CPI pode intimar Magistrado a depor?

1. O CASO

De acordo com o noticiário dos últimos dias, o Juiz Federal Fausto de Sanctis, do Juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo, será convocado a depor na CPI dos Grampos a respeito de informações resultantes da quebra de sigilo telefônico durante a Operação Satiagraha. Aparentemente, a convocação é uma resposta à recusa do Magistrado em fornecer à Comissão cópia dos dados que se encontram sob segredo de Justiça.

2. PRIMEIRA VIOLAÇÃO: PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA DOS JUÍZES E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Uma das características estruturais da Magistratura diz respeito à sua independência. CANOTILHO deduz vários conteúdos possíveis desse princípio,  ligando-os à independência pessoal – relativa às garantias e às incompatibilidades do Juiz -, à coletiva – concernente à autonomia corporativa -, à funcional, à interna e à externa. Sobre essas últimas, escreve (1):

A independência funcional é uma das dimensões tradicionalmente apontadas como constituindo o núcleo duro do princípio da independência. Significa ela que o juiz está apenas submetido à lei – ou melhor, às fontes de direito jurídico-constitucionalmente reconhecidas – no exercício da sua função jurisdicional.

A independência dos juízes tem uma dimensão externa e uma dimensão interna. A independência externa aponta para a independência dos juízes em relação aos órgãos ou entidades estranhas ao poder judicial. A independência interna (que alguns autores identificam como independência funcional) significa a independência perante os órgãos ou entidades pertencentes ao poder jurisdicional. A independência externa, ao exigir a independência do poder jurisdicional em relação aos outros poderes, pressupõe que a organização deste esteja garantida pela reserva de lei (CRP, artigo 165º).

Evocando o art. 97 da Lei Fundamental alemã, o ex-Presidente do Bundesgerichtshof (BGH), MEYER-GOβNER, ressalta que “no exercício da função jurisdicional, os juízes são pessoal e objetivamente independentes” (2). A independência funcional (richterliche Unabhängigkeit) assegura que ao exercer a função jurisdicional o Magistrado não irá curvar-se senão à Constituição e às leis, interpretadas e aplicadas segundo seu livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung). Como pondera KINDHÄUSER, isso lhe permite cumprir o dever de opor-se às influências externas, sem recear perda do cargo nem outras retaliações (3).

Ao convocar juiz  para que explique sentido ou alcance do conteúdo de suas decisões diante de uma plateia, a Comissão Parlamentar de Inquérito (4) transgride o princípio da independência funcional,  submetendo o intimado a indevido constrangimento e sinalizando às demais instâncias da Magistratura que seus pronunciamentos estarão sujeitos ao crivo de legitimidade do Parlamento. Por extensão, o Congresso investe contra o princípio da separação dos Poderes (CRFB 2º): cabe ao próprio Judiciário – e não ao Legislativo – rever os atos de seus membros, quer por meio dos incontáveis recursos existentes, quer por meio de procedimentos impugnatórios especiais, como habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, suspensão de segurança, “ação” rescisória, revisão criminal, etc. Essa tentativa de transgredir a fronteira constitucionalmente delineada entre os Poderes da República vem sendo alvo de forte censura por parte do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou o desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. Segurança deferida.

(MS 25510, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00006 EMENT VOL-02237-01 PP-189)

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HABEAS CORPUS. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. HC deferido.

(HC 86581, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 19-05-2006 PP-00003)

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HABEAS-CORPUS. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO EM FACE DE DECISÕES JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

1. Configura constrangimento ilegal, com evidente ofensa ao princípio da separação dos Poderes, a convocação de magistrado a fim de que preste depoimento em razão de decisões de conteúdo jurisdicional atinentes ao fato investigado pela Comissão Parlamentar de Inquérito. Precedentes.

2. Habeas-corpus deferido.

(HC 80539, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 21/03/2001, DJ 01-08-2003 PP-00104 EMENT VOL-02117-41 PP-08895)

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EMENTA: Comissão Parlamentar de Inquérito. Não se mostra admissível para investigação pertinente às atribuições do Poder Judiciário, relativas a procedimento judicial compreendido na sua atividade-fim (processo de inventário). Art. 1º da Constituição e art. 146, b, do Regimento Interno do Senado Federal. Pedido de habeas corpus deferido, para que não seja o magistrado submetido à obrigação de prestar depoimento.

(HC 79441, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00081)

Do ponto de vista técnico, é incompreensível a atitude da CPI. Além de ser composta por homens com formação jurídica que jamais poderiam alegar desconhecer esses precedentes, não será a primeira vez que a Comissão tentará compelir um Magistrado a depor. Há coisa de 4 meses, um Juiz de Direito do Rio de Janeiro foi intimado a dar explicações sobre ordens de interceptação por ele autorizadas. Diante da recusa, os Parlamentares ameaçaram levá-lo à força a Brasília. O STF rapidamente concedeu liminar e suspendeu a eficácia do ato convocatório:

DECISÃO:

1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL DE OLIVEIRA FONSECA, contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados – CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, Deputado Federal MARCELO ITAGIBA, que, em 16 de outubro deste ano, convocou o paciente para participar de audiência pública.   O ora paciente, Juiz de Direito da Vara Criminal de Itaguaí/RJ, havia sido convocado pela CPI para “prestar informações e esclarecimentos acerca de autorizações para a realização de interceptações telefônicas” (fls. 15). Na justificativa da convocação, o autor do requerimento, Deputado Federal NELSON PELLEGRINO, afirmou que o alto número de autorizações, exatamente 874, só para uma operadora, concedidas naquela comarca, pelo paciente, indicava ser de fundamental importância seu depoimento. O paciente, em 09 de outubro, recusou a convocação, alegando que “não é dado ao juiz manifestar-se sobre processos em que funcione, muito menos naqueles que estejam acobertados pelo sigilo” (fls. 18). Alegou, ainda, motivos de segurança pessoal e o fato de já ter prestado, a respeito das ordens de interceptação, informações ao seu Corregedor-Geral.

A CPI não aceitou a justificação apresentada pelo paciente e, aos 16 de outubro, enviou-lhe novo ofício, em que informava realização de audiência pública sobre o assunto no próximo dia 22 de outubro e advertiu que, “caso haja negativa de comparecimento à reunião acima citada, este órgão técnico utilizar-se-á dos meios necessários para garantir a presença compulsória de Vossa Excelência, e que a ausência implicará na tipificação do crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal” (fls. 30). Alega o impetrante que a Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN veda, expressamente, aos magistrados manifestarem-se sobre processos em andamento ou pendentes de julgamento, razão pela qual o paciente estaria legalmente impedido de depor sobre as autorizações concedidas nos processos sob sua responsabilidade (fls. 05). Afirma, ainda, que a competência para apurar eventuais desvios de conduta do magistrado é exclusiva do Tribunal a que é vinculado, nos termos da mesma LOMAN e do art. 96, III, da Constituição da República (fls. 06).   Conclui afirmando que esta Corte já consolidou o entendimento de que os atos de conteúdo jurisdicional não estão abrangidos pelo poder de investigação parlamentar das Casas legislativas (fls. 07-08). Requer, liminarmente, a suspensão da eficácia da convocação expedida pela CPI, para que o paciente não seja obrigado a comparecer à audiência pública que se realizará no próximo dia 22 de outubro. No mérito, requer seja concedida a ordem para determinar que o paciente não seja obrigado a prestar depoimento sobre qualquer ato jurisdicional, praticado no exercício de suas funções, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito (fls. 10).

2. É caso de liminar.

A leitura do requerimento aprovado de convocação do paciente para depor perante a CPI não deixa dúvida de que sua motivação se prende, por conta do número aparentemente elevado das respectivas ordens, à necessidade de “informações e esclarecimentos acerca de autorizações para realização de interceptações telefônicas” (fls. 15 e 16), ou seja, sobre a prática de atos tipicamente jurisdicionais no exercício das funções de Juiz Titular da Vara Criminal da comarca de Itaguaí/RJ.   Tal convicção é reforçada pelos termos do segundo ofício. Diante da resposta do magistrado, que havia declinado do que considerou mero “convite” para se pronunciar sobre os processos em que atua (fls. 18), o novo ofício comunica-lhe que tal justificativa “não foi aceita” pela CPI, além de deixar manifesto o caráter coercitivo da nova convocação, sob cominações tidas por legais (fls. 30).

Ora, caso o interesse da Comissão não fosse apenas questionar atos jurisdicionais praticados pelo paciente, outros eventuais motivos da sua convocação, que, à evidência, enquanto legítimos deveriam constar do requerimento até para efeito de fundamentação necessária da deliberação, teriam sido esclarecidos na oportunidade, ou alguma feita.   Havendo, pois, à míngua de outra perceptível, nítida relação entre a convocação do Juiz e os atos jurisdicionais por ele praticados, força é dar logo pela aparência de grave ilegalidade daquela e pelo óbvio risco de dano irreparável a esse. É que, conforme velha, aturada e conhecida jurisprudência desta Corte, decisões judiciais só podem, como objeto de controle de sua legitimidade, ser revistas no âmbito dos remédios jurídico-processuais e pelos órgãos jurisdicionais competentes, ou, em caso de suposto desvio ou abuso, pelas instâncias das correspondentes corregedorias, em procedimento próprio.

Assim como não pode o Judiciário submeter nenhum membro do Poder Legislativo a procedimento em que seja obrigado, sob cominações adequadas à condição de testemunha ou de acusado, a prestar “informações e esclarecimentos” sobre votos que, em certo sentido ou número, haja dado no Parlamento, no exercício legítimo da sua função política, tampouco pode o Legislativo, ainda que por via de Comissão Parlamentar de Inquérito, controlar a regularidade ou a legalidade de atos jurisdicionais, obrigando magistrado a dar, além das que constam dos autos, outras razões de sua prática, ou a revelar as cobertas por segredo de justiça, que uma e outra coisas ofendem, de modo grosseiro e frontal, o princípio constitucional da separação e independência dos poderes (cf. HC nº 86.581, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 19/05/2006; HC nº 80.539, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 01/08/2003; HC nº 80.089, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 29/09/2000; HC nº 79.441, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI; DJ 06/10/2000; HC nº 71.049, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 17/03/1995).

Ao propósito, ao julgar a ADI nº 2.911-ES (Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 02/02/2007), o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que obrigava o Presidente do Tribunal de Justiça a comparecer à Assembléia Legislativa, mediante convocação, sob pena de crime de responsabilidade. Na ocasião, deixou patente que a atual Constituição da República só atribui ao Poder Legislativo competência para exercer fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial sobre as unidades administrativas do Poder Judiciário, e apenas por intermédio do Tribunal de Contas. Qualquer outro ato com pretensões de revisão ou de controle administrativo e, sobretudo, jurisdicional, romperia o sistema constitucional de freios e contrapesos, agredindo o princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição da República).

3.   Diante do exposto, concedo a liminar, para desobrigar o paciente de comparecer à Audiência Pública para prestar depoimento perante CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, no próximo dia 22 de outubro.

Comunique-se incontinenti à autoridade tida por coatora, mediante telex e ofício, solicitando-lhe, ao mesmo tempo, que preste as informações que repute devidas. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se. Int..

Brasília, 21 de outubro de 2008.

Ministro CEZAR PELUSO

Relator

(HC 96549 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 21/10/2008, publicado em DJe-203 DIVULG 24/10/2008 PUBLIC 28/10/2008)

3. SEGUNDA VIOLAÇÃO: COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS PARA INVESTIGAR MAGISTRADOS

Se a convocação se fizer a pretexto de apurar possíveis irregularidades, também será usurpada a competência originária dos Tribunais para autorizar e supervisionar investigação a respeito de Magistrados que lhes sejam funcionalmente vinculados. CPI alguma detém autoridade para investigar a conduta de Magistrados e membros do Ministério Público, e muito menos para indiciá-los. Essa conclusão está respaldada na jurisprudência recente do STF, com podemos ver em

Investigação e indiciamento de Autoridades com “foro por prerrogativa de função”.

4. TERCEIRA VIOLAÇÃO: AFRONTA À DETERMINAÇÃO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

O extenso arco de poderes conferidos às CPIs não inclui competência para reexaminar o conteúdo de decisões judiciais. CPI não é Tribunal nem órgão revisor. O sigilo de Justiça decretado nos autos de processo só poderá ser afastado pelo próprio Magistrado ou por ordem de instância superior do Judiciário.

EMENTAS: 1. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes (MS nº 24.832-MC, MS nº 26.307-MS e MS nº 26.900-MC). Voto vencido. Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido.

2. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – CPI. Prova. Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF, art. 325 do CP, e art. 10, cc. art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.

(MS 27483 REF-MC, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008)

É absolutamente írrita decisão de CPI requisitando informações sigilosas a Magistrados. Entendendo necessário, os Parlamentares deverão dirigir-se ao órgão judicial e requerer-lhe o compartilhamento dos dados. No caso de indeferimento, a saída será impetrar mandado de segurança.

5. CONCLUSÕES

Deduz-se daí:

1) em homenagem à separação dos Poderes e à independência funcional, o Magistrado não está obrigado a comparecer à CPI, se o propósito explícito ou implícito do depoimento for o de investigar-lhe a conduta ou de examinar o conteúdo de algum ato ligado ao exercício da jurisdição;

2) o Magistrado é livre para atender à convocação, caso o propósito não seja o do item anterior e ele entenda que sua experiência profissional poderá contribuir para o avanço das apurações. De qualquer forma, não pode responder às perguntas que envolvam quebra de sigilo ou antecipação de julgamento de processos sob sua responsabilidade;

3) as CPIs não têm poderes para levantar o sigilo decretado em inquérito ou processo penal. O compartilhamento das informações só será possível mediante decisão fundamentada do Magistrado.

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NOTAS:

(1) J. J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. Págs. 663/4.

(2) Lutz Meyer-Goβner. Strafprozessordnung – mit GVG und Nebengesetzen. 49. Auflage. München: C. H. Beck, 2006. Pag. 1.599. Mayer-Goβner atuou no BGH de 1983 a 2001, inicialmente como membro do 4º Senado Criminal.  Em 1994, passou a ocupar a presidência do Tribunal, da qual se retirou em julho de 2001 ao aposentar-se.  É um dos mais respeitados cronistas da jurisprudência do Tribunal e citação obrigatória pelos demais autores. A Gerichtsverfassungsgesetz repete a prescrição: “1. Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt”.

(3) Urs Kindhäuser. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006. P. 208.

(4) CRFB 58:

[...] § 3º – As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Reforma do CPP – I

I. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A REFORMA

Não será inconfidência dizer que Código de Processo Penal de há muito não mais atende às necessidades da vida prática, nem tampouco às crescentes e cada vez mais rigorosas exigências de justiça material. Obsoleto já à época da edição, perdeu fôlego com as inovações tecnológicas e se viu duramente erodido pela evolução da doutrina e da jurisprudência no campo dos direitos fundamentais e das restrições à intervenção estatal. Teve o indiscutível mérito de sobreviver a quatro Constituições (1946, 1967, EC 1/69, 1988), mas ficou de tal forma mutilado devido à expansão da cartilha de direitos e à mudança de paradigma político do Estado (de Estado autoritário para Estado democrático) que se “desmaterializou” - hoje cada juiz segue o seu próprio “Código”. Ao deparar com alguma norma que lhe desagrade ao espírito, o Magistrado invoca um princípio constitucional qualquer e a substitiu por outra que constrói à base de analogia ou toma de empréstimo à literatura. Mais do que a desatualização, a perda de respeito pelo CPP tornou premente e inadiável a sua reforma. Mas como empreender essa tarefa?

À semelhança do que sucedera com o Código de Processo Civil, o Governo Federal optou por fragmentar a reforma do CPP em projetos de lei parciais e temáticos. De um ponto de vista realista, assumiu-se que o Congresso Nacional é simplesmente incapaz de votar um projeto de novo Código por inteiro. O então Ministro da Justiça de FHC e emérito advogado criminal José Carlos Dias constituiu comissão de notáveis, integrada por Ada Pellegrini Grinover (presidente), Petrônio Calmon Filho (secretário), Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti – substituído posteriormente por Rui Stoco -, Rogério Lauria Tucci e Sidnei Beneti. Ou seja, a fina flor da doutrina brasileira fora chamada a pôr braços à obra. A comissão submeteu ao novo Ministro da Justiça José Gregori sete anteprojetos, em 06.12.2000. Encaminhados à Câmara dos Deputados, tomaram os seguintes números:

1. PL 4.209/01 – investigação criminal;

2. PL 4.207/01 – processo e procedimentos;

3. PL 4.205/01 – provas;

4. PL 4.204/01 – interrogatório e defesa legítima;

5. PL 4.208/01 – prisão, medidas cautelares e de contracautela;

6. PL 4.203/01 – procedimento especial do Júri;

7. PL 4.206/01 – recursos e meios impugnativos.

Após anos de letárgica tramitação, nos quais aparentemente passaram mais tempo engavetados do que sendo discutidos, os projetos estão saindo do forno aos poucos. Alguns bastante desfigurados, quer por mudanças de fundo – modificação do enfoque político-criminal (não necessariamente para pior) -, quer por adaptações ou resistências pontuais de natureza eminentemente política. Em 10 de junho, veio à luz a Lei 11.689, de 06.06.2008, que deu ao procedimento especial do Tribunal do Júri feições inteiramente renovadas; no mesmo dia, foi publicada a Lei n. 11.690, de 09.06.2008, que alterou a parte probatória, com a adoção explícita da questinável doutrina dos frutos da árvore venenosa – repudiada pelo Bundesverfassungsgericht e pelo Bundesgerichthof, na Alemanha – e algumas (não todas) das limitações opostas a seus excessos pela jurisprudência americana; finalmente, em 23 de junho foi publicada a Lei n. 11.719, de 20.06.2008, que relançou o procedimento comum de ritos ordinário e sumário, com profundas modificações.  

Em breves palavras, pode-se dizer as três leis pecam pelo baixo grau de articulação – em certos momentos parecem ignorar-se entre si -, contêm erros grosseiros – dois recebimentos da denúncia, remissão a artigo revogado - e omissões imperdoáveis, tudo isso redundando numa frustração das expectativas de quem enxergava nesse movimento legislativo a oportunidade de estreitar o fosso que separa nosso ordenamento jurídico dos ordenamentos europeus de vanguarda. É nítido que o legislador, ao conceber as novas regras do procedimento comum, teve em vista os processos de crimes de rua com apenas um ou dois réus pobres e com defesa desapegada às chicanas. Nem lhe passou pela cabeça que pode haver instrução probatória com dezenas (Mensalão) ou mesmo centenas (Carandirú) de acusados. Escapou-lhe o despreparo e a falta de intimidade do meio jurídico com a palavra falada, que agora prevalescerá sobre a escrita no caso das “alegaões finais” – quem irá conseguir cumprir isso a ferro e fogo? A suspensão condicional do processo, instituto de colossal projeção no dia-a-dia, ficou perdida no ar, sem disciplina alguma; o juiz terá de “contruir” com apoio em leitura sistemática um ato processual específico para o oferecimento e a colheita da manifestação do réu, já que a reforma não se refere à suspensão como parte do processo -deveria tê-la previsto ao tratar do recebimento da denúncia ou logo após a não-absolvição sumária. Voltemos os olhos para o novo procedimento comum, artigo por artigo.

O texto abaixo é extraído – com adaptações - de uma apostila elaborada como material didático para Grupo de Trabalho por mim coordenado na Escola da Magistratura Federal da 2ª Região. O discurso é notadamente circular, destacando e explorando certos pontos nevrálgicos, sem compromisso em esgotar os pontos de vista possíveis.

 II. O NOVO PROCEDIMENTO COMUM

Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

•• Caput com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

§ 1^o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

•• §1º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Eis a antiga redação do CPP 394: “o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do querelante ou do assistente”.

Houve profunda mudança no critério de determinação dos ritos, optando a reforma por atribuir à quantidade de pena cominada o status de regra-padrão – sujeita a suspensões episódicas (inciso III e leis especiais). Na decaída sistemática, o procedimento comum de rito sumário (chamado de processo sumário pelo Código) era limitado às contravenções e aos crimes cuja pena fosse de detenção:

Art. 531.  O processo das contravenções terá forma sumária, iniciando-se pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Art. 539.  Nos processos por crime a que não for, ainda que alternativamente, cominada a pena de reclusão, recebida a queixa ou a denúncia, observado o disposto no art. 395, feita a intimação a que se refere o art. 534, e ouvidas as testemunhas arroladas pelo querelante ou pelo Ministério Público, até o máximo de cinco, prosseguir-se-á na forma do disposto nos arts. 538 e segs.

A supressão de pena de detenção como ponto de referência revela o completo esvaziamento do binômio reclusão-detenção, que pautou a elaboração do CPP. Poucas diferenças de tratamento ficaram de pé: a possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial (inócua, pois quase todos esses crimes caem na órbita dos Juizados Especiais, prescindindo de fiança), regime inicial de cumprimento da pena mais favorável, etc. O ideal seria revitalizar a distinção ou simplesmente aboli-la.

Os crimes classificados como infração de menor potencial ofensivo obedecem a procedimento especial. O conceito desse tipo de infração se encontra no art. 61 da Lei n. 9.099/95:

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006

 O art. 94 da Lei n. 10.741 (Estatuto do Idoso) derroga esse conceito e manda aplicar o procedimento sumariíssimo aos crimes cuja pena não exceda a 4 anos, ampliando o raio de alcance da Lei n. 9.099/95:

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1^o Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2^o A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1^o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2^o Se resulta a morte:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

O art. 48 §1º da Lei n. 11.343/06 – Lei de Entorpecentes, também submete ao procedimento traçado na Lei n. 9.099/95 os crimes previstos no art. 28 (porte para uso e condutas assemelhadas):

Art. 48.  O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1^o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1^o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2^o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3^o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4^o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5^o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6^o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7^o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6^o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único.  Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6^o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Já a Lei n. 11.340, de 07.08.2006, em dispositivo de duvidosa (forma sutil de dizer a coisa) constitucionalidade à luz do princípio da isonomia (CRFB 5º caput e I), expele da órbita da Lei n. 9.099/95, os crimes cujo modo de agir envolva violência doméstica e familiar à mulher:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Em face do princípio da especialidade, o art. 94 da Lei n. 10.741, que promove o alargamento pontual do conceito de infração de menor potencial ofensivo, permanece incólume à reforma. A mesma conclusão vigora para o art. 48 §1º da Lei n. 11.343/06. Quanto à Lei n. 11.340/06, caso sobreviva à verificação de constitucionalidade, não haverá mudança.

Para efeito de determinação do procedimento ou rito apropriado, devem sempre ser computadas as causas de aumento e diminuição e os acréscimos decorrentes dos concursos material e formal e da continuidade delitiva. Não há novidade: isso já é feito para estabelecer a competência dos Juizados Especiais e para aferir o cabimento da proposta de transação e sursis processual. Alguma dificuldade talvez surja no tocante à tentativa.

III. EMENDATIO LIBELLI

O CPP prevê e regula a emendatio libelli:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

Caput com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Aferrados à visão tradicional, os Tribunais sustentavam não caber ao juiz, ao receber a denúncia, desclassificar o crime nela descrito, antecipando o momento próprio que se daria na sentença e usurpando o poder do dominus litis. O réu se defenderia dos fatos imputados na denúncia, e não da qualificação nela estampada:

HABEAS-CORPUS. CRIME DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA.

1. O réu se defende dos fatos a ele imputados, e não do tipo penal indicado incorretamente na denúncia. Eventuais nulidades anteriores à sentença, inclusive na denúncia, são por ela absorvidas.

5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.

(HC 75.414/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, vu, 24.06.1997; DJ 22.08.1997, p. 38.764)[1]

Nos últimos anos, STF e STJ começaram a pavimentar uma virada à orientação contrária. Em foco, casos nos quais a incorreção da capitulação atraia um regime jurídico processual mais severo, isto é, sérias restrições à liberdade do denunciado (exemplos: vedação de liberdade provisória, impossibilidade de sursis processual ou de transação penal), imponha o procedimento inadequado à espécie (ex: procedimento em Vara Criminal, em vez de procedimento sumariíssimo dos JEFs ou vice-versa), ou afaste o órgão jurisdicional verdadeiramente competente para o processo e julgamento do acusado:

EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento.

A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.

II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05).

1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.

2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir.

III. Concussão e corrupção passiva.

Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.

IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514).

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326).

2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o co-réu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349).

3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.

4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente , anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão.

(STF: HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007)

Não há vedação a que se altere a capitulação logo no recebimento da exordial, nos casos em que é flagrante que a conduta descrita não se amolda ao tipo penal indicado na denúncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele aparentemente cometido possuem gravidades completamente diversas, com reflexos jurídicos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipóteses, é patente o abuso na acusação.

(STJ: APN 290/PR, rel. Min. Félix Fischer, CE, 16.03.2005; DJ 26.09.2005, p. 159)

Em suma: ao receber a denúncia, o juiz deve promover o reenquadramento típico dos fatos (emendatio libelli) que manifestamente não correspondam à qualificação típica oferecida pelo dominus litis a fim de declarar o juízo incompetente, absolver sumariamente o réu pela extinção da punibilidade (prescrição), corrigir o procedimento ou rito pelo qual a demanda foi proposta ou permitir ao réu gozar de direitos processuais que lhe seriam negados (liberdade provisória, por exemplo). Ao proceder dessa forma, o juiz evitará não só os dissabores de uma declaração tardia de incompetência – com a anulação de atos processuais cruciais e inapelável retardamento da instrução – ou de uma restrição indevida da liberdade ambulatória do acusado, mas também argüição de nulidade, se ao cabo da instrução se descubrir que o rito apropriado seria mais abrangente do que o percorrido.

Ex: o MPF imputa o crime de tráfico ao RÉU, mas o juiz entende que os fatos descritos realizam o tipo de porte para uso próprio. Caso não lhe fosse possível proceder à emendatio libelli, logo de plano, o juiz deveria aguardar o término da instrução para declarar-se incompetente e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal.

Ex: o réu responde em rito sumário por crime cuja pena é inferior a 4 anos; ao sentenciar, o juiz promove a emendatio e o condena por crime cuja pena é igual ou superior a 4 anos. Considerando que há diferenças substanciais entre os dois ritos – prazo menor para a marcação da audiência de instrução e julgamento, número menor de testemunhas, ausência de previsão de diligências complementares, ausência de previsão de memoriais escritos -, a defesa irá sentir-se prejudicada sabendo que o juiz poderia desde os albores do processo ter retificado a capitulação.

A noção de que o réu se defende dos fatos e não da imputação é tendencialmente falsa. Nenhum advogado de bom calibre, desses que arrancam fortunas a banqueiros desesperados, perde tempo negando os fatos; isso eles só fazem para a imprensa. A intenção nos autos é sempre requalificar o enquadramento típico, obtendo penas menores e apostando na roleta das filigranas. É uma cruenta guerra judírica, não de fatos. Daí ser fundamental que o juiz, já à alvorada, opere sobre a base de uma moldura ajustada à descrição factual.

O juiz fará constar da autuação a correta classificação típica na capa dos autos – inclusive para o fim de anotação nos registros de antecedentes. A decisão que ao receber a denúncia corrige a capitação é passível de recuso em sentido estrito, invocando-se analogicamente o CPP 581 I: se o juiz recebe a denúncia de modo diferente daquele proposto pela acusação, parece razoável afirmar que ele não a recebeu totalmente. Caso se repila o RSS, não haveria como privar a acusação do mandado de segurança – o que é pior, uma vez que o procedimento no remédio heróico é padronizado e desconhece as particularidades do processo penal. Há ainda quem defenda a correição parcial, meio impugnativo insólito cujo lugar no museu das aberrações é cativo. No caso de declínio de competência, há previsão expressa do CPP 581 II; já que não há sentido em interpor dois recursos contra a mesma decisão – um impugnando a emendatio, outro pondo na berlinda o declínio -, parece fora de dúvida caber o RSS. Lembremos no entanto que os Tribunais são visceralmente benevolentes e costumam aceitar qualquer recurso lançando mão do princípio da fungibilidade – elevado à décima potência em seu alcance.

IV. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Em incontáveis passagens, parece estabelecer-se uma relação de tensão entre o direito a um processo livre de dilações indevidas (CR 5º LXXVIII) – projeção especial do princípio do devido processo legal (CR 5º LIV) – e o direito das partes à prova (CR 5º LV, LVI). Ambos os direitos fundamentais se põem a serviço tanto da defesa quanto da acusação, encarada como porta-voz da própria sociedade – em se tratando do Parquet. Os requerimentos de produção de provas impertinentes, irrelevantes ou protelatórias, as postulações arrevesadas ou deduzidas a destempo, os recursos temerários visando à consumação da prescrição – eis alguns exemplos de como o mandamento constitucional pode ser sabotado pelo exercício abusivo de um direito fundamental.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [..]

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

(Inciso LXXVIII incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

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[1] No mesmo sentido, RE 104.478-1 RE 104.478-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, 04.10.85 (RT 602/450); HC 64.966, rel. Min. Carlos Madeira, DJ 12.06.87 (RT 620/386); HC 76.024/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 16.12.97; DJ 12.03.99;

A Prisão Preventiva na Alemanha – I

Faz algum tempo, postei a mensagem abaixo na Lista de Correio Eletrônico da Associação dos Juízes Federais (AJUFE). Como o tema atraiu bastante atenção e permanece sempre atual, reproduzo-a aqui. Embora não seja um retrato exaustivo da disciplina jurídico-positiva da Untersuchungshaft (Prisão Preventiva), propicia um primeiro contato com a realidade do direito processual alemão:

Tenho me dedicado nos dois últimos anos à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa – erroneamente chamado de presunção de inocência – assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) formais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de interferência nas fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra cuja tradução literal seria: perigo de escurecimento). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Radicalizou-se aquilo que os juízes já faziam.

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeiliche Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichtshof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias relacionadas com crimes gravíssimos (como o genocídio) ou contra o Estado. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht“, 1ª Edição, 2006:

Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (ex-presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005).

Em algum lugar, bandido fica preso! Será que é por isso que há menos crimes lá?