Mensalão e direito à prova: segundas notas

Dando continuidade à análise empreendida nos dois artigos anteriores sobre o novo procedimento probatório do CPP, segundo as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 (1), voltamos a recorrer ao Caso Mensalão como referência concreta para desate de controvérsias e condução da instrução criminal por juízes e Tribunais. Em destaque, três pontos: a) prazo complementar para a conclusão dos trabalhos periciais; b) forma de esclarecimento pelos peritos de dúvidas levantadas pelas partes; c) prazo para manifestação das partes sobre o laudo.

Com relação à entrega do laudo pericial, sustentamos a cristalina insuficiência do prazo previsto no CPP 160 § único (2), antevendo o risco de sucessivas e irritantes prorrogações:

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

Algo próximo a isso ocorreu no Caso Mensalão. O Instituto Nacional de Criminalística, órgão da Polícia Federal incumbido da realização das perícias, solicitou ao relator o encaminhamento de documentos complementares, o que naturalmente impôs a dilação do prazo para a conclusão dos trabalhos.

DESPACHO (referente à petição nº 127429/2009): Junte-se.

Considerando o disposto na informação de fls. 33.027-33.028, bem como na informação de fls. 34.592-34.593, encaminhe-se ao INC cópia das fls. 34.592-34.593, bem como dos autos do apenso 107.

Requisite-se ao Banco do Brasil S/A, com urgência, cópia da nota fiscal 002357, de 16.9.2002, emitida pela pessoa jurídica Just Design Comércio Ltda. para aquela instituição financeira, com o respectivo “ateste” e a descrição, clara e objetiva, dos produtos adquiridos ou dos serviços prestados, assim como os nomes dos responsáveis por atestar o recebimento em tal nota fiscal e, ainda, todas as demais notas fiscais (frente e verso) emitidas por aquela pessoa jurídica para o Banco Brasil, especialmente as compreendidas entre o período de 22.3.2000 e 23.9.2003.

Requisite-se, também, ao banco BMG:

(1) extrato financeiro atualizado do contrato por ele celebrado em 2004 com a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. (CNPJ 04.397.086/0001-99), no valor de R$ 10.000.000,00, o qual foi registrado sob o nº 14.03.00538, com cópia de todos os documentos relacionados a eventuais amortizações e pagamentos, como comprovantes de pagamento (transferências, cheques, recibos), extratos das contas de origem dos recursos dos pagamentos e acordos feitos;

(2) cópia do título e respectivo extrato do CDB 31.787, emitido em 22.4.2004 pelo banco BMG em favor da pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda., no valor de R$ 10.000.000,00, com vencimento em 12.4.2006, dado em garantia da operação acima;

(3) cópia da cessão de direito ou documento equivalente por meio do qual os dirigentes da DNA Propaganda Ltda. formalizaram a constituição da garantia descrita no item anterior;

(4) cópia da nota promissória emitida em 26.4.2004 por Rogério Lanza Tolentino e por Marcos Valério Fernandes de Souza em favor do banco BMG, no valor de R$ 13.000.000,00; e

(5) cópia do dossiê da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. junto ao banco BMG.

Recebidos os documentos acima, encaminhem-se-os ao INC, a quem concedo o prazo de mais trinta dias, a partir do recebimento da documentação complementar, para a conclusão da perícia requisitada.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 03.11.2009)

A concessão de prazo maior, logo de início, não teria evitado a delonga. Também para a ausência de documentos necessários à perícia deverão os Magistrados estar atentos, desencorajando possíveis manobras protelatórias.

Sobre a forma de esclarecimentos, havíamos condenado a desafortunada redação adotada pelo legislador (3):

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

Parece induvidoso que a forma mais adequada seria mesmo a escrita. E esse acabou sendo o caminho trilhado pelo relator:

DESPACHO (referente ao ofício protocolizado nesta Corte sob o nº 132304/2009): Junte-se.

Intimem-se o autor e os réus para, no prazo de cinco dias, querendo, se manifestarem sobre o laudo pericial apresentado pelo Instituto Nacional de Criminalística, por meio do ofício acima.

Publique-se.

Brasília, 3 de novembro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 06.11.2009)

Essa intimação já serve de termo a quo para a apresentação, se houver, dos pareceres elaborados pelos assistentes técnicos das partes. Tivemos a oportunidade  de discutir longamente qual seria o prazo adequado – a lei não o diz -, fixando alguns parâmetros, mas concluindo ao fim que seria impossível estabelecê-lo à revelia da criteriosa ponderação das circunstâncias de cada processo (4).

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais.

O relator do Caso Mensalão, como vimos na decisão acima, concedeu às partes 5 dias. O objeto da prova são documentos, o que facilita tremendamente o exame pelos assistentes. Mas será esse prazo suficiente?

Permanecem à espera pontos como a necessidade de exame cruzado dos laudos pelas partes.

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NOTAS:

1. Cf. Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas e  Prova pericial x novo procedimento comum.

2. Cf. Prova pericial…

3. Cf. Mensalão…

4. Cf. Prova pericial…

Prova pericial x novo procedimento comum

1. INTRODUÇÃO

Este artigo dá seguimento à tentativa, iniciada em Mensalão e direito à prova – brevíssimas notas, de harmonizar as disposições aparentemente autistas e conflitantes das Leis ns. 11.690/08 e 11.719/08, responsáveis respectivamente pela enigmática e precipitada reforma da sistemática de provas e do procedimento comum de ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal. Como escrevemos:

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo. Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

A análise aqui empreendida não se pretende exaustiva nem isenta de falhas. As soluções alvitradas não podem ser tidas como definitivas nem imunes à crítica e a desenvolvimentos.  Não será surpresa se outros caminhos se revelarem igualmente plausíveis ou até mais alvissareiros. O que se busca traçar é um esboço de sistematização em resposta às gritantes e incisivas falhas da Reforma de 2008 que, em inúmeros aspectos, mais atrapalha do que ajuda na reconstrução e modernização do processo penal brasileiro.

Não estamos focando o procedimento especial – diga o que disser a lei, não se trata de procedimento comum - do Tribunal do Júri, dadas as especificidades que o processo aí adquire. Mas a superfície de contato é extensa, de modo que boa parte das observações pode ser transposta confortavelmente para esse procedimento.

2. O CPP 159 § 5º

A retomada da discussão tem seu ponto de partida nessa criatura exótica que é o CPP 159 § 5º:

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Há várias maneiras de interpretar esse dispositivo. Uma deles é literalmente, sem relancear os olhos às prescrições da Lei n. 11.719/08. Assim, a qualquer tempo durante o processo (1), as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para responder a quesitos, contanto que os quesitos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dias (a quê?). Essa interpretação deve ser repelida porque além de lacunosa ignora e subverte as diversas etapas do ritos ordinário e sumário.  Há fases apropriadas para que as partes requeiram a produção de provas: a acusação deverá fazê-lo na denúncia ou queixa, e a defesa, na resposta à acusação; ao cabo da audiência de instrução, ambas poderão requerer diligências complementares cuja necessidade tenha surgido na instrução. Fora daí, não há espaço para requerimento de provas, já que o direito das partes terá sofrido preclusão. Além disso, como a Lei n. 11.719/08 é posterior à Lei n. 10.690/08, possíveis incompatibilidades devem resolver-se pela derrogação tácita dessa última, nunca por sua prevalência sobre aquela.

Minha impressão é que o dispositivo foi inserido com os olhos fitos nos exames periciais efetuados na fase investigatória. Ocorre que a própria Lei n. 10.690/08, ao alterar o CPP 155 (2), deu a entender que as partes poderiam requerer a (re)produção dessa prova durante a instrução processual, salvo empecilhos de ordem lógico-real – irrepetibilidade factual. Daí que o alcance residual do § 5º I seriam justamente esses grupos de casos a cujo respeito não seria possível repetir a perícia em vista da “supressão” ou “perda de substância” do corpo de delito – ex: convalescimento das lesões, decomposição do cadáver, desaparecimento ou destruição da arma ou explosivos, extravio de documentos, regeneração da vegetação suprimida, etc. O preceito então não se aplicaria às perícias por cuja realização as partes protestassem durante o processo, mas só àquelas irrepetíveis. Mesmo assim há um obstáculo intransponível: assumindo que “antecedência mínima de 10 dias” se refira à audiência de instrução e (talvez) julgamento, como exigir que a parte calcule o tempo que a Secretaria ou Cartório da Vara irá levar para expedir o mandado? Sim, porque esse prazo de 10 dias concerne não à entrega dos quesitos (ou seja, não diz respeito às partes), mas ao encaminhamento pela Vara ou Tribunal à instituição responsável pela perícia!

Diante da falta de clareza e do enunciado confuso do legislador, é indispensável articular normas e combinar conteúdos a fim de imprimir coerência às regras. O inciso I deve ser lido da seguinte forma:

1. as partes poderão protestar pela realização de perícia nos momentos processualmente adequados (denúncia ou queixa, resposta à acusação, final da audiência);

2. apresentada a quesitação, realizada a perícia e colhida a manifestação das partes sobre o laudo oficial, as partes poderão requerer esclarecimentos adicionais ou a intimação dos peritos para que dissipem pontos nebulosos em audiência;

3. a referência ao prazo de 10 dias deve ignorada pelo inexequibilidade e pelo total absurdo que representa.

Vejamos a sequência esquematizada – de acordo com o nosso ponto de vista.

3. CRONOGRAMA

3. 1. ORDEM DE INTIMAÇÃO

Aquele que requereu a produção de prova pericial (Ministério Público, assistente da acusação, querelante, acusado, querelado), no momento apropriado para tal, será intimado para, em o desejando, apresentar quesitos de natureza estritamente técnica – vedadas perguntas de cunho jurídico –, indicar assistente técnico de sua confiança (CPP 159 § 3º) e trazer aos autos quaisquer documentos de que disponha necessários ou úteis à realização da perícia, no prazo de 5 dias (CPC 421 § 1º c/c CPP 3º) (3). Decorrido esse intervalo, será a vez de os demais formularem quesitos e indicarem assistente técnico, observadas as mesmas regras.

Partindo da premissa de que o ônus da prova cabe a quem alega o fato (CPP 156 caput), será intimada primeiramente a parte ou pessoa que requereu a perícia ou a pessoa ou parte que em primeiro lugar a requereu (4). Isso dá margem a múltiplas e fecundas possibilidades.

A. Ação de iniciativa pública

1ª Perícia requerida unicamente pelo MP: caberá ao Ministério Público apresentar primeiramente o rol de quesitos e o nome do assistente técnico. Depois, será a vez do assistente da acusação – se houver – e, por último, da defesa.

2ª Perícia requerida apenas pelo assistente da acusação: esse será chamado a manifestar-se; o MP falará em seguida, ficando por último a defesa.

3ª Perícia requerida unicamente pelo réu: a defesa se pronuncia, seguindo-se o Ministério Público e o assistente da acusação;

4ª Perícia requerida por apenas um dos réus: se a defesa for comum a todos, os réus se pronunciarão primeiramente, seguindo-se o MP e o assistente da acusação. Se a defesa não for comum nem colidente, pode-se observar a mesma sequência ou então deixar os réus não requerentes para o final – a primeira opção é a mais prática. Se for colidente, convém assegurar à defesa do(s) réu(s) que não requereu(ram) a produção a prova o direito de manifestar-se por último.

5ª Perícia requerida por defesa e acusação:

a) havendo coincidência de especialidade (ex: ambas as partes requerem perícia contábil) e objeto (ex: livros contábeis), será intimada primeiramente a acusação. Se o MP requereu a prova: MP, assistente, defesa. Se o assistente requereu a prova: assistente, MP, defesa;

b) se houver descompasso de especialidade (ex: uma parte requereu perícia contábil; outra, perícia de dano ambiental) ou de objeto (ex: extratos bancários e guias de importação) o Juiz pode optar, de acordo com a complexidade do fato probandi, por aplicar a regra acima (opção mais favorável à defesa) ou cruzar as duas sequências (opção mais justa), de tal modo que a acusação seja a primeira a apresentar os quesitos e a indicar assistente técnico relativamente à perícia por cuja realização protestou, e a defesa seja instada a fazer o mesmo com relação à prova que lhe interesse produzir.

c) somando à hipótese da alínea anterior a pluralidade de réus, a defesa dos acusados que nada requereu falará por último;

6ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: o acusado deverá ser ouvido por último.

B. Ação de iniciativa privada

Adotam-se os parâmetros expostos acima, com a adição no tabuleiro do MP, que não funciona aqui como parte, mas custos legis:

1ª Perícia requerida pelo querelante: o querelante se manifesta, seguindo-se a defesa e o MP, como custos legis.

2ª Perícia requerida pelo querelado: manifestam-se querelado, querelante e MP, como custos legis.

3ª Perícia requerida pelo MP: MP, querelante, querelado.

4ª Perícia requerida por querelante e querelado: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, pronunciando-se o custos legis por último;

5ª Perícia requerida por querelante, querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A; na dúvida, o querelado será ouvido ao final;

6ª Perícia requerida por querelante e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelado manifestar-se por último;

7ª Perícia requerida por querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelante manifestar-se por último;

8ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: querelante, querelado, MP.

3. 2. EXAME DA QUESITAÇÃO DAS PARTES, ACRÉSCIMO DE QUESITOS DO JUÍZO OU TRIBUNAL

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação das partes, o Juízo irá examinar os nomes indicados como assistentes, apreciar os quesitos formulados – indeferindo os desnecessários ou impertinentes (CPC 426 I c/c CPP 3º) – e acrescer os que entenda necessários ao esclarecimento dos fatos (CPC 426 II c/c CPP 3º), determinando a expedição de ofício ou mandado instruído com os documentos necessários e quesitação consolidada ao órgão oficial da União ou do Estado-membro responsável pela realização da perícia (5).

3. 3. PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO OFICIAL

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

3. 4. INTIMAÇÃO DAS PARTES DO LAUDO E ATUAÇÃO DOS ASSISTENTES

3. 4. 1. Intimação

Com a vinda do laudo dos peritos oficiais, as partes serão intimadas (por publicação, pessoalmente ou pessoalmente com vista dos autos, dependendo que quem for) e terão acesso aos autos, na ordem já estabelecida. A partir daí – e só então -, os assistentes técnicos, devidamente admitidos pelo Juízo, passarão a atuar (CPP 159 § 4º). Novamente, teremos vários possíveis caminhos.

3. 4. 2. Perícia a cargo dos assistentes

3. 4. 2. 1. Sobre elementos presentes nos autos

Caso os elementos que tenham servido de base à perícia se encontrem nos autos (elementos documentais), a rotina é aparentemente simples: as partes deverão apresentar o parecer de seu assistente em prazo a ser fixado pelo Juiz (CPP 159 § 5º II). O texto do CPP não deixa claro se o exercício da opção entre a apresentação do laudo e a oitiva do assistente na AIJ caberá às partes ou ao Juiz. Como vimos na postagem anterior, o relator do Caso Mensalão entendeu que a opção pertence ao condutor do processo. Parece acertada essa posição. Além disso, se a sede do órgão pericial ficar distante da sede do Juízo, a inquirição do perito teria de ser deprecada, o que subtrai relevância ao depoimento – qual a diferença prática entre o termo de depoimento vindo do Juízo deprecado e o laudo complementar?

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais

3. 4. 2. 2. Sobre elementos extra-autos

Espinhoso será se o corpus delicti – ou a fração dele objeto da perícia – não estiver fisicamente acondicionado nos autos, mas custodiado em órgãos públicos – ex: armas de fogo ou brancas, explosivos, entorpecentes, veículos, cédulas falsas, cadáveres preservados, res furtiva apreendida, etc - ou situado em espaços urbanos – ex: prédio incendiado, destroços resultantes de desmoronamento, porta arrombada, paredes ou vazadas por projéteis – ou rurais – ex:  espécies arbóreas, restos calcinados, fendas e depressões no solo, etc. Não haverá solução única, mas uma múltipla e variada gama de rotinas a ser implementadas à luz da razoabilidade.

a) se se tratar de perícia em área à qual as partes tenham acesso, é bem provável que ao ter vista do laudo oficial os pareceres dos assistentes já estejam prontos. O prazo fixado pelo Juiz ou relator terá a serventia apenas de viabilizar a análise do conteúdo do laudo e a elaboração de contra-argumentação. Pode suceder que apenas uma das partes tenha livre acesso à área – ex: supressão de vegetação nativa em sítio pertencente ao réu ou a terceiro. Nesse caso, deve haver ordem judicial para que o réu ou o terceiro autorize a entrada do assistente da parte contrário ou de qualquer uma das partes, respectivamente. Os princípios constitucionais que asseguram proteção à honra, à intimidade e à privacidade – emanações da dignidade da pessoa humana (Menschenwürdigkeit), fundamento estruturante de nossa República – deverão sempre ecoar no momento em que o Juízo estabelecer as condições de acesso;

b) se se tratar de exame laboratorial (CPP 170), assim compreendidos – numa visão ligeira – todos aqueles realizados em ambiente controlado, fechado ao público, o primeiro passo consistirá em acertar com o órgão técnico e as partes local e hora para que o(s) assistente(s) compareça(m), tenha(m) acesso aos elementos do corpo de delito e realize(m) o exame nas dependências do próprio órgão, uma vez que a saída do material pode ser inexequível ou contrária à norma penal (6).

3. 4. 3. Contraditório

A lei não impõe, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda fortemente que se dê vista às partes para se manifestarem uma sobre o parecer acostado pela outra, antes mesmo da audiência de instrução e (possível) julgamento. O prazo será estipulado pelo Magistrado tendo em vista a complexidade da matéria, mas é intuitivo que seja inferior àquele estabelecido para a confecção dos pareceres.

A essa altura, a audiência de instrução já terá sido marcada. Como já frisamos, o prazo de 60 dias (CPP 400: procedimento comum de rito ordinário) e de 30 dias (CPP 531: procedimento comum de rito sumário), contados da data da decisão que negou absolvição sumária ao acusado/querelado (CPP 397, 399), será quase sempre incompatível com a produção de prova pericial. No caso de réu preso, ad cautelam, o Juiz ou relator deverá apor aos autos a explicação para a não-observância do prazo.

3. 5. OITIVA DOS PERITOS

Já abordamos a posição do relator do Caso Mensalão sobre o cabimento ou não da inquirição dos assistentes em audiência. Se as dúvidas das partes forem satisfatoriamente dirimidas pelos laudos ou pelos “acréscimos” escritos, o Juízo poderá indeferir a prestação de esclarecimentos presenciais – afinal, trata-se de prova excessiva que apenas acarretaria dispêndio de recursos públicos e retardaria o bom andamento do processo. Entretanto, se algum ponto continuar a sombrear o caso, o Juizo deverá autorizar a produção da prova que banhe de luz as nebulosidades.

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NOTAS:

1. Nem se cogita aqui de o vocábulo processo alcançar os procedimentos cautelares – interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou financeiro, hipoteca, etc.

2. A bem dizer, alterou apenas o caput, pois o parágrafo único foi incluído. Eis a redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. A ressalva – “exclusivamente” – é de grande valia, mas deve ser adequadamente matizada e contextualizada, segundo as seculares regras de experiência. Testemunhas ouvidas pela Polícia devem ser inquiridas novamente em Juízo, por exemplo, uma vez que depoimentos tomados fora do crivo do contraditório não se prestam à luz da Constituição da República para fundar uma condenação idônea. Mas a confissão extrajudicial retratada sem justificativa plausível possui inegável peso probatório de indício, como já escrevemos.

3. Fato que cada vez mais deve ser alvo de atenção por parte dos profissionais do Direito: planejamento e visão estratégica devem dominar cada passo dentro do novo modelo de processo penal. Ao elaborar as peças acusatórias e defensivas, deve-se atentar para os possíveis desdobramentos, como brechas argumentativas a ser exploradas pela parte contrária, provas cuja produção possa vir a ser reclamada, etc. A Reforma de 2008 cobra maior grau de responsabilidade dos atores  processuais – não é mais tolerável que advogado ou Ministério Público cheguem à audiência sem saber do que se trata, como frequentemente acontece. Só o tempo dirá quem irá vencer essa queda de braços entre a faule Kultur e o regime civilizatório afluente.

4. Essa regra também pode ser encarada como invocação à simetria já presente em outros atos processuais: 1) quem primeiro formula perguntas à testemunha é a parte que a arrolou; 2) as testemunhas inquiridas inicialmente são as da acusação, que primeiro vem aos autos requerer provas (na denúncia ou queixa), e assim por diante. Sem dúvida, é o mais racional, visto não se poder exigir à parte contrária saber o quê indagar a uma testemunha de cuja utilidade sequer está certa.

5. Contrariamente àquilo que ocorre no processo civil, o Juízo não pode, sem uma razão fortíssima, preterir a designação de perito oficial. E se uma das partes puser em xeque a lisura ou a capacitação do órgão técnico? Bem, essa tem sido uma das linhas acessórias empregadas por advogados de acusados de crimes de colarinho branco no Judiciário, mas não convence. Impugnações genéricas e desprovidas de base empírica – “a Polícia que investigou não pode rever as provas produzidas” – são inaceitáveis e devem ser rechaçadas de plano. A defesa deve apresentar elementos factuais que atestem concretamente a falta de isenção – “o perito Tício foi condenado por corrupção”, “Mévio é inimigo figadal do acusado” – ou capacitação – “Caio não possui os conhecimentos próprios para esse tipo de exame”, “a matéria envolve um saber muito específico”. Comprovada uma ou outra situação, o Juízo deverá substituir o perito oficial por duas pessoas idôneas de sua confiança, portadoras de diploma de curso superior, nos termos do CPP 159 § 1º, lançando aos autos a pertinente fundamentação – inclusive recorrendo à Constituição da República. Mais uma vez, a Reforma de 2008 deixa entrever suas deficiências.

6. Imagine-se o requerimento da parte para que o assistente leve para o laboratório particular uma amostra de cocaína ou uma granada. É altamente improvável que esse tipo de requerimento de perícia se torne corriqueiro – especialmente quando se tem em mente o baixo nível socioeconômico da esmagadoria maioria dos réus e a insuficiência de recursos financeiros para custear a contratação de auxílio técnico. No entanto, em se tratando do nosso Brasil de leis confusas e profissionais com pouca autocrítica, nada, absolutamente nada causará surpresa.

Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas

As decisões do Caso Mensalão vêm sendo seguidas por olhares atentos, pois pressupõem a tomada de posição do órgão de cúpula e última instância do Judiciário relativamente a inúmeros aspectos inquietantes da Reforma de 2008 do Código de Processo Penal. O Tribunal já entendeu que, diante do silêncio quanto à substituição de testemunhas,  são aplicáveis por analogia as regras do CPC (1) e também que a adoção de parâmetros mais rigorosos para a verificação da necessidade de expedição de Carta Rogatória não fere o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (2). É fato que outras tantas questões permanecem em aberto – algumas referentes à disciplina da prova outras referentes à (suposta) projeção das mudanças do procedimento comum sobre o procedimento especial da Lei n. 8.038/90.

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo (3). Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

Há algum tempo, foi proferida a seguinte decisão sobre requerimentos de provas pela defesa de acusados no processo do Mensalão:

AÇÃO PENAL 470-1 (261)

PROCED. :MINAS GERAIS

RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR :MIN. EROS GRAU

[...]

DECISÃO (referente às petições protocolizadas nesta Corte sob o nº 49258, nº 49665, nº 49951, nº 50134 e nº 50135): Petição nº 49258

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Rogério Lanza Tolentino, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em questao.

Sem prejuizo da diligência acima deferida, oficie-se, tambem, ao Banco Central do Brasil, para que informe se fiscalizou o contrato de empréstimo no 14.03.00538, firmado entre a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) e o Banco BMG;

Oficie-se, ainda, ao Banco do Brasil S/A (agencia 643-2, em Belo Horizonte), a fim de que esclareca:

(1) se a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) era titular da conta 25.687-0, devendo, em caso positivo, informar quando tal conta foi aberta, bem como a sua movimentacao durante os meses de abril e maio de 2004;

(2) se a empresa Rogerio Lanza Tolentino e Associados emitiu os cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2 (Belo Horizonte);

Oficie-se, por ultimo, a Receita Federal, para que informe se fiscalizou a contabilidade da pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99), relativamente a escrituracao dos cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2, devendo, em caso positivo, noticiar o resultado da fiscalizacao.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Gerson Moura Fonseca, indicado por Rogério Lanza Tolentino, atuará “apos a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” De acordo com o § 6o do mesmo dispositivo legal, “o material probatório que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservação.”

Petição nº 49665

O reu Marcos Valério Fernandes de Souza, ao referir-se a primeira perícia por ele requerida, apresentou, dentre outros, os seguintes quesitos:

“1) A pratica de subcontratacao de empresas (terceirizacao de servicos) pelas agencias de publicidade e propaganda e autorizada pelas Normas-Padrao da Atividade Publicitaria e pela legislacao que rege a atividade publicitaria?”

“2) De acordo com as referidas normas e disposicoes legais, a atividade da agencia de publicidade e propaganda pode ser a criacao das pecas de publicidade e propaganda e a selecao, coordenacao e supervisao das atividades de producao e veiculacao das mesmas pecas de publicidade e propaganda por fornecedores especializados (subcontratados ou terceirizados)?”

Indefiro os quesitos acima, por tratarem de interpretacao de normas, e nao de esclarecimento de fatos que demandem conhecimento tecnicoespecializado, nao sendo da competencia do perito, obviamente, manifestar-se sobre questoes juridicas, o que e reservado ao juiz.

Defiro, por outro lado, os demais quesitos apresentados por Marcos Valério Fernandes de Souza, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em causa.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), os assistentes técnicos Gerson Moura Fonseca e Wander Cássio Barreto e Silva, indicados por Marcos Valério Fernandes de Souza, atuarao “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Indefiro, por ora, o pedido de designacao de audiencia para “oitiva dos peritos para esclarecerem a prova em audiência”, ja que somente apos a realizacao da pericia e entrega dos respectivos laudos periciais é que se podera verificar a necessidade ou nao de os peritos prestarem, em juizo, outros esclarecimentos, alem daqueles ja constantes dos laudos que firmaram, ficando, todavia, ressalvada a possibilidade de tal ser determinado, caso, ao final, se revele necessario (CPP, art. 400, § 1o).

Indefiro, ainda, o pedido de designacao de audiencia para a oitiva dos assistentes tecnicos.

Primeiro, porque o legislador – no art. 159, § 5o, II, do CPP (invocado pelo requerente) – usou a conjuncao “ou”, e nao “e”, ao estabelecer que e permitido as partes “indicar assistentes tecnicos que poderao apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiencia” (destaquei). Dai por que nao ha que se falar em oitiva judicial de assistente tecnico que ja teve a oportunidade de apresentar parecer.

Segundo, porque, sendo o assistente tecnico pessoa contratada pela parte que o indicou, pode esta (a parte) apresentar diretamente ao assistente tecnico que contratou toda e qualquer pergunta que queira ver respondida, pergunta esta que podera ser respondida no parecer a ser apresentado. Nao faz sentido, pois, que a parte, ao inves disso, exija que os seus eventuais questionamentos sejam feitos em audiencia.

Terceiro, porque, conforme estabelece o art. 400, § 1º, do CPP, cabe ao juiz indeferir as provas “consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatorias”.

Petição nº 49951

Defiro os quesitos apresentados pela Procuradoria-Geral da República, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias sob enfoque.

Petição nº 50134 e nº 50135

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Henrique Pizzolato, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias.

Sem prejuizo da diligencia acima deferida, oficie-se ao Banco do Brasil S/A, para que informe, com a maxima brevidade possivel, se:

(1) houve descumprimento de algum contrato de propaganda e marketing celebrado com agencia de publicidade, no que diz respeito ao bonus de volume (BV), referente ao periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(2) esta cobrando a devolucao ou o ressarcimento de valores pagos a titulo de bonus de volume (BV), entre fevereiro de 2003 e julho de 2005, em favor de agencia de publicidade que lhe prestou servico;

(3) as agencias de publicidade que lhe prestavam servicos no periodo de 2000 a fevereiro de 2005 recebiam bonus de volume (BV) antes da gestao de Henrique Pizzolato (fevereiro de 2003 a julho de 2005); e

(4) contestou ou recorreu de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Uniao em 2005, sobre bonus de volume (BV).

Oficie-se, tambem, ao Tribunal de Contas da União, para que informe qual a conclusao final (ou decisao) sobre auditoria realizada no Banco do Brasil S/A em 2005, sobre o tema bonus de volume (BV), no periodo de 2000 a 2005.

Oficie-se, ainda, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet) requisitando:

(1) as normas da Visanet referentes a constituicao do Fundo de Incentivo Visanet;

(2) o regulamento relativo a utilizacao e a liberacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(3) o regulamento e demais normas concernentes a comprovacao e ao controle da utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet por seus acionistas ou cotistas;

(4) as normas alusivas a competencia e a responsabilidade de auditar e controlar a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(5) copia da auditoria realizada pela Visanet no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005, referentes a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(6) os pedidos de liberacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet feitos ao Banco do Brasil S/A e ao Banco do Brasil Investimentos em favor da Visanet e do proprio Fundo de Incentivo Visanet, para utilizacao em marketing, patrocinio, promocao e propaganda, no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(7) informacao sobre a existencia de algum pedido do entao diretor de marketing do Banco do Brasil S/A, Henrique Pizzolato, solicitando a antecipacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet a pessoa juridica DNA Propaganda Ltda.;

(8) os documentos comprobatorios dos pagamentos efetuados pela Visanet a DNA Propaganda Ltda.;

(9) copias das notas fiscais emitidas pela DNA Propaganda Ltda. a Visanet; e

(10) que seja[m] informado[s] os nomes das pessoas que autorizaram os pagamentos da Visanet a DNA Propaganda Ltda.

Nos termos do art. 159, § 4º, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Álvaro Augusto Guapindaea Campos, indicado por Henrique Pizzolato, atuara “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Publique-se.

Brasilia, 19 de maio de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

Essa decisão suscita alguns pontos relevantes:

a) o trabalho do expert é técnico. Não lhe cabe opinar sobre matéria jurídica. Apesar disso, há uma constrangedora e indigesta negligência dos Magistrados na glosa de quesitos impróprios formulados pelas partes, tanto nos autos de processos criminais quanto nos autos de processos cíveis (4). Mesmo uma defesa preparada, como a dos acusados no Caso Mensalão, deu um passo em falso. Felizmente, o relator estava atento à chacota de que poderia ser alvo, caso inadvertidamente deixasse passar alguma indagação desse tipo;

b) sem embargo da polêmica fomentada por muitos “garantistas”, a perícia voltada à “validação” ou à “reapreciação” técnica da prova coletada pelos órgãos da Polícia Judiciária, na fase pré-processual, continua a ser de incumbência dessa mesma Polícia Judiciária. Ou seja, cabe ao perito oficial (= agente público) (CPP 159) – e não a perito contratado pelas partes ou indicado pelo Juízo – confeccionar laudo sobre o conteúdo de interceptação telefônica (5). Só à falta de perito oficial se admitirá a intervenção de alguém estranho aos quadros do Estado (CPP 159 § 1º);

c) os assistentes técnicos só podem atuar após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Há quem diga que o CPP 159 § 4º se refere e é aplicável unicamente à fase da instrução processual, pois remete às “partes” – no inquérito, obviamente, não há partes. A escolha do vocábulo “partes” por si só não é decisiva, pois a Reforma de 2008 sabidamente não prima pela qualidade técnica (6). O fiel da balança parece ser o § 3º, também incluído pela Lei n. 11.690/08, que menciona expressamente  o assistente de acusação (7), o querelante e o acusado, figuras – ou termos – desconhecidos do inquérito. Daí que a indicação de assistentes técnicos fica restrita à etapa processual, não sendo admissível no curso de inquérito, nem nos autos de medida cautelar anterior à propositura da demanda (8) ;

d) ao prescrever que “o material probatório que serviu de base à perícia (oficial) será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”, o legislador cometeu várias impropriedades. A  primeira, imperdoável em época de reforma ortográfica, diz respeito à lingua: por que usar esse neologismo horrendo (“disponibilizar”) no lugar de verbos mais sonoros e respeitosos ao vernáculo, como “oferecer” ou “apresentar”?

A segunda concerne à guarda do material pelo órgão oficial. Que órgão seria esse? Apenas o responsável pela perícia? Faz sentido, em se tratando de substâncias entorpecentes, armas de fogo e munição, explosivos, material contrafeito, cédulas falsas, mercadorias contrabandeadas, etc – ou seja, tudo aquilo cuja presença na Secretaria ou Cartório do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria Militar – além das Secretarias dos Tribunais – seja descabida e possa colocar em perigo servidores, Magistrados e advogados. Mas e se tratando de inofensivos documentos contábeis? Ora, é bem mais simples determinar o regresso do material à Vara – ou ao Tribunal, nos casos de competência originária – e a intimação das partes para que os assistentes opinem sobre o laudo oficial e confeccionem os seus. Tampouco existe necessidade de que o exame dos livros contábeis se dê em presença dos peritos oficiais.

A terceira consiste na fórmula incerta quanto à extensão do direito à prova pericial: ainda que as partes não apresentem argumentos minimamente convincentes, será admissível o requerimento de (re)produção de prova já produzida na fase investigatória? Um exemplo extremado: requisição de documentos. Ora, a requisição de documento (= prova documental) é sempre um “meio” de prova renovável! A nós parece uma disparate. Mas a tendência da doutrina é em sentido contrário. Voltaremos ao tema.

A quarta está ligada à aparente faculdade confiada às partes de protestar pela juntada de parecer dos assistentes técnicos ou pela inquirição deles em audiência. O relator do Caso Mensalão fez uma leitura invertida do CPP 159 § 5º II: não se trata de uma faculdade das partes, mas de uma opção do Magistrado. Se foi concedido prazo para a apresentação de pareceres, não serão os experts ouvidos na AIJ (9) – salvo se o órgão jurisdicional entender apropriada e conveniente a tomada do depoimento.

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida  fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos,  ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

No próximo artigo, vamos discutir uma proposta de inserção da produção de provas dentro do rito ordinário do processo comum.

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NOTAS:

1. Cf. A Substituição Possível de Testemunhas III .

2. Cf. Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata.

3. Cf. Reforma do CPP VI .

4. Já deparei com essa situação algumas vezes. Numa delas, o perito, em resposta a quesito não glosado pelo Juiz, afirmou que o periciado teria direito a certo benefício previdenciário. Não tinha. Era fisicamente incapaz, certamente – e até aí a afirmação do expert era exata e se situava no seu campo de atuação. Mas não ostentava a qualidade de segurado – requisito sem cujo preenchimento seria impossível a concessão do benefício. Os peritos de bom senso ignoram quesitos dessa espécie, mas sua simples existência já indica falha de organização e desleixo por parte do órgão jurisdicional. Só o Juiz pode se pronunciar sobre matéria jurídica.

5. Em processos rumorosos – daquele tipo que resulta de denúncias contra banqueiros ou integrantes das camadas mais abastadas – tem se tornado corriqueira a arguição de manipulação do conteúdo de diálogos interceptados. Segue-se daí a suposta “inconveniência” de aos peritos da Polícia Federal confiar-se a missão de realizar perícias no corpo de delito. A menos que a defesa prove – por “a” mais “b” – que todo o Departamento de Polícia Federal se acha metido numa conspiração com a finalidade de prejudicar o acusado, a arguição genérica e incondicional de suspeição jamais poderá ser aceita.

6. Basta evocar a dupla alusão ao recebimento da denúncia, fruto da frustada tentativa de comissão formada pelo STF de fazer ecoar a sistemática da resposta preliminar do procedimento especial dos servidores públicos, da Lei n. 8.038/90, da Lei de Entorpecentes, etc. A proposta foi rechaçada – por receio de facilitar a consumação da prescrição (não se cogitou de mudança do marco interruptivo) – e a redação alterada. Quem o fez, contudo, se esqueceu de trocar o verbo.

7. Pelo CPP 268, o assistente participa dos atos da “ação” (rectius: processo).

8. Já se atiram pedras à restrição, embora ela nada tenha de ofensivo à Constituição da República. De lege ferenda, indagamos: em face da exiguidade de tempo, seria factível autorizar profissional de confiança do indiciado a assistir à realização de exame de lesões corporais ou necrópsia? Não vemos como. Vigora também uma preocupação pouco explorada até o momento: a vítima de um ato de violência sexual seria obrigada a submeter-se a exame na presença de pessoa indicada pelo agressor? Até para os garantistas extremados isso parece demais…

9. No Mensalão não se trataria de AIJ, e sim de simples audiência.

O art. 394 § 4º do CPP e os processos penais da Lei n. 8.038/90

Não é a primeira vez que abordamos o assunto. Em duas oportunidades, analisamos detalhadamente o texto do CPP 394 (1) – na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/08 - e sua possível incidência no âmbito dos processos criminais de competência originária dos Tribunais (2). Na primeira, discorremos sobre a manifesta inconveniência do emprego pela lei da nebulosa expressão “procedimentos de primeiro grau”, pois a palavra “grau” tem significado técnico distinto de “instância”, e nem essa nem aquela se prestam a exprimir com clareza e exatidão aquilo que o legislador tinha em mente – outro eloquente exemplo do gritante açodamento da Reforma. Também opusemos à possível adoção das novas regras pelos Tribunais um poderoso argumento de ordem prática que parece fazer girar decisivamente o prato da balança: a inclusão dessa fase implicaria acréscimo indesejável de complexidade à já penosa e pouco compassada tramitação dos feitos (3), favorecendo a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

Na segunda, sem esconder a surpresa, transcrevemos o texto de decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio mandando o Juízo Federal responsável pelo cumprimento dos atos processuais delegados aplicar os artigos 396 (citação para resposta à acusação) e 396-A (conteúdo da resposta). A decisão não se referiu à supostamente incorreta utilização do vocábulo “grau”, baseando-se inteiramente em outros aspectos (4).

Graças à interposição de agravo regimental pela Procuradoria-Geral da República, o Plenário do STF se antecipou às dificuldades que não tardariam a surgir nos Tribunais e começou na sessão de hoje a debruçar-se sobre o tema. Faria sentido dar à parte ré a oportunidade de se manifestar, se antes do recebimento da denúncia ela já apresentou resposta preliminar, como prevê a Lei n. 8.038/90? A Lei n. 11.719/08 terá força para alterar a dinâmica desse subssistema? Um pedido de vista adiou indefinidamente a resposta.

STF discute aplicação de novas regras do CPP a processos penais de competência da Corte

Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha interrompeu nesta quinta-feira (25) o julgamento sobre a aplicação ou não de novas regras para interrogatório de réu, incluídas no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 11.719/08, aos processos penais de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso chegou ao Plenário da Corte por meio de um recurso apresentado pelo Ministério Público Federal (STF) contra decisão do ministro Marco Aurélio na Ação Penal (AP 478) em que o deputado federal Abelardo Camarinha (PSB-SP) responde por crime contra a honra.

O ministro Marco Aurélio decidiu pela aplicação das novas determinações, incluídas nos artigos 396 e 396-A do CPP, após ter sido consultado pelo juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual foram delegados os atos instrutórios do processo, sobre que procedimento adotar.

O artigo 369 [rectius: 396] passou a prever que, no caso de a denúncia ou queixa não ser rejeitada liminarmente, o juiz deve recebê-la e ordenar a notificação do acusado para responder a acusação no prazo de dez dias, por escrito. Se a citação for por edital, o prazo para defesa começa a correr a partir do comparecimento do acusado ou do defensor em juízo.

O novo artigo 396-A determina que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à própria defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas.

O MPF recorreu alegando que a Lei 8.038/90, que regula o processamento de ações de competência originária do STF e do STJ, “dispõe, de maneira satisfatória”, sobre o rito a ser observado entre o oferecimento da denúncia, que é seguido da apresentação de resposta pelo acusado, e o recebimento da denúncia, com o posterior interrogatório do réu e apresentação de defesa prévia.

“Não se busca aqui afastar, por completo, a aplicação das inovações legislativas ao rito da Lei 8.038/90, mas que tal ocorra de forma subsidiária, para os casos em que não haja regramento ou seja este insuficiente. Não é a hipótese dos autos”, afirma o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, no recurso. Como a denúncia já foi recebida, ele pretende que o juízo delegado realize o interrogatório do parlamentar, sem a necessidade de posterior apresentação da resposta por escrito do acusado.

Nesta tarde, o ministro Marco Aurélio afastou as alegações do procurador-geral e ratificou sua decisão, datada de 16 de fevereiro. Nela o ministro afirma que o fato de a denúncia contra Camarinha “ter sido recebida antes da vigência da citada lei [Lei 11.719/08] não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado”.

Para ele, “a Lei 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais”. O artigo 9º dessa lei estabelece que a instrução penal obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal (CPP).

A tomada de posição pela Corte é crucial, pois terá reflexos sobre a sorte de alguns milhares de procedimentos espalhados pelos Tribunais Regionais Federais e de Justiça, além do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar. Aliás, aqui uma boa pergunta: será que o STF irá lembrar-se das peculiaridades do STM, ainda que em obiter dictum?

Poderes investigatórios do MP, termo a quo do prazo prescricional no estelionato previdenciário, sobrevivência da prerrogativa de “foro” em caso de aposentadoria de Magistrado, aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) à posse de maconha em área militar, extensão à Justiça Federal da prerrogativa de julgamento originário por TJ conferida por Constituição estadual a autoridade não contemplada pela Carta da República (como vereadores, vice-prefeitos e vice-governadores) – são tantos os temas pendentes de definição que não há como prever quando a discussão será retomada.

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NOTAS:

1. Este o texto do dispositivo: “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

2. Regidos pela Lei n. 8.038/90 – à exceção do STM.

3. Cf. Reforma do CPP III.

4. Cf. As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

Pelo Anteprojeto de CPP, o austríaco Josef Fritzl não poderia ser preso preventivamente no Brasil

Em 28.08.1984, o engenheiro Josef Fritzl sedou e algemou sua filha Elisabeth, então com 18 anos. Seguiu-se a estória de horror que chocou o mundo e colocou a Áustria em polvorosa: depois de forçar Elisabeth a escrever uma carta na qual ela pedia que não a procurassem, Fritzl a trancafiou no porão de 60m² e 1,7 m de altura, mantendo-a cativa durante 24 anos. Dos reiterados estupros nasceram ali mesmo sete crianças. Três delas – hoje com 5, 18 e 19 anos – nunca haviam visto a luz do sol, antes de a Polícia as encontrar. Outras três foram “libertadas” e passaram a viver com Fritzl e sua esposa, Rosemarie, no “andar de cima”. A sétima morreu logo após o parto – o engenheiro destruiu o cadáver no incinerador do prédio.

Resposta adequada: apesar da idade, o engenheiro austríaco respondeu ao processo preso

O caso veio à tona quando Fritzl levou a filha (e neta) (1) mais velha do relacionamento incestuoso com Elisabeth ao hospital. Depois de duas décadas nas trevas, trumatizada e dominada pelo pavor, Elisabeth só aceitou depor contra o pai ao receber a promessa de não ter de encontrá-lo novamente. Logo no início das investigações policiais, Fritzl foi preso preventivamente (2).

A indignação da opinião pública ganhou ares de revolta com a descoberta de que o engenheiro fora condenado, na década de 60, pelo estupro de uma mulher de 24 anos e pela tentativa de estupro de uma outra, de 21 anos, crimes ocorridos na cidade de Linz. No Parlamento, discursos inflamados vindos de representantes da direita e da esquerda propõem o endurecimento da legislação, incluindo elevação das penas cominadas aos delitos sexuais e monitoramento dos criminosos sexuais em liberdade.

Acusado de incesto, estupro, escravidão, coerção e homicídio negligente, Josef Fritzl se declarou culpado perante o Tribunal de St. Poelten. Ao cabo dos quatro dias de julgamento, o júri, composto por 3 homens e 5 mulheres, em veredicto unânime, o condenou à prisão perpétua (3). O filha Elisabeth não compareceu; seu depoimento foi apresentado à Corte e às partes numa gravação em vídeo de mais de 11 horas (4). Não foi interposto recurso contra a condenação, que já se tornou definitiva.

***

No Brasil, a Comissão incumbida de apresentar ao Senado um Anteprojeto de Código de Processo Penal divulgou o texto final dos trabalhos. Na contramão do restante do mundo, o Anteprojeto cria tantas limitações e obstáculos à PPrev que, em termos práticos, torna quase impossível que o órgão jurisdicional a decrete. Pior: com base numa seleção arbitrária e idealista, certas categorias de delinquentes adquirem relativa imunidade – não podem ser presos preventivamente, salvo em situações excepcionalíssimas (5), de dificílima caracterização.

Art. 545. Não cabe prisão preventiva:

I – nos crimes culposos;

II – nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa;

III – se o agente é:

a) maior de 70 (setenta) anos;

b) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou sendo esta de alto risco;

c) mãe que convive com filho em idade igual ou inferior a 3 (três) anos ou que necessite de cuidados especiais;

IV – se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso;

§1º Não incide a vedação de que trata este artigo na hipótese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo da verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

§2º Quanto às alíneas a, b e c do inciso III deste artigo, a prisão preventiva poderá ser decretada, excepcionalmente, em face de exigências cautelares de extraordinária relevância, dada a insuficiência de outras medidas cautelares pessoais.

Salta à vista: cautelares são só as medidas que visem à segurança do processo de conhecimento ou à execução de uma possível futura tutela condenatória (6). A reiteração efetiva, o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) (7) e a gravidade do fato (Schwere der Tat) (8) substanciam fundamentos não cautelares da PPrev, reconhecidos internacionalmente – em maior em menor amplitude – como idôneos e suficientes para escorar a custódia anterior à condenação firme (9).

Os termos enfáticos do inciso III a) e do §2º nos colocarão num dilema: caso o órgão judiciário obedeça à letra da lei, o investigado/acusado só poderá ser colocado atrás das grades, antes da condenação final, se estiver atrapalhando as investigações ou o processo – aliciando testemunhas, suprimindo fontes de prova, corrompendo perito ou agentes públicos, etc – ou tentar fazê-lo (conveniência da instrução criminal) ou estiver foragido ou prestes a fugir (garantia de aplicação da lei penal). Os elementos de respaldo concernentes à ordem pública ficam sumariamente excluídos (10).

Como Fritzl tem 73 anos e sua prisão se escora em fundamento nitidamente não cautelar – ele não tinha como ameaçar testemunhas nem esboçou alguma atitude que pudesse indicar fuga (pelos critérios brasileiros) -, aguardaria o trânsito em julgado solto.

***

É curiosa a forma como o Brasil combate a criminalidade e a superlotação dos presídios (11). Ao invés de endurecer a legislação e construir novas unidades, como outros países costumam fazer,  enfraquece o Judiciário de 1ª instância, amplia o rol de recursos, reduz as penas efetivas, estimula benefícios, mandar soltar quantos pode e tenta a todo o custo impedir que novas detenções sejam realizadas. Se antes nos preocupávamos com os adolescentes infratores – mão de obra fácil do tráfico, devidamente imunizada à persecução penal -, agora também teremos de nos preocupar com os vovôs do mal (12):

Homem de 78 anos é preso por suspeita de abuso sexual de duas crianças no interior de SP

Plantão | Publicada em 09/05/2009 às 13h02m

SÃO PAULO – Um homem de 78 anos foi preso em flagrante pela suspeita de abuso sexual de duas crianças, uma de cinco e outra de sete anos, na zona rural de Barretos, interior de São Paulo, nesta sexta-feira. Segundo a polícia, enquanto a mulher do suspeito acertava uma entrega de esterco em um sítio, onde moram as crianças, o homem chamou as meninas e ofereceu balas. Depois, ele acariciou as crianças nas partes íntimas. Um vizinho alertou o dono do sítio e chamou a polícia. Após a prisão, a mulher dele disse que o marido já havia cometido este crime há dois anos.

Detalhe: pelo Anteprojeto, o vovô pedófilo também ficaria solto.

Sou pessimista porque as coisas no Brasil demoram a melhorar. Mas não posso acreditar que o Congresso Nacional aprove um Anteprojeto como esse. Aliás, não penso que algo assim seja votado nas proximidades de uma eleição presidencial. De qualquer modo, é preciso denunciar as falhas, inconsistências e desvios ideológicos do texto – são muitos – para que ninguém seja pego de surpresa. Projeto similar a esse já tramita em fase adiantada no Congresso Nacional. A aprovação de uma proposta com essa plataforma ideológica significaria o fim da Justiça Criminal no Brasil e o recuo à idade do faroeste: uma arma para cada homem e salve-se quem puder…

Dentro do possível faremos comentários sobre outros aspectos do Anteprojeto.

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NOTAS:

1. Isso evoca a sórdida e inesquecível cena de Chinatown em que um raivoso Jack Nicholson esbofeteia uma aturdida Faye Dunaway, até receber o golpe certeiro. “Quem é essa menina?” “É minha filha!”; “é minha irmã!”; “é minha filha e minha irmã!”. A perversidade humana supera a criatividade dos cérebros mais negros de Hollywood.

2. Qual juiz poderia no Brasil assegurar à vítima que seu algoz permanecerá preso durante o processo? Se nem condenados eles ficam atrás das grades…

3. Em São Paulo, o jornalista Pimenta Neves foi condenado pelo júri e saiu livre do Tribunal, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal.

4. Nosso Tribunais “garantistas” jamais tolerariam depoimento gravado.

5. Sem querer me gabar, há quase um ano atrás já pressentia o que viria: Há nuvens no horizonte.

6. Na Alemanha, há quase meio século isso é incontroverso. Cf. A Prisão Preventiva na Alemanha I.

7. Além dos países sempre citados, Alemanha e EUA, é expressamente previsto na insuspeita Convenção Européia de Direitos Humanos (art. 5º, 1, c), no CPP chileno (art. 140), no colombiano (arts. 308, 311), no austríaco (§175 (1) 4), no português (art. 204 c), no recentíssimo código suíço unificado, que só entrará em vigor em 2010 (art. 221 1 c), etc. E, apesar da retórica “cautelarista”, é admitido pelos onze Ministros da atual composição do STF.

8. Sobre a gravidade do fato na jurisprudência do STF, cf. Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

9. Voltaremos ao assunto em breve, em artigo sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional – que é direito positivo no Brasil. Por ora, basta salientar que, entre nós, vigora com relação à discussão dos fundamentos não cautelares a mesma política adotada pelas Forças Armadas norteamericanas quanto aos homossexuais: “Não pergunte, não fale”. Ou seja: aceitam-se, mas se evita ao máximo qualquer discussão a propósito.

10. Fora de dúvida que (quase) nenhum juiz iria render-lhe obediência cega. Graças ao incomparável contorcionismo retórico brasileiro, as prisões seriam ordenadas com base numa bizarra cautelaridade extraprocessual.

11. Fenômeno perfeitamente justicável, em virtude do crescimento vegetativo da população.

12. Grande negócio para os traficantes. Os idosos levarão vantagem substancial sobre os menores – que podem ser apreendidos pela polícia. Se os vovôs escaparem à prisão em flagrante, poderão vender tóxicos e mercadorias roubados livremente nas ruas. Um novo filão no mundo do crime não tardará a aparecer.

A substituição possível de testemunhas II

Como já escrevemos, não há mais no CPP regra quanto à substituição de testemunhas no curso do procedimento comum, nem nos procedimentos especiais, à exceção do procedimento de restauração dos autos:

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. A saída será reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação [...]

Desenharam-se então três correntes. A primeira sustenta que o Magistrado deverá sempre deferir as substituições requeridas. A segunda afirma que não será mais possível substituir testemunhas. A terceira manda aplicar a analogia para suprir a lacuna. As duas primeiras correntes conduzem a resultados absurdos e carecem de fundamentação lógica. Dizer que o órgão jurisdicional deverá sempre autorizar a troca dos depoentes, ainda que sem justificativa plausível, é desconhecer o trinômio necessidade, pertinência e utilidade para a admissão da prova, dar chance à balbúrdia e colocar nas mãos da defesa as rédeas do processo. Dizer que nunca poderá autoriza-la implica negar relevância a fenômenos naturais, como morte e enfermidade, e a acontecimentos alheios à vontade das partes, como desaparecimento e transferência repentina de domicílio. Desse ponto de vista, a única opção razoável é o recurso à analogia. Defendemos a aplicação analógica do CPP 543:

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e consequências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543. O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I – caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Essa perspectiva não é a única possível. No STF, o relator do Caso Mensalão vem socorrendo-se das regras do CPC para apreciar os requerimentos das defesas. É uma solução igualmente plausível e, em termos práticos, sem diferença signficativa com relação à nossa.

DESPACHO (REFERENTE À PETIÇÃO AVULSA N° 33328/2009):

Junte-se.

O réu JACINTO DE SOUZA LAMAS solicita a substituição da testemunha FÁBIO CALDEIRA CASTRO SILVA, que seria ouvida na Seção Judiciária de Belo Horizonte/MG, pela testemunha Alexandre Oliveira de Souza, residente no Rio de Janeiro.

A possibilidade de substituição de testemunha só ocorre nas hipóteses previstas no art. 408 do Código de Processo Civil, que dispõe o seguinte:

“Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:
I – que falecer;
II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III – que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo
oficial de justiça.”

O réu não demonstrou a ocorrência de qualquer destas hipóteses para fundamentar seu pedido.

De todo modo, antes de apreciar o pleito, determino a expedição de ofício, inclusive via fax, ao juízo da 4ª Vara Federal de Belo Horizonte, solicitando que informe se a testemunha FÁBIO CALDEIRA CASTRO SILVA já foi ouvida ou, em caso negativo, se foi encontrada no endereço fornecido para sua intimação.

Publique-se. Cumpra-se com urgência.

Brasília, 30 de março de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator

Torço pela interposição de algum agravo. Isso daria ao Pleno a oportunidade de dirimir as dúvidas e fixar desde logo uma posição.

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Com amplo desenvolvimento, cf. A Substituição Possível de Testemunhas.

As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

A Lei n. 11.719/08 impôs uma série de alterações à disciplina do procedimento comum do CPP. Algumas delas, pela generalidade revelada, deveriam ter sido incorporadas  pontualmente à regração específica dos procedimentos especiais. No entanto, por preguiça ou açodamento, o legislador optou por lançar mão de uma cláusula ampliativa, de alcance incerto, cuja aplicação prática poderá dar margem à futura arguição de irregularidades processuais. É o CPP 394 §4º:

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Ao discorrer sobre a (inadequada) inovação, escrevi (1):

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

Indo diretamente ao ponto: os artigos 396, 396-A e 397 se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais? (2) Um olhar acurado, fiel à ténica, diria que sim, pois ao processar e julgar demandas originariamente as Cortes atuam em 1º grau de jurisdição. Mas as implicações práticas sugerem que dificilmente essa tese seria aceita: (3)

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

Há poucos dias, foi publicada decisão do Min. Marco Aurélio reconhecendo a incidência dos CPP 396 e 396-A em processo sob sua relatoria. O argumento decisivo respeita à cláusula do due processo of law e à relação de complementariedade que se estabeleceria entre o CPP e a Lei n. 8.038/90. Não se dedica palavra à dúvida quanto à aplicação do CPP 394 § 4º:

AÇÃO PENAL 478-0 (699)
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REVISORA : MIN. ELLEN GRACIE
AUTOR(A/S)(ES) : JOSÉ URSÍLIO DE SOUZA E SILVA
ADV.(A/S) : TELÊMACO LUIZ FERNANDES JÚNIOR
REU(É)(S) : JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA
ADV.(A/S) : JOÃO SIMÃO NETO E OUTRO(A/S)

DECISÃO

PROCESSO – SANEAMENTO – ARTIGOS 396 E 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. Eis as informações prestadas pela Assessoria:

O Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual fora delegada a prática dos atos instrutórios, esclareceu haver sido remarcada a data de audiência de interrogatório de José Abelardo Guimarães Camarinha para o dia 13 de outubro de 2008, às 14h20.

Ressaltou, também, as modificações ocorridas no Código de Processo Penal, passando o referido diploma a contar com norma reveladora da necessidade de o interrogatório ser realizado após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa bem como de citação do réu para responder à acusação por escrito, com possibilidade de absolvição sumária. Em face disso, solicitou fosse informado sobre qual procedimento adotar no cumprimento da carta de ordem.

Vossa Excelência, à folha 532, determinou fosse ouvido o Procurador-Geral da República, que, às folhas 538 e 539, destaca a inadequação, no caso, do procedimento previsto no Código de Processo Penal, devendo-se ter em vista, nos processos de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, as disposições da Lei nº 8.038/90. Salienta o fato de o recebimento da denúncia haver ocorrido antes das alterações introduzidas na legislação processual penal (folha 136), sendo inaplicáveis, portanto, os artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal. Opina pela devolução da ação penal à 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para a realização do interrogatório do réu, com observância do rito estabelecido na Lei nº 8.038/90.

2. Inicialmente, consigno que, no item 3 da manifestação do Procurador-Geral da República, está registrado haver o Juízo redesignado o interrogatório do réu para o dia 13 de outubro de 2008, fixando, a partir do disposto nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, o prazo de dez dias para que apresentasse resposta por escrito à acusação, juntasse documentos, especificasse provas e arrolasse testemunhas (folha 538).

No mais, é de notar que a Lei nº 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais.

O artigo 9º nela inserido estabelece que a instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal, podendo o relator delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução a juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.

Pois bem, com a modificação decorrente da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, o artigo 396 do Código de Processo Penal passou a prever que, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, em dez dias. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começa a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Já o novo artigo 396-A do mesmo diploma preceitua que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse à própria defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

O fato de, neste processo, a denúncia ter sido recebida antes da vigência da citada lei não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado. Entendo-os plenamente aplicáveis à espécie.

3. Baixem o processo ao Juízo para as providências que, por sinal, já havia versado à folha 503, fazendo-o com inegável acerto.

4. Publiquem.

Brasília, 16 de fevereiro de 2009.

Ministro MARCO AURÉLIO
Relator
(DJE de 25.02.2009)

Até onde sei, é a primeira decisão de Ministro do Supremo sobre o tema. Não faço ideia, se irá vingar. Só sei que, de um jeito ou de outro, muitos HC irão frutificar no fecundo campo de nulidades que essa reforma mal-ajambrada semeou. Como dizia a propaganda do filme de terror, “whoever wins… we lose”.

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NOTAS:

(1) Cf. REFORMA DO CPP – III .

(2) Ao tratar das causas de rejeição da denúncia, o CPP 396 se credencia como norma reitora de todo o sistema processual penal. Nem seria necessário apelar para o § 4º.

(3) Extraído do mesmo artigo acima.

Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata

Foi publicada no DJE de hoje (11.02.2009) decisão referente ao Caso Mensalão – cujo conteúdo aliás já fora amplamente divulgado pelos veículo de imprensa. Baseando-se no CPP 222-A, introduzido pela Lei n. 11.900/09, o Min. Joaquim Barbosa determinou que as defesas dos acusados justifiquem a imprescindibilidade da oitiva de testemunhas no exterior, adiando que deverão arcar com os custos de envio, caso venha a ser deferida a expedição das cartas rogatórias:

AÇÃO PENAL 470-1 (674)
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
REVISOR : MIN. EROS GRAU
AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REU(É)(S) [...]

DESPACHO: Uma vez que foi ouvida a última testemunha arrolada pela acusação, no último dia 2 de fevereiro, terá início agora a fase de oitiva de testemunhas de defesa.

Como salientei no despacho anterior, dentre essas testemunhas, algumas residem no exterior (Estados Unidos, Bahamas, Argentina e Portugal), o que exige a extração de cartas rogatórias.

Contudo, no último dia 9 de janeiro, entrou em vigor a Lei n° 11.900/2009, que alterou o Código de Processo Penal e inseriu o art. 222-A, cujo teor é o seguinte:

“Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.”

Com isto, torna-se necessária a manifestação dos réus JOSÉ MOHAMED JANENE, EMERSON ELOY PALMIERI, ROBERTO JEFFERSON, MARCOS VALÉRIO, JOSÉ DIRCEU, CARLOS ALBERTO QUAGLIA, ZILMAR FERNANDES, KÁTIA RABELLO, JOSÉ ROBERTO SALGADO e CRISTIANO DE MELO PAZ, no sentido de demonstrar a imprescindibilidade da oitiva das testemunhas por eles arroladas que residam no exterior.

Por outro lado, é importante esclarecer que, nos termos da lei recém-promulgada, os custos do envio de cada carta rogatória (no caso, seria necessário expedir quatro cartas) deverão ser arcados pelas respectivas defesas, que deverão adiantar os valores de modo a viabilizar a realização da diligência.

De acordo com informação constante dos autos (fls. 19750/19752), apenas para a tradução de três das cartas rogatórias (já que a de Portugal não precisaria ser traduzida), seria alcançado o custo de R$ 19.187.928,00 (dezenove milhões, cento e oitenta e sete mil, novecentos e vinte e oito reais). Isto porque, embora sejam feitas cópias dos documentos considerados imprescindíveis, para facilitar a apreciação dos juízes delegatários-rogados, o acesso ao inteiro teor dos autos deve ser garantido, para permitir a melhor colheita das provas, sob o crivo do contraditório. Note-se que, quanto aos juízes delegatários no Brasil, este acesso vem sendo franqueado em meio magnético, que permite o conhecimento do inteiro teor das peças desta ação penal. Já para os juízes rogados, este simples envio dos CD rom’s com cópia dos autos não seria suficiente, diante da necessidade da tradução.

Assim, tendo em vista o custo astronômico do processamento de cartas rogatórias em um processo judicial desta dimensão, determino aos réus supramencionados que, no prazo de 05 (cinco) dias:

a) informem se insistem ou não na oitiva das testemunhas com residência no exterior;
b) caso insistam, demonstrem a imprescindibilidade destas testemunhas, devendo esclarecer qual o conhecimento que elas têm dos fatos e a colaboração que poderão prestar para a instrução da presente ação penal; e
c) caso seja demonstrada sua imprescindibilidade, manifestem-se sobre eventual opção pela oitiva das testemunhas por via menos dispendiosa do que a carta rogatória, como, por exemplo, optando por sua oitiva no Brasil, através do pagamento de passagens de ida e volta para as mesmas.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 6 de fevereiro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator

Essa decisão assume papel de duplo relevo. Primeiro: cria valioso precedente na luta pela contenção dos excessos das defesas técnicas. Quase sempre o requerimento de oitiva de testemunhas por rogatória tem a finalidade de causar embaraços à marcha processual, adiando a condenação – que se pressente – e facilitando a prescrição da pretensão punitiva – se não pela pena em abstrato, pela pena fixada na condenação.  Segundo: força o plenário do STF a avalizar ou a repudiar (pouco provável) o novo mandamento do CPP, visto que dificilmente os advogados deixarão de interpor agravo regimental.

A lamentar só o fato de o Congresso Nacional não haver estendido essas salutares, sensatas e necessárias regras à dinâmica das cartas precatórias e de ordem. Existe muito receio por parte dos Juízes em negar a oitiva de testemunhas residentes em outros Municípios ou Estados, ainda que a pertinência ou a utilidade do depoimento não tenham sido demonstradas ou se revelem obscuras, e com isso abrir uma  incômoda brecha para que os processos caiam na guilhotina das instâncias superiores (STF, especialmente). Eu mesmo já colhi vários depoimentos deprecados e posso afirmar  que, com frequencia desconcertante, as testemunhas ou não tem a menor ideia (NR) do que se trata ou sabem tão pouco a respeito que nada,  absolutamente nada, de um ponto de vista racional e bem intencionado, justificaria esse dispêndio de tempo e  de recursos públicos. Sem meias palavras: é puro e simples abuso do direito fundamental de defesa.

Que venham os agravos.

Reforma do CPP – VI

12. O SURSIS PROCESSUAL

12.1. Disciplina e relação com o recebimento da denúncia

A suspensão condicional do processo tem sua sede normativa no art. 89 da Lei n. 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

De acordo com a posição atual do STF, o juiz não deve condicionar a rejeição da denúncia à recusa à oferta do sursis. Em outras palavras: havendo razão para “não receber” ou “rejeitar” a denúncia, deverá o juiz indeferir a inicial, ainda que oferecida a proposta de suspensão condicional do processo. Para que essa se torne cabível, é imprescindível o recebimento da denúncia – o que pressupõe juízo positivo quanto à sua idoneidade formal e material:

EMENTA: 1. AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de garrafa de vinho estimada em vinte reais. Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Extinção do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, é de ser extinto o processo da ação penal, por atipicidade do comportamento e conseqüente inexistência de justa causa.

2. AÇÃO PENAL. Suspensão condicional do processo. Inadmissibilidade. Ação penal destituída de justa causa. Conduta atípica. Aplicação do princípio da insignificância. Trancamento da ação em habeas corpus. Não se cogita de suspensão condicional do processo, quando, à vista da atipicidade da conduta, a denúncia já devia ter sido rejeitada.

(HC 88.393/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 03.04.2007, DJ 08.06.2007)

EMENTA: Suspensão condicional do processo e recebimento ou não da denúncia.

1. O recebimento ou não da denúncia deve preceder à audiência do réu e à deliberação judicial sobre a suspensão condicional do processo, que ficarão prejudicadas se rejeitada a inicial acusatória.

2. Não cabe cogitar de suspensão condicional do processo, antes da instauração deste, que só ocorre com o recebimento da denúncia.

(HC 81.968/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence; no DJU de 02.08.2002)

O primeiro ponto a fixar é justamente este: a admissão da demanda subordina a decisão sobre o cabimento do sursis processual. Rejeitada a denúncia, a proposta não deverá ser examinada pelo juiz nem mesmo oferecida ao réu. Por comodidade, muitas vezes a proposta de suspensão é oferecida antes que o juiz se detenha com mais vagar sobre os termos da denúncia. Esse expediente deve ser banido da prática forense.

12.2. A omissão da Reforma

Mais uma vez, o açodamento da reforma se faz evidente. Não há uma mísera palavra dedicada à suspensão condicional do processo, nos artigos que cuidam da instrução criminal (CPP 396/405). Daí surgem as inevitáveis dúvidas:

a) O juiz deverá marcar audiência para colher a manifestação do acusado sobre a proposta do sursis, antes de determinar-lhe a citação? Ou poderá citá-lo para que responda por escrito à acusação e à proposta, simultaneamente (aplicação do princípio da eventualidade)?

b) Caso se entenda que o juiz deva marcar a audiência, o réu será citado ou intimado? E, recusada a proposta, o juiz poderá dar por ciente o réu em audiência para oferecimento de resposta à acusação, correndo daí o prazo de 10 dias? Essa ciência constitui citação ou intimação?

c) Alternativamente, é possível que o juiz deixe de aprazar audiência, preferindo intimar o réu para manifestar-se por escrito? (Essa intimação não se confunde com a citação para resposta)

d) Caso se entenda (com relação ao item b) que o réu deverá manifestar-se sobre a proposta de sursis por escrito, na resposta à acusação, e ele a aceite, deverá o juiz designar audiência específica para formalizar a suspensão, terá por suficiente a manifestação escrita, decidindo de pronto, ou aguardará a audiência de instrução?

Observe-se que o juiz terá de estruturar uma disciplina própria para suprir as lacunas do CPP. O Workshop da Escola da Magistratura Federal da 4ª Região sugeriu a realização de audiência específica, adiando a ordem de apresentação da resposta escrita à acusação:

TRF/4: 11. Após recebida a denúncia, deverá o réu ser citado e intimado para a audiência de oferecimento do sursis processual, quando cabível, e, caso não aceita a proposta, será no ato intimado o réu para apresentação da resposta.

Esse ponto de vista tem o grande mérito de economizar recursos e evitar transtorno à vida das pessoas. Imaginemos que o juiz receba a denúncia, rejeite os argumentos da resposta escrita e, só então, designe a audiência que servirá tanto para a colheita da manifestação quanto à suspensão oferecida quanto para, no caso de recusa, produção de prova testemunhal, interrogatório, alegações finais orais. Ao abrir a audiência, a defesa expressa a aceitação da proposta de sursis. E as testemunhas que foram intimadas, faltaram ao trabalho ou simplesmente perderam o dia, sentadas no corredor?

A nosso ver, a ordem a seguir será a seguinte:

a) o juiz deverá receber a denúncia fundamentadamente e marcar audiência para colher a manifestação do acusado sobre a proposta do sursis. Ao contrário do que preconiza o enunciado 11 da EMARF/4, não será o caso de citar e intimar, mas só de intimar, pois o réu não será chamado a defender-se, e sim a dizer se concorda ou não com a oferta ministerial – cuja aceitação não implica confissão de culpa.

aa) a experiência prática aconselha a designação da audiência, pois o juiz poderá lidar diretamente com os envolvidos, elucidando obscuridades, “negociando” os termos do acordo, explicando os possíveis desdobramentos do processo. Mas o ato não é indispensável. Em se tratando de acusados de crimes de colarinho branco ou financeiros, é perfeitamente possível que a manifestação quanto à proposta seja colhida por escrito. O juiz mandaria intimar o réu para que, em prazo razoável, dissesse se concorda ou não com os termos. É imaginação supor que um acusado abastado ou assistido por grandes escritórios precise comparecer à Vara para decidir-se quanto à suspensão. Existe pelo menos um precedente da Corte Especial do STJ dispensando a realização de audiência para homologação de acordo suspendendo o andamento do processo (AP 227/RJ).

ab) menos recomendável, mas não impossível – à falta de disciplina legal – é a ordem de citação para resposta escrita à acusação e à proposta, simultaneamente (aplicação do princípio da eventualidade). Deve guardar-se essa possibilidade para grupos peculiares de casos. Talvez funcione bem num processo multitudinário. Ganha-se tempo, é verdade. Mas fora daí não há muitas vantagens.

b) ao recusar a proposta, o réu será citado para apresentar resposta escrita à acusação, no prazo de 10 dias. Caso tenha havido audiência, a partir dela correrá o prazo. Sendo dispensada, o prazo começará a contar da data do cumprimento do mandado de citação. Como foi dito acima, mais apropriada aqui é a citação, e não a intimação, como propõe a EMARF/4.

13. PRAZO PARA RESPOSTA À ACUSAÇAO E CITAÇÃO EDITALÍCIA

Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

• Parágrafo único com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

No caso de réu citado por edital – não por hora certa -, o prazo de 10 dias para que a defesa responda à acusação será contado da data de comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído aos autos do processo.

Reforma do CPP – V

(Quem leu as postagens anteriores perceberá que alterei o padrão da numeração dos tópicos. Ao final, todo o material será consolidado em texto único)

11. O RECEBIMENTO DA INICIAL

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

• Caput com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Eis a antiga redação do CPP 396:

Art. 396.  Apresentada ou não a defesa, proceder-se-á à inquirição das testemunhas, devendo as da acusação ser ouvidas em primeiro lugar.

Parágrafo único.  Se o réu não comparecer, sem motivo justificado, no dia e à hora designados, o prazo para defesa será concedido ao defensor nomeado pelo juiz

11.1. Deslize terminológico

Recapitulando: na sistemática do CPP, o processo se materializa em procedimentos, que se bipartem em comum e especiais. O procedimento comum se desdobra em três ritos, tendo em vista a quantidade da pena cominada ao crime por cujo suposto cometimento o agente é acusado e critérios adotados discricionariamente pelo legislador. O correto é dizer procedimento comum de rito ordinário, sumário ou sumariíssimo. O CPP 396 suprime a referência aos ritos e, num exercício de metonímia, alude ao procedimento como sendo ordinário ou sumário.

11.2. Há dois recebimentos?

11.2.1. Inserção do problema

Na redação anterior à reforma, o juízo positivo de admissibilidade da inicial acusatória era assinalado unicamente pelo verbo receber. Ao afirmar-se que o órgão jurisdicional recebera a denúncia – ou a queixa -, dizia-se de forma compacta que a relação jurídica processual poderia evoluir rumo à triangularização, já que todos os requisitos necessários se faziam presentes, primus ictus oculi. Seguiam-se a ordem de citação do réu, de notificação (ou intimação) do acusador (MP, querelante, assistente), a expedição de ofício aos institutos de identificação criminal e outras providências pertinentes. O núcleo normativo dessa valoração liminar se localizava no CPP 394:

O juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do querelante ou do assistente.

A reengenharia operada pela reforma impôs a realocação do texto; ocorre que ao longo das discussões sobre o projeto houve alterações significativas de conteúdo, cujo impacto se faz agora sentir nas múltiplas interpretações sobre a relação entre o CPP 396 e o CPP 399. A pretensão era de estender a resposta preliminar (veja o item VII) existente nos procedimentos de competência originária dos Tribunais, na lei de entorpecentes e no procedimento especial concernente a crimes próprios praticados por servidores públicos, ao procedimento comum, eliminando a discriminação hoje existente. Mas, por razão que ignoramos, essa intenção não vingou, a resposta preliminar foi substituída por uma resposta escrita e a redação do projeto não foi corretamente ajustada, levando ao emprego duplicado do verbo receber nos artigos 396 e 399.

11.2.2. Quando o juiz recebe a denúncia?

Uma vez publicada, a lei rompe laços com o criador, tal qual o filho crescido que abandona o lar paterno. A ratio essendi da norma adquire autonomia, podendo mesmo absorver significação contrária àquilo que se perseguia. Não se trata de questão retórica: é crucial determinar se esse recebimento corresponde ou não àquele do decaído CPP 394. Caso se entenda que não, o marco interruptivo do curso do prazo prescricional (CP 117 I[1]) poderá deslocar-se para o CPP 399 – excluída a tese de que o CPP 399 esteja diretamente ligado ao CPP 394. Em considerável número de processos, isso terá impacto sobre a integridade da pretensão punitiva – especialmente nos casos em que o Juízo precise empreender demoradas diligências a fim de tentar determinar o paradeiro do réu.

Com toda essa confusão e interesses em jogo, não surpreende que existam pelo menos três posições possíveis relativamente à natureza e às conseqüências desses dois “recebimentos” da denúncia ou da queixa:

1ª) Trata-se de mero lapso do legislador ou defeito de técnica legislativa. A denúncia é “recebida” na fase do CPP 396, seguindo-se citação, oferecimento de resposta escrita à acusação e análise dessa resposta. O “recebida” constante do CPP 399 deve ser interpretado como uma alusão à inviabilidade da absolvição sumária. A oração soaria assim: “não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designará dia e hora para a audiência”. Esse ponto de vista é compatível com a ordem de citação do CPP 396, pois se a manifestação do réu fosse anterior ao recebimento da denúncia, seria ele intimado a dizer sobre a acusação, como se dá nos procedimentos que prevêem a resposta preliminar, e não citado. É compatível com a possibilidade de absolvição sumária logo de início, como defendido anteriormente. E está de acordo com a intenção do legislador, ao recuar da moção de erigir a audiência prévia à admissibilidade da demanda à categoria de regra-padrão do procedimento criminal. Também na altura do CPP 396 o curso do prazo prescricional encontraria seu primeiro marco interruptivo e o órgão jurisdicional requisitaria a folha de antecedentes do réu.

2ª) Ao “receber” a inicial, na fase no CPP 396, o juiz não está ainda se pronunciando sobre a idoneidade da acusação, de tal modo que a resposta escrita deve ser compreendida como uma manifestação anterior à decisão judicial que irá determinar o prosseguimento do processo, como se dá nos procedimentos que estabelecem a resposta preliminar. O “verdadeiro” recebimento da denúncia ou queixa se faria agora (CPP 399). Essa orientação tem o grave inconveniente de retardar a interrupção do prazo prescricional – meses a fio, se for preciso efetuar diligência para levantar o paradeiro do réu e só então promover a citação editalícia. Além disso, não explica o porquê da ordem de citação e está em frontal desacordo com o desejo do legislador, que explicitamente rejeito a ampliação da audiência prévia à decisão de admissibilidade. Seu maior mérito é fortalecer o direito à defesa, assegurando à parte ré o direito de apontar vícios ou inconsistências da inicial, aptos a garrotear no nascedouro um processo inviável. Anteriormente à reforma, vários Ministros do STF haviam demonstrado, em sessão plenária, simpatia à extensão da garantia de audição preliminar – prevista, entre outras, na Lei n. 8.038/90 – a todos os procedimentos criminais, independentemente de permissivo infraconstitucional. A rejeição desta posição não impede que o Supremo se aprofunde no debate.

3ª) O CPP 399 está diretamente conectado ao CPP 396, integrando-se ao conteúdo desse último: ao proceder à delibação e admitir a demanda (CPP 396), o juiz mandará citar o réu para responder por escrito à acusação e desde logo aprazará a audiência de instrução e julgamento. O indisfarçável mérito dessa proposição reside em superar a controvérsia decorrente da polissemia do verbo “receber”: o juiz só recebe a demanda uma única vez. A divisão do conteúdo do dispositivo em dois artigos (CPP 396 e 399) seria atribuível à falta de atenção do legislador ou à necessidade técnica de suprir espaços. Não há como negar que essa última explicação é bastante duvidosa. De mais a mais, parece constrangedoramente difícil de encobrir o calcanhar de Aquiles da tese: o juiz marcaria a audiência antes de apreciar a resposta escrita do réu? Não faz sentido aprazar um ato processual que ninguém sabe se irá realizar-se – o réu pode estar foragido ou não ser localizado ou, então, o juiz pode acolher os argumentos da resposta escrita e absolvê-lo sumariamente. Psicologicamente isso pode sinalizar a falta de interesse nos argumentos que serão oferecidos: ao juiz pouco importa o que a defesa irá dizer; já até marcou a audiência! Lembrando que a audiência deverá ser agendada para 60 dias após o recebimento da denúncia, como esse prazo seria respeitado se o réu não fosse localizado ou houvesse necessidade de nomear defensor dativo para oferecer a resposta escrita? Ou, mesmo, considerados os lentos trâmites burocráticos – expedição de mandado, cumprimento e devolução do mandado, remessa para o MPF, etc.

Sem dúvida, a primeira leitura é aquela que oferece mais vantagens e menos desvantagens. Não é a ideal – ideal seria que se adotasse e se uniformizasse a resposta preliminar à admissão da demanda, prestigiando-se o princípio constitucional da igualdade. Mas representa alguma evolução em relação àquilo que existia.

Em 18 e 19 de agosto deste ano, o Workshop sobre alterações no Código de Processo Penal promovida pela Escola da Magistratura do TRF/4, sob coordenação científica do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, chegou à mesma conclusão:

Conclusão 10. O magistrado receberá a denúncia acaso não ocorrida hipótese de sua liminar rejeição, com a interrupção do curso prescricional, dando-se, após a resposta do acusado, decisão voltada ao cabimento da absolvição sumária.

11.3. O Recebimento deve ser fundamentado?

Fundamentar consiste em expor as razões de convencimento, explicitando os fatores que influíram no processo associado à tomada de posição pelo órgão judiciário. A reconstrução do raciocínio do prolator facilita às partes, às instâncias superiores (garantia processual) e à sociedade em geral (garantia política) o controle da administração da Justiça (CANOTILHO, 2004: 667), ao tornar possível o exame: a) da imparcialidade e da isenção do prolator; b) do atendimento dos requisitos constitucionais e legais; c) da veracidade das premissas factuais e jurídicas; d) do acerto da conclusão. Possibilita ainda verificar se as alegações de ambos os lados foram devidamente examinadas (FERNANDES, 2000: 119). E legitima o exercício do poder, a um só tempo excluindo o caráter voluntarista e subjetivo da atividade jurisdicional e abrindo “o conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes” (CANOTILHO, op. cit.: 667). Em suma, torna-o transparente à sociedade, de cuja vontade o órgão não é senão porta-voz.

O CPP guarda condenável silêncio sobre esse ponto da mais alta relevância e perde a oportunidade de corrigir erro histórico da jurisprudência do STF: de há muito, os Ministros entendem que o ato de recebimento da denúncia ou queixa não necessita de fundamentação. Exceção feita àquelas hipóteses a cujo respeito a lei exige explicitamente a fundamentação (Lei n. 8.038/90, procedimento especial relativo a crimes de responsabilidade de servidores, etc):

EMENTA: I. STF: Habeas corpus: competência originária. “É da jurisprudência consolidada no STF que lhe compete conhecer originariamente do habeas corpus, se o Tribunal inferior, em recurso da defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subseqüente impetração da ordem: na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição, toda a causa se devolve ao conhecimento do Tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente” (HC 70.497, Pertence, Pleno, 25.8.93, RTJ 152/553). Também a apelação da defesa à Turma Recursal, regra geral, como no caso, possui devolutividade ampla.

II. Denúncia: recebimento: assente a jurisprudência do STF em que, regra geral – da qual o caso não constitui exceção -, “o despacho que recebe a denúncia ou a queixa, embora tenha também conteúdo decisório, não se encarta no conceito de “decisão”, como previsto no art. 93, IX, da Constituição, não sendo exigida a sua fundamentação – art. 394 do C.P.P; a fundamentação é exigida, apenas, quando o juiz rejeita a denúncia ou a queixa – art. 516 do C.P.P., aliás, único caso em que cabe recurso – art. 581, do C.P.P.” (v.g. HHCC 72.286, 2ª T., Maurício Corrêa, DJ 16.2.96; 70.763, 1ª T., Celso de Mello, DJ 23.9.94).

III.Suspensão condicional do processo (L. 9.099/95, art. 89): inadmissibilidade, quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime.

IV. Juizado especial criminal: exame de corpo de delito: suprimento. O art. 77, § 1º, da L. 9.099/95 admite, no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais, o suprimento do exame de corpo de delito pelo boletim médico ou prova equivalente.

V. Juizado especial criminal: crime de lesões corporais simples: direito de representação exercido tempestivamente.

(HC 86.248/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.11.2005, DJ 02.12.2005, p. 13)

A fundamentação constitui pressuposto formal positivo da validade de todo e qualquer ato jurisdicional provido de carga decisória [2] e emanado de Magistrado togado [3]. Em nosso direito, a exigência de motivação está prevista na Constituição (CR 93 IX[4]), o que levou o próprio STF a considerá-la – olhos postos na lição de CANOTILHO (op. cit.: 667) – mais que “pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário”[5], um verdadeiro princípio constitucional[6].

Se é assim, como entender a suspensão episódica do dever de fundamentar, em se tratando de recebimento da inicial no processo penal? Por qualquer prisma, isso atenta claramente contra a Constituição da República, cujo art. 93 ordena a fundamentação de todas as decisões proferidas por órgãos do Poder Judiciário, sob pena de nulidade:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

• Redação do inciso dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004

Não seria possível negar ao ato natureza decisória? Não: o ato de recebimento da denúncia ou queixa reflete juízo positivo de admissibilidade de demanda, cuja construção requer cuidadosa análise da presença dos pressupostos processuais positivos e da ausência dos pressupostos processuais negativos, da concorrência das condições para o exercício da ação (= requisitos para a emissão de um provimento final) e, finalmente, da existência de base empírica idônea apta a sustentar a acusação. Um ato de conteúdo tão complexo jamais poderia ser reduzido à natureza menor de um despacho: trata-se de legítima decisão judicial em sentido estrito, ou seja, ato judicial cujos efeitos repercutem diretamente sobre a situação processual das partes. É ato invasivo, provido de forte carga decisória, capaz de gerar sérios embaraços e, em casos extremos, arruinar a vida de uma pessoa [7] .

O vezo de receber denúncia com “carimbo” ou “etiqueta” ou por meio da invocação de fórmulas quase cabalísticas além de violar a Constituição põe em risco uma infinidade de processos: basta uma reviravolta da jurisprudência do STF para que todo o trabalho de anos a fio seja atirado ao lixo. Improvável? Não, houve várias nos últimos anos. É sempre possível que a Corte minimize as conseqüências de uma mudança drástica, recorrendo à modulação temporal dos efeitos da decisão. Mas isso é brincar com a sorte.

A fundamentação oferece ainda benefícios inesperados: embora a decisão de recebimento seja irrecorrível – lembremos que a rejeição pode ser impugnada por meio de recurso em sentido restrito -, o habeas corpus foi tão banalizado que hoje ostenta natureza tipicamente recursal. Só por um prisma formal será lícito afirmar que se ainda se trata de meio impugnativo autônomo. Um texto sólido, bem redigido – ainda que sucinto – poupa trabalho à instância revisora, desencoraja a concessão de liminar parte inaudita altera, alivia a pressão sobre juízo a quo – cujo único esforço será o de remeter à decisão -, dificulta a vida de defesa mal-intencionadas e orienta o juiz na produção das provas, assinalando os elementos informativos ou provas antecipadas que deverão ser explorados pelas partes a fim de influir da formação do convencimento judicial.

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[1] “O curso da prescrição interrompe-se (…) pelo recebimento da denúncia ou da queixa.”

[2] É irrelevante o nome que se lhe dê: sentença, decisão ou decisão monocrática, acórdão, ou mesmo despacho. Determinante será a aptidão para projetar efeitos na esfera jurídica de terceiros (carga decisória). O STF só estende o imperativo de fundamentação à decisão de recebimento da inicial, quando a lei o ordena: julgamento de competência originária dos Tribunais, procedimentos especiais por crime funcional ou entorpecentes. Nos demais casos, só o não-recebimento ou rejeição teria de ser motivado (HC 86.248/MT, T1, 08.11.2005, DJ 02.12.2005; HC 72.286, T2, DJ 16.2.96; HC 70.763, T1, DJ 23.9.1994). Com razão, encontram-se severas críticas na literatura (FERNANDES, 2000: 121).

[3] Ficam de fora os votos proferidos por jurados, no procedimento do júri, devido à garantia constitucional de sigilo (CR 5º XXXVIII b) (FERNANDES, 2000: 121).

[4] “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...].” A referência ao Poder Judiciário exclui o voto dos senadores nos processos por crime de responsabilidade (CR 52).

[5] HC 80.892/RJ, T2, 16.10.2001, DJE 147 22.11.2007.

[6] “[...] Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente” (ADIn 3.112/DF, pleno, 02.05.2007, DJE 131 25.10.2007). Trata-se de equívoco: princípio reitor é o justo processo legal (due processo of law), do qual a exigência de fundamentação (norma-regra) deriva. A melhor prova é que esse concretiza aquele, exercendo papel típico de regra.

[7] Aos desavisados, pode parecer exagero. Mas basta pensar num estudante cuja vida recente tenha sido inteiramente dirigida à participação em concurso público. Alguém acha que uma pessoa que tenha contra si denúncia criminal aceita será admitida numa seleção para a Magistratura ou Ministério Público?