Condições pessoais não impedem a PPrev

Nem todos os Magistrados ou membros do Ministério Público têm afinidade com os meandros do processo penal. Às vezes, um colega da área cível está respondendo pelo plantão e eis que de repente lhe cai no colo um punhado de pedidos de liberdade provisória, invocando os mais variados argumentos. Uma tremenda dor de cabeça.

Para quem tem pouca experiência no ramo, convém logo avisar que qualquer pedido de liberdade provisória, relaxamento ou revogação de prisão preventiva costuma fazer referência às inegáveis condições pessoais do indiciado – como se isso fosse decisivo. Apesar de toda ventania “garantista à brasileira”, que sopra forte de norte a sul, permanece sólida e inalterável a jurisprudência: a idade do preso e as condições pessoais supostamente favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência certa e fixa, domicílio no distrito da culpa, família constituída, ocupação lícita e boa reputação, não ensejam a concessão de liberdade provisória, nem a fortiori impedem o decreto de prisão preventiva, caso satisfeitos os requisitos da PPrev – pressupostos formais e materiais, fundamento material positivo, ausência do fundamento material negativo. Em palavras mais requintadas: fatores pessoais não substanciam fundamento material negativo ou excludente da PPrev.

Preparei um apanhado de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Costumo usá-lo ao indeferir a liberdade provisória. Se alguém tiver preguiça de pesquisar ou quiser poupar tempo, pode copiar e colar os parágrafos abaixo.

Precedentes do STF:

“a circunstância da paciente ser primária, não ter antecedentes criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP” (HC 96.933, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 28.04.2009, DJe 21.05.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis do paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 94.947-9/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.12.2008, DJE 05.03.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente” (HC 94.615-1/SP, rel. Min.  Menezes Direito, T1, 10.02.2009, DJE 19.03.2009; “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, direito à revogação da segregação cautelar (HC 95.393-0/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 25.11.2008, DJE 05.03.2009); „fato de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si só, não impõe a sua soltura, se presentes, como no caso, os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 94.246-6/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.09.2008, DJE 12.02.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 95.704-8/SE, rel. Min. Menezes Direito, T1, 11.11.2008, DJE 19.02.2009); “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, a revogação da segregação cautelar. [...] o amparo pelo Estatuto do Idoso não assegura a concessão de liberdade provisória por haver a supremacia da ordem pública” (HC 92.204/PR, rel. Min. Menezes Direito, T1, 16.10.2007, DJE 165 18.12.2007); “a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si só, não afastam a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, desde que os fundamentos e pressupostos estejam atendidos, conforme estabelece o artigo 312 do CPP” (HC 89.748/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 25.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as condições pessoais favoráveis, acaso existentes, não impedem a decretação da prisão preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores” (HC 90.085/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 18.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as circunstâncias pessoais favoráveis, quando provadas, não autorizam, per se, a concessão da liberdade provisória” (HC 90.138-7/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.09.2007, DJE 27.09.2007); “a circunstância de ser o paciente primário e possuir bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 91.884-1/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 04.09.2007, DJE 27.09.2007); “condições pessoais favoráveis do paciente que, por si mesmas, não impedem a manutenção do decreto constritivo” (HC 89.266/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 29.06.2007); “as condições pessoais favoráveis do paciente, como a residência fixa e a ocupação lícita, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia provisória” (HC 86.605/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, DJ 10-03-2006); “a circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 86.061/RS, rel. Min. Carlos Velloso, T2, DJ 24-02-2006); “bons antecedentes, emprego e endereço certos, não são fatores hábeis para fazer entender ilegal ou abusivo de poder o decreto de prisão preventiva justificado pela gravidade e violência do delito” (RHC 61.331-4/SP, rel. Min. Francisco Rezek, T2, DJ 09.12.1983). Ainda: RHC 58.312-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 31.10.80; RHC 58.507-8, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.81; RHC 60.538-9/MG, rel. Min. Oscar Corrêa, DJ 25.02.83.

Precedentes do STJ:

“conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis aos pacientes, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstâncias que ameaçam a ordem pública e a conveniência da instrução criminal (…) Ordem denegada” (HC 40799/GO, T5, DJ 12.09.2005) – “condições pessoais favoráveis não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se subsistem os motivos ensejadores de custódia. (Precedentes)” (RHC 17.496/SP, T5, DJ 13.06.2005) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.319/PR, T5, DJ 09.05.2005 p. 443) – “eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal” (HC 38.836/SP, T5, DJ 09.05.2005 p. 440) – “condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não têm o condão de, per se, garantirem aos pacientes a liberdade provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de suas custódias cautelares (Precedentes)” (HC 39.143/RN, T5, DJ 02.05.2005 p. 388) – “conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstância que ameaça a ordem pública” (HC 39.846/PE, T5, DJ 18.04.2005 p. 359) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 17.060/RJ, T5, DJ 18.04.2005 p. 353) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar (Precedentes)” (HC 37.059/MT, T5, DJ 11.04.2005 p. 340) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.638/MS, T5, DJ 11.04.2005) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.998/MG, T5, DJ 11.04.2005 p. 334) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade e bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.203/PA, T5, DJ 11.04.2005 p. 332) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.743/PE, T5, DJ 28.03.2005 p. 302) – “eventuais condições favoráveis do paciente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a custódia preventiva” (RHC 16.907/PA, T5, DJ 21.03.2005 p. 406) – “a primariedade e os bons antecedentes do réu, tomados isoladamente, não têm o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado” (HC 37.258/RJ, DJ 14.03.2005 p. 395) – “primariedade, residência fixa e trabalho, por si sós, não elidem a necessidade de prisão preventiva, que encontra-se in casu devidamente fundamentada nos moldes do art. 312 do CPP” (HC 38.703/MG, T5, DJ 14.03.2005 p. 399) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, ensejar a liberdade provisória, se há outros fundamentos nos autos que recomendam a manutenção da custódia cautelar dos pacientes” (HC 36.200/BA, T5, DJ 14.03.2005 p. 393) – “circunstâncias pessoais da acusada, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar, caso presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 32.891/BA, T6; DJ 28.02.2005 p. 371).

I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

Pelo Anteprojeto de CPP, o austríaco Josef Fritzl não poderia ser preso preventivamente no Brasil

Em 28.08.1984, o engenheiro Josef Fritzl sedou e algemou sua filha Elisabeth, então com 18 anos. Seguiu-se a estória de horror que chocou o mundo e colocou a Áustria em polvorosa: depois de forçar Elisabeth a escrever uma carta na qual ela pedia que não a procurassem, Fritzl a trancafiou no porão de 60m² e 1,7 m de altura, mantendo-a cativa durante 24 anos. Dos reiterados estupros nasceram ali mesmo sete crianças. Três delas – hoje com 5, 18 e 19 anos – nunca haviam visto a luz do sol, antes de a Polícia as encontrar. Outras três foram “libertadas” e passaram a viver com Fritzl e sua esposa, Rosemarie, no “andar de cima”. A sétima morreu logo após o parto – o engenheiro destruiu o cadáver no incinerador do prédio.

Resposta adequada: apesar da idade, o engenheiro austríaco respondeu ao processo preso

O caso veio à tona quando Fritzl levou a filha (e neta) (1) mais velha do relacionamento incestuoso com Elisabeth ao hospital. Depois de duas décadas nas trevas, trumatizada e dominada pelo pavor, Elisabeth só aceitou depor contra o pai ao receber a promessa de não ter de encontrá-lo novamente. Logo no início das investigações policiais, Fritzl foi preso preventivamente (2).

A indignação da opinião pública ganhou ares de revolta com a descoberta de que o engenheiro fora condenado, na década de 60, pelo estupro de uma mulher de 24 anos e pela tentativa de estupro de uma outra, de 21 anos, crimes ocorridos na cidade de Linz. No Parlamento, discursos inflamados vindos de representantes da direita e da esquerda propõem o endurecimento da legislação, incluindo elevação das penas cominadas aos delitos sexuais e monitoramento dos criminosos sexuais em liberdade.

Acusado de incesto, estupro, escravidão, coerção e homicídio negligente, Josef Fritzl se declarou culpado perante o Tribunal de St. Poelten. Ao cabo dos quatro dias de julgamento, o júri, composto por 3 homens e 5 mulheres, em veredicto unânime, o condenou à prisão perpétua (3). O filha Elisabeth não compareceu; seu depoimento foi apresentado à Corte e às partes numa gravação em vídeo de mais de 11 horas (4). Não foi interposto recurso contra a condenação, que já se tornou definitiva.

***

No Brasil, a Comissão incumbida de apresentar ao Senado um Anteprojeto de Código de Processo Penal divulgou o texto final dos trabalhos. Na contramão do restante do mundo, o Anteprojeto cria tantas limitações e obstáculos à PPrev que, em termos práticos, torna quase impossível que o órgão jurisdicional a decrete. Pior: com base numa seleção arbitrária e idealista, certas categorias de delinquentes adquirem relativa imunidade – não podem ser presos preventivamente, salvo em situações excepcionalíssimas (5), de dificílima caracterização.

Art. 545. Não cabe prisão preventiva:

I – nos crimes culposos;

II – nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa;

III – se o agente é:

a) maior de 70 (setenta) anos;

b) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou sendo esta de alto risco;

c) mãe que convive com filho em idade igual ou inferior a 3 (três) anos ou que necessite de cuidados especiais;

IV – se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso;

§1º Não incide a vedação de que trata este artigo na hipótese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo da verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

§2º Quanto às alíneas a, b e c do inciso III deste artigo, a prisão preventiva poderá ser decretada, excepcionalmente, em face de exigências cautelares de extraordinária relevância, dada a insuficiência de outras medidas cautelares pessoais.

Salta à vista: cautelares são só as medidas que visem à segurança do processo de conhecimento ou à execução de uma possível futura tutela condenatória (6). A reiteração efetiva, o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) (7) e a gravidade do fato (Schwere der Tat) (8) substanciam fundamentos não cautelares da PPrev, reconhecidos internacionalmente – em maior em menor amplitude – como idôneos e suficientes para escorar a custódia anterior à condenação firme (9).

Os termos enfáticos do inciso III a) e do §2º nos colocarão num dilema: caso o órgão judiciário obedeça à letra da lei, o investigado/acusado só poderá ser colocado atrás das grades, antes da condenação final, se estiver atrapalhando as investigações ou o processo – aliciando testemunhas, suprimindo fontes de prova, corrompendo perito ou agentes públicos, etc – ou tentar fazê-lo (conveniência da instrução criminal) ou estiver foragido ou prestes a fugir (garantia de aplicação da lei penal). Os elementos de respaldo concernentes à ordem pública ficam sumariamente excluídos (10).

Como Fritzl tem 73 anos e sua prisão se escora em fundamento nitidamente não cautelar – ele não tinha como ameaçar testemunhas nem esboçou alguma atitude que pudesse indicar fuga (pelos critérios brasileiros) -, aguardaria o trânsito em julgado solto.

***

É curiosa a forma como o Brasil combate a criminalidade e a superlotação dos presídios (11). Ao invés de endurecer a legislação e construir novas unidades, como outros países costumam fazer,  enfraquece o Judiciário de 1ª instância, amplia o rol de recursos, reduz as penas efetivas, estimula benefícios, mandar soltar quantos pode e tenta a todo o custo impedir que novas detenções sejam realizadas. Se antes nos preocupávamos com os adolescentes infratores – mão de obra fácil do tráfico, devidamente imunizada à persecução penal -, agora também teremos de nos preocupar com os vovôs do mal (12):

Homem de 78 anos é preso por suspeita de abuso sexual de duas crianças no interior de SP

Plantão | Publicada em 09/05/2009 às 13h02m

SÃO PAULO – Um homem de 78 anos foi preso em flagrante pela suspeita de abuso sexual de duas crianças, uma de cinco e outra de sete anos, na zona rural de Barretos, interior de São Paulo, nesta sexta-feira. Segundo a polícia, enquanto a mulher do suspeito acertava uma entrega de esterco em um sítio, onde moram as crianças, o homem chamou as meninas e ofereceu balas. Depois, ele acariciou as crianças nas partes íntimas. Um vizinho alertou o dono do sítio e chamou a polícia. Após a prisão, a mulher dele disse que o marido já havia cometido este crime há dois anos.

Detalhe: pelo Anteprojeto, o vovô pedófilo também ficaria solto.

Sou pessimista porque as coisas no Brasil demoram a melhorar. Mas não posso acreditar que o Congresso Nacional aprove um Anteprojeto como esse. Aliás, não penso que algo assim seja votado nas proximidades de uma eleição presidencial. De qualquer modo, é preciso denunciar as falhas, inconsistências e desvios ideológicos do texto – são muitos – para que ninguém seja pego de surpresa. Projeto similar a esse já tramita em fase adiantada no Congresso Nacional. A aprovação de uma proposta com essa plataforma ideológica significaria o fim da Justiça Criminal no Brasil e o recuo à idade do faroeste: uma arma para cada homem e salve-se quem puder…

Dentro do possível faremos comentários sobre outros aspectos do Anteprojeto.

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NOTAS:

1. Isso evoca a sórdida e inesquecível cena de Chinatown em que um raivoso Jack Nicholson esbofeteia uma aturdida Faye Dunaway, até receber o golpe certeiro. “Quem é essa menina?” “É minha filha!”; “é minha irmã!”; “é minha filha e minha irmã!”. A perversidade humana supera a criatividade dos cérebros mais negros de Hollywood.

2. Qual juiz poderia no Brasil assegurar à vítima que seu algoz permanecerá preso durante o processo? Se nem condenados eles ficam atrás das grades…

3. Em São Paulo, o jornalista Pimenta Neves foi condenado pelo júri e saiu livre do Tribunal, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal.

4. Nosso Tribunais “garantistas” jamais tolerariam depoimento gravado.

5. Sem querer me gabar, há quase um ano atrás já pressentia o que viria: Há nuvens no horizonte.

6. Na Alemanha, há quase meio século isso é incontroverso. Cf. A Prisão Preventiva na Alemanha I.

7. Além dos países sempre citados, Alemanha e EUA, é expressamente previsto na insuspeita Convenção Européia de Direitos Humanos (art. 5º, 1, c), no CPP chileno (art. 140), no colombiano (arts. 308, 311), no austríaco (§175 (1) 4), no português (art. 204 c), no recentíssimo código suíço unificado, que só entrará em vigor em 2010 (art. 221 1 c), etc. E, apesar da retórica “cautelarista”, é admitido pelos onze Ministros da atual composição do STF.

8. Sobre a gravidade do fato na jurisprudência do STF, cf. Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

9. Voltaremos ao assunto em breve, em artigo sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional – que é direito positivo no Brasil. Por ora, basta salientar que, entre nós, vigora com relação à discussão dos fundamentos não cautelares a mesma política adotada pelas Forças Armadas norteamericanas quanto aos homossexuais: “Não pergunte, não fale”. Ou seja: aceitam-se, mas se evita ao máximo qualquer discussão a propósito.

10. Fora de dúvida que (quase) nenhum juiz iria render-lhe obediência cega. Graças ao incomparável contorcionismo retórico brasileiro, as prisões seriam ordenadas com base numa bizarra cautelaridade extraprocessual.

11. Fenômeno perfeitamente justicável, em virtude do crescimento vegetativo da população.

12. Grande negócio para os traficantes. Os idosos levarão vantagem substancial sobre os menores – que podem ser apreendidos pela polícia. Se os vovôs escaparem à prisão em flagrante, poderão vender tóxicos e mercadorias roubados livremente nas ruas. Um novo filão no mundo do crime não tardará a aparecer.

Algumas notas sobre a Schwere der Tat

Quanto à finalidade, as medidas cautelares podem ser classificadas em instrumentais e finais. Instrumentais são as que visam à segurança do processo de conhecimento e finais são aquelas destinadas à salvaguarda de uma possível tutela condenatória. Em seu âmbito cautelar, a PPrev brasileira sabidamente mescla ambos os objetivos: a conveniência da instrução criminal é instrumental e a aplicação da lei penal é cautelar final. Mas a dimensão cautelar é incapaz de dar resposta apropriada a certos constelações situacionais:

1) o Maníaco do Parque e demais criminosos congêneres poderiam continuar a violentar e a assassinar mulheres, desde que se abstivessem de ameaçar testemunhas e evadir-se do local de sua residência;

2) o traficante poderia permanecer à frente da boca de fumo, negociando livremente compra e venda de entorpecentes, mandando eliminar desafetos ou rivais,  corrompendo agentes públicos e lavando dinheiro, contanto que não embaraçasse ilicitamente a instrução criminal (interpor recursos e HCs pode!) e mantivesse domicílio certo;

3) faltaria fundamento para manter a ferros terrorista responsável pela morte de centenas ou milhares de pessoas, pois, se ele confessa a autoria do crime e se entrega às autoridades, não há motivo plausível para afirmar a existência de risco à instrução probatória ou à execução de possível futura tutela condenatória.

O absurdo das consequências demonstra o aburso da tese. Daí porque é totalmente incompreensível a insistência com que STF e STJ se batem por essa suposta “cautelaridade necessária” da PPrev. Banida há quase meio século pelo Bundesverfassungsgericht – Tribunal Federal Constitucional alemão -, cuja jurisprudência assentou a compatibilidade de fundamentos não cautelares com a presunção da nãoculpa (Unschuldsvermutung), essa obsoleta doutrina  não só deixa à deriva a incolumidade pública (Bin Laden ficaria solto), gerando o risco de convulsão social, como alimenta a descrença popular na suficiência dos meios estatais de combate à criminalidade, tornado-se  poderoso e inquietante fator criminógeno (grupos de extermínio, milícias). De mais a mais, opõe-se irremediavelmente à realidade das coisas (Natur der Sache): tanto o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) quanto a Schwere der Tat, em ao menos uma de suas “máscaras” ou “figurinos” – periculosidade, periculosidade revelada pelo modus operandi, gravidade em concreto, repercussão social -, são universalmente aceitos pelos sistemas processuais (exs: Alemanha, Itália, EUA, Áustria, Brasil, Estatuto do Tribunal Penal Internacional, Rússia).

Apesar de manter-se formalmente vinculado à tese idealista e ficcional da pura cautelaridade, o STF admite na prática a idoneidade constitucional de alguns fundamentos não cautelares, tais como o perigo de repetição, a periculosidade e (às vezes) a gravidade em concreto. No esforço de justificar o injustificável – pelo menos, do ponto de vista teorético -, vale-se de sutis e refinados subterfúgios linguísticos. Daí a emblemática expressão “acautelamento do meio social” que em si mesma já trai a finalidade exoprocessual. Ora, ao vingar tal noção, a referência à ordem pública (CPP 312) substanciaria fundamento cautelar “impróprio” ou “em sentido amplo”, algo que rememora e se mostra similar às “falsas cautelares” do processo civil.

***

A rejeição à gravidade do fato já não constitui a Bastilha inexpugnável que o garantismo à brasileira pretendeu erguer. Mesmo recaindo no vezo teorético de invocar uma suposta cautelaridade,  a 1ª Turma do Supremo, vanguarda do Tribunal nessa discussão, empenha-se na distinção entre gravidade em  abstrato e gravidade em concreto (1), considerando esta última como elemento de respaldo idôneo e suficiente para embasar um decreto de PPrev. É um primeiro passo.

Selecionei as ementas de um punhado de acórdãos e alguns trechos de votos exprimindo essa “nova” postura. Não se trata de uma coleção exaustiva, e sim de uma breve ilustração jurisprudencial do estado atual das discussões. Neste primeiro acórdão, o voto do relator se apoia em vários elementos de respaldo: nenhum é cautelar e todos flutuam na órbita da Schwere de Tat:

EMENTA
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Acórdão da Corte Superior que não conheceu da impetração no tocante a um dos pacientes. Supressão de instância inadmitida. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Encerramento da instrução criminal. Precedentes. Ordem par-cialmente conhecida e denegada. Precedentes.
1. É legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (seqüestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses) que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos nos crimes, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e pelo modo de agir da quadrilha.
2. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração quanto ao paciente Dary de Souza Falcão. A apreciação dos temas, no caso desse paciente, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Corte.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte assentou que fica prejudicada a alegação de excesso de prazo quando a instrução criminal já chegou ao fim. Ademais, está presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedição de cartas precatórias e a oitiva de elevado número de tes-temunhas, o que afasta a alegação de excesso de prazo.
4. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada.
(RHC 95.000-1/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 04.11.2008, DJE 12.02.2009)

Aqui, a “extrema” gravidade do fato é qualificada e robustecida pela insegurança jurídica, o que não a desnatura nem a provê de conteúdo cautelar. Tampouco se alude à segurança do processo ou à salvaguarda da tutela:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA: DECISÃO FUNDAMENTADA NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRI-MINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA: ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e a comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, a conveniência da medida constritiva.
2. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causam insegurança jurídica a manutenção da liberdade do Paciente.
3. O Supremo Tribunal admite que o decreto de prisão preventiva não precisa ser exaustivo, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Precedentes.
4. Habeas Corpus denegado.
(HC 90.726/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 05.06.2007, DJ 17.08.2007, p. 58)

À parte a manifesta inversão dos juízos de admissibilidade e mérito – examina-se o mérito para saber se o HC é cognoscível, e não o contrário (2) -, o acórdão abaixo é um nos mais eloquentes exemplos da virada rumo à adoção da gravidade em contreto como elemento de respaldo idôneo da PPrev (3). Trata-se de caso de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes em cidade do interior de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CON-TRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONS-TRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Fe-deral conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Precedentes.
2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva.
3. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à (sic) manutenção da liberdade do Paciente.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, T1, 08.05.2007, DJ 10.08.2007, p. 36)

O apelo do voto divergente – e vitorioso – à ideia de banalização do mal e às lições humanistas de Hanna Arendt assume uma dimensão realista, de proteção social, e desloca a tônica da prisão do universo cautelar para o âmbito da prevenção geral:

Sr. Presidente, o voto do Ministro Marco Aurélio, mantendo coerência com o que ele vem decidindo – e com o brilhantismo de sempre -, leva-me a pedir vênia, porque não posso concordar com a conclusão.

Lembrarei, aqui, rapidamente, uma passagem que sempre me cala muito fundo, no momento em que vivemos, até porque o juiz – claro – tem de levar em consideração a realidade das coisas, no momento em que elas acontecem.

Hanna Arendt diz, numa passagem muito célebre – e estou dizendo isso me referindo muito ao que o advogado pôs da tribuna -, sobre os perigos da “banalização do mal”: todas as vezes que uma sociedade começa a achar que o que é gravoso, em termos humanos, torna-se algo extremamente banal – diz ela -, é o momento em que a sociedade põe-se diante de uma encruzilhada. Ou ela volta-se para a civilização ou ela parte para a barbárie. E ainda diz Hanna Arendt: o que leva a essa opção é a preservação e a garantia da justiça que uma sociedade preserva.

Como o direito é apenas uma manifestação da idéia de justiça que se põe numa sociedade, a prestação jurisdicional, há de levar sempre em consideração esse dado, a meu ver, não apenas no Brasil, mas no mundo. Mas o que nos avilta mais de perto, aqui, o Brasil, e o nosso compromisso como juízes, claro, é com a realidade brasileira. Eu temo muito por essa banalização do mal no momento em que assistimos a coisas, como a que se põe neste processo.

Com todas as vênias – até porque sou, realmente, uma admiradora do Ministro Marco Aurélio -, a meu ver, o que foi lido, aqui, posto pelo juiz, ainda que de uma forma que não seria mais apropriada, digamos, com determinadas refe-rências, está descrito que há efetivamente um gravame, inclusive a possibilida-de de aplicação da justiça, no caso concreto, pela efetividade do direito, quando se diz que há possibilidade de essas pessoas soltas não apenas comprometerem a sociedade, ou temor social ou nada disso, mas terem atitudes de poder comprometer a efetividade da legislação processual penal.

Razão pela qual peço vênias ao Senhor Ministro Relator, mas indefiro as ordens.

A gravidade também dá as caras como fundamento apócrifo (4) ou não declarado, mas igualmente operoso e tangível:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A decretação da prisão preventiva que baseada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da fuga do Paciente do distrito da culpa, tendo sido preso quase um ano após a decretação. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(HC 90.386/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 06.03.2007, DJ 23.03.2007)

Sei que o texto da ementa alude à possível fuga, mas o certo é que o voto da relatora se fundou essencialmente na Schwere der Tat. Basta ler:

No mesmo sentido, foi o parecer do i. Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, que bem ressaltou a gravidade dos fatos pelos quais o Paciente está sendo processado, bem como a concreta necessidade da manutenção da sua prisão preventiva: [...]

8. As condutas dantescas, relatadas na denúncia, referentes à prática reiterada de atos libidinosos contra crianças e adolescentes menores de 14 anos, um deles, inclusive, débil mental, revelam a necessidade de garantia da ordem pública. Quanto às hipóteses de conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, o fato do paciente ter permanecido foragido por mais de um ano, vindo a ser capturado fora do distrito da culpa, é prova suficiente da sua intenção de se eximir da responsabilidade penal.

Para fechar esta seleta, cito HC impetrado em favor de membro da facção criminosa PCC. Novamente, a Turma levou em consideração, a ponto de tomar como decisiva, a gravidade em concreto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME ORGANIZADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
Necessidade da manutenção da custódia cautelar exsurge da própria gravidade dos fatos evidenciado nos autos, razão bastante a desautorizar a liberdade provisória em obséquio da garantia da ordem pública. Precedentes deste Supremo Tribunal, o qual considera necessária a manutenção da prisão em flagrante como garantia da ordem pública quando a gravidade dos fatos narrados nos autos a justifica. Habeas corpus a que se denega a ordem.
(HC 89.491/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 26.09.2006, DJ 20.10.2006, p. 63)

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NOTAS:

(1) Na T2, há votos do Min. Joaquim Barbosa endossando a gravidade em concreto.

(2) A STF 691 retoma a velha e surrada discussão, que se supunha superada, sobre os limites entre os juízos de admissibilidade e mérito.  Lembremos que, até há poucos anos, o Supremo só conhecia de recurso extraordinário com fundamento em contrariedade à Constituição quando lhe dava provimento. Em conhecidíssimo artigo, publicado muitos anos antes, Barbosa Moreira já criticara tal fórmula de julgamento.

(3) Precedente importantíssimo, mas a ementa não está de acordo com o conteúdo dos votos. Os Ministros Lewandowski e Sepúlveda Pertence não conheceram do HC; o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem; a Min. Cármen Lúcia o indeferiu. Formalmente, vale o voto da maioria. De qualquer modo, houve análise por parte da Ministra Carmen Lúcia, e adesão tácita pelos demais, admitindo a extrema gravidade dos fatos como elemento apto por si só a apoiar a prisão preventiva.

(4) Conceito de alta ressonância na doutrina processualista penal alemã a cujo respeito terei de escrever com mais vagar.

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Já nos referimos à indefinição do STF a respeito do cabimento ou não, em tese, da concessão de liberdade provisória a traficante preso em flagrante. As Turmas têm inúmeros precedentes assentando a impossibilidade, mas pelo menos dois Ministros vêm decidindo monocraticamente na contramão delas. Numa das últimas edições do DJE, foi publicada decisão da Min. Cármen Lúcia fiel à corrente majoritária e favorável à vedação automática da contracautela. Dois aspectos são significativos: 1) reafirmam-se os precedentes, dando-os como consolidados; 2) ressalta-se a desnecessidade de análise da idoneidade da fundamentação da decisão que negou a LP – se houver -, pois a proibição constitucional por si só constituiria obstáculo à soltura. Ou seja: pouco importa que o Juiz tenha optado por fundamentar a decisão e, ao fazê-lo, tenha invocado elementos de respaldo inadequados aos olhos do STF – clamor público, gravidade do fato, repercussão social, etc. De certo modo, isso rompe a noção – defendida com unhas e dentes no Supremo – de que a validade da ordem ficaria subordinada à validade dos argumentos empregados pelo órgão prolator, sem que a instância revisora pudesse convalidar a custódia substituindo-os por argumentos adequados (1).

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 98.158-5 (484)

PROCED. : MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

[...] COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.INSTRUÇÃO DEFICIENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIBERDADE PROVISÓRIA VEDADA. PRECEDENTES. LIMINAR INDEFERIDA.

Relatório

1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada ANA MARIA SOARES em favor de CIRÇO VIEIRA SOARES, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19 de fevereiro de 2009, não conheceu do Habeas Corpus n. 121.117, mas concedeu a ordem de ofício nos termos do voto da Relatora, eminente Ministra Laurita

Vaz (fl. 35).

O caso

2. Tem-se, nos autos, que, em 31 de julho de 2008, o Paciente foi preso em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico (Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35) (fl. 45-47).

3. Requerida a liberdade provisória do Paciente, a Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, Dileta Terezinha Souza Thomaz, em 5 de setembro de 2008, indeferiu o pedido assentando que:

“(…)

Somente a primariedade, residência fixa e o trabalho lícito, por si só, são elementos insuficientes para que o requerente aguarde o julgamento em liberdade, porquanto estão presentes os pressupostos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente o da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da Lei Penal, em defesa do interesse social.

(…).

Por outro prisma, não pode passar desapercebido, que a ação penal está em seu nascedouro, afigurando-se despiciendo ressaltar a intimidação e o medo de represálias que, por motivos óbvios, a soltura almejada acarretaria às testemunhas, colocando em xeque a eficácia de atos processuais que ainda se realizarão.

Assim sendo, estão presentes os pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, pois com essa conduta macula a ordem pública e abala a paz social, ficando inviabilizada a concessão da liberdade provisória, inclusive, para assegurar a aplicação da lei penal, não sendo consentâneo tal benefício, ante a inexistência dos requisitos legais. (…)” (fls. 46-47).

4. Contra esta decisão foi impetrado habeas corpus para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e a sua Primeira Turma Criminal negou “conhecimento ao pedido”, conforme se pode constatar do andamento processual juntado aos presentes autos, cujo último ato registrado data de 27.2.2009 (fl. 61-62).

5. Após, foi impetrado novo habeas no Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento é objeto da presente impetração e está pendente de publicação, conforme pesquisa realizada nesta data no sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet (www.stj.gov.br).

6. Protocolado novo pedido de liberdade provisória, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, em substituição legal, Celso Antonio Schuch Santos, em 27 de janeiro de 2009, o indeferiu (fl. 70).

7. Alega-se na Impetração, entre outras questões, que existem provas que comprovam a inocência do Paciente e que não há elementos para a manutenção da sua prisão, pois “(…) é primário de bons antecedentes, tem residência fixa e trabalho lícito, e, ainda não se encaixa em nenhum dos itens autorizadores para prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP” (fl. 8).

Requer o deferimento de liminar para que se determine a “expedição do Alvará de Soltura, em favor do Paciente CIRÇO VIEIRA SOARES (…)” (fl. 34).

No mérito, pede a confirmação do pedido de liminar.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

8. Num primeiro exame, tenho por certo não ser o caso de deferimento da liminar.

9. A instrução da presente impetração está deficiente, pois dela não consta a cópia do inteiro teor do ato ora apontado como coator.

10. Ademais, neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento do pedido de liminar, pois não se verifica, de plano, plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.

11. Trata-se, no caso, pelo que se tem nos autos, de prisão em flagrante por suposto envolvimento do Paciente por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. É firme a orientação deste Tribunal no sentido de que não cabe liberdade provisória em se tratando de prisão em flagrante por este tipo de delito.

A propósito, o julgamento do Habeas Corpus n. 93.302, de que fui Relatora, DJE 9.5.2008, no qual a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que:

(…) 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitouse a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada (…)”.

11. Aliás, esse entendimento no sentido de ser vedada a concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por tráfico de drogas tem sido acolhido por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal (v.g., HC 93.653, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 27.6.2008; HC 93.991, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 27.6.2008; HC 92.495, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 13.6.2008; HC 94.521-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 1º.8.2008; HC 92.874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 20.6.2008; HC 92.757, Rel. Min. Menezes Direito, DJE 25.4.2008; e HC 93.300, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.4.2008).

12. Portanto, não há elementos que demonstrem o bom direito legalmente estatuído como fundamento para o deferimento da medida pleiteada, razão jurídica pela qual indefiro a liminar.

13. Oficie-se:

a) ao Juízo 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS e ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, solicitando informações pormenorizadas quanto ao alegado na impetração;

b) à eminente Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, para que encaminhe a cópia do acórdão do Habeas Corpus n. 121.117/MS.

Remeta-se, com os ofícios, a cópia da inicial (fls. 2-22) e do presente despacho.

14. Prestadas as informações, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Nunca se sabe em que direção a jurisprudência do Supremo irá evoluir. Para reduzir  a superfície de vulnerabilidade e evitar o dissabor resultante de alguma reviravolta, o juiz precavido deverá indeferir a liberdade provisória aludindo não só aos precedentes das Turmas do STF, mas também à existência de algum fundamento da PPrev – se houver, obviamente.

Na seção Conteúdo Sistematizado – entrada no alto desta página – encontram-se os atalhos para os demais artigos sobre o tema, com ampla citação de jurisprudência e exame da posição dos Ministros.

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NOTA:

(1) Com amplo desenvolvimento, cf. : O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva, na seção Ensaios.