Os filhos do semiaberto

I. PRESENTE DE GREGO

A progressão de regime após 1/6 de cumprimento da pena, instituída pela Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, é uma dessas boas ideias que pavimentam lisamente a estrada para o inferno (1). Exaltada nos estertores do Regime Militar em verso e prosa como sinal eloquente da evolução (?) da política criminal brasileira (??), revelou-se nos anos seguintes um estrondoso fracasso como ferramenta de re-educação e reinserção social e um poderoso estímulo à crescente espiral de violência urbana. A explicação é simples: ao invés de seguir o caminho trilhado por países mais avançados, onde reformas legislativas de envergadura são sempre precedidas de amplos e profundos estudos empíricos sobre viabilidade material e impacto social das propostas, o Brasil optou por um idealismo voluntarista, isto é, por fiar-se na noção cega e mal-ajambrada de que bastaria alterar a lei para que as imperfeições sociais e as debilidades do Estado fossem sumariamente eliminadas. Essa tendência, que nos vem de longe, ganharia ímpeto redobrado nos anos seguintes, culminando no mais pronto e acabado exemplo de alienação político-criminal que nos assombra: o Estatuto da Criança e do Adolescente – bizarro fruto tardio do bom selvagem de Rousseau e cujas raízes guardam sombria semelhança com  o Código Penal soviético (2).  Moral da estória: pouco importa que nossos governantes girem à direita ou à esquerda: o brasileiro nutre um verdadeiro horror à realidade (3).

A irresponsabilidade dos três Poderes para com as gerações futuras é o aspecto mais deprimente de um sistema penal cínico, venal, caduco, obsoleto e improdutivo, incapaz de oferecer respostas úteis ou minimamente aceitáveis. De um lado, punem-se condutas estúpidas que nenhuma  ou quase nenhuma nocividade social transpiram, fixam-se penas desproporcionais à intensidade do injusto, majoram-se desnecessariamente sanções já bastante elevadas, suprimem-se garantias e endurece-se o regime jurídico processual com relação a crimes de pouca relevância. De outro, fecham-se os olhos ao recrudescimento da violência sádica, à escalada dos crimes financeiros, à disseminação da corrupção e do crime “organizado”, insistindo-se num modelo irracional padronizado de combate simbólico e pouco efetivo à criminalidade. Entre o furto de celular, o desvio de vultosas verbas destinadas à saúde, a violação de uma criança e o lenocínio não há identidade factual alguma, senão a subsunção no conceito jurídico de crime. Entre o batedor de carteiras, o parlamentar corrupto, o estuprador contumaz e o imprestável que vive à sombra do trabalho alheio não há identidade existencial alguma, senão a sujeição à reprovação da lei. O combate à delinquência começa na determinação, em suas especificidades, das diversas constelações delitivas e dos diferentes círculos de criminosos, assimilando as contribuições da psiquiatria, da sociologia, da antropologia, etc – investigação multidisciplinar. O sistema que não faz isso é retrógrado, míope e inepto. Inépcia, aliás, é a palavra mais adequada para descrever a Lei de Execução Penal.

A progressão de regime é um verdadeiro presente de grego deixado, no apagar das luzes, pelo governo do General Figueiredo. O último suspiro de insensatez de um modelo de Estado moribundo, acolhido com entusiasmo por uma democracia diletante.

II. O CAOS URBANO

O art. 112 da LEP sofreu algumas alterações em 2003. Mas o requisito objetivo, concernente à fração de cumprimento da pena, surpreendentemente permaneceu inalterado:

TEXTO ORIGINAL: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

NOVO TEXTO: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Ao contrário do que se vê nos Estados Unidos, a fase da execução entre nós se orienta exclusivamente por critérios preventivo-especiais, sem consideração alguma à prevenção geral positiva e negativa (4). Essa perspectiva autista e unilateral foi endossada expressamente pelo STF ao proclamar, revendo jurisprudência consolidada, a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista pelo art. 2º § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, hoje revogado pela Lei n. 11.464/07 (HC 82.959, por 6×5). Com isso, deu-se lugar à divisão simplista e insuficiente que hoje vigora no nosso direito positivo: 1) condenado por crime hediondo ou equiparado, 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente); 2) condenado por qualquer outro crime, 1/6.

A combinação explosiva de lei utópica e Judiciário permissivo vem surtindo resultados catastróficos. À guisa de exemplo, vejam esta notícia publicada na versão on line de O Globo (14.06.2009):

Presidente do TCE do Rio Grande do Sul é esfaqueado em assalto

PORTO ALEGRE -Bandidos invadiram a casa do presidente do Tribunal de Contas do Estado (TCE) do Rio Grande do Sul e ex-deputado estadual pelo PDT, João Luiz Vargas, em São Sepé, no fim da noite de sábado. Vargas levou uma facada no abdômen e foi encaminhado ao hospital de Caridade de Santa Maria. O corte foi superficial e ele recebeu alta no início da tarde deste domingo. Dos quatro criminosos, dois são presidiários do regime semiaberto.

Três ladrões invadiram a casa da família e um quarto ficou do lado de fora. Durante duas horas, reviraram a casa e renderam seis pessoas. Além de Vargas, estavam na residência, a mulher, duas irmãs dele, o filho e a nora. Uma irmã dele levou coronhadas, mas passa bem.

Depois de receber alerta sobre a invasão, a Brigada Militar montou uma barreira em Santa Maria. Dois suspeitos foram presos. Houve perseguição e troca de tiros com a polícia. Na fuga, um veículo invadiu uma casa e destruiu a parte da frente do imóvel.

Fábio Fagundes da Rosa, de 29 anos, e Vilmar da Silveira Ribeiro, de 24 anos, foram baleados e estão hospitalizados. Os dois cumpriam pena no regime semiaberto e tinham autorização para ficar na rua até à tarde deste domingo. Os dois foram baleados nas pernas. No tiroteio, um PM ficou ferido numa das mãos.

Com eles, a polícia recuperou uma arma e alguns objetos pertencentes ao presidente do TCE, como joias, roupas e moedas antigas de uma coleção. O delegado César Renan Rodrigues dos Santos conta que os outros dois suspeitos furaram os bloqueios e ainda não foram localizados.

E agora esta, também extraída da edição on line do jornal (15.09.2009):

Polegar está foragido após ser beneficiado por regime semiaberto

RIO – O traficante Alexandre Mendes da Silva, conhecido como Polegar, está foragido. Ele ganhou na segunda-feira o direito de passar o dia fora da cadeia para trabalhar por ter cumprido um sexto da pena a que foi condenado. O prazo para ter voltado para a cadeia terminou à meia-noite. O presidente do Tribunal de Justiça do Rio, desembargador Luiz Zveiter, concederá entrevista nesta terça-feira para falar sobre a fuga.

Em nota divulgada à imprensa, o governador Sérgio Cabral reafirmou a necessidade de se fazer uma revisão da legislação penal e garantiu que o estado está à procura do bandido. Diz a íntegra da nota:

“Já colocamos todos o aparato de segurança atrás dele. Esse episódio serve para, mais uma vez, fazermos uma reflexão sobre a legislação condescendente com assassinos e bandidos de toda a espécie. Conto, como tenho sempre contado, com a grande parceria do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Luiz Zveiter, que tem sido um grande aliado na luta contra o tráfico de drogas.”

No mesmo dia da libertação do traficante, o secretário estadual de Segurança Pública, José Mariano Beltrame, criticou a decisão e pediu mudanças na lei que permite que um preso considerado perigoso volte às ruas sem cumprir a totalidade da pena.

Preso em janeiro de 2002 e condenado a 16 anos de prisão por tráfico e associação para o tráfico, Polegar conseguiu passar para o regime semiaberto no fim do mês passado, graças a um benefício concedido pela 1ª câmara criminal.

No sábado, o traficante foi transferido para a Casa do Albergado Crispim Ventino, em Benfica. Na manhã desta segunda-feira, às 5h05m, ele deixou o local acompanhado de dois advogados e uma mulher e seguiu para a Favela do Arará.

[...]

Polegar é conhecido por uma das ações mais ousadas do crime organizado no Rio. Em 2001, ele usou um caminhão para arrebentar a parede da Polinter e libertar 14 presos. Depois disso, foi capturado no Ceará, em janeiro de 2002. Mas, após nove meses, voltou a espalhar terror, com ataques contra uma delegacia, o Palácio Guanabara e o shopping RioSul. O objetivo era distrair a polícia para facilitar a fuga dele e de três traficantes.

O que dizer?

Personagem do qual nada se ouvia havia tempos, até o célebre Cabo Bruno voltou ao noticiário (edição de 18.08.2009, de O GLOBO on line):

Cabo Bruno, ex-policial acusado de matar 13 pessoas em SP, pode ir para o semiaberto

SÃO PAULO – O ex-policial Florisvaldo de Oliveira, de 50 anos, mais conhecido como cabo Bruno, que participou de um grupo de extermínio nos anos 80, na zona sul da capital paulista, recebeu parecer favorável para passar para o regime semiaberto.

O parecer foi dado nesta segunda-feira pelo promotor Paulo Rogério Bastos Costa, de Tremembé, no Vale do Paraíba, interior de São Paulo – onde o ex-policial está desde 2002.

Oliveira está preso há 18 anos. Ele foi condenado a 113 anos de prisão e já cumpriu um sexto da pena. Ele é a acusado pela morte de 13 pessoas.

De acordo com o promotor, os exames criminológicos do réu apontam bom comportamento. Agora, a decisão cabe à juíza Sueli Zeraik, que tem cinco dias para aceitar ou não o parecer do Ministério Público.

O ex-policial dizia que matava porque odiava “bandidos”, mas muitas execuções teriam sido feitas com base apenas na aparência das vítimas. Para ele, qualquer tatuagem indicava que a pessoa era criminosa, especialmente se fosse de algum motivo religioso.

Durante o período em que esteve preso, fugiu três vezes – a última fuga foi em 1991. Depois, se converteu. Virou evangélico e capelão na penitenciária. No ano passado ele se casou com uma cantora e radialista gospel que fazia trabalho voluntário no presídio.

Ninguém poderá negar à lei seu caráter democrático: solta bandido e  também matador de bandidos.

Enquanto, com esperanças bruxuleantes, aguarda-se uma mudança substancial de paradigma, surgem iniciativas isoladas no esforço de minimizar os danos de uma política criminal inconsequente. Neste semana, foi noticiada a existência de anteprojeto de lei propondo a castração química voluntária de pedófilos – tema já versado neste blog (5). Pouco antes, a imprensa fluminense anunciara a votação de projeto – sancionado posteriormente pelo Governador – estabelecendo a monitoramento eletrônico de apenados que se encontrem em regime aberto ou semiaberto:

Presos em regime semiaberto poderão ser monitorados com chips

Apenados submetidos ao cumprimento de pena em regimes aberto e semiaberto, quando em atividades fora do estabelecimento prisional, serão monitorados por equipamentos de rastreamento eletrônico. É o que prevê o projeto de lei 1.017/07, de autoria da deputada Cidinha Campos (PDT), que será votado nesta terça-feira, em primeira discussão, na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).

— Com o rastreamento eletrônico, torna-se possível às autoridades obter informações sobre o deslocamento dos apenados, vigiando seus passos e limitando certos comportamentos, como, por exemplo, impedir a entrada em locais a eles proibidos ou deixar a circunscrição da comarca — justificou a pedetista.

De acordo com o texto do projeto, os equipamentos para o rastreamento seriam braceletes, tornozeleiras ou chips subcutâneos.

— A iniciativa visa a reduzir os crimes protagonizados por detentos que estão cumprindo pena nesses regimes. A rigor, no Estado do Rio de Janeiro, no período de 1º de janeiro a 25 de outubro de 2007, as evasões dos apenados em regime semiaberto alcançaram o número de 654, com média mensal de 65 evasões. Já no regime aberto, o número chegou a 12.757, com média mensal de 1.276 evasões. Esses números abrangem toda população carcerária de homens e mulheres — acrescentou Cidinha.

(Edição on line de Extra – 03.08.2009)

Ainda que por razões de competência legislativa essa lei não vingue, terá lançado a pedra fundamental de uma discussão à qual o Congresso Nacional não poderá fugir. O Brasil não pode mais viver distanciado do restante do mundo, entregue a técnicas arcaicas de fiscalização incompatíveis com a dinâmica da vida moderna.

III. PROPOSTAS RÁPIDAS

Insistimos em que qualquer reforma que se pretenda viável e eficaz no campo da execução penal deve lastrear-se em sólida base empírica. Significa dizer: completo e exaustivo levantamento estatístico a partir de cuidadosa compilação de dados, pesquisas de campo e projeções especulativas. Quantos condenados cumprem pena hoje? Quantos se encontram em regime fechado, em regime semiaberto ou no aberto? Quantos fugiram e em que regime se encontravam? Qual o percentual de reincidentes? Dos beneficiados pela progressão de regime, saídas temporárias, indultos, substituição de pena ou livramento condicional, quantos voltaram a cometer crimes? Quais são as categorias de crimes e criminosos mais sujeitas à reincidência?

Um vez que se tenham mapeado os resultados será possível determinar os parâmetros de uma reforma de corte essencialmente realista: se a progressão de regime serve como estímulo à reiteração delitiva, seus requisitos deverão tornar-se mais rigorosos (6), a fim de restaurar a confiança na Justiça Penal e impedir o cometimento de novos ilícitos. Se os condenados por uma certa modalidade de delito demonstram propensão mais acentuada ao crime, o tratamento carcerário deverá ser endurecido, contrabalançando e neutralizando essa tendência. E assim por diante (7). Uma visão realista a permear  a lei, em contraposição à ideologia libertária fanática simbólica dominante, que tanta desgraça semeia entre nós, representará um impulso decisivo na modernização do sistema criminal.

Não é só quem mata, rouba, corrompe ou é corrompido que deve ser chamado à responsabilidade. Quem se omite é igualmente culpado, do ponto de vista moral, pelo infortúnio das vítimas.

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NOTAS:

1. Que ninguém se esqueça da famigerada saída temporária, irmã gêmea em temeridade do instituto da progressão de regime. É a essa insólita norma que os cidadãos de São Paulo devem render agradecimentos pelo terror que vivem nos feriados:

SUBSEÇÃO II

Da Saída Temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

2. Cf. Os Maus Anjinhos e os eufemismos indesejados.

3. Sobre o desapego à realidade das coisa (Natur der Sache) e a vocação do legislador à cegueira ideológica, cf. O Duplipensar do Judiciário – a lei n. 12.008/09 vista pelas lentes de George Orwell.

4. Cf. E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?

5.Cf. Castração química de pedófilos.

6. O ideal seria eliminar a possibilidade de progressão. Mas isso esbarraria na trágica, infeliz e desastrada decisão do plenário do STF, que limitou desarrazoadamente a margem de manobra do legislador, constitucionalizando uma questão à qual em parte alguma do mundo se outorgou tal expressão de grandeza.

6. A noite de terror de 12 de maio de 2006 jamais teria acontecido se as regras para concessão de benefícios prisionais levassem em conta o engajamento do apenado em organização criminosa – ainda que por recrutamento forçado -, como é o caso do PCC. Não é concebível que, no liminar do século XXI, o Estado brasileiro continue a dispensar o mesmo tratamento a todos os delinquentes, como se houvesse uma onírica unidade existencial e somática de criminoso.

Os debates que antecederam às Súmulas Vinculantes 9 e 10

Há pelo menos um quarto de século, o cometimento de falta greve acarreta ao preso a perda do direito ao tempo remido. A punição, prevista no art. 127 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), é consectário natural da dinâmica de mão-dupla que marca e orienta os regimes prisionais fechado e semiaberto: o engajamento em atividades produtivas é recompensado com o abatimento de 1 dia de cadeia para cada 3 trabalhados, sob a condição de o preso obedecer às normas disciplinares. O apenado rebelde ou avesso à autoridade é privado do benefício, ainda que dedicado ao trabalho. Apesar dos arroubos escandinavos que a caracterizam, a lei nesse ponto foi coerente e lógica: o trabalho por si só não é suficiente para assegurar a sanção premial, pois a finalidade da norma não é extrair proveio financeiro da mão-de-obra carcerária nem agigantar os bíceps do preso, e sim estimular o bom comportamento preenchendo o tempo ocioso do detento. Cabeça vazia, oficina do diabo. Vinculado a uma espécie qualquer de atividade produtiva, o prisioneiro poderá não só descobrir ou desenvolver alguma aptidão laboral, como também receber contraestímulos à quase irresistível atração que grupos criminosos intra muros exercem sobre a frágil psique da massa prisional.

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.

§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 3º A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público.

Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao Juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles.

Parágrafo único. Ao condenado dar-se-á relação de seus dias remidos.

Uma tese excêntrica – e evidentemente contra legem – procura conexionar o art. 127 com o art. 58, impondo limitação quantitativa à perda dos dias remidos. Diz-se que isso seria justo, mas em realidade faria desaparecer a espada de Dâmocles que paira sobre a cabeça dos apenados, esvaziando por completo a carga preventivo-especial da regra.

Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao Juiz da execução.

O Supremo, que sempre rechaçou essa posição dissonante, editou há coisa de alguns meses a Súmula Vinculante n. 9, reiterando em verbete a posição da Corte. Eis o texto dos debates,  publicado no DJE de 11.09.2008.

DEBATES PARA A APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 9
(na segunda parte da sessão)

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente, discutindo com os colegas, talvez fosse oportuno que neste final de sessão pudéssemos aproveitar a presença de um colegiado quase completo e propormos uma súmula vinculante quanto àquela matéria, sobre a qual há várias decisões, que diz respeito à falta grave, a perda dos dias remidos para aqueles que cometem falta grave e a constitucionalidade do artigo 127 da Lei nº 7.210.

Há vários precedentes: RE nº 452.994, HC nº 91.084, AI nº 570.188, HC nº 92.791, HC nº 90.107, AI nº 580.259, AI nº 490.228. Há vários precedentes, com várias ementas dos eminentes Ministros Sepúlveda Pertence, Eros Grau, Gilmar Mendes, Menezes Direito, Joaquim Barbosa. Eu mesmo já me pronunciei sobre o tema, e a proposta que os colegas fazem aqui é no seguinte sentido:

Súmula vinculante:

“O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58″.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Essa é uma matéria que se repete muito nas turmas. Há muitos recursos.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Semana passada, julgamos, por lista, 32.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ouço os Senhores Ministros sobre a proposta do Ministro Ricardo Lewandowski.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas coloco a questão de ordem que disse que suscitaria em toda e qualquer proposta de verbete de súmula feita no Plenário sem a observância de um certo procedimento – a submissão à Comissão de Jurisprudência.

Sequer estamos diante, neste caso, de um processo que tenha sido apreciado nesta sessão pela Corte. Veio a proposta – pelo menos a mim – surpreendendo, e, no caso, ainda se tem no Tribunal uma Comissão, que é a Comissão de Jurisprudência. Penso que, principalmente quando se cogita de verbete vinculante a alcançar a liberdade de ir e vir, sendo que, até mesmo um colega que está presente vem se debruçando sobre a matéria – o Ministro Carlos Ayres Britto, devemos marchar com certa cautela.

Então, a questão de ordem que suscito é esta, no sentido de observarmos um procedimento mínimo, abrindo-se, realmente, um processo administrativo para apreciação do verbete quanto à matéria, e ouvindo-se, como já ressaltei, a Comissão própria da Corte, que é a de Jurisprudência.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente, temos já alguns precedentes que têm se repetido aqui no sentido das súmulas vinculantes. Há a presença do eminente Procurador-Geral da República; é uma matéria, data venia, sobejamente conhecida por parte de ambas as Turmas – é verdade que há alguma divergência, mas existem também mecanismos de revisão de súmula, se for o caso.

Com todo o respeito pelas ponderações do eminente Ministro Marco Aurélio, eu manteria a proposta que, aliás, não é minha, mas que recebo em mãos até na qualidade de membro desta Comissão de Jurisprudência, e veiculei em nome daqueles que a formularam.

Então, mantenho a proposta de que se analise esta súmula vinculante na forma com que enunciei.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Isso não implica definição de falta grave, não estamos definindo o que seja falta grave; nem implica prejuízo de se analisar a falta grave sob o critério da proporcionalidade. Não é isso?

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Nada.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Está certo.

O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) – Senhor Presidente, superada a questão de ordem, a Procuradoria-Geral manifesta-se favoravelmente à aprovação do verbete, considerando que a matéria é extremamente conhecida e que reiterados são os precedentes da Corte a respeito.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço vênia para entender que, no caso, não cabe a edição de um verbete de súmula. E receio que esse verbete possa implicar até mesmo um bis in idem, considerado o verbete que tenho como incompatível com a Constituição Federal, é o de nº 691 da Súmula.

Aqui, de que se trata? Reconheço que há, inclusive, precedentes do Plenário a respeito. Trata-se da perda dos dias remidos, e temos que esses dias são considerados remidos após a observância de tramitação de processo em que, presente a vida carcerária do custodiado, é ouvido o Ministério Público, para ter-se, a seguir, o crivo judicial, o crivo do juiz da Vara de Execuções.

Nós sabemos que existe uma proporcionalidade quanto a dias trabalhados e dias descontados da reprimenda – três trabalhados, gerando um remido – e que, quase sempre, a remuneração do presidiário fica muito aquém do preço do serviço prestado, tendo em conta essa vantagem. Ora, se assento esse aspecto, e se digo mais, que à medida em que se trabalha, vai-se abrindo o processo de remissão e proclamando que certos dias foram remidos, não há como, diante de uma falta grave verificada, fazer-se retroagir, em si, as conseqüências a ponto de se afastar do cenário jurídico um pronunciamento judicial já reconhecendo o direito que, portanto, passou a integrar o campo de interesses do presidiário. Acresce que se passa a ter duplicidade de punição, apenando-se de forma mais gravosa quem haja trabalhado.

De qualquer forma, creio que é chegar-se ao extremo simplesmente com a edição de verbete vinculante.

Peço vênia para votar de forma contrária ao entendimento do proponente – não sei quem foi o proponente da proposta, porque Sua Excelência – o Ministro Ricardo Lewandowski – ressaltou que recebeu a proposta em exame. Teria até curiosidade em saber das mãos de quem Sua Excelência recebeu essa proposta para apresentá-la.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Tenho a impressão de que, na terça-feira, houve julgamento nas Turmas, e se identificou o excesso de processos sobre esse tema.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Há inclusive, no RE nº 452.994, até citado aqui no acórdão do eminente Ministro Eros Grau, se consigna expressamente que o Pleno do Supremo reafirmou, ou seja, afirmou novamente essa tese que vem sendo reiterada pelas Turmas e pelo próprio Pleno. Na verdade, trata-se de uma elaboração coletiva, Senhor Presidente. Veio às minhas mãos e eu entendi que seria interessante que nós a propuséssemos neste final de tarde.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, vou aderir, insistindo nas duas observações. O conceito de falta grave está em aberto. Nós não estamos aqui fechando nenhum compromisso com o conceito de falta grave. Depois, a perda dos dias remidos pode se dar por forma proporcional à gravidade da falta.

Então, com essas duas ponderações, eu acompanho.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – De qualquer forma, submetida a controle judicial devido, claro.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Perfeito. Não estamos dizendo que se perde tudo, que os dias remidos serão totalmente perdidos a partir da constatação de falta grave.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Só está-se dizendo da previsão da perda dos dias.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Apenas isso, que a previsão da perda dos dias remidos é constitucional. É o que nós estamos afirmando.

Então, está certo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E que, portanto, não haveria falar em direito adquirido, porque estaria submetido a regras específicas. É só isso.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Perfeito.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – As manifestações são, portanto, no sentido da aprovação da Súmula nos termos propostos pelo Ministro Lewandowski, vencido o Ministro Marco Aurélio, que já aduziu as suas razões aqui.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Esta é a Súmula nº 9?

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sim.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, pediria apenas para consignar também que fiquei vencido na questão de ordem quanto à audição da Comissão de Jurisprudência.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – O Ministro Marco Aurélio restou vencido também no que concerne à própria apreciação, ou à forma de apreciação da Súmula.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sei se abriremos agora processo para a documentação desta decisão. Apresentarei a justificativa, consideradas as notas taquigráficas.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Sim. Sua Excelência tem enfatizado a necessidade de que os temas sejam submetidos diretamente à Comissão de Jurisprudência.

A reserva de plenário é uma verdadeira pedra no sapato dos Tribunais: nenhum gosta dela e muitos se põem a inventar meios criativos para contorná-la. Essa compreensível recalcitrância se explica por motivos operacionais. Com o advento da ambígua 1ª fase da reforma do Judiciário (EC 45/04), as férias coletivas dos Tribunais de 2ª instância foram abolidas (CRFB 93 XII); se antes já era difícil reunir os membros do pleno ou do órgão especial, depois disso a missão ganhou ares verdadeiramente heroicos (1). Além disso, a pauta está sempre ou quase sempre congestionada. Se as Turmas puderem solucionar o problema, ainda que flertando com a informalidade, por que não? Esse benfazejo ímpeto de celeridade contamina igualmente os Tribunais Superiores. Quem milita na área tributária sabe da aversão que o STJ nutre pela declaração incidental de inconstitucionalidade (2).

A SV 10 apenas cristaliza aquilo que já valia na jurisprudência do Supremo: a recusa à aplicação da lei constitui subterfúgio e meio apócrifo de declaração de inconstitucionalidade. Estes os debates travados em Plenário:

DEBATES PARA A APROVAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Penso já ter sido distribuída a proposta de súmula que deliberamos na sessão anterior sobre a questão da reserva de Plenário. Houve aprovação, mas a Ministra Ellen Gracie, agora, nos submete essa proposta. Vou ler o texto (Questão de Ordem no RE 580.108):

“Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de norma, afasta a sua incidência no todo ou em parte”.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, claro que podemos deixar de aplicar uma lei por ser também inadequada à espécie em termos de regência.

Agora, no caso a premissa é única, a declaração – diria – “escamoteada” de inconstitucionalidade da lei. Penso que a percepção dessa premissa está na cláusula, embora não declare expressamente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituição Federal, sem levar o incidente a órgão especial ou ao Plenário. Sendo esse o sentido, estou de pleno acordo.

Presidente, apenas mais uma colocação, para que fique documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui também não está apanhada a situação em que, em processo subjetivo, já houve a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ou mesmo pelo órgão especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Havendo decisão do próprio Tribunal, claro que não tem de ocorrer sucessivos incidentes.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Que são aquelas hipóteses em que a própria lei ressalva.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE – Senhor Presidente, eu gostaria apenas, como autora da proposta, de sugerir uma pequena alteração, que me foi alcançada pelo colega Ministro Carlos Britto.

Na redação que Vossas Excelências têm em mãos, quando se diz: “não declare expressamente a inconstitucionalidade de norma” substitua-se esse termo “norma” por “lei ou ato normativo do poder público”. Com isso estaremos reproduzindo o texto do art. 97 da Constituição.

Acato essa ponderação do Ministro Carlos Britto, penso que enriquece a redação.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – E salvo equívoco, nada melhor do que uma proposta partindo da Presidente da Comissão de Jurisprudência.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE – Então, a redação, ficaria a seguinte: “Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Presidente, eu não sei, mas faço uma ponderação. Eu penso que a proposta que está correta, porque, em ambos os casos, se trata de norma; pode não ser a lei toda, pode ser uma norma da lei; e, se for ato normativo, também é norma.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Para evitar aquela distinção: norma geral, norma concreta, norma individual, norma particular. E aí não. Estamos reproduzindo.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas aí Vossa Excelência vai ter outras leis e tal. Não é lei; não foi lei; foi só uma norma.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Não. Leia o ato normativo. É o que diz a Constituição no art. 97. Pronto.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Penso que a proposta está certa e a Constituição que está errada.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Diz-se, na verdade, que essa inconstitucionalidade é de norma, e não de lei.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Já que estamos falando do art. 97, vamos homenagear a sua literalidade. Dá mais segurança.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Gostaria de ouvir o Vice-Procurador-Geral antes que nós tivéssemos a deliberação final.

O DR. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (VICEPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) – Senhor Presidente, a Procuradoria-Geral manifesta-se favoravelmente à provação do verbete.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Quanto às emendas de redação, creio que depois poderemos fazer os ajustes devidos, se for o caso.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria a redação primitiva? É porque poderemos ter a limitação do artigo 97. A rigor, é possível poderemos ter como atacado apenas um artigo, um parágrafo, uma alínea.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ou, na verdade, nós temos às vezes só o significado: a declaração parcial sem redução de texto.

Eu ouço o Tribunal sobre o assunto.

O SR. MINISTRO MENEZES DIREITO – Eu prefiro norma.

O SR. MINISTRO EROS GRAU – Eu estou de acordo com a Constituição.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Presidente, eu proporia uma alternativa intermediária: lei/norma, ou ato normativo, porque aí abrangemos um pedaço da lei e o ato normativo que, stricto sensu, não é norma.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Se o ato é normativo, porque ele contém norma; pode não ser tudo um ato normativo, pode ser uma norma do ato normativo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Ministro Joaquim Barbosa?

O SR. MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – Com a Constituição, lei ou ato normativo.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – O Ministro Cezar Peluso?

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Eu, data venia, com a redação original.

O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, fico com o “substantivo próprio”.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Penso ser esta a posição: lei ou ato normativo.

Portanto, esta será a Súmula Vinculante nº10:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Senhores Ministros, essa é a Súmula nº 10.

Muitos juízes e advogados vêm afirmando que a SV 10 terá o mesmo destino reservado à Súmula 691 – ou seja, o limbo jurídico. De fato, tudo indica que sim. Bem antes daquele memorável (e fatídico) julgamento em que o STF, por maioria, decidiu pela impossibilidade de execução sem o trânsito em julgado da condenação, a T2 já vinha por conta própria concedendo HCs para invalidar custódias sem respaldo no CPP 312. Pergunta-se: isso não implica negar vigência à regra da mera devolutividade do art. 27 §2º da Lei n. 8.038/90?

Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões.

§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de cinco dias.

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Sei que certa corrente processualista busca dissociar o imperativo de trânsito em julgado da regra de ausência de efeito suspensivo, situando a discussão no plano da ineficácia da tutela condenatória. O argumento é requintado e valioso. Mas a jurisprudência do STF, agora sumulada, sempre foi apodíctica e nunca deu margem à adoção dessas sutilezas – até porque a intenção da Lei n. 8.038/90 de permitir a execução provisória era certificada pelo próprio Supremo. Se a incidência da lei é afastada, a pretexto que for, haverá declaração incidental de inconstitucionalidade, ainda que sem redução de texto.

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NOTAS:

(1) Reunir os órgãos não é difícil. Refiro-me, obviamente, a conseguir alcançar metade mais um da composição, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade pressupõe voto da maioria absoluta. O incômodo é tão expressivo que a própria OAB, patrona da desditosa ideia de supressão das férias coletivas, aderiu à luta para restabelecê-las.

(2) O episódio da LC 118/05 é testemunha eloquente disso. De mais a mais, discute-se vivamente se seria possível ao STJ declarar a invalidade, por incompatibilidade vertical com a CRFB, de norma agitada na via do Recurso Especial. Tudo isso conspira favoravelmente à não-observância da reserva de plenário.

Castração química de pedófilos

Notícia da BBC publicada na edição eletrônica de O Globo (29.08.2008) dá conta de que será utilizada a castração química em pedófilos condenados:

Pedófilos vão receber castração química no Reino Unido

da BBC

Pedófilos condenados no Reino Unido receberão castração química por meio de uma iniciativa criada por uma universidade e que conta com financiamento do governo britânico.

O projeto, do Instituto de Neurociência da Universidade de Newcastle, prevê a oferta de medicamentos inibidores de libido a pedófilos voluntários que estejam cumprindo o fim de suas penas. Segundo o Ministério da Saúde britânico, um pequeno número de agressores sexuais receberá o tratamento, que combinará remédios de efeito antidepressivo e antilibido.

Tais medicamentos podem reduzir os níveis de testosterona, o hormônio masculino, a níveis encontrados na pré-puberdade.

“Terapias psicológicas são o tratamento mais usado para homens que cometeram abusos sexuais. Para um pequeno número de indivíduos, no entanto, medicações na forma de antidepressivos e inibidores de libido podem ser eficientes”, disse um comunicado emitido pelo governo.

Para um porta-voz da organização britânica Lucy Faithful Foundation, em defesa das crianças, a iniciativa é bem-vinda, mas não muda a atitude dos agressores em relação a seu comportamento sexual.

“Os medicamentos não vão impedir que alguém que seja interessado sexualmente por crianças deixe de sê-lo”, disse Donald Findlater à BBC.

Subjacente à discussão factual, no plano jurídico encontra-se o conflito de direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana – fonte da qual se irradiam e alicerce no qual se apoiam (NG) todos os direitos fundamentais. De um lado, o direito à integridade física, à privacidade, à honra e à livre formação da personalidade do condenado. De outro, o direito dos demais integrantes do corpo social – sobretudo as crianças – aos mesmos bens jurídicos, cuja integridade é ameaçada pelos hábitos pouco saudáveis dos pedófilos. Ensinam os mestres da Verfassungsinterpretation que, não encontrando a solução do caso no teor do comando legal – relato da norma, como prefere o professor Barroso -, o intérprete assumirá papel criativo e deverá construí-la argumentativamente. Para tanto, deverá ponderar os bens ou princípios em conflito e, por meio de concessões recíprocas, procurar fazer com que ambos se realizem na máxima extensão possível, resguardado o conteúdo essencial (Wesengehalt) de cada um deles. Não sendo viável essa concordância prática, será forçado a optar pela prevalência de uma das normas em colisão, oferecendo  como justificativa argumentos razoáveis capazes de persuadir um auditório instruído e bem intencionado do acerto de sua escolha.

É conhecida de todos a profunda aversão do STF à técnica da ponderação (Abwägung) aplicada à colisão de direitos de acusados, vítima e sociedade. Ao contrário do que se dá em países mais desenvolvidos, como Alemanha, França, Estados Unidos, Grã-Bretanha, o Supremo sequer admite a extração à força (rectius: contra a vontade) de uma mísera gota de saliva ou de um singelo fio de cabelo do acusado. É difícil de entender como uma simples e pouco invasiva coleta – levada a cabo em poucos segundos – , que não mutila nem acarreta humilhação, pode se impor e sobrepujar o direito à verdade material (die materialle Wahrheit) quer no processo criminal quer numa investigação de paternidade. Para o STF, os direitos da sociedade, da vítima e do filho de pai incerto não são dignos de ponderação. Daí resulta que nunca, never, nie a castração química fruto de imposição do Estado seria permitida no Brasil.

De minha parte, considero perfeitamente aplicável a metódica da ponderação como via de solução do conflito. Num país cuja Constituição proíbe a prisão perpétua e cuja Corte Suprema “constitucionalizou” a infeliz regra episódica da progressão de regime, a introdução do uso de inibidores de libido ou redutores hormonais como pressuposto para a concessão de benefícios prisionais – v. g., progressão de regime, livramento condicional, sursis, saídas temporárias, etc – atende satisfatoriamente à necessidade de assegurar à sociedade como um todo o direito elementar de viver sem o receito do ataque de monstros e “predadores” humanos. O uso dos remédios limita a fruição de certos direitos fundamentais, mas certamente não priva o condenado do exercício dos conteúdos essenciais desses direitos – afinal, dar vazão à libido descontrolada e doentia não constitui conteúdo essencial dos direitos à privacidade, à integridade física, à honra e à liberdade sexual. E possibilita o resguardo eficaz da ordem pública e uma proteção substancialmente mais elevada – embora não definitiva – da vida, integridade física, honra e liberdade das crianças.

A novelista francesa Amandine Aurore Lucile Dupin (1804 – 1876), conhecida pelo pseudônimo masculino de George Sand, considerava a verdade inevitável. Embora o verdadeiro seja demasiado simples – escreveu ela -, sempre se chega lá pelo caminho mais complicado. Esse caminho no Brasil é a barbárie.

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Observação 1: sobre a ilogicidade da tradução da palavra alemã Wesengehalt pela expressão em português núcleo essencial, veja o que escrevemos em Os Inacreditáveis Núcleos Não Essenciais.

Observação 2: sobre as excessivas limitações à produção de prova por meio de coleta de material orgânico, confira a sintética exposição em O Direito de Dirigir Bêbado.

Observação 3: que não se confundam pedófilos violentos, isto é, homens que abusam sexualmente de crianças, recrutam-nas, exploram-nas, vendem-nas e lhes infligem toda sorte de sofrimento, com o adolescente que coloca na Internet as fotos da namorada ou com rapazes que saem com aquelas “adolescentes” de 15 ou 16 anos, cuja experiência se assemelha à das profissionais mais calejadas. Seria burrice e hipocrisia.