Mensalão e direito à prova: segundas notas

Dando continuidade à análise empreendida nos dois artigos anteriores sobre o novo procedimento probatório do CPP, segundo as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 (1), voltamos a recorrer ao Caso Mensalão como referência concreta para desate de controvérsias e condução da instrução criminal por juízes e Tribunais. Em destaque, três pontos: a) prazo complementar para a conclusão dos trabalhos periciais; b) forma de esclarecimento pelos peritos de dúvidas levantadas pelas partes; c) prazo para manifestação das partes sobre o laudo.

Com relação à entrega do laudo pericial, sustentamos a cristalina insuficiência do prazo previsto no CPP 160 § único (2), antevendo o risco de sucessivas e irritantes prorrogações:

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

Algo próximo a isso ocorreu no Caso Mensalão. O Instituto Nacional de Criminalística, órgão da Polícia Federal incumbido da realização das perícias, solicitou ao relator o encaminhamento de documentos complementares, o que naturalmente impôs a dilação do prazo para a conclusão dos trabalhos.

DESPACHO (referente à petição nº 127429/2009): Junte-se.

Considerando o disposto na informação de fls. 33.027-33.028, bem como na informação de fls. 34.592-34.593, encaminhe-se ao INC cópia das fls. 34.592-34.593, bem como dos autos do apenso 107.

Requisite-se ao Banco do Brasil S/A, com urgência, cópia da nota fiscal 002357, de 16.9.2002, emitida pela pessoa jurídica Just Design Comércio Ltda. para aquela instituição financeira, com o respectivo “ateste” e a descrição, clara e objetiva, dos produtos adquiridos ou dos serviços prestados, assim como os nomes dos responsáveis por atestar o recebimento em tal nota fiscal e, ainda, todas as demais notas fiscais (frente e verso) emitidas por aquela pessoa jurídica para o Banco Brasil, especialmente as compreendidas entre o período de 22.3.2000 e 23.9.2003.

Requisite-se, também, ao banco BMG:

(1) extrato financeiro atualizado do contrato por ele celebrado em 2004 com a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. (CNPJ 04.397.086/0001-99), no valor de R$ 10.000.000,00, o qual foi registrado sob o nº 14.03.00538, com cópia de todos os documentos relacionados a eventuais amortizações e pagamentos, como comprovantes de pagamento (transferências, cheques, recibos), extratos das contas de origem dos recursos dos pagamentos e acordos feitos;

(2) cópia do título e respectivo extrato do CDB 31.787, emitido em 22.4.2004 pelo banco BMG em favor da pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda., no valor de R$ 10.000.000,00, com vencimento em 12.4.2006, dado em garantia da operação acima;

(3) cópia da cessão de direito ou documento equivalente por meio do qual os dirigentes da DNA Propaganda Ltda. formalizaram a constituição da garantia descrita no item anterior;

(4) cópia da nota promissória emitida em 26.4.2004 por Rogério Lanza Tolentino e por Marcos Valério Fernandes de Souza em favor do banco BMG, no valor de R$ 13.000.000,00; e

(5) cópia do dossiê da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. junto ao banco BMG.

Recebidos os documentos acima, encaminhem-se-os ao INC, a quem concedo o prazo de mais trinta dias, a partir do recebimento da documentação complementar, para a conclusão da perícia requisitada.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 03.11.2009)

A concessão de prazo maior, logo de início, não teria evitado a delonga. Também para a ausência de documentos necessários à perícia deverão os Magistrados estar atentos, desencorajando possíveis manobras protelatórias.

Sobre a forma de esclarecimentos, havíamos condenado a desafortunada redação adotada pelo legislador (3):

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

Parece induvidoso que a forma mais adequada seria mesmo a escrita. E esse acabou sendo o caminho trilhado pelo relator:

DESPACHO (referente ao ofício protocolizado nesta Corte sob o nº 132304/2009): Junte-se.

Intimem-se o autor e os réus para, no prazo de cinco dias, querendo, se manifestarem sobre o laudo pericial apresentado pelo Instituto Nacional de Criminalística, por meio do ofício acima.

Publique-se.

Brasília, 3 de novembro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 06.11.2009)

Essa intimação já serve de termo a quo para a apresentação, se houver, dos pareceres elaborados pelos assistentes técnicos das partes. Tivemos a oportunidade  de discutir longamente qual seria o prazo adequado – a lei não o diz -, fixando alguns parâmetros, mas concluindo ao fim que seria impossível estabelecê-lo à revelia da criteriosa ponderação das circunstâncias de cada processo (4).

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais.

O relator do Caso Mensalão, como vimos na decisão acima, concedeu às partes 5 dias. O objeto da prova são documentos, o que facilita tremendamente o exame pelos assistentes. Mas será esse prazo suficiente?

Permanecem à espera pontos como a necessidade de exame cruzado dos laudos pelas partes.

********************************

NOTAS:

1. Cf. Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas e  Prova pericial x novo procedimento comum.

2. Cf. Prova pericial…

3. Cf. Mensalão…

4. Cf. Prova pericial…

Prazo para oitiva de testemunhas com prerrogativa

Há algum tempo, expusemos detalhadamente os diversos regimes pertinentes à mecânica de intimação das testemunhas no processo penal (1). Ao tratar do grupo de depoentes ao qual se assegura a prerrogativa de ajustar previamente com a Autoridade Judiciária dia, local e hora de inquirição, escrevemos:

4) inúmeros agentes públicos graduados têm a prerrogativa de ajustar (combinar) previamente local, dia e hora com o juiz da causa (CPP 221 caput):

4. 1) do Poder Executivo: Ministros de Estado, Governadores de Estado e do Distrito Federal, secretários de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, juízes do Tribunal Marítimo e, agora, defensores públicos da União (LC 80/94, art. 44, XIV);

4. 2) do Poder Legislativo: Senadores e Deputados Federais, Deputados Estaduais e Distritais, membros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

4. 3) do Poder Judiciário: todos os Magistrados (CPP 221 c/c LC 35, art. 33 I);

4. 4) do Ministério Público – Promotores de Justiça, Procuradores da República, Procuradores de Justiça, Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais da República, Procurador Geral da República, etc (Lei n. 8.625/93, art. 40 I c/c LC 75/93, art. 18 II g – nesse último caso, para os membros do Ministério Público da União).

5) a algumas poucas autoridades em postos-chaves – Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal – é conferida ainda a prerrogativa de optar entre o ajustamento prévio de local, dia e hora e a prestação do depoimento por escrito (CPP 221 § 1º).

Foram postos de lado alguns desdobramentos relevantes, como a enigmática – e presumivelmente insolúvel – questão das testemunhas recalcitrantes. Nunca enfrentei essa situação, mas há relatos verdadeiramente dantescos de como algumas autoridades recorrem a evasivas no intuito quer de evitar o depoimento, quer de causar o maior atraso possível à marcha processual. Não é difícil imaginar que, num país onde os prazos prescricionais são tão curtos e os processos são tão longos, a possibilidade de delonga aparentemente dentro da lei acabou por tornar-se uma valiosa arma na mão de defesas habilidosas.

Tivesse esse artifício sido usado com parcimônia e sensatez, os Tribunais jamais se incomodariam em coibi-lo – acostumados que estão à letárgica vocação burocrática do nosso sistema processual garantista (2), talvez nem se dessem conta da existência desse fenômeno. Mas o abuso atraiu atenção indesejada e terminou por impelir o STF a uma inesperada tomada de posição:

Supremo fixa em 30 dias prazo para autoridades convocadas como testemunha prestarem depoimento

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as autoridades que detêm a prerrogativa de marcar data e local para serem ouvidas como testemunhas em processos penais (artigo 221 do Código de Processo Penal) têm até 30 dias para prestarem seu depoimento. Depois desse prazo a prerrogativa deixa de valer.

A proposta foi apresentada pelo ministro Joaquim Barbosa, que levou ao colegiado Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 421. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público Federal contra o deputado federal Paulo Pereira da Silva, o Paulinho da Força (PDT-SP). Uma das testemunhas indicadas pela acusação, o também deputado Raul Jungmann (PPS-PE), marcou, com base no artigo 221 do CPP, cinco datas diferentes com o juiz que recebeu a incumbência de ouvir as testemunhas, mas não compareceu em nenhuma das vezes, sempre por motivos distintos. O juiz, então, devolveu a carta de ordem ao ministro Joaquim Barbosa, relatando a situação e informando que não houve a possibilidade de ouvir o parlamentar.

Ao propor a solução para a Questão de Ordem, o ministro Joaquim Barbosa disse entender que a prerrogativa prevista na cabeça do artigo 221 do Código de Processo Penal tem como objetivo conciliar “o dever de testemunhar” com as relevantes funções públicas das autoridades listadas no dispositivo – presidente e vice-presidente da República, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do poder judiciário, membros e ministros do TCU. A prerrogativa, porém, não busca abrir espaço para que essas autoridades deixem de testemunhar, frisou o ministro.

Para evitar que as autoridades possam acabar obstando o regular andamento dos processos em que são chamadas a testemunhar, retardando seus depoimentos à Justiça, o ministro propôs que fosse dado o prazo de trinta dias, após o qual a prerrogativa deixaria de ter validade.

Ele lembrou que este prazo já existia na Emenda Constitucional número 1, de 1969, em seu artigo 32, parágrafo 7º. O ministro disse que adotar entendimento em harmonia com a EC 1/69 preserva a prerrogativa das autoridades, mas garante que essas mesmas autoridades não deixem de atender ao chamamento da justiça. A ninguém é dado o direito de frustrar o andamento de uma Ação Penal, concluiu o ministro.

Celeridade

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, mesmo que não seja o caso dos autos, esse recurso é muitas vezes utilizado “para procrastinar intencionalmente o normal desfecho de uma causa penal”. O ministro considerou a proposta do ministro Joaquim Barbosa plenamente compatível com as exigências de celeridade e seriedade. Celso de Mello lembrou, ainda, que além da EC 1/69, a Carta de 1967 já contava com dispositivo idêntico (artigo 34, parágrafo 5º).

A prerrogativa constante no CPP (artigo 221) não pode subsistir se as autoridades deixarem, sem justa causa, de atender ao chamado da justiça, disse o ministro, ressaltando que o caso trata de hipótese clara que autoriza aplicar a solução adotada pelo ministro relator.

Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator, e ressaltaram que esse entendimento pode passar a ser adotado, a partir de agora, individualmente pelos relatores dos processos, tanto no STF quanto nas demais instâncias judiciais. De acordo com a ministra Ellen Gracie, o caso é emblemático, e “vai permitir que processos em toda a Justiça efetivamente tramitem com mais celeridade”.

(Fonte: www.stf.jus.br – em 22.10.2009)

Nesse xadrez silencioso, cada vez que o processo ganha em efetividade, a impunidade recua um passo. E vice-versa. Aguardemos o contra-ataque.

Não assisti ao julgamento, de modo que não sei se o tema foi objeto de discussão. A dúvida que me assalta é esta: se a Autoridade deixar escoar o prazo, será intimada a comparecer em local e data fixados unilateralmente pelo órgão judiciário. E se não der as caras? Será aplicável o CPP 218, que impõe a condução coercitiva?  Ou simplesmente será dispensada de depor?

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

Lembremos que o STF não tem permitido à Polícia Federal conduzir a fórceps parlamentares faltosos, sob o argumento de que a incoercibilidade costitucionalmente assegurada a Deputados e Senadores impede qualquer ato de constrição ambulatória. A valer tal entendimento também para os atos do processo, restará aos Juízos, Auditorias e Tribunais multar o faltoso e representar ao Ministério Público em atuação junto ao órgão competente originalmente para processá-lo e julgá-lo criminalmente a fim de que seja responsabilizado por desobediência. Será suficiente para coibir a chicana?

**************************

NOTAS:

1. Cf. Vice-Presidente intimado em processo criminal?

2. O Brasil é desigual até na chicana. O garantismo em contornos extremados só beneficia quem é capaz de levar o processo além do agravo de instrumento em Recurso Especial ou Extraordinário. Exatamente aí reside o pulo do gato e o porquê da gritante diferença entre honorários de R$ 10 ou 20 mil e 1 milhão.

Prova pericial x novo procedimento comum

1. INTRODUÇÃO

Este artigo dá seguimento à tentativa, iniciada em Mensalão e direito à prova – brevíssimas notas, de harmonizar as disposições aparentemente autistas e conflitantes das Leis ns. 11.690/08 e 11.719/08, responsáveis respectivamente pela enigmática e precipitada reforma da sistemática de provas e do procedimento comum de ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal. Como escrevemos:

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo. Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

A análise aqui empreendida não se pretende exaustiva nem isenta de falhas. As soluções alvitradas não podem ser tidas como definitivas nem imunes à crítica e a desenvolvimentos.  Não será surpresa se outros caminhos se revelarem igualmente plausíveis ou até mais alvissareiros. O que se busca traçar é um esboço de sistematização em resposta às gritantes e incisivas falhas da Reforma de 2008 que, em inúmeros aspectos, mais atrapalha do que ajuda na reconstrução e modernização do processo penal brasileiro.

Não estamos focando o procedimento especial – diga o que disser a lei, não se trata de procedimento comum - do Tribunal do Júri, dadas as especificidades que o processo aí adquire. Mas a superfície de contato é extensa, de modo que boa parte das observações pode ser transposta confortavelmente para esse procedimento.

2. O CPP 159 § 5º

A retomada da discussão tem seu ponto de partida nessa criatura exótica que é o CPP 159 § 5º:

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Há várias maneiras de interpretar esse dispositivo. Uma deles é literalmente, sem relancear os olhos às prescrições da Lei n. 11.719/08. Assim, a qualquer tempo durante o processo (1), as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para responder a quesitos, contanto que os quesitos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dias (a quê?). Essa interpretação deve ser repelida porque além de lacunosa ignora e subverte as diversas etapas do ritos ordinário e sumário.  Há fases apropriadas para que as partes requeiram a produção de provas: a acusação deverá fazê-lo na denúncia ou queixa, e a defesa, na resposta à acusação; ao cabo da audiência de instrução, ambas poderão requerer diligências complementares cuja necessidade tenha surgido na instrução. Fora daí, não há espaço para requerimento de provas, já que o direito das partes terá sofrido preclusão. Além disso, como a Lei n. 11.719/08 é posterior à Lei n. 10.690/08, possíveis incompatibilidades devem resolver-se pela derrogação tácita dessa última, nunca por sua prevalência sobre aquela.

Minha impressão é que o dispositivo foi inserido com os olhos fitos nos exames periciais efetuados na fase investigatória. Ocorre que a própria Lei n. 10.690/08, ao alterar o CPP 155 (2), deu a entender que as partes poderiam requerer a (re)produção dessa prova durante a instrução processual, salvo empecilhos de ordem lógico-real – irrepetibilidade factual. Daí que o alcance residual do § 5º I seriam justamente esses grupos de casos a cujo respeito não seria possível repetir a perícia em vista da “supressão” ou “perda de substância” do corpo de delito – ex: convalescimento das lesões, decomposição do cadáver, desaparecimento ou destruição da arma ou explosivos, extravio de documentos, regeneração da vegetação suprimida, etc. O preceito então não se aplicaria às perícias por cuja realização as partes protestassem durante o processo, mas só àquelas irrepetíveis. Mesmo assim há um obstáculo intransponível: assumindo que “antecedência mínima de 10 dias” se refira à audiência de instrução e (talvez) julgamento, como exigir que a parte calcule o tempo que a Secretaria ou Cartório da Vara irá levar para expedir o mandado? Sim, porque esse prazo de 10 dias concerne não à entrega dos quesitos (ou seja, não diz respeito às partes), mas ao encaminhamento pela Vara ou Tribunal à instituição responsável pela perícia!

Diante da falta de clareza e do enunciado confuso do legislador, é indispensável articular normas e combinar conteúdos a fim de imprimir coerência às regras. O inciso I deve ser lido da seguinte forma:

1. as partes poderão protestar pela realização de perícia nos momentos processualmente adequados (denúncia ou queixa, resposta à acusação, final da audiência);

2. apresentada a quesitação, realizada a perícia e colhida a manifestação das partes sobre o laudo oficial, as partes poderão requerer esclarecimentos adicionais ou a intimação dos peritos para que dissipem pontos nebulosos em audiência;

3. a referência ao prazo de 10 dias deve ignorada pelo inexequibilidade e pelo total absurdo que representa.

Vejamos a sequência esquematizada – de acordo com o nosso ponto de vista.

3. CRONOGRAMA

3. 1. ORDEM DE INTIMAÇÃO

Aquele que requereu a produção de prova pericial (Ministério Público, assistente da acusação, querelante, acusado, querelado), no momento apropriado para tal, será intimado para, em o desejando, apresentar quesitos de natureza estritamente técnica – vedadas perguntas de cunho jurídico –, indicar assistente técnico de sua confiança (CPP 159 § 3º) e trazer aos autos quaisquer documentos de que disponha necessários ou úteis à realização da perícia, no prazo de 5 dias (CPC 421 § 1º c/c CPP 3º) (3). Decorrido esse intervalo, será a vez de os demais formularem quesitos e indicarem assistente técnico, observadas as mesmas regras.

Partindo da premissa de que o ônus da prova cabe a quem alega o fato (CPP 156 caput), será intimada primeiramente a parte ou pessoa que requereu a perícia ou a pessoa ou parte que em primeiro lugar a requereu (4). Isso dá margem a múltiplas e fecundas possibilidades.

A. Ação de iniciativa pública

1ª Perícia requerida unicamente pelo MP: caberá ao Ministério Público apresentar primeiramente o rol de quesitos e o nome do assistente técnico. Depois, será a vez do assistente da acusação – se houver – e, por último, da defesa.

2ª Perícia requerida apenas pelo assistente da acusação: esse será chamado a manifestar-se; o MP falará em seguida, ficando por último a defesa.

3ª Perícia requerida unicamente pelo réu: a defesa se pronuncia, seguindo-se o Ministério Público e o assistente da acusação;

4ª Perícia requerida por apenas um dos réus: se a defesa for comum a todos, os réus se pronunciarão primeiramente, seguindo-se o MP e o assistente da acusação. Se a defesa não for comum nem colidente, pode-se observar a mesma sequência ou então deixar os réus não requerentes para o final – a primeira opção é a mais prática. Se for colidente, convém assegurar à defesa do(s) réu(s) que não requereu(ram) a produção a prova o direito de manifestar-se por último.

5ª Perícia requerida por defesa e acusação:

a) havendo coincidência de especialidade (ex: ambas as partes requerem perícia contábil) e objeto (ex: livros contábeis), será intimada primeiramente a acusação. Se o MP requereu a prova: MP, assistente, defesa. Se o assistente requereu a prova: assistente, MP, defesa;

b) se houver descompasso de especialidade (ex: uma parte requereu perícia contábil; outra, perícia de dano ambiental) ou de objeto (ex: extratos bancários e guias de importação) o Juiz pode optar, de acordo com a complexidade do fato probandi, por aplicar a regra acima (opção mais favorável à defesa) ou cruzar as duas sequências (opção mais justa), de tal modo que a acusação seja a primeira a apresentar os quesitos e a indicar assistente técnico relativamente à perícia por cuja realização protestou, e a defesa seja instada a fazer o mesmo com relação à prova que lhe interesse produzir.

c) somando à hipótese da alínea anterior a pluralidade de réus, a defesa dos acusados que nada requereu falará por último;

6ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: o acusado deverá ser ouvido por último.

B. Ação de iniciativa privada

Adotam-se os parâmetros expostos acima, com a adição no tabuleiro do MP, que não funciona aqui como parte, mas custos legis:

1ª Perícia requerida pelo querelante: o querelante se manifesta, seguindo-se a defesa e o MP, como custos legis.

2ª Perícia requerida pelo querelado: manifestam-se querelado, querelante e MP, como custos legis.

3ª Perícia requerida pelo MP: MP, querelante, querelado.

4ª Perícia requerida por querelante e querelado: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, pronunciando-se o custos legis por último;

5ª Perícia requerida por querelante, querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A; na dúvida, o querelado será ouvido ao final;

6ª Perícia requerida por querelante e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelado manifestar-se por último;

7ª Perícia requerida por querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelante manifestar-se por último;

8ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: querelante, querelado, MP.

3. 2. EXAME DA QUESITAÇÃO DAS PARTES, ACRÉSCIMO DE QUESITOS DO JUÍZO OU TRIBUNAL

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação das partes, o Juízo irá examinar os nomes indicados como assistentes, apreciar os quesitos formulados – indeferindo os desnecessários ou impertinentes (CPC 426 I c/c CPP 3º) – e acrescer os que entenda necessários ao esclarecimento dos fatos (CPC 426 II c/c CPP 3º), determinando a expedição de ofício ou mandado instruído com os documentos necessários e quesitação consolidada ao órgão oficial da União ou do Estado-membro responsável pela realização da perícia (5).

3. 3. PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO OFICIAL

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

3. 4. INTIMAÇÃO DAS PARTES DO LAUDO E ATUAÇÃO DOS ASSISTENTES

3. 4. 1. Intimação

Com a vinda do laudo dos peritos oficiais, as partes serão intimadas (por publicação, pessoalmente ou pessoalmente com vista dos autos, dependendo que quem for) e terão acesso aos autos, na ordem já estabelecida. A partir daí – e só então -, os assistentes técnicos, devidamente admitidos pelo Juízo, passarão a atuar (CPP 159 § 4º). Novamente, teremos vários possíveis caminhos.

3. 4. 2. Perícia a cargo dos assistentes

3. 4. 2. 1. Sobre elementos presentes nos autos

Caso os elementos que tenham servido de base à perícia se encontrem nos autos (elementos documentais), a rotina é aparentemente simples: as partes deverão apresentar o parecer de seu assistente em prazo a ser fixado pelo Juiz (CPP 159 § 5º II). O texto do CPP não deixa claro se o exercício da opção entre a apresentação do laudo e a oitiva do assistente na AIJ caberá às partes ou ao Juiz. Como vimos na postagem anterior, o relator do Caso Mensalão entendeu que a opção pertence ao condutor do processo. Parece acertada essa posição. Além disso, se a sede do órgão pericial ficar distante da sede do Juízo, a inquirição do perito teria de ser deprecada, o que subtrai relevância ao depoimento – qual a diferença prática entre o termo de depoimento vindo do Juízo deprecado e o laudo complementar?

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais

3. 4. 2. 2. Sobre elementos extra-autos

Espinhoso será se o corpus delicti – ou a fração dele objeto da perícia – não estiver fisicamente acondicionado nos autos, mas custodiado em órgãos públicos – ex: armas de fogo ou brancas, explosivos, entorpecentes, veículos, cédulas falsas, cadáveres preservados, res furtiva apreendida, etc - ou situado em espaços urbanos – ex: prédio incendiado, destroços resultantes de desmoronamento, porta arrombada, paredes ou vazadas por projéteis – ou rurais – ex:  espécies arbóreas, restos calcinados, fendas e depressões no solo, etc. Não haverá solução única, mas uma múltipla e variada gama de rotinas a ser implementadas à luz da razoabilidade.

a) se se tratar de perícia em área à qual as partes tenham acesso, é bem provável que ao ter vista do laudo oficial os pareceres dos assistentes já estejam prontos. O prazo fixado pelo Juiz ou relator terá a serventia apenas de viabilizar a análise do conteúdo do laudo e a elaboração de contra-argumentação. Pode suceder que apenas uma das partes tenha livre acesso à área – ex: supressão de vegetação nativa em sítio pertencente ao réu ou a terceiro. Nesse caso, deve haver ordem judicial para que o réu ou o terceiro autorize a entrada do assistente da parte contrário ou de qualquer uma das partes, respectivamente. Os princípios constitucionais que asseguram proteção à honra, à intimidade e à privacidade – emanações da dignidade da pessoa humana (Menschenwürdigkeit), fundamento estruturante de nossa República – deverão sempre ecoar no momento em que o Juízo estabelecer as condições de acesso;

b) se se tratar de exame laboratorial (CPP 170), assim compreendidos – numa visão ligeira – todos aqueles realizados em ambiente controlado, fechado ao público, o primeiro passo consistirá em acertar com o órgão técnico e as partes local e hora para que o(s) assistente(s) compareça(m), tenha(m) acesso aos elementos do corpo de delito e realize(m) o exame nas dependências do próprio órgão, uma vez que a saída do material pode ser inexequível ou contrária à norma penal (6).

3. 4. 3. Contraditório

A lei não impõe, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda fortemente que se dê vista às partes para se manifestarem uma sobre o parecer acostado pela outra, antes mesmo da audiência de instrução e (possível) julgamento. O prazo será estipulado pelo Magistrado tendo em vista a complexidade da matéria, mas é intuitivo que seja inferior àquele estabelecido para a confecção dos pareceres.

A essa altura, a audiência de instrução já terá sido marcada. Como já frisamos, o prazo de 60 dias (CPP 400: procedimento comum de rito ordinário) e de 30 dias (CPP 531: procedimento comum de rito sumário), contados da data da decisão que negou absolvição sumária ao acusado/querelado (CPP 397, 399), será quase sempre incompatível com a produção de prova pericial. No caso de réu preso, ad cautelam, o Juiz ou relator deverá apor aos autos a explicação para a não-observância do prazo.

3. 5. OITIVA DOS PERITOS

Já abordamos a posição do relator do Caso Mensalão sobre o cabimento ou não da inquirição dos assistentes em audiência. Se as dúvidas das partes forem satisfatoriamente dirimidas pelos laudos ou pelos “acréscimos” escritos, o Juízo poderá indeferir a prestação de esclarecimentos presenciais – afinal, trata-se de prova excessiva que apenas acarretaria dispêndio de recursos públicos e retardaria o bom andamento do processo. Entretanto, se algum ponto continuar a sombrear o caso, o Juizo deverá autorizar a produção da prova que banhe de luz as nebulosidades.

****************************************

NOTAS:

1. Nem se cogita aqui de o vocábulo processo alcançar os procedimentos cautelares – interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou financeiro, hipoteca, etc.

2. A bem dizer, alterou apenas o caput, pois o parágrafo único foi incluído. Eis a redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. A ressalva – “exclusivamente” – é de grande valia, mas deve ser adequadamente matizada e contextualizada, segundo as seculares regras de experiência. Testemunhas ouvidas pela Polícia devem ser inquiridas novamente em Juízo, por exemplo, uma vez que depoimentos tomados fora do crivo do contraditório não se prestam à luz da Constituição da República para fundar uma condenação idônea. Mas a confissão extrajudicial retratada sem justificativa plausível possui inegável peso probatório de indício, como já escrevemos.

3. Fato que cada vez mais deve ser alvo de atenção por parte dos profissionais do Direito: planejamento e visão estratégica devem dominar cada passo dentro do novo modelo de processo penal. Ao elaborar as peças acusatórias e defensivas, deve-se atentar para os possíveis desdobramentos, como brechas argumentativas a ser exploradas pela parte contrária, provas cuja produção possa vir a ser reclamada, etc. A Reforma de 2008 cobra maior grau de responsabilidade dos atores  processuais – não é mais tolerável que advogado ou Ministério Público cheguem à audiência sem saber do que se trata, como frequentemente acontece. Só o tempo dirá quem irá vencer essa queda de braços entre a faule Kultur e o regime civilizatório afluente.

4. Essa regra também pode ser encarada como invocação à simetria já presente em outros atos processuais: 1) quem primeiro formula perguntas à testemunha é a parte que a arrolou; 2) as testemunhas inquiridas inicialmente são as da acusação, que primeiro vem aos autos requerer provas (na denúncia ou queixa), e assim por diante. Sem dúvida, é o mais racional, visto não se poder exigir à parte contrária saber o quê indagar a uma testemunha de cuja utilidade sequer está certa.

5. Contrariamente àquilo que ocorre no processo civil, o Juízo não pode, sem uma razão fortíssima, preterir a designação de perito oficial. E se uma das partes puser em xeque a lisura ou a capacitação do órgão técnico? Bem, essa tem sido uma das linhas acessórias empregadas por advogados de acusados de crimes de colarinho branco no Judiciário, mas não convence. Impugnações genéricas e desprovidas de base empírica – “a Polícia que investigou não pode rever as provas produzidas” – são inaceitáveis e devem ser rechaçadas de plano. A defesa deve apresentar elementos factuais que atestem concretamente a falta de isenção – “o perito Tício foi condenado por corrupção”, “Mévio é inimigo figadal do acusado” – ou capacitação – “Caio não possui os conhecimentos próprios para esse tipo de exame”, “a matéria envolve um saber muito específico”. Comprovada uma ou outra situação, o Juízo deverá substituir o perito oficial por duas pessoas idôneas de sua confiança, portadoras de diploma de curso superior, nos termos do CPP 159 § 1º, lançando aos autos a pertinente fundamentação – inclusive recorrendo à Constituição da República. Mais uma vez, a Reforma de 2008 deixa entrever suas deficiências.

6. Imagine-se o requerimento da parte para que o assistente leve para o laboratório particular uma amostra de cocaína ou uma granada. É altamente improvável que esse tipo de requerimento de perícia se torne corriqueiro – especialmente quando se tem em mente o baixo nível socioeconômico da esmagadoria maioria dos réus e a insuficiência de recursos financeiros para custear a contratação de auxílio técnico. No entanto, em se tratando do nosso Brasil de leis confusas e profissionais com pouca autocrítica, nada, absolutamente nada causará surpresa.

Identidade física do Juiz no Processo Penal

O princípio ou regra da identidade física (1) tem seu fundamento ligado à noção de que o Juiz que colheu as provas (imediatidade, oralidade) será o mais capacitado a julgar o caso. Isso é verdade, mas só em parte, porque:

a) se a prova é vazia, ociosa, impertinente, sem influência sobre a formação do convencimento do órgão julgador, pouco importa quem irá proferir a sentença;

b) nosso sistema é essencialmente escrito (2) e avesso à oralidade (3);

c) há uma pluralidade de fatos que subtraem à direção do processo seu antigo condutor, impondo uma substituição forçada.

A desastrada e incoerente Reforma de 2008, ao discutir a adoção da identidade física no processo penal, desprezou a experiência de décadas acumulada no processo civil relativamente à identidade física. Podia e devia haver assimilado as sábias restrições do CPC 132 e da jurisprudência dos Tribunais, mas inexplicavelmente rejeitou as propostas formuladas – inclusive pela AJUFE – de reprodução do texto do CPC. O mostrengo ficou então assim:

Art. 399. [...]

§ 2º. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Pois bem. Algumas singelas questões podem ser suscitadas:

Primeira pergunta: o que se deve entender por instrução? Começa e termina quando? Será que começa com o recebimento da denúncia ou com a decisão que nega a absolvição sumária? (Faz diferença que a decisão que recebe a denúncia seja fundamentada?) Ou o legislador teve em vista a instrução em audiência, isto é, produção de prova testemunhal e interrogatório? E a prova cautelar ou antecipada, ainda na fase do inquérito? Vincula o Juiz?

Segunda pergunta: e se mais de um Magistrado houver participado da instrução? A qual deles caberá proferir sentença? Ao que primeiro atuou? Ao que por último atuou? Ao que praticou o maior número de atos? Ao que praticou os atos mais importantes? (quais são os atos mais importantes? Prisão preventiva ou recebimento da denúncia? Denegação da absolvição sumária ou interceptação telefônica?) Ao que realizou a audiência? E se a audiência foi fragmentada e realizada por vários Magistrados? Qual deles julgará? O que tomou depoimentos? O que interrogou o/os acusado/s? E se os acusados invocarem o direito de permanecer calados? E se as testemunhas nada disserem de útil? Isto é, se não houver produção de prova em audiência existirá vinculação?

Terceira pergunta: o que fazer se o Magistrado responsável pelo processo tiver sido promovido ou removido da Vara? Prorroga-se a competência dele para o julgamento? E se a remoção tiver sido para Vara de outra especialidade (ex: Execução Fiscal, Previdenciária, de Família) ou de outra Região (na Justiça Federal)? Os autos serão mandados do Rio de Janeiro para o Ceará, ou vice-versa? Em qualquer um desses casos, o que acontecerá se o Magistrado removido entender que o processo ainda não está maduro para julgamento e dependerá da produção de novas provas? Terá competência para baixá-lo em diligências e ordenar à Vara à qual não mais pertence que as realize? E se for preciso ouvir novas testemunhas, reinterrogar, requisitar perícias? Como irá fazer cumprir tais diligências? Irá retornar à Vara – terá licença do Tribunal para isso? quem irá responder por seus encargos no Juízo? – ou expedir ofício ou Carta Precatória (?) para que o Juiz que se encontre na Vara as realize? Se esse Juiz realizar as diligências, não ficará ele vinculado para proferir sentença? Teremos então dois Juízes vinculados? Vamos piorar: e se o Magistrado tiver sido promovido para o Tribunal? E se tiver sido nomeado para o STJ ou para o STF? O Desembargador ou Ministro vai conduzir o processo que corre na 1ª instância?

Quarta pergunta: como fica a situação descrita no item anterior, se a sentença for anulada pelo Tribunal, anos depois?

Quinta pergunta: se o Magistrado falecer, pedir exoneração ou se aposentar, o que faremos? Sessão espírita, reintegração à marra e suspensão episódica de aposentadoria?

Fiel à tradição de não refletir antes de editar as leis, o Congresso Nacional deixou um oceano de dúvidas em aberto. A redução ao absurdo evidencia a necessidade de complementar o conteúdo da norma para adaptá-la às nuances da vida real e torná-la exequível. Daí porque talvez não a melhor, mas a única solução racional possível seja a invocação por analogia (CPP 3º) do já bem conhecido por todos CPC 132:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

Repito: talvez não seja a melhor, mas é a via racional possível para a resolução de conflitos no dia a dia. Não é surpresa que exatamente assim venham entendendo os Tribunais Federais:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO DE BENS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A regra disposta no art. 399, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, relativa à inserção do princípio da identidade física do juiz no processo criminal, deve ser interpretada restritivamente, de maneira a ensejar a vinculação da autoridade judiciária, que presidiu a instrução do feito, à prolação da sentença apenas no que diz respeito à ação penal em si, não devendo ser estendida a eventuais decisões prolatadas no bojo das medidas assecuratórias, tendo em vista o caráter urgente de que se revestem estas últimas.

2. A prevalecer entendimento em contrário sentido, ver-se-iam a autoridade policial e o Ministério Público na constrangedora e inusitada situação de serem obrigados a aguardar, v.g., o retorno de um magistrado de suas férias, para o fim de requererem medidas consideradas urgentes para assegurar a aplicação da lei penal.

3. Hipótese em que a instrução não foi sequer concluída.

4. Ordem denegada.

(TRF/5 – HC 3.489/PE, T2, 20.01.2009, DJ 04.02.2009)

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE MAGISTRADOS. PRINCÍPIO OU REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2o DO CPP. INOVAÇÃO IMPORTANTE DO PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. REGRA NÃO ABSOLUTA. RÉUS PRESOS. INSUBSISTÊNCIA DIANTE DA REMOÇÃO OU PERDA DE DESIGNAÇÃO PARA ATUAÇÃO NO ÓRGÃO JUDICIAL.

1. Trata-se de conflito de competência entre magistrados, tendo em vista os divergentes entendimentos quanto à aplicação do princípio ou regra da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, § 2o do CPP, com a redação conferida pela Lei 11.719/2008.

2. A Lei 11.719/2008, ao introduzir o parágrafo 2º ao art. 399 do CPP do CPP, estendeu ao processo penal a regra já existente no processo civil que contempla a regra da identidade física do Juiz, materializada no art. 132 do CPC, vinculando o juiz que presidiu a instrução, ao julgamento da causa.

3. O CPP não previu os limites da regra, razão pela qual deve-se aplicar, subsidiariamente, a regra contida no artigo 132 do CPC, em relação às exceções previstas, com base no art. 3º do Estatuto Processual Penal.

4. A regra da identidade física é extremamente importante, especialmente para garantir que o juiz que profira a decisão seja o magistrado que colheu a prova.

5. A regra da identidade física, entretanto, não é absoluta e não pode se sobrepor, de modo desproporcional, aos demais princípios e regras constitucionais e processuais, como o do juiz natural, da duração razoável do processo, do devido legal e da competência.

6. O Direito Processual, Civil e Penal, deve buscar, no que for possível, interpretação harmônica. No caso, a regra do Código de Processo Penal, com suporte no seu art. 3º, deve buscar apoio no texto do art. 132 do Código de Processo Civil e da sua interpretação dada pela doutrina e jurisprudência.

7. A regra da identidade física do juiz, no Processo Penal, também deve ser ressalvada nas hipóteses de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou de afastamento por qualquer motivo, considerando, inclusive, o princípio da duração razoável do processo, especialmente diante de réus presos, como no presente conflito.

8. A regra da identidade física do juiz deve se coadunar com a do juiz natural e competente, razão pela qual encontra aplicabilidade principalmente no âmbito interno do órgão judicial, não se mantendo diante de afastamentos por qualquer motivo, como expresso no art. 132 do CPC, como férias, remoção ou término da designação.

(TRF/2 – Processo originário 20085101807658-8, TE1, 18.02.2009, DJ 03.04.2009)

[...] 1. A regra prevista no art. 399, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 11.719/2008) deve ser ressalvada nas hipóteses em que o responsável pela fase instrutória não mais se encontra investido na jurisdição sobre o processo, por exemplo: remoção, aposentadoria, promoção ou por qualquer outro motivo de afastamento (Quarta Seção – Conflito de Jurisdição nº 2008.04.00.039941-2/PR, publicado no D.E. do dia 03/12/2008).

(TRF/4 – ACR 200671080184735/RS, T8, 10/06/2009, DJ 17/06/2009)

[...] 1. A Lei nº 11.719/08 consagrou, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, CPP). No caso dos autos, a instrução foi encerrada na vigência da lei anterior e a sentença foi proferida na vigência da lei nova.

2. A Lei nº 11.719/08, por ter natureza processual, deve ser aplicada aos processos em curso em relação aos atos ainda não praticados, permanecendo válidos os já realizados sob a égide da lei anterior (art. 2º, CPP).

3. Tendo em vista que o princípio da identidade física do juiz deve ser observado no momento do julgamento do feito, e na ausência de alguma das hipóteses previstas no artigo 132, do Código de Processo Civil (aplicável por analogia ao processo penal – art. 3º, CPP), a ação penal deveria ter sido julgada pelo magistrado que presidiu os atos de instrução, colhendo a prova oral.

[...]

(TRF/3 – ACR 35.516/SP, T2, 07.07.2009, DJ 23.07.2009)

[...] 3. A sentença foi proferida quando já em vigor a Lei 11.689/08, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, dentre eles o Art. 399, § 2º, que atualmente estabelece o princípio da identidade física do juiz. Aplicação por analogia do Art. 132 do CPC. Outrossim, a nulidade suscitada é relativa, nos termos do Art. 566 do CPP, devendo-se demonstrar o prejuízo para que seja acolhida. A nulidade absoluta é penalidade imposta pelo ordenamento jurídico à inobservância de atos que encerram interesse eminentemente público, estreitamente jungido que estão à busca da verdade substancial do processo. [...]

(TRF/3 – HC 36.046/SP, T5, 11.05.2009, DJ 21.05.2009)

Mesmo em se tratando de Brasil, seria tão insensato defender tese contrária à aplicação por analogia do CPC 132 que não acredito que a questão mereça uma discussão mais aprofundada. Entretanto, como minha bola de cristal nem sempre é confiável, reconheço: só o futuro dirá.

***********************

NOTAS:

1. Nada me convence do status de princípio da identidade física. Princípios para mim são o do juiz natural (gesetzliches Gericht) e do devido processo legal – polos irradiadores de toda uma gama de vetores e regras. Oralidade, imediatidade, identidade física, etc, são regras ou formas de concretização daqueles princípios. Mas essa discussão interessa de perto apenas aos constitucionalistas – para nós não há repercussão prática.

2. Tudo tem de ser escrito. Notem-se a incompreensível resistência à adoção de meios audiovisuais, como sucedâneo da lavratura de termos, e os votos escritos, mesmo nas Turmas Recursais de Juizados Especiais. Para quê isso? Bastaria a captação do áudio. Qualquer garoto faz isso em casa com um pé nas costas – o You Tube é a prova definitiva de que o Judiciário é refém de outro século.

3. Um sistema de 4 instâncias é naturalmente incompatível com o predomínio da oralidade. Aliás, só nos livros da nossa alienada doutrina um tal princípio ganha vida.

Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas

As decisões do Caso Mensalão vêm sendo seguidas por olhares atentos, pois pressupõem a tomada de posição do órgão de cúpula e última instância do Judiciário relativamente a inúmeros aspectos inquietantes da Reforma de 2008 do Código de Processo Penal. O Tribunal já entendeu que, diante do silêncio quanto à substituição de testemunhas,  são aplicáveis por analogia as regras do CPC (1) e também que a adoção de parâmetros mais rigorosos para a verificação da necessidade de expedição de Carta Rogatória não fere o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (2). É fato que outras tantas questões permanecem em aberto – algumas referentes à disciplina da prova outras referentes à (suposta) projeção das mudanças do procedimento comum sobre o procedimento especial da Lei n. 8.038/90.

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo (3). Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

Há algum tempo, foi proferida a seguinte decisão sobre requerimentos de provas pela defesa de acusados no processo do Mensalão:

AÇÃO PENAL 470-1 (261)

PROCED. :MINAS GERAIS

RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR :MIN. EROS GRAU

[...]

DECISÃO (referente às petições protocolizadas nesta Corte sob o nº 49258, nº 49665, nº 49951, nº 50134 e nº 50135): Petição nº 49258

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Rogério Lanza Tolentino, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em questao.

Sem prejuizo da diligência acima deferida, oficie-se, tambem, ao Banco Central do Brasil, para que informe se fiscalizou o contrato de empréstimo no 14.03.00538, firmado entre a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) e o Banco BMG;

Oficie-se, ainda, ao Banco do Brasil S/A (agencia 643-2, em Belo Horizonte), a fim de que esclareca:

(1) se a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) era titular da conta 25.687-0, devendo, em caso positivo, informar quando tal conta foi aberta, bem como a sua movimentacao durante os meses de abril e maio de 2004;

(2) se a empresa Rogerio Lanza Tolentino e Associados emitiu os cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2 (Belo Horizonte);

Oficie-se, por ultimo, a Receita Federal, para que informe se fiscalizou a contabilidade da pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99), relativamente a escrituracao dos cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2, devendo, em caso positivo, noticiar o resultado da fiscalizacao.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Gerson Moura Fonseca, indicado por Rogério Lanza Tolentino, atuará “apos a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” De acordo com o § 6o do mesmo dispositivo legal, “o material probatório que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservação.”

Petição nº 49665

O reu Marcos Valério Fernandes de Souza, ao referir-se a primeira perícia por ele requerida, apresentou, dentre outros, os seguintes quesitos:

“1) A pratica de subcontratacao de empresas (terceirizacao de servicos) pelas agencias de publicidade e propaganda e autorizada pelas Normas-Padrao da Atividade Publicitaria e pela legislacao que rege a atividade publicitaria?”

“2) De acordo com as referidas normas e disposicoes legais, a atividade da agencia de publicidade e propaganda pode ser a criacao das pecas de publicidade e propaganda e a selecao, coordenacao e supervisao das atividades de producao e veiculacao das mesmas pecas de publicidade e propaganda por fornecedores especializados (subcontratados ou terceirizados)?”

Indefiro os quesitos acima, por tratarem de interpretacao de normas, e nao de esclarecimento de fatos que demandem conhecimento tecnicoespecializado, nao sendo da competencia do perito, obviamente, manifestar-se sobre questoes juridicas, o que e reservado ao juiz.

Defiro, por outro lado, os demais quesitos apresentados por Marcos Valério Fernandes de Souza, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em causa.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), os assistentes técnicos Gerson Moura Fonseca e Wander Cássio Barreto e Silva, indicados por Marcos Valério Fernandes de Souza, atuarao “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Indefiro, por ora, o pedido de designacao de audiencia para “oitiva dos peritos para esclarecerem a prova em audiência”, ja que somente apos a realizacao da pericia e entrega dos respectivos laudos periciais é que se podera verificar a necessidade ou nao de os peritos prestarem, em juizo, outros esclarecimentos, alem daqueles ja constantes dos laudos que firmaram, ficando, todavia, ressalvada a possibilidade de tal ser determinado, caso, ao final, se revele necessario (CPP, art. 400, § 1o).

Indefiro, ainda, o pedido de designacao de audiencia para a oitiva dos assistentes tecnicos.

Primeiro, porque o legislador – no art. 159, § 5o, II, do CPP (invocado pelo requerente) – usou a conjuncao “ou”, e nao “e”, ao estabelecer que e permitido as partes “indicar assistentes tecnicos que poderao apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiencia” (destaquei). Dai por que nao ha que se falar em oitiva judicial de assistente tecnico que ja teve a oportunidade de apresentar parecer.

Segundo, porque, sendo o assistente tecnico pessoa contratada pela parte que o indicou, pode esta (a parte) apresentar diretamente ao assistente tecnico que contratou toda e qualquer pergunta que queira ver respondida, pergunta esta que podera ser respondida no parecer a ser apresentado. Nao faz sentido, pois, que a parte, ao inves disso, exija que os seus eventuais questionamentos sejam feitos em audiencia.

Terceiro, porque, conforme estabelece o art. 400, § 1º, do CPP, cabe ao juiz indeferir as provas “consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatorias”.

Petição nº 49951

Defiro os quesitos apresentados pela Procuradoria-Geral da República, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias sob enfoque.

Petição nº 50134 e nº 50135

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Henrique Pizzolato, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias.

Sem prejuizo da diligencia acima deferida, oficie-se ao Banco do Brasil S/A, para que informe, com a maxima brevidade possivel, se:

(1) houve descumprimento de algum contrato de propaganda e marketing celebrado com agencia de publicidade, no que diz respeito ao bonus de volume (BV), referente ao periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(2) esta cobrando a devolucao ou o ressarcimento de valores pagos a titulo de bonus de volume (BV), entre fevereiro de 2003 e julho de 2005, em favor de agencia de publicidade que lhe prestou servico;

(3) as agencias de publicidade que lhe prestavam servicos no periodo de 2000 a fevereiro de 2005 recebiam bonus de volume (BV) antes da gestao de Henrique Pizzolato (fevereiro de 2003 a julho de 2005); e

(4) contestou ou recorreu de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Uniao em 2005, sobre bonus de volume (BV).

Oficie-se, tambem, ao Tribunal de Contas da União, para que informe qual a conclusao final (ou decisao) sobre auditoria realizada no Banco do Brasil S/A em 2005, sobre o tema bonus de volume (BV), no periodo de 2000 a 2005.

Oficie-se, ainda, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet) requisitando:

(1) as normas da Visanet referentes a constituicao do Fundo de Incentivo Visanet;

(2) o regulamento relativo a utilizacao e a liberacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(3) o regulamento e demais normas concernentes a comprovacao e ao controle da utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet por seus acionistas ou cotistas;

(4) as normas alusivas a competencia e a responsabilidade de auditar e controlar a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(5) copia da auditoria realizada pela Visanet no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005, referentes a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(6) os pedidos de liberacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet feitos ao Banco do Brasil S/A e ao Banco do Brasil Investimentos em favor da Visanet e do proprio Fundo de Incentivo Visanet, para utilizacao em marketing, patrocinio, promocao e propaganda, no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(7) informacao sobre a existencia de algum pedido do entao diretor de marketing do Banco do Brasil S/A, Henrique Pizzolato, solicitando a antecipacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet a pessoa juridica DNA Propaganda Ltda.;

(8) os documentos comprobatorios dos pagamentos efetuados pela Visanet a DNA Propaganda Ltda.;

(9) copias das notas fiscais emitidas pela DNA Propaganda Ltda. a Visanet; e

(10) que seja[m] informado[s] os nomes das pessoas que autorizaram os pagamentos da Visanet a DNA Propaganda Ltda.

Nos termos do art. 159, § 4º, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Álvaro Augusto Guapindaea Campos, indicado por Henrique Pizzolato, atuara “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Publique-se.

Brasilia, 19 de maio de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

Essa decisão suscita alguns pontos relevantes:

a) o trabalho do expert é técnico. Não lhe cabe opinar sobre matéria jurídica. Apesar disso, há uma constrangedora e indigesta negligência dos Magistrados na glosa de quesitos impróprios formulados pelas partes, tanto nos autos de processos criminais quanto nos autos de processos cíveis (4). Mesmo uma defesa preparada, como a dos acusados no Caso Mensalão, deu um passo em falso. Felizmente, o relator estava atento à chacota de que poderia ser alvo, caso inadvertidamente deixasse passar alguma indagação desse tipo;

b) sem embargo da polêmica fomentada por muitos “garantistas”, a perícia voltada à “validação” ou à “reapreciação” técnica da prova coletada pelos órgãos da Polícia Judiciária, na fase pré-processual, continua a ser de incumbência dessa mesma Polícia Judiciária. Ou seja, cabe ao perito oficial (= agente público) (CPP 159) – e não a perito contratado pelas partes ou indicado pelo Juízo – confeccionar laudo sobre o conteúdo de interceptação telefônica (5). Só à falta de perito oficial se admitirá a intervenção de alguém estranho aos quadros do Estado (CPP 159 § 1º);

c) os assistentes técnicos só podem atuar após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Há quem diga que o CPP 159 § 4º se refere e é aplicável unicamente à fase da instrução processual, pois remete às “partes” – no inquérito, obviamente, não há partes. A escolha do vocábulo “partes” por si só não é decisiva, pois a Reforma de 2008 sabidamente não prima pela qualidade técnica (6). O fiel da balança parece ser o § 3º, também incluído pela Lei n. 11.690/08, que menciona expressamente  o assistente de acusação (7), o querelante e o acusado, figuras – ou termos – desconhecidos do inquérito. Daí que a indicação de assistentes técnicos fica restrita à etapa processual, não sendo admissível no curso de inquérito, nem nos autos de medida cautelar anterior à propositura da demanda (8) ;

d) ao prescrever que “o material probatório que serviu de base à perícia (oficial) será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”, o legislador cometeu várias impropriedades. A  primeira, imperdoável em época de reforma ortográfica, diz respeito à lingua: por que usar esse neologismo horrendo (“disponibilizar”) no lugar de verbos mais sonoros e respeitosos ao vernáculo, como “oferecer” ou “apresentar”?

A segunda concerne à guarda do material pelo órgão oficial. Que órgão seria esse? Apenas o responsável pela perícia? Faz sentido, em se tratando de substâncias entorpecentes, armas de fogo e munição, explosivos, material contrafeito, cédulas falsas, mercadorias contrabandeadas, etc – ou seja, tudo aquilo cuja presença na Secretaria ou Cartório do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria Militar – além das Secretarias dos Tribunais – seja descabida e possa colocar em perigo servidores, Magistrados e advogados. Mas e se tratando de inofensivos documentos contábeis? Ora, é bem mais simples determinar o regresso do material à Vara – ou ao Tribunal, nos casos de competência originária – e a intimação das partes para que os assistentes opinem sobre o laudo oficial e confeccionem os seus. Tampouco existe necessidade de que o exame dos livros contábeis se dê em presença dos peritos oficiais.

A terceira consiste na fórmula incerta quanto à extensão do direito à prova pericial: ainda que as partes não apresentem argumentos minimamente convincentes, será admissível o requerimento de (re)produção de prova já produzida na fase investigatória? Um exemplo extremado: requisição de documentos. Ora, a requisição de documento (= prova documental) é sempre um “meio” de prova renovável! A nós parece uma disparate. Mas a tendência da doutrina é em sentido contrário. Voltaremos ao tema.

A quarta está ligada à aparente faculdade confiada às partes de protestar pela juntada de parecer dos assistentes técnicos ou pela inquirição deles em audiência. O relator do Caso Mensalão fez uma leitura invertida do CPP 159 § 5º II: não se trata de uma faculdade das partes, mas de uma opção do Magistrado. Se foi concedido prazo para a apresentação de pareceres, não serão os experts ouvidos na AIJ (9) – salvo se o órgão jurisdicional entender apropriada e conveniente a tomada do depoimento.

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida  fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos,  ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

No próximo artigo, vamos discutir uma proposta de inserção da produção de provas dentro do rito ordinário do processo comum.

*********************

NOTAS:

1. Cf. A Substituição Possível de Testemunhas III .

2. Cf. Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata.

3. Cf. Reforma do CPP VI .

4. Já deparei com essa situação algumas vezes. Numa delas, o perito, em resposta a quesito não glosado pelo Juiz, afirmou que o periciado teria direito a certo benefício previdenciário. Não tinha. Era fisicamente incapaz, certamente – e até aí a afirmação do expert era exata e se situava no seu campo de atuação. Mas não ostentava a qualidade de segurado – requisito sem cujo preenchimento seria impossível a concessão do benefício. Os peritos de bom senso ignoram quesitos dessa espécie, mas sua simples existência já indica falha de organização e desleixo por parte do órgão jurisdicional. Só o Juiz pode se pronunciar sobre matéria jurídica.

5. Em processos rumorosos – daquele tipo que resulta de denúncias contra banqueiros ou integrantes das camadas mais abastadas – tem se tornado corriqueira a arguição de manipulação do conteúdo de diálogos interceptados. Segue-se daí a suposta “inconveniência” de aos peritos da Polícia Federal confiar-se a missão de realizar perícias no corpo de delito. A menos que a defesa prove – por “a” mais “b” – que todo o Departamento de Polícia Federal se acha metido numa conspiração com a finalidade de prejudicar o acusado, a arguição genérica e incondicional de suspeição jamais poderá ser aceita.

6. Basta evocar a dupla alusão ao recebimento da denúncia, fruto da frustada tentativa de comissão formada pelo STF de fazer ecoar a sistemática da resposta preliminar do procedimento especial dos servidores públicos, da Lei n. 8.038/90, da Lei de Entorpecentes, etc. A proposta foi rechaçada – por receio de facilitar a consumação da prescrição (não se cogitou de mudança do marco interruptivo) – e a redação alterada. Quem o fez, contudo, se esqueceu de trocar o verbo.

7. Pelo CPP 268, o assistente participa dos atos da “ação” (rectius: processo).

8. Já se atiram pedras à restrição, embora ela nada tenha de ofensivo à Constituição da República. De lege ferenda, indagamos: em face da exiguidade de tempo, seria factível autorizar profissional de confiança do indiciado a assistir à realização de exame de lesões corporais ou necrópsia? Não vemos como. Vigora também uma preocupação pouco explorada até o momento: a vítima de um ato de violência sexual seria obrigada a submeter-se a exame na presença de pessoa indicada pelo agressor? Até para os garantistas extremados isso parece demais…

9. No Mensalão não se trataria de AIJ, e sim de simples audiência.

Emendas Regimentais 32, 33 e 34 do STF

1. OBSERVAÇÃO

O DJE de 10.08.2009 traz publicadas algumas emendas regimentais e uma resolução da Presidência. Vários temas são disciplinados. Abaixo, alguns breves comentários, acompanhados do texto integral dos atos.

2. EMENDA REGIMENTAL 32/09

A emenda substitui a paridade de direitos e vantagens do Juiz Auxiliar com os membros do Conselho Nacional de Justiça pela remissão à regração de ato a ser editado pela Presidência do STF. Trata-se de matéria de escassa significação social.

EMENDA REGIMENTAL Nº 32, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Altera redacao do inciso XVI-A do art. 13 do Regimento Interno.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessao Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alinea a, do Regimento Interno.

Art. 1o O inciso XVI-A do art. 13 do Regimento Interno passa a vigorar com a seguinte redacao:

“Art. 13. [...]

XVI-A – designar magistrados para atuacao como Juiz Auxiliar do Supremo Tribunal Federal em auxilio a Presidencia e aos Ministros, sem prejuizo dos direitos e vantagens de seu cargo, alem dos definidos pelo Presidente em ato proprio;”

Art. 2º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

3. EMENDA REGIMENTAL 33/09

Outra emenda de curto alcance. Altera a redação do inciso XIX do art. 21 e transporta o conteúdo originário desse dispositivo para o inciso XX. Note-se que a redação dada ao inciso XIX apenas extrai e particulariza um dos poderes irradiados da cláusula geral agora situada no inciso XX.

EMENDA REGIMENTAL Nº 33, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Acresce inciso ao art. 21 do Regimento Interno.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessao Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alinea a, do Regimento Interno.

Art. 1o O art. 21 do Regimento Interno passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XIX, renumerando-se o subsequente para inciso XX:

“Art. 21. [...]

XIX – julgar o pedido de assistencia judiciaria;

XX – praticar os demais atos que lhe incumbam ou sejam facultados em lei e no Regimento.”

Art. 2o Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua

publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

4. EMENDA REGIMENTAL 34/09

Sem dúvida, a maior importante do pacote, dispondo sobre regras de fixação de competência nas áreas cível e criminal.

A dúvida quanto à existência ou não de prevenção de Ministro ou Turma é inicialmente dirimida pelo Presidente do STF. Assim, se um Ministro entende que um outro está prevento, mas esse último discorda, os autos são submetidos à apreciação da Presidência. Não se trata de palavra final, pois da decisão do Presidente caberá sempre agravo regimental para o Tribunal Pleno. Trata-se de uma rotina árdua e penosa que está se tornando cada vez mais frequente, com reflexos na já sobrecarregada pauta do plenário.

As inúmeras disposições da ER 34/09 claramente expressam o intento da Corte em reduzir ao máximo o natural espaço de incerteza e subjetivismo quanto à prorrogação da competência pela prevenção – tema que está a merecer tratamento legislativo mais cuidadoso no processo penal. Mas a emenda não se limita à adoção de parâmetros marcadamente objetivos: ela também orienta a distribuição em certos grupos de casos, cometendo ao setor técnico a nem sempre desejada incumbência de analisar e filtrar as demandas, evitando as constantes e sucessivas declarações de suspeição ou impedimento por parte do relator. Em suma, eis um rápido panorama:

a) prevenção subsidiária da Turma;

b) exclusão temporária da distribuição do Ministro que ocupar a Presidência do TSE, ainda que prevento esteja;

c) exclusão automática do Ministro no exercício da Presidência do CNJ relativamente às demandas que impugnem atos do Conselho dos quais tenha participado;

d) prorrogação da competência do Ministro que houver proferido decisão como tabelar – isto é, em substituição ocasional a outro Ministro licenciado (no momento, há dois), em viagem oficial ou simplesmente ausente da sede física do Tribunal;

e) regras bem detalhadas com relação à Reclamação, à Extradição, aos inquéritos e às ordens de HC;

f) os HCs oriundos de um mesmo inquérito ou processo penal serão distribuídos ao mesmo relator, independentemente da coincidência de causa de pedir ou da pessoa do paciente.

EMENDA REGIMENTAL Nº 34, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Altera dispositivos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessao Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alinea a, do Regimento Interno.

Art. 1o Os dispositivos do Regimento Interno a seguir enumerados passam a vigorar com as seguintes alteracoes:

“Art. 10. [...]

§ 4o Salvo o caso do paragrafo anterior, prevencao do Relator que deixe o Tribunal comunica-se a Turma.”

“Art. 67. [...]

§ 5o Ainda quando prevento, o Ministro que estiver ocupando a Presidencia do Tribunal Superior Eleitoral sera excluido da distribuicao de processos com pedido de medida liminar, durante os tres meses anteriores e o mes posterior ao pleito eleitoral.

§ 6o A prevencao deve ser alegada pela parte na primeira oportunidade que se lhe apresente, sob pena de preclusao.

§ 7o O processo que retornar ao Tribunal, por alegado erro material em decisao transitada em julgado, sera encaminhado ao Relator ou ao sucessor.§ 8o O processo que tiver como objeto ato de Ministro do Tribunal sera distribuido com sua exclusao.

§ 9o O Ministro que tiver exercido a Presidencia do Conselho Nacional de Justica sera excluido da distribuicao de processo no qual se impugne ato por ele praticado em tal exercicio.

§ 10. Nos periodos de recesso e de ferias, os processos de que trata o paragrafo anterior serao encaminhados ao Vice-Presidente.”

“Art. 69. A distribuicao da acao ou do recurso gera prevencao para todos os processos a eles vinculados por conexao ou continencia.

§ 1o O conhecimento excepcional de processo por outro Ministro que nao o prevento prorroga-lhe a competencia nos termos do § 6o do art. 67.

§ 2o Nao se caracterizara prevencao, se o Relator, sem ter apreciado liminar, nem o merito da causa, nao conhecer do pedido, declinar da competencia, ou homologar pedido de desistencia por decisao transitada em julgado.

Art. 70. Sera distribuida ao Relator do feito principal a reclamacao que tenha como causa de pedir o descumprimento de decisao cujos efeitos sejam restritos as partes.

§ 1o Sera objeto de livre distribuicao a reclamacao que tenha como causa de pedir o descumprimento de sumula vinculante ou de decisao dotada de efeito erga omnes.

§ 2o Se o Relator da causa principal ja nao integrar o Tribunal, a reclamacao sera distribuida ao sucessor.

§ 3o Se o Relator assumir a Presidencia do Tribunal, a reclamacao sera redistribuida ao Ministro que o substituir na Turma.

§ 4o Sera distribuida ao Presidente a reclamacao que tiver como causa de pedir a usurpacao da sua competencia ou o descumprimento de decisao sua.

§ 5o Julgada procedente a reclamacao por usurpacao da competencia, fica prevento o Relator para o processo avocado.

§ 6o A reclamacao, que tiver como causa de pedir a usurpacao da competencia por prerrogativa de foro, sera distribuida ao Relator de habeas corpus oriundo do mesmo inquerito ou acao penal.”

“Art. 74. [...]

§ 1o O inquerito ou a acao penal, que retornar ao Tribunal por restabelecimento da competencia por prerrogativa de foro, sera distribuido ao Relator original.

§ 2o Na hipotese anterior, se o relator original ja nao estiver no Tribunal, o processo sera distribuido livremente.”

Art. 2o Ficam acrescidos ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal os seguintes artigos:

“Art. 77-A. Serao distribuidos ao mesmo Relator a acao cautelar e o processo ou recurso principais.

Art. 77-B. Na acao direta de inconstitucionalidade, na acao direta de inconstitucionalidade por omissao, na acao declaratoria de constitucionalidade e na arguicao de descumprimento de preceito fundamental, aplica-se a regra de distribuicao por prevencao quando haja coincidencia total ou parcial de objetos.

Art. 77-C. Serao distribuidos ao mesmo Relator requerimento de prisao preventiva para extradicao e outro pedido de extradicao da mesma pessoa, ainda que formulado por Estado diferente.

Paragrafo unico. Fica prevento para reiteracao de pedido de extradicao o Relator que tenha negado seguimento ao primeiro pedido por decisao transitada em julgado.

Art. 77-D. Serao distribuidos por prevencao os habeas corpus oriundos do mesmo inquerito ou acao penal.

§ 1o A prevencao para habeas corpus relativo a acoes penais distintas oriundas de um mesmo inquerito observara os criterios de conexao e de continencia.

§ 2o O Relator da reclamacao que tenha como causa de pedir a usurpacao da competencia em inquerito ou acao penal, fica prevento para habeas corpus a eles relativo.

§ 3o Habeas corpus contra ato praticado em inquerito ou acao penal em tramite no Tribunal sera distribuido com exclusao do respectivo Relator.

§ 4o Os inqueritos e as acoes penais, que passem a ser de competencia do Tribunal em virtude de prerrogativa de foro, serao distribuidos por prevencao ao Relator de habeas corpus a eles relativo.

§ 5o O Relator da revisao criminal fica prevento para habeas corpus relativo ao mesmo processo.”

Art. 3o Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

5. RESOLUÇÃO 404/09

A Resolução n. 404/09 se orienta pelo propósito tipicamente administrativo de padronizar, harmonizar e simplificar as rotinas repetitivas dos órgãos burocráticos da Corte. A regra concernente à intimação de apenas um dos patronos da parte assistida por vários, já comentada aqui neste blog (1), não era observada por todos os (gabinetes de) Ministros. Agora deverá sê-lo. A sistematização dos destinatários “físicos” das intimações é outro expediente bastante útil para dissipar dúvidas comuns no dia a dia. Finalmente, há previsão de cadastramento de órgãos públicos no sistema de intimação eletrônica. Algo insólito: todos sabemos que o Executivo reage à ideia de intimação eletrônica com o mesmo entusiasmo de um vampiro diante da cruz.

RESOLUÇÃO Nº 404, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

Dispoe sobre as intimacoes das decisoes proferidas no ambito do Supremo Tribunal Federal em processos fisicos ou eletronicos e da outras providencias.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuicoes que lhe confere o art. 363, I, do Regimento Interno, considerando a conclusao dos trabalhos do Grupo criado pela Portaria no 143, de 5 de agosto de 2008, e tendo em vista o decidido na Sessao Administrativa de 5 de agosto de 2009 sobre o Processo no 337.289,

R E S O L V E:

Art. 1o No Supremo Tribunal Federal, as intimacoes das decisoes serao feitas em nome de apenas um dos procuradores da(s) parte(s), nos termos do art. 82, § 1o e § 2o, do Regimento Interno, salvo deliberacao contraria do Relator.

§ 1o Cabera a(s) parte(s) a indicacao do procurador em cujo nome serao realizadas as intimacoes.

§ 2o A substituicao do procurador nao surtira efeito para os atos processuais ja incluidos em ata de publicacao, observado o § 6 o do art. 82 do Regimento Interno.

Art. 2o A intimacao da Uniao, suas autarquias e fundacoes publicas observara as seguintes regras:

I – nas acoes originarias e nas demais acoes em materias nao-fiscais de interesse da administracao direta da Uniao, sera intimado o Advogado-Geral da Uniao;

II – nas causas de natureza fiscal, excetuadas as acoes originarias, sera intimado o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 131, § 3o, da Constituicao da Republica, e dos arts. 4o, inc. III, e 12, incs. II e V, da Lei Complementar n. 73/2003;

III – nas causas de interesse da administracao autarquica e fundacional da Uniao, exceto o Banco Central do Brasil, sera intimado o Procurador-Geral Federal, nos termos do art. 11, caput, e § 2o, inc. II, da Lei n. 10.480/2002;

IV – o Banco Central do Brasil sera intimado na pessoa do Procurador-Geral do Banco Central, nos termos do art. 17 da Lei Complementar n. 73/1993 e do art. 4o da Lei n. 9.650/1998.

Art. 3o Os Estados, o Distrito Federal e os Municipios serao intimados na pessoa dos titulares de cargos de chefia do respectivo orgao de representacao judicial.

Paragrafo unico. As intimacoes das Municipalidades que nao tiverem orgao de representacao judicial observarao o disposto no art. 1o desta Resolucao.

Art. 4o O Ministerio Publico da Uniao sera intimado na pessoa do Procurador-Geral da Republica, e a Defensoria Publica da Uniao, na do Defensor-Geral da Uniao.

Art. 5o Quando partes na causa, os Ministerios Publicos e as Defensorias Publicas estaduais serao intimados na pessoa que os represente no feito.

Art. 6o Nas autuacoes devera constar apenas o cargo, sem mencao ao nome do procurador que eventualmente esteja exercendo a chefia do orgao central de representacao judicial das entidades relacionadas nos arts. 2o, 3o e 4o desta Resolucao.

Art. 7o Aplicam-se aos processos em meio eletronico (e-STF) as disposicoes desta resolucao, devendo as intimacoes ser efetivadas mediante igual meio, nos termos do art. 6o da Resolucao no 344/2007-STF.

§ 1o As intimacoes feitas por meio eletronico, inclusive da Fazenda Publica, serao consideradas pessoais para todos os efeitos legais, nos termos do § 6o do art. 5o da Lei no 11.419/2006.

§ 2o O processamento das intimacoes eletronicas de partes e respectivos procuradores fica condicionado ao previo cadastramento do usuario ao sistema disponivel no portal do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 5o da Resolucao no 344/2007-STF.

§ 3o O processamento das intimacoes eletronicas das entidades publicas fica condicionado a previa integracao dos sistemas via Web Service, apos o que se fara o cadastramento do titular do cargo, atraves de solicitacao por oficio dirigido a Secretaria Judiciaria deste Tribunal, observados os arts. 2o, 3o, 4o e 5o desta Resolucao.

Art. 8o A Advocacia-Geral da Uniao, a Procuradoria-Geral Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional providenciarao o respectivo cadastro em 30 (trinta) dias.

Art. 9o O procedimento de intimacao eletronica sera amplamente divulgado aos jurisdicionados, as Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil e aos entes publicos que atuem no Tribunal.

Art. 10. Esta Resolucao entra em vigor na data de sua publicacao.

Ministro GILMAR MENDES

***************

NOTA:

Cf. Intimação da parte com vários advogados.

Luz e trevas: “utilização indevida das espécies recursais”

Tenho dedicado boa parte do espaço desse blog à crítica às posições “idealistas” e “überliberais” externadas pela jurisprudência dos Tribunais – em especial, a do STF – cuja maior consequência é enfraquecer a crença na suficiência da tutela estatal e fortalecer o sentimento de impunidade já tão saturado entre nós. O caso abaixo é uma mostra de como se podem manipular indiscriminadamente as engrenagens processuais rumo à impunidade, sob a visão impotente de um Judiciário perdido em suas idiossincrasias (1).

Eis o histórico:

1) Delegado da Polícia Federal foi acusado de haver praticado o crime de concussão (CP 316), em 01.07.1986. O Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro recebeu a denúncia em 09.03.1995 e proferiu sentença em 15.08.1997, condenando-o à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, ao pagamento de 50 dias-multa, e à perda do cargo.

2) A 1ª Turma do TRF/2 deu provimento à apelação do MPF para condená-lo além disso por falsidade ideológica (CP 299) – crime cuja pretensão punitiva entendeu prescrita retroativamente em embargos declaratórios. Os segundos embargos declaratórios interpostos pelo réu foram rejeitados.

3) foi interposto Recurso Especial cujo seguimento foi negado por decisão monocrática publicada no DJ em 19.08.2008. Em 13.10.2008, a 6ª Turma negou provimento ao agravo regimental. Em 17.11.2008, foram rejeitados embargos declaratórios. Em 19.12.2008, foram rejeitados os segundos embargos declaratórios da defesa. Em 02.04.2009, o Vice-Presidente inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão em segundos embargos.

4) em 23.06.2009, chegou ao STF agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o RE. Em 04.08.2009, a 2ª Turma lhe negou provimento, tendo sido publicado o acórdão em 07.08.2009.

O voto da Ministra relatora é uma dura e incisiva crítica à utilização abusiva dos recursos e – em menor grau – à postura passiva da Corte que, no resignado e etéreo culto ao princípio da nãoculpa – na versão extremada do garantismo à brasileira -, parece pouco atenta à crescente espiral da impunidade:

Examinando os autos, verifico que, durante o trâmite deste feito, após a publicação da sentença condenatória, o ora agravante no âmbito do Tribunal Regional federal interpôs, sucessivamente, os recursos de apelação criminal, embargos de declaração, embargos infringentes, segundos embargos de declaração e, ainda, recursos especial e extraordinário. Não há nos autos, notícia de interposição de agravo de instrumento contra decisão da Corte Federal que inadmitiu o apelo extremo.

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça , da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial, o ora agravante interpôs agravo regimentla, dois embargos de declaração – o segundo alegando eventual suspeição da eminente relatora – e recurso extraordinário.

Por fim, nesta Suprema Corte Federal foram impetrados contra o acórdão proferido nos autos do Resp 934.009-AgR/RJ pelo STJ, os Habeas Corpus 98.733/RJ e 99.157/RJ, que possuem como objeto dosimetria excessiva da pena e a prescrição retroativa do crime de concussão, respectivamente. Ressalto, ainda, a interposição do presente AI 759.450/RJ, que possui o mesmo objeto das referidas impetrações.

Assim, considero, in casu, que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência destea Suprema Corte como mero expediente protelatório com  a finalidade de evitar a execução da pena pela ocorrêncai da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

Entretanto, não obstante a utilização de expediente protelatório, inviável se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n. 534).

Registro, por fim, que, por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

A ementa do acórdão mantém o tom áspero, de surda indignação:

PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA E DOSIMETRIA DA PENA. EXPEDIENTE PROTELATÓRIO. EXECUÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. O acórdão recorrido limitou-se a interpretar matéria de índole infraconstitucional, de forma que as apontadas ofensas à Lei Maior baseadas na negativa de vigência aos arts. 59, 61, 62, 64, 65, 68, 109, 110 e 111 do Código Penal, se existentes, seriam meramente reflexas ou indiretas, além de requerer o reexame dos fatos e das provas da causa (Súmula STF nº 279), cujo exame se mostra inviável nesta sede recursal. Precedentes.

2. A decisão proferida pela instância a quo está em consonância com entendimento desta Suprema Corte no sentido de que “Não se pode, a pretexto de aplicar a prescrição retroativa, desconsiderar a ocorrência da primeira causa interruptiva – recebimento da denúncia (CP, art. 117, I) -, para somente levar em conta o prazo decorrido entre a data do crime (CP, art. 111, I) e aquela em que sobreveio a sentença condenatória recorrível (segunda causa de interrupção do lapso prescricional – CP, art. 117, IV)”, (HC 71.912/DF, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 15.12.2006).

3. Quanto à alegada dosimetria excessiva da pena, ressalto que tal matéria é mera reiteração de pretensão deduzida anteriormente nos autos do HC 98.733/RJ, em que a Colenda 2ª Turma desta Corte Suprema, por unanimidade, denegou a ordem.

4. A utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros e sucessivos recursos contrários à jurisprudência desta Suprema Corte, como mero expediente protelatório para evitar a execução da pena pela ocorrência da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

5. Inviável, todavia, se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534).

6. Por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.

(AI 759.450/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 04.08.2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-24 PP-05108)

Apesar da agilidade incomum, de nada valerá o esforço da relatora (2) – ao menos se mantido o entendimento externado pelo STF e pelo STJ quanto às causas interruptivas do prazo prescricional. É que entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado do acórdão no STF – passível de embargos declaratórios e até de RE (!!!)  (3) – terá transcorrido mais de 12 anos (CP 109 III) da data de publicação da sentença condenatória, levando à consumação da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto. Como já escrevemos anteriormente:

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que (4):

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

Não tendo o TRF/2 elevado a pena aplicada em 1ª instância, o acórdão não atua como marco interruptivo. Por outro lado, o provimento do apelo ministerial para condenar o réu absolvido de certa acusação interrompe o curso do prazo prescricional unicamente no tocante à pretensão relativa a esse crime especificamente.

*****************

NOTAS:

1. Uma galeria de exemplos dantescos, com amplo e profundo revolvimento do tema pode ser consultada em Rui Barbosa, o STF e os Processos Imorredouros.

2. Via de regra, os relatores negam seguimento aos agravos de instrumentos manifestamente incabíveis. Claramente, a Ministra optou por submeter o recurso diretamente à Turma para evitar a interposição de agravo regimental.

3. Como já demonstramos no artigo citado, tornou-se praxe a interposição de RE ou agravo regimental contra acórdão de Turma. Apesar de constituir um rematado absurdo do ponto de vista processual, esse deplorável expediente vem servindo ao propósito de impedir o trânsito em julgado dos processos. Até este momento, a reação do STF não se revela à altura da gravidade do abuso.

4. No Brasil, doutrina e jurisprudência atribuem à prescrição natureza de direito material. Com isso, ela atrai para si a incidência do princípio constitucional da nãoretroatividade da lex gravior (CRFB 5º XL) ou da ultra-atividade da lei mais benigna. Normas que ampliem o leque de marcos interruptivos, aumentem os prazos, eliminem modalidades ou, de qualquer forma, dificultem o reconhecimento da prescrição só alcançam a pretensão fundada em fatos ocorridos posteriormente à sua entrada em vigor. Não é assim em todas as partes do mundo. Na Alemanha, há convicção sobre a natureza formal ou processual da prescrição: a lei alteradora se aplica desde logo, colhendo crimes cometidos anteriormente à sua vigência. Aliás, como iremos expor futuramente, é praticamente impossível beneficiar-se da prescrição em se tratando de crimes graves ou após o início do processo – há dúzias de marcos interruptivos.

A Substituição Possível de Testemunhas III

A Reforma de 2008 do Código de Processo Penal foi, em certo sentido, um tiro n’água. O choque de tendências antagônicas, a tramitação acidentada, as constantes reviravoltas  e a ausência de um esforço final de harmonização resultaram num texto com alguns avanços pontuais, várias inconsistências e múltiplas lacunas.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. Desenharam-se então três correntes. A primeira sustenta que o Magistrado deverá sempre deferir as substituições requeridas. A segunda afirma que não será mais possível substituir testemunhas. A terceira manda aplicar a analogia para suprir a lacuna. As duas primeiras correntes conduzem a resultados absurdos e carecem de fundamentação lógica. Dizer que o órgão jurisdicional deverá sempre autorizar a troca dos depoentes, ainda que sem justificativa plausível, é desconhecer o trinômio necessidade, pertinência e utilidade para a admissão da prova, dar chance à balbúrdia e colocar nas mãos da defesa as rédeas do processo. Dizer que nunca poderá autoriza-la implica negar relevância a fenômenos naturais, como morte e enfermidade, e a acontecimentos alheios à vontade das partes, como desaparecimento e transferência repentina de domicílio. Desse ponto de vista, a única opção razoável é o recurso à analogia.

A saída que propus inicialmente seria reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição. É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.

O STF enveredou por outro caminho. Desde o começo, o relator do Caso Mensalão vem socorrendo-se das regras do CPC para apreciar os requerimentos das defesas. É uma solução igualmente plausível e, em termos práticos, sem diferença signficativa com relação à nossa. A moção foi submetida à Corte, em sua composição plenária, e acolhida mais de uma vez. Portanto, agora é regra: aplicam-se as disposições do CPC com relação à disciplina da substituição das testemunhas no processo penal.

EMENTA: AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei n° 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada.

2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como “silêncio eloqüente” do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide.

3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução.

4. É inadmissível a interpretação de que a “vontade do legislador”, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da “verdade material”.

5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço.

6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto.

7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição.

8. Agravo regimental desprovido.

(AP 470-1 Segundo AgR /MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, 23.10.2008, DJE 29.04.2009 – Caso Mensalão, vencido o Min. MA)

**********

OBSERVAÇÕES:

O Código de Processo Penal Militar trata da indicação das testemunhas de defesa e da substituição possível das testemunhas (de defesa ou acusação) no art. 417:

Indicação das testemunhas de defesa

2º As testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase da instrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de cinco dias, após a inquirição da última testemunha de acusação. Cada acusado poderá indicar até três testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas referidas ou informantes, nos têrmos do § 3º.

[...]

Substituição, desistência e inclusão

4º Quer o Ministério Público quer a defesa poderá requerer a substituição ou desistência de testemunha arrolada ou indicada, bem como a inclusão de outras, até o número permitido.

O STF sequer considerou a invocação desses dispositivos – a meu ver, o CPPM está mais próximo do CPP do que o CPC.

Vice-Presidente intimado em processo criminal?

I. COMENTÁRIOS SOBRE A DISCIPLINA LEGAL

As regras concernentes à intimação e à inquirição de testemunhas no processo criminal levam em conta o exercício ou não de cargo público pelo intimando, bem como a relevância das atribuições do cargo:

1) para os não ocupantes de cargos públicos, vale o trivial: são intimados (1) por mandado a comparecer em dia e hora fixados ao local designado – geralmente, sede do órgão judicial (Juízos Federais, Juízos de Direito, Auditorias Militares, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça,  Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar, Supremo Tribunal Federal, etc – ressalvada a expedição de cartas precatória, de ordem e rogatória) ou investigatório (Delegacia, Superintendência, Sala de Sessões de CPI, etc – igualmente ressalvada a expedição da carta precatória) (2).

2) os servidores públicos são intimados pessoalmente, devendo o chefe da repartição ser informado (CPP 221 § 3º) (3).

3) os militares são requisitados à autoridade superior (CPP 221 § 2º) (4).

4) inúmeros agentes públicos graduados têm a prerrogativa de ajustar (combinar) previamente local, dia e hora com o juiz da causa (CPP 221 caput):

4. 1) do Poder Executivo: Ministros de Estado, Governadores de Estado e do Distrito Federal, secretários de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, juízes do Tribunal Marítimo e, agora, defensores públicos da União (LC 80/94, art. 44, XIV) (5);

4. 2) do Poder Legislativo: Senadores e Deputados Federais, Deputados Estaduais e Distritais, membros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

4. 3) do Poder Judiciário: todos os Magistrados (CPP 221 c/c LC 35, art. 33 I) (6);

4. 4) do Ministério Público – Promotores de Justiça, Procuradores da República, Procuradores de Justiça, Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais da República, Procurador Geral da República, etc (Lei n. 8.625/93, art. 40 I c/c LC 75/93, art. 18 II g – nesse último caso, para os membros do Ministério Público da União) (7).

5) a algumas poucas autoridades em postos-chaves – Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal – é conferida ainda a prerrogativa de optar entre o ajustamento prévio de local, dia e hora e a prestação do depoimento por escrito (CPP 221 § 1º).

Embora o ofendido – a vítima do crime – seja objeto de capítulo próprio no Título VII, referente à prova, muito da disciplina relativa às testemunhas lhe é extensível. É razoável entender que também se aplica às Autoridades acima a prerrogativa de prévia combinação, quando figurem como ofendidos. Solução em contrário levaria à possibilidade de condução coercitiva do Presidente da República (CPP 201 § 1º), algo que nossa cultura jurídica jamais iria tolerar.

II. REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS

CPP 221:

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº 3.653, de 4.11.1959)

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 2o Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 3o Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

LC 80/94:

Art. 89. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios:

[...]

XIV – ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade competente;

Lei n. 8.625/93:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;

LC 73/93:

Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União:

[...]

II – processuais:

g) ser ouvido, como testemunhas, em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;

II. CASO DO VICE-PRESIDENTE

Aproveitem porque se trata de uma avis rara - daquelas cujas fotos são disputadas a tapas pelas publicações especializadas. Um dos réus do Processo do Mensalão requereu a inquirição do Vice-Presidente da República, José Alencar. A oitiva foi deferida pelo relator.

DECISÃO (referente à petição protocolizada nesta Corte sob o nº 77351): Junte-se.

O réu Valdemar da Costa Neto pediu a substituição da testemunha Amador Ataíde Gonçalves Tut por José Alencar Gomes da Silva (vicepresidente da República), que pode ser encontrado “em sua residência oficial, Palácio Jaburu, em Brasília”, em razão de o primeiro estar “submetendo-se a tratamento psiquiátrico especializado desde 29/05/2009, sem previsão de alta”.

Defiro a substituição pretendida, com apoio no art. 3º do CPP, c/c o art. 408, II, do CPC, uma vez que o tratamento psiquiátrico a que está submetida a testemunha em questão – e, por conseguinte, a sua impossibilidade de depor – foi comprovada por atestado médico juntado com a petição supracitada, o qual menciona, inclusive, que Amador Ataíde Gonçalves Tut está “sem previsão de alta.”

Comunique-se, com urgência, inclusive via fax, ao Juízo Federal da Seção Judiciária de Cuiabá que a testemunha Amador Ataíde Gonçalves Tut foi substituída por outra não residente naquela seção judiciária.

Considerando o disposto no § 1º do art. 221 do CPP, oficie-se ao excelentíssimo senhor vice-presidente da República informando a sua indicação como testemunha na presente ação penal, bem como questionando se deseja ser ouvido pessoalmente (CPP, art. 221, caput) ou por escrito (CPP, art. 221, § 1º).

Publique-se.

Brasília, 25 de junho de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 31.07.2009)

É possível traçar o seguimento rito:

1) contactada – por ofício, telefone, fax, etc -, a Autoridade anuncia como deverá ser inquirida (pessoalmente ou por escrito);

2) optando pela forma escrita, o órgão judicial deverá mandar intimar as partes – primeiramente, a parte que arrolou a testemunha, depois a parte contrária (8) – para que apresentem por escrito as perguntas – como não há prazo previsto no CPP, o Magistrado haverá de fixar tempo razoável (5 ou 10 dias);

3) serão indeferidas as perguntas que induzam resposta, não tenham relação com a causa ou importem repetição de outras já formuladas (CPP 212);

4) à vista daquilo que foi deferido, o Magistrado fará acrescer as suas próprias perguntas (9), consolidando o texto;

5 será expedido ofício com as indagações e prazo razoável para a resposta (30 dias parece suficiente);

6) as partes serão intimadas do conteúdo das respostas.

Problemas. A lei é totalmente omissa quanto: a) à possibilidade de “reinquirição”, caso as respostas sejam evasivas, incompletas ou nebulosas, ou delas surjam novas dúvidas; b) à tomada do compromisso de dizer a verdade (CPP 203); c) à possibilidade de contradita ou arguição de circunstâncias ou defeitos que tornem a testemunha suspeita ou indigna de fé (CPP 214); d) ao controle de conteúdo das respostas, impedindo valorações desnecessárias (CPP 213). Com relação a d, Inês é morta – não estando presente, o Magistrado não dispõe de meios para interferir no conteúdo das respostas. O compromisso de dizer a verdade é presumido, ainda que o inquirido não o declare expressamente. Quanto a c, possíveis questionamentos quanto à honorabilidade de propósitos da testemunha deverão ser aduzidos antes da expedição do ofício com as perguntas. Mas nada impede que, a posteriori, a parte procure enfraquecer o peso probatório do depoimento indicando supostas causas de parcialidade (10). Finalmente, a reinquirição – porque não vedada por lei – deverá merecer tratamento caso a caso.

***********

EM TEMPO:

Foi divulgado no sítio do STF

EM 5-8-2009:”[...] O EXCELENTÍSSIMO SENHOR VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ARROLADO COMO TESTEMUNHA PELO RÉU VALDEMAR COSTA NETO, POR MEIO DO OFÍCIO ACIMA, ESCOLHEU SER OUVIDO POR ESCRITO, CONFORME LHE FACULTA O § 1º DO ART. 221 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SENDO ASSIM, INTIMEM-SE O AUTOR E OS RÉUS PARA, QUERENDO, NO PRAZO DE CINCO DIAS, FORMULAREM AS PERGUNTAS QUE PRETENDEM VER RESPONDIDAS PELA TESTEMUNHA EM QUESTÃO. PUBLIQUE-SE.”

**************

NOTAS:

1. A distinção entre intimação (ciência de atos já praticados) e notificação (ciência para fazer algo) pertence ao passado. A tendência, inaugurada pelo CPC de 1973, é utilizar indistintamente o primeiro substantivo.

2. Se a testemunha não reside na Subseção, Comarca ou Circunscrição Judiciária do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria de Justiça Militar terá o direito de ser ouvido por meio de carta precatória (CPP 222). A Lei n. 11.900/08 possibilita a audição mediante mecanismo de videoconferência (CPP 222 § 3º). Testemunha residente no exterior será ouvida por carta rogatória (CPP 222-A), sem o recurso da videoconferência. Não há uma regra predefinida com relação aos processos de competência originária de Tribunais. A Lei n. 8.038/90 franqueia ao relator a delegação de atos instrutórios (art. 9º, § 1º) – opção eleita na maior parte das vezes -, mas nada impede que o depoente que more no Município sede da Corte seja ouvido diretamente pelo Desembargador ou Ministro. A crônica forense registra tanto casos em que a testemunha se deslocou voluntariamente até a sede do Tribunal, como casos em que o Tribunal bancou as despesas de transporte. Aos órgãos investigatórios aplicam-se, por analogia, as disposições relativas às cartas precatórias. Fica a observação de que as CPI costumam enviar grupos de trabalho para a tomada de depoimentos in loco.

3. São duas as finalidades: a) impedir a interrupção da prestação do serviço, possibilitando ao responsável remanejar as atribuições do intimando; b) justificar-lhe a ausência, impedindo descontos ou punições administrativas.

4. Discute-se o veículo formal da requisição. A meu ver, tanto faz que se expeça um ofício ou um mandado de intimação, desde que dirigidos à autoridade apropriada. Dificuldade poderá haver se o superior hierárquico não der ciência da intimação ao intimando – o CPP não estabelece uma forma de controle sobre essa comunicação. Deve aí recorrer à razão subjacente à norma: preservação da hierarquia. Ao receber o mandado ou ofício, o superior hierárquico se investe no papel de responsável pela implementação da ordem, fazendo-se punível administrativa e penalmente pelo seu voluntário descumprimento.

5. Parece excessiva a prerrogativa conferida aos membros da DPU, uma vez que não se trata de membros de Poder nem de ocupantes de cargos pertencentes à cúpula de algum dos Poderes. Essa objeção é extensível aos membros do Tribunal Marítimo.

6. A prerrogativa só vale com relação a Magistrados de instância igual ou inferior. Assim, o Juiz de 1ª instância fica sujeito à determinação de comparecimento formulada por Tribunal, assim como os Magistrados de 2ª instância, em se tratando de inquirição a ser realizada por Tribunal Superior.

7. As citadas leis do MP, diferentemente do que se vê na LOMAN, não restringem a prerrogativa de “ajustamento”. Em princípio, o membro do Ministério Público não estaria sujeito à intimação direta nem mesmo do Supremo Tribunal Federal. Temos dúvida quanto à razoabilidade dessa interpretação, uma vez que as prerrogativas do MP devem equivaler às da Magistratura, não superá-las. Na prática, é improvável que um Ministro do STJ ou do STF permita a um Procurador da República ou a um Promotor de Justiça opinar sobre onde e quando deseja ser inquirido.

8. Obedece-se à tradicional ordem de inquirição presencial: quem indicou a testemunha começa perguntando. Tratando-se de testemunha de defesa, à defesa caberá apresentar primeiramente suas perguntas, seguindo-se a abertura de prazo para a acusação – Ministério Público ou querelante e aí assistente da acusação. Caso existam corréus, poderão formular indagações, no mesmo prazo da defesa do réu que arrolou a testemunha. Diante da pluralidade de sujeitos, a regra sempre é o prazo comum.

9. O órgão judicial apresenta as perguntas por último, por simetria àquilo que dispõe o CPP 212 § único.

10. A parte pode tomar ciência da existência dessa causa, após a inquirição.

HC contra ato disciplinar militar: competência e limites de cognição

I. COMPETÊNCIA “DE JURISDIÇÃO”

Lançando olhos à interpretação sistemática da Constituição da República, é possível concluir facilmente caber à Justiça Federal processar e julgar habeas corpus contra punições disciplinares aplicadas no âmbito das Forças Armadas (CRFB 109 VI c/c 142 § 2º). Embora não se registrem discrepâncias audíveis a esse respeito, convém reconstruir a cadeia de raciocínio:

α) a CRFB 124 outorga à Justiça Militar da União competência exclusiva para conhecer dos “crimes militares definidos em lei” (1). Não se refere à revisão de atos administrativos, nem estabelece regra alguma que possibilite a soma de novas competências:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

β) à falta de previsão específica, não resta senão fazer incidir a norma atributiva da CRFB 109 VII, ainda que isso possa à primeira vista causar certa surpresa:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

[...]

VII – os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

Como se pode imaginar, o inciso VII encerra um dos preceitos de maior utilidade prática na demarcação da esfera de competências da Justiça Federal, em matéria penal. Numa fórmula reducionista e imperfeita, pode-se afirmar que qualquer ato de agente público federal ou no exercício de função federal delegada – excluídos os emanados da Justiça Eleitoral (CRFB 121 § 4º V) e do Trabalho (CRFB 114 IV), e os sujeitos à competência originária de Tribunais Superiores ou Regionais Federais – que impliquem restrição potencial ou efetiva à liberdade ambulatória fica sujeito à revisão pelos Juízos Federais de 1ª instância (2).

A EC 45/04 nada inovou no tocante à distribuição das competências. Pelo menos, não na órbita federal. Aliás, o escopo do acréscimo do § 5º à CRFB 125 foi dar maior destaque à posição do Juiz de Direito, reduzindo tanto quanto possível a participação do Conselho de Justiça (3) no âmbito da Justiça Estadual. Isso dói aos olhos e não é sequer passível de ser trazido à mesa de discussões (4).

Seção VIII

DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º – A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

[...]

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II. HORIZONTE DE COGNIÇÃO

2. 1. As balizas para o reexame do ato administrativo

O Judiciário não pode, deve examinar todos os atos da Administração acoimados de abusivos, ilegais, imorais, ineficientes. A isso se chama “revisão judicial” (judicial review) ou “controle jurisdicional do ato administrativo”, cujos alicerces estão semeados e distribuídos em diversas passagens da Constituição. Do contrário, seria oco e ficaria à deriva o princípio do amplo acesso à jurisdição (CRFB 5^o XXXV). Com a inserção na rota dos direitos fundamentais dos postulados da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz) e da razoabilidade ou justo processo legal substantivo (substantive due process of law) e a adoção de princípios providos de alto grau de plasticidade e abrangência como os da moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, proteção da confiança e eficiência, o controle se espichou e ganhou peso, rompendo a frágil casca da legalidade formal para penetrar no âmago dos atos. Embora de forma equilibrada, parcimoniosa e limitada à aferição do respeito ao conteúdo de sentido desses postulados e princípios constitucionais, sem  supressão nem permuta das pautas valorativas entranhadas no juízo de conveniência e oportunidade reservado à Administração. Eis aí os reflexos que a absorção de uma densa carga normativa pelos princípios constitucionais irradia.

2. 2. A Verfassungsinterpretation da vedação de HC contra punições administrativas

Apesar do tom categórico e aparentemente incondicional da CRFB 142 § 2º – “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” -, os Tribunais nunca se atreveram a levar a vedação ao pé da letra – nem poderiam, como se irá demonstrar. Ao contrário, o dispositivo, que repete sem originalidade o enunciado pela EC 1/69, foi e continua a ser compreendido como restrição tão somente à análise do mérito em si mesmo do ato punitivo – e, mesmo assim, com o permeio das ponderações acima. Desse modo, se de um lado o controle judicial tem o raio de alcance  sensivelmente recalibrado, de outro mantém os seus nódulos estruturais mínimos.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º.

I – À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF).

II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes.

III – Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressai a competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF).

IV – Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade.

V – HC prejudicado.

(STF: RHC 88.543, rel.  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, T1, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007)

***

“Habeas corpus”. O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (artigo 142, PAR. 2., da Constituição Federal).

- Não tendo sido interposto o recurso ordinário cabivel contra o indeferimento liminar do “habeas corpus” IMPETRADO perante o Superior Tribunal de Justiça (artigo 102, II, “a”, da Constituição Federal), conhece-se do presente “writ” como substitutivo desse recurso.

- O entendimento relativo ao PAR.20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia “habeas corpus”, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no par. 2. do artigo 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita as de natureza militar.

“Habeas corpus” deferido para que o S.T.J. julgue o “writ” que foi IMPETRADO perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente “habeas corpus” até que o relator daquele possa apreciá-la, para mantê-la ou não.

(STF: HC 70.648, rel. Min. Moreira Alves, T1, 09/11/1993, DJ 04-03-1994, p. 3289)

A saída achada pelos Tribunais decorre de um juízo de ponderação (Abwägung): de um lado da balança, está o binômino hierarquia/disciplina – que imprime solidez aos alicerces das Armas e a cuja proteção visa a regra da CRFB 142 § 2º -, de outro, o princípio do livre acesso à jurisdição. Tomados um na contraluz do outro chega-se à solução conciliatória factível: por meio de concessões recíprocas, encolhem-se os campos de incidência dos princípios para que ambos se realizem na máxima extensão possível, resguardado o conteúdo essencial (Wesengehalt) de cada um deles.

BREVE EXCURSUS

Não seria injusto destacar uma certa ambivalência que domina e caracteriza o pensar das Cortes brasileiras. Basta evocar o grupo de casos das provas de concurso: estamos todos “roucos” de ouvir que não compete ao Judiciária rever o conteúdo das provas, cuja correção é ato discricionário das bancas. Graças a esse raciocínio rudimentar, sela-se o destino de um desconcertante e cansativo volume de processos. Até verbete de Súmula foi editado. Mas se à pergunta “quem descobriu o Brasil” o gabarito responder “Juruna”, qual Juiz irá negar-se a anular a questão? Isso não é controle de mérito?

A falha é de raiz, e repousa não na conclusão (excepcionalidade do controle judicial), mas nos fundamentos eleitos. Essa discussão não cabe aqui; mas seus pontos de contato com o tema aqui versado são cristalinos.

2. 3. Parâmetros concretos para o reexame do ato punitivo disciplinar

2. 3. 1. Considerações

Nada disso se opõe à necessidade de arejar e renovar os conceitos empregados pelos Tribunais. As expressões “controle de legalidade” e “pressupostos de legalidade” são insuficientes para explicitar o grau de sindicabilidade dos atos punitivos. Proporcionalidade e razoabilidade – vetores dos quais o ato impugnado não poderá desgarrar-se – também constituem objeto cognoscível pelo órgão jurisdicional e extrapolam, transgridem, excedem à apática e raquítica verificação formal, cuja origem é anterior  à consolidação do constitucionalismo e da decorrente normatização dos princípios. O controle portanto avança sobre o mérito, embora cuidadosa e parcimoniosamente como convém à intervenção externa em universo tão sensível e repleto de normas peculiares.

Desse ponto de vista, o reexame judicial toma para si um campo fértil e bem variado, dirigindo-se:

1) à competência (= atribuição) da Autoridade para impô-la;

2) à idoneidade (constitucionalidade/legalidade) do processo administrativo de que resultou;

3) à existência e à natureza funcional do fato tido como infracional;

4) à previsão legal do castigo;

5) à patente e absurda desproporcionalidade da pena in concreto.

2. 3. 2. Aproximação às constelações factuais

2. 3. 2. 1. Competência (atribuição)

A competência do suposto Coator para julgar o militar e impor-lhe uma punição administrativa talvez seja o mais óbvio e intuitivo dos elementos a perquirir. Só aquelas Autoridade às quais a lei ou os regulamentos executivos outorgam o poder-dever de punir podem aplicar a pena. No caso do Exército, o art. 10 do R4 indica claramente os agentes públicos autorizados a exercer tal papel:

Art. 10. A competência para aplicar as punições disciplinares é definida pelo cargo e não pelo grau hierárquico, sendo competente para aplicá-las:

I – o Comandante do Exército, a todos aqueles que estiverem sujeitos a este Regulamento; e

II – aos que estiverem subordinados às seguintes autoridades ou servirem sob seus comandos, chefia ou direção:

a) Chefe do Estado-Maior do Exército, dos órgãos de direção setorial e de assessoramento, comandantes militares de área e demais ocupantes de cargos privativos de oficial-general;

b) chefes de estado-maior, chefes de gabinete, comandantes de unidade, demais comandantes cujos cargos sejam privativos de oficiais superiores e comandantes das demais Organizações Militares – OM com autonomia administrativa;

c) subchefes de estado-maior, comandantes de unidade incorporada, chefes de divisão, seção, escalão regional, serviço e assessoria; ajudantes-gerais, subcomandantes e subdiretores; e

d) comandantes das demais subunidades ou de elementos destacados com efetivo menor que subunidade.

2. 3. 2. 2. Processo administrativo

O processo administrativo que precede à inflição do castigo deve obedecer às garantias constitucionais e legais, especialmente, à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. Além desses princípios, devem ser escrupulosamente observados os trâmites e pormenores estabelecidos pela Lei n. 6.880/80 e pelos Regulamentos Disciplinares de cada Força – Exército (Decreto n. 4.346/02), Marinha (Decreto n. 76.322/75), Aeronáutica (Decreto n. 88.545/83).

Punição disfarçada, precipitada ou à revelia dessas inarredáveis balizas é suscetível de invalidação:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA DO DIREITO DO TRANSGRESSOR AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DECRETO Nº 88.545/83, ART. 26.

I – O autor ajuizou ação contra a União, objetivando a anulação do ato administrativo que lhe impôs punição de 10 (dez) dias de prisão simples, em decorrência do desaparecimento de uma embarcação que se encontrava sob sua guarda, quando do exercício das funções de Contra-Mestre.

II – O autor foi punido sem que fosse instaurada sindicância e/ou inquérito para apuração dos fatos, como determina o art. 26 do Decreto 88.545/83, e sem que lhe tenha sido facultado o contraditório e a ampla defesa.

III – Correta a sentença que anulou a punição aplicada pela autoridade militar.

IV – Descabida a condenação da União em danos morais, no caso, visto que com a anulação do ato administrativo e o conseqüente cancelamento das anotações nos assentamentos funcionais do autor, teve ele restabelecida a sua imagem perante a Corporação Militar. Demais disso, o autor não nega os fatos, sendo certo que a anulação do ato administrativo deu-se em face de irregularidade formal.

V – Votos divergentes: um entendendo que seria cabível indenização por danos morais, no caso; outro entendendo que a competência para apreciar a ilegalidade do ato punitivo seria da Justiça Militar.

VI – Apelação da União e remessa necessária improvidas. Apelação do autor improvida.

(TRF/2 – AC 350.176/RJ, T5, DJ 26.08.2008, p. 223)

REEXAME NECESSÁRIO. HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR EM FACE DE ENTREVISTA CONCEDIDA A JORNAL PELO PACIENTE, MILITAR DA RESERVA DA AERONÁUTICA, SOBRE O TRÁFEGO AÉREO BRASILEIRO. ILEGALIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

1. Resta pacificado o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não caberá “habeas-corpus” em relação ao mérito de punições disciplinares militares. Entretanto, não resta afastada a possibilidade do exame da legalidade do procedimento administrativo-disciplinar.

2. No caso dos autos, foram ofendidos os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, uma vez que não se observou cumprimento das regras castrenses de apuração de transgressão disciplinar e aplicação de punição disciplinar militar, não se procedeu à oitiva das testemunhas de defesa, tempestivamente arroladas na defesa escrita, além da ausência de oportunidade para a interposição de recurso contra a decisão punitiva.

(TRF/4 – REOCR 200771120033457/ RS, T7, DE 01.10.2008)

No caso abaixo, o TRF/1 – ainda que em linguagem menos direta e objetiva – entendeu que uma punição enviesada havia sido imposta ao paciente. A decisão foi tomada por maioria:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MILITAR. OBRIGATORIEDADE EM COMPARECER À UNIDADE HOSPITALAR E LÁ PERMANECER ATÉ O FINAL DO EXPEDIENTE. MILITAR ADIDO. CONCEITO. REGULAMENTO DE MOVIMENTAÇÃO PARA OFICIAIS E PRAÇAS DO EXÉRCITO, APROVADO PELO DECRETO 2.040, DE 21.10.1996.

1. Em relação a punições disciplinares, de acordo com o § 2º do art. 142 da Constituição Federal, não cabe habeas corpus. Logo, não se pode apreciar o mérito do ato militar, os aspectos fáticos da punição, e sua conveniência e oportunidade.

2. Se a punição disciplinar militar não atende aos princípios de legalidade (competência, forma, devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa, ou em caso de absoluta ilegalidade, o habeas corpus é cabível.

3. Adido é o militar que, sem integrar o efetivo de uma organização militar (OM), está a ela vinculado por ato de autoridade competente (inciso XV do art. 3º do Regulamento de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército, aprovado pelo Decreto 2.040, de 21.10.1996)

4. O militar adido deve atentar para as obrigações militares e obedecer as ordens do seu superior.

5. Está o militar adido obrigado a obedecer as ordens do seu Comando, comparecendo, por exemplo, ao Posto Médico para tratamento de saúde, pois não pode permanecer incapacitado indefinidamente, por sua culpa, ao não se submeter a tratamento, e receber o soldo.

6. É abusiva, manifestamente abusiva, a ordem do Comando para que o militar adido, em tratamento médico, compareça ao Posto Médico e só dele se retire após o término do expediente, o que implica, necessariamente, prisão.

(TRF/1 – RCHC 2004.35000205259/GO, T3, DJ 02.02.2007, p. 23)

2. 3. 2. 3. Conduta ou estado

Pressuposto essencial da punição é a existência de uma conduta ou estado. Conduta captada no amplíssimo sentido de ação ou omissão. Há certas descrições típicas que não se deixam reconduzir adequadamente à definição de conduta, como o famoso “manter em depósito” ou o “adormecer” (5). Seguramente, o rol de transgressões militares abrange algumas dessas descrições de estado.

Se não há uma conduta ou estado sobre o qual possa recair um juízo de censura, não é possível a inflição do castigo.

2. 3. 2. 4. Vinculação da conduta ou estado ao exercício da função

Entre a conduta e a condição de militar deve haver uma ligação mínima, ainda que sutil. Certos fatos da vida privada podem repercutir significativamente no meio social, projetando reflexos e cobrando uma resposta por parte da Administração – incontinência pública, embriaguez, adultério estrepitoso, brigas em plena rua, etc. Mas há uma pletora de outros fatos ou situações concernentes à esfera da vida pessoal, sem relação alguma com o bom desempenho da função pública, que não podem ser levados à conta para a imposição de uma punição disciplinar – exs: homossexualismo, divórcio, casamento, religião, mora ou inadimplemento contratual de caráter eventual, etc. Pode-se sustentar aqui a natureza híbrida do controle: move-se inicialmente no campo dos aspectos formais, mas pode ganhar consistência e infiltrar-se no âmago do ato, dependendo das características do caso concreto.

No julgado abaixo, o TRF/1 concedeu ordem de HC a militar baseando-se em dois argumentos: a) vedação da dupla punição; b) impertinência da medida. Observe-se que é no segundo argumento que a ideia do ne bis in idem encontra seu fundamento suficiente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS – PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR – LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA RECORRER – ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (DUPLA PUNIÇÃO) – REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA.

1. Para a maioria, vencido o relator, a União não tem legitimidade para recorrer da sentença em “habeas corpus”, que tenha por objeto matéria administrativa (prisão disciplinar militar). Entendimento do relator: Restrita a atuação do MPF à matéria penal, cabe à União interesse e legitimidade recursal em “habeas corpus” contra prisão de natureza processual (civil e/ou disciplinar militar), nos feitos da competência federal.

2. A jurisprudência construiu que o § 2º do art. 142 da CF veda apenas o exame do mérito do ato administrativo que aplica a punição disciplinar a militar, não o dos possíveis vícios de legalidade, tais como incompetência do agente, inobservância do direito da ampla defesa e ausência do devido processo legal.

3. Na ambiência castrense, o descumprimento de ordem hierarquicamente superior consubstancia inobservância a expresso dever militar, suscita a intervenção do poder disciplinar e caracteriza a necessária vinculação do ato impugnado à função pública exercida pelo militar.

4. O militar que é punido com a ordem de desocupação, sob pena de multa e procedimento judicial, de Próprio Nacional Residencial por conduta incompatível dentro da vila militar, não pode ser punido com “prisão rigorosa” até 10 dias por não desocupá-lo no prazo comunicado em face da proibição de dupla punição pela mesma “contravenção” (Dec. 88.545/83, art. 17).

5. A ocupação de Próprio Nacional Residencial constitui relação jurídica própria regida por normas próprias e não se confunde com a relação jurídica existente na ordem direta da autoridade a subalterno no exercício de seu dever legal de militar.

6. Recurso da União não conhecido. Remessa oficial não provida.

7. Peças liberadas pelo Relator em 15/10/2002 para publicação do acórdão.

(TRF/1 – RCHC 2002.32000032148/AM, T3, DJ 14.11.2002, p. 189)

2. 3. 2. 5. Previsão anterior da infração

Ainda que com aquela flexibilidade semântica que caracteriza e conduz a construção típica das contravenções administrativas, há de haver um esqueleto ou ponto de partida a fim de assegurar um grau minimamente razoável de segurança jurídica aos membros das Forças Armadas. Omisso o regulamento – diante do elastério, será quase impossível não encontrar algum enquadramento para uma conduta inapropriada -, fica fora de cogitação a imposição de castigo.

2. 3. 2. 6. (des)Proporcionalidade

A vedação constitucional à apreciação do mérito, que deverá ser suavizada pelos avanços da hermenêutica constitucional, reforça a presunção de idoneidade do ato impugnado e arroja aos ombros do reclamante o ônus da prova do excesso. Ou seja, não será a Administração quem deverá provar ter se valido razoável e proporcionalmente do poder que lhe é confiado para apenar nos limites da necessidade e da suficiência o infrator. O Juiz só poderá conceder a ordem caso esteja certificada, acima de dúvida razoável, a existência de um óbvio, manifesto, patente, grosseiro, inquestionável abuso. Com intensidade redobrada em relação a qualquer outro controle de mérito, a atuação judicial deve ser escrupulosamente calculada.

2. 3. 3. CONCLUSÃO

Fora dos pressupostos, parâmetros e limites acima, é defeso ao Judiciário rever o ato do ponto de vista da justiça material. Cabe à Administração, e só a ela, decidir da conveniência e oportunidade da medida – matéria sob reserva da Administração. Ainda que abalado por convicção contrária à aplicação da pena, o Juiz deverá resistir à tentação de corrigir o que lhe parece uma impropriedade, abster-se de intervir e manter-se fiel às balizas constitucionais – realçadas pelo princípio da separação dos Poderes, que adquire feições algo mais dramáticas à luz do binômio hierarquia/disciplina.

***************************

NOTAS:

1. Essa lei hoje é o Código Penal Militar.

2. Devem incluir-se na lista de exceções as Turma Recursais, às quais a jurisprudência do STF, sem apoio em lei nem na Constituição da República, reconhece competência para processar e julgar HC contra ato de Juizado Especial Federal.

3. Tal como um corpo de jurados, os Conselhos de Justiça são compostos por militares e por um Juiz togado. A presidência recai sobre o militar – algo que costuma causar espanto nos advogados neófitos.

4. A EC 45 despertou algumas reações inusitadas. Houve quem sustentasse que a Justiça do Trabalho teria adquirido competência criminal.  Isso é um total disparate. Mesmo a competência para julgar HC está adstrita às constrições típicas do processo trabalhista – prisão de depositário infiel, ordem de condução coercitiva de testemunha. Fora daí, a competência permanece onde sempre esteve.

5. Tomando conduta no sentido que lhe é assinalado pela doutrina do Direito Penal. É discutível se os novos – e amplíssimos – conceitos baseados na expressão da personalidade – as teorias normativas, como a de Claus Roxin -, se prestariam a pôr abaixo essa objeção. De qualquer forma, não há como compreender o “manter em depósito”, o “adormecer”, o “explorar prostituição” como ações, nem à luz da doutrina da ação final nem à vista da teoria social da ação.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.