DEFESA – MINISTÉRIO PÚBLICO.

Na dicção da sempre ilustrada maioria, em relação a qual guardo reservas, ainda que o ato atacado com a impetração repouse em requerimento do Procurador-Geral da República, cabe à Vice que o substitua falar após a sustentação da tribuna pela defesa.

PRISÃO – GOVERNADOR – LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL.

Porque declarada inconstitucional pelo Supremo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.024—4/DF, Relator Ministro Celso de Mello –, não subsiste a regra normativa segundo a qual a prisão do Governador pressupõe sentença condenatória.

PRISÃO PREVENTIVA – GOVERNADOR – INQUÉRITO – LICENÇA DA CASA LEGISLATIVA – PROCESSO.

A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito.

HABEAS CORPUS – ADITAMENTO – ABANDONO DA ORTODOXIA.

O habeas corpus está imune às regras instrumentais comuns, devendo reinar flexibilidade maior quando direcionada à plena defesa.

PRISÃO PREVENTIVA VERSUS SENTENÇA CONDENATÓRIA – FORMA – PEÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Cabe distinguir a adoção de arrazoado do Ministério Público como razões de decidir considerada sentença condenatória, quando então verificado vício de procedimento, da referente ao ato mediante o qual imposta prisão preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – GOVERNADOR – ARTIGO 51, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APLICAÇÃO ANALÓGICA – INADEQUAÇÃO.

A interpretação teleológica e sistemática do artigo 51, inciso I, da Carta da República revela inadequada a observância quando envolvido Governador do Estado.

PRISÃO PREVENTIVA – INSTRUÇÃO CRIMINAL – ATOS CONCRETOS.

A prática de atos concretos voltados a obstaculizar, de início, a apuração dos fatos mediante inquérito conduz à prisão preventiva de quem nela envolvido como investigado, pouco importando a ausência de atuação direta, incidindo a norma geral e abstrata do artigo 312 do Código de Processo Penal.

PRISÃO PREVENTIVA – CIÊNCIA PRÉVIA DO DESTINATÁRIO.

A prisão preventiva prescinde da ciência prévia do destinatário, quer implementada por Juiz, por Relator, ou por Tribunal.

PRISÃO PREVENTIVA – INQUÉRITO – AUSÊNCIA DE OITIVA.

O fato de o envolvido no inquérito ainda não ter sido ouvido surge neutro quanto à higidez do ato acautelador de custódia preventiva.

FLAGRANTE – DEFESA TÉCNICA – INEXIGIBILIDADE.

A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado.

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Operação Furacão: o acórdão

Posted by André Lenart em abril 29, 2010

Frustrando a enorme – e plenamente justificada – expectativa que se havia formado, o STF decidiu tornar pública apenas a ementa do acórdão que recebeu a denúncia contra os diversos acusados – incluindo um Ministro do STJ – de envolvimento com a exploração ilícita de jogos de azar.

Embora a sessão de julgamento tenha sido transmitida pela TV Justiça, o inteiro teor do julgado não está disponível no sítio do Tribunal.

EMENTAS: 1. COMPETÊNCIA. Criminal. Originária. Inquérito pendente no STF. Desmembramento. Não ocorrência. Mera remessa de cópia, a requerimento do MP, a juízo competente para apuração de fatos diversos, respeitantes a pessoas sem prerrogativa de foro especial. Inexistência de ações penais em curso e de conseqüente conexão. Questão de ordem resolvida nesse sentido. Preliminar repelida. Agravo regimental improvido. Voto vencido. Não se caracteriza desmembramento ilegal de ação penal, a mera remessa de cópia de inquérito, a requerimento do representante do Ministério Público, a outro juízo, competente para apurar fatos diversos, respeitantes a pessoas sujeitas a seu foro.

2. COMPETÊNCIA. Criminal. Ação penal. Magistrado de Tribunal Federal Regional. Condição de co-réu. Conexão da acusação com fatos imputados a Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Pretensão de ser julgado perante este. Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa às garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Inexistência. Feito da competência do Supremo. Precedentes. Preliminar rejeitada. Aplicação da súmula 704. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados, a qual é irrenunciável.

3. COMPETÊNCIA. Criminal. Inquéritos. Reunião perante o Supremo Tribunal Federal. Avocação. Inadmissibilidade. Conexão inexistente. Medida, ademais, facultativa. Número excessivo de acusados. Ausência de prejuízo à defesa. Preliminar repelida. Precedentes. Inteligência dos arts. 69, 76, 77 e 80 do CPP. Não quadra avocar inquérito policial, quando não haja conexão entre os fatos, nem conveniência de reunião de procedimentos ante o número excessivo de suspeitos ou investigados.

4. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas sucessivas decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional, insuscetível de apuração plena por outros meios. Subsidiariedade caracterizada. Preliminares rejeitadas. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º, da Lei nº 9.296/96. Voto vencido. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso.

5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua. Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua.

6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial, objeto de supervisão do Supremo Tribunal Federal, tem competência para determinar, durante as férias e recesso forenses, realização de diligências e provas que dependam de decisão judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica.

7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização criminosa. Autorização judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei nº 9.034/95, com a redação da Lei nº 10.217/95. Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.

8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.

9. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das gravações. Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 (sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prática de reprodução gráfica. Suficiência da transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia. Acesso garantido às defesas também mediante meio magnético, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa não ocorrente. Preliminar repelida. Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei federal nº 9.296, de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.

10. PROVA. Criminal. Perícia. Documentos e objetos apreendidos. Laudos ainda em processo de elaboração. Juntada imediata antes do recebimento da denúncia. Inadmissibilidade. Prova não concluída nem usada pelo representante do Ministério Público na denúncia. Falta de interesse processual. Cerceamento de defesa inconcebível. Preliminar rejeitada. Não pode caracterizar cerceamento de defesa prévia contra a denúncia, a falta de laudo pericial em processo de elaboração e no qual não se baseou nem poderia ter-se baseado o representante do Ministério Público.

11. AÇÃO PENAL. Denúncia. Exposição clara e objetiva dos fatos. Acusações específicas baseadas nos elementos retóricos coligidos no inquérito policial. Possibilidade de plena defesa. Justa causa presente. Aptidão formal. Observância do disposto no art. 41 do CPP. Recebimento, exceto em relação ao crime previsto no art. 288 do CP, quanto a um dos denunciados. Votos vencidos. Deve ser recebida a denúncia que, baseada em elementos de prova, contém exposição clara e objetiva dos fatos delituosos e que, como tal, possibilita plena e ampla defesa aos acusados.

12. MAGISTRADO. Ação penal. Denúncia. Recebimento. Infrações penais graves. Afastamento do exercício da função jurisdicional. Aplicação do art. 29 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN (Lei Complementar nº 35/79). Medida aconselhável de resguardo ao prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. Não ocorrência. Não viola a garantia constitucional da chamada presunção de inocência, o afastamento do cargo de magistrado contra o qual é recebida denúncia ou queixa.

(Inq 2.424, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, 26.11.2008, DJe 25.03.2010)

A transbordante riqueza de temas já serve como poderoso repositório para futuras citações. Mas pela extraordinária significação e alcance do caso, assim como pela originalidade e consistência das questões ventiladas, teria sido bem melhor que a comunidade jurídica pudesse dispor do inteiro teor do relatório e dos votos.

Sobrevive a esperança de que alguém obtenha e publique na Internet a gravação na íntegra da votação.

Em tempo: com a posse do Min. Peluso no cargo de Presidente do STF, a relatoria do caso foi automaticamente transferida para o Min. Gilmar Mendes.

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