I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

HC contra ato disciplinar militar: competência e limites de cognição

I. COMPETÊNCIA “DE JURISDIÇÃO”

Lançando olhos à interpretação sistemática da Constituição da República, é possível concluir facilmente caber à Justiça Federal processar e julgar habeas corpus contra punições disciplinares aplicadas no âmbito das Forças Armadas (CRFB 109 VI c/c 142 § 2º). Embora não se registrem discrepâncias audíveis a esse respeito, convém reconstruir a cadeia de raciocínio:

α) a CRFB 124 outorga à Justiça Militar da União competência exclusiva para conhecer dos “crimes militares definidos em lei” (1). Não se refere à revisão de atos administrativos, nem estabelece regra alguma que possibilite a soma de novas competências:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

β) à falta de previsão específica, não resta senão fazer incidir a norma atributiva da CRFB 109 VII, ainda que isso possa à primeira vista causar certa surpresa:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

[...]

VII – os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

Como se pode imaginar, o inciso VII encerra um dos preceitos de maior utilidade prática na demarcação da esfera de competências da Justiça Federal, em matéria penal. Numa fórmula reducionista e imperfeita, pode-se afirmar que qualquer ato de agente público federal ou no exercício de função federal delegada – excluídos os emanados da Justiça Eleitoral (CRFB 121 § 4º V) e do Trabalho (CRFB 114 IV), e os sujeitos à competência originária de Tribunais Superiores ou Regionais Federais – que impliquem restrição potencial ou efetiva à liberdade ambulatória fica sujeito à revisão pelos Juízos Federais de 1ª instância (2).

A EC 45/04 nada inovou no tocante à distribuição das competências. Pelo menos, não na órbita federal. Aliás, o escopo do acréscimo do § 5º à CRFB 125 foi dar maior destaque à posição do Juiz de Direito, reduzindo tanto quanto possível a participação do Conselho de Justiça (3) no âmbito da Justiça Estadual. Isso dói aos olhos e não é sequer passível de ser trazido à mesa de discussões (4).

Seção VIII

DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º – A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

[...]

§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II. HORIZONTE DE COGNIÇÃO

2. 1. As balizas para o reexame do ato administrativo

O Judiciário não pode, deve examinar todos os atos da Administração acoimados de abusivos, ilegais, imorais, ineficientes. A isso se chama “revisão judicial” (judicial review) ou “controle jurisdicional do ato administrativo”, cujos alicerces estão semeados e distribuídos em diversas passagens da Constituição. Do contrário, seria oco e ficaria à deriva o princípio do amplo acesso à jurisdição (CRFB 5^o XXXV). Com a inserção na rota dos direitos fundamentais dos postulados da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz) e da razoabilidade ou justo processo legal substantivo (substantive due process of law) e a adoção de princípios providos de alto grau de plasticidade e abrangência como os da moralidade, impessoalidade, segurança jurídica, proteção da confiança e eficiência, o controle se espichou e ganhou peso, rompendo a frágil casca da legalidade formal para penetrar no âmago dos atos. Embora de forma equilibrada, parcimoniosa e limitada à aferição do respeito ao conteúdo de sentido desses postulados e princípios constitucionais, sem  supressão nem permuta das pautas valorativas entranhadas no juízo de conveniência e oportunidade reservado à Administração. Eis aí os reflexos que a absorção de uma densa carga normativa pelos princípios constitucionais irradia.

2. 2. A Verfassungsinterpretation da vedação de HC contra punições administrativas

Apesar do tom categórico e aparentemente incondicional da CRFB 142 § 2º – “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares” -, os Tribunais nunca se atreveram a levar a vedação ao pé da letra – nem poderiam, como se irá demonstrar. Ao contrário, o dispositivo, que repete sem originalidade o enunciado pela EC 1/69, foi e continua a ser compreendido como restrição tão somente à análise do mérito em si mesmo do ato punitivo – e, mesmo assim, com o permeio das ponderações acima. Desse modo, se de um lado o controle judicial tem o raio de alcance  sensivelmente recalibrado, de outro mantém os seus nódulos estruturais mínimos.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º.

I – À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF).

II – A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes.

III – Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressai a competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF).

IV – Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade.

V – HC prejudicado.

(STF: RHC 88.543, rel.  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, T1, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007)

***

“Habeas corpus”. O sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (artigo 142, PAR. 2., da Constituição Federal).

- Não tendo sido interposto o recurso ordinário cabivel contra o indeferimento liminar do “habeas corpus” IMPETRADO perante o Superior Tribunal de Justiça (artigo 102, II, “a”, da Constituição Federal), conhece-se do presente “writ” como substitutivo desse recurso.

- O entendimento relativo ao PAR.20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia “habeas corpus”, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no par. 2. do artigo 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita as de natureza militar.

“Habeas corpus” deferido para que o S.T.J. julgue o “writ” que foi IMPETRADO perante ele, afastada a preliminar do seu não-cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente “habeas corpus” até que o relator daquele possa apreciá-la, para mantê-la ou não.

(STF: HC 70.648, rel. Min. Moreira Alves, T1, 09/11/1993, DJ 04-03-1994, p. 3289)

A saída achada pelos Tribunais decorre de um juízo de ponderação (Abwägung): de um lado da balança, está o binômino hierarquia/disciplina – que imprime solidez aos alicerces das Armas e a cuja proteção visa a regra da CRFB 142 § 2º -, de outro, o princípio do livre acesso à jurisdição. Tomados um na contraluz do outro chega-se à solução conciliatória factível: por meio de concessões recíprocas, encolhem-se os campos de incidência dos princípios para que ambos se realizem na máxima extensão possível, resguardado o conteúdo essencial (Wesengehalt) de cada um deles.

BREVE EXCURSUS

Não seria injusto destacar uma certa ambivalência que domina e caracteriza o pensar das Cortes brasileiras. Basta evocar o grupo de casos das provas de concurso: estamos todos “roucos” de ouvir que não compete ao Judiciária rever o conteúdo das provas, cuja correção é ato discricionário das bancas. Graças a esse raciocínio rudimentar, sela-se o destino de um desconcertante e cansativo volume de processos. Até verbete de Súmula foi editado. Mas se à pergunta “quem descobriu o Brasil” o gabarito responder “Juruna”, qual Juiz irá negar-se a anular a questão? Isso não é controle de mérito?

A falha é de raiz, e repousa não na conclusão (excepcionalidade do controle judicial), mas nos fundamentos eleitos. Essa discussão não cabe aqui; mas seus pontos de contato com o tema aqui versado são cristalinos.

2. 3. Parâmetros concretos para o reexame do ato punitivo disciplinar

2. 3. 1. Considerações

Nada disso se opõe à necessidade de arejar e renovar os conceitos empregados pelos Tribunais. As expressões “controle de legalidade” e “pressupostos de legalidade” são insuficientes para explicitar o grau de sindicabilidade dos atos punitivos. Proporcionalidade e razoabilidade – vetores dos quais o ato impugnado não poderá desgarrar-se – também constituem objeto cognoscível pelo órgão jurisdicional e extrapolam, transgridem, excedem à apática e raquítica verificação formal, cuja origem é anterior  à consolidação do constitucionalismo e da decorrente normatização dos princípios. O controle portanto avança sobre o mérito, embora cuidadosa e parcimoniosamente como convém à intervenção externa em universo tão sensível e repleto de normas peculiares.

Desse ponto de vista, o reexame judicial toma para si um campo fértil e bem variado, dirigindo-se:

1) à competência (= atribuição) da Autoridade para impô-la;

2) à idoneidade (constitucionalidade/legalidade) do processo administrativo de que resultou;

3) à existência e à natureza funcional do fato tido como infracional;

4) à previsão legal do castigo;

5) à patente e absurda desproporcionalidade da pena in concreto.

2. 3. 2. Aproximação às constelações factuais

2. 3. 2. 1. Competência (atribuição)

A competência do suposto Coator para julgar o militar e impor-lhe uma punição administrativa talvez seja o mais óbvio e intuitivo dos elementos a perquirir. Só aquelas Autoridade às quais a lei ou os regulamentos executivos outorgam o poder-dever de punir podem aplicar a pena. No caso do Exército, o art. 10 do R4 indica claramente os agentes públicos autorizados a exercer tal papel:

Art. 10. A competência para aplicar as punições disciplinares é definida pelo cargo e não pelo grau hierárquico, sendo competente para aplicá-las:

I – o Comandante do Exército, a todos aqueles que estiverem sujeitos a este Regulamento; e

II – aos que estiverem subordinados às seguintes autoridades ou servirem sob seus comandos, chefia ou direção:

a) Chefe do Estado-Maior do Exército, dos órgãos de direção setorial e de assessoramento, comandantes militares de área e demais ocupantes de cargos privativos de oficial-general;

b) chefes de estado-maior, chefes de gabinete, comandantes de unidade, demais comandantes cujos cargos sejam privativos de oficiais superiores e comandantes das demais Organizações Militares – OM com autonomia administrativa;

c) subchefes de estado-maior, comandantes de unidade incorporada, chefes de divisão, seção, escalão regional, serviço e assessoria; ajudantes-gerais, subcomandantes e subdiretores; e

d) comandantes das demais subunidades ou de elementos destacados com efetivo menor que subunidade.

2. 3. 2. 2. Processo administrativo

O processo administrativo que precede à inflição do castigo deve obedecer às garantias constitucionais e legais, especialmente, à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. Além desses princípios, devem ser escrupulosamente observados os trâmites e pormenores estabelecidos pela Lei n. 6.880/80 e pelos Regulamentos Disciplinares de cada Força – Exército (Decreto n. 4.346/02), Marinha (Decreto n. 76.322/75), Aeronáutica (Decreto n. 88.545/83).

Punição disfarçada, precipitada ou à revelia dessas inarredáveis balizas é suscetível de invalidação:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA DO DIREITO DO TRANSGRESSOR AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DECRETO Nº 88.545/83, ART. 26.

I – O autor ajuizou ação contra a União, objetivando a anulação do ato administrativo que lhe impôs punição de 10 (dez) dias de prisão simples, em decorrência do desaparecimento de uma embarcação que se encontrava sob sua guarda, quando do exercício das funções de Contra-Mestre.

II – O autor foi punido sem que fosse instaurada sindicância e/ou inquérito para apuração dos fatos, como determina o art. 26 do Decreto 88.545/83, e sem que lhe tenha sido facultado o contraditório e a ampla defesa.

III – Correta a sentença que anulou a punição aplicada pela autoridade militar.

IV – Descabida a condenação da União em danos morais, no caso, visto que com a anulação do ato administrativo e o conseqüente cancelamento das anotações nos assentamentos funcionais do autor, teve ele restabelecida a sua imagem perante a Corporação Militar. Demais disso, o autor não nega os fatos, sendo certo que a anulação do ato administrativo deu-se em face de irregularidade formal.

V – Votos divergentes: um entendendo que seria cabível indenização por danos morais, no caso; outro entendendo que a competência para apreciar a ilegalidade do ato punitivo seria da Justiça Militar.

VI – Apelação da União e remessa necessária improvidas. Apelação do autor improvida.

(TRF/2 – AC 350.176/RJ, T5, DJ 26.08.2008, p. 223)

REEXAME NECESSÁRIO. HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR EM FACE DE ENTREVISTA CONCEDIDA A JORNAL PELO PACIENTE, MILITAR DA RESERVA DA AERONÁUTICA, SOBRE O TRÁFEGO AÉREO BRASILEIRO. ILEGALIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

1. Resta pacificado o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não caberá “habeas-corpus” em relação ao mérito de punições disciplinares militares. Entretanto, não resta afastada a possibilidade do exame da legalidade do procedimento administrativo-disciplinar.

2. No caso dos autos, foram ofendidos os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, uma vez que não se observou cumprimento das regras castrenses de apuração de transgressão disciplinar e aplicação de punição disciplinar militar, não se procedeu à oitiva das testemunhas de defesa, tempestivamente arroladas na defesa escrita, além da ausência de oportunidade para a interposição de recurso contra a decisão punitiva.

(TRF/4 – REOCR 200771120033457/ RS, T7, DE 01.10.2008)

No caso abaixo, o TRF/1 – ainda que em linguagem menos direta e objetiva – entendeu que uma punição enviesada havia sido imposta ao paciente. A decisão foi tomada por maioria:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MILITAR. OBRIGATORIEDADE EM COMPARECER À UNIDADE HOSPITALAR E LÁ PERMANECER ATÉ O FINAL DO EXPEDIENTE. MILITAR ADIDO. CONCEITO. REGULAMENTO DE MOVIMENTAÇÃO PARA OFICIAIS E PRAÇAS DO EXÉRCITO, APROVADO PELO DECRETO 2.040, DE 21.10.1996.

1. Em relação a punições disciplinares, de acordo com o § 2º do art. 142 da Constituição Federal, não cabe habeas corpus. Logo, não se pode apreciar o mérito do ato militar, os aspectos fáticos da punição, e sua conveniência e oportunidade.

2. Se a punição disciplinar militar não atende aos princípios de legalidade (competência, forma, devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa, ou em caso de absoluta ilegalidade, o habeas corpus é cabível.

3. Adido é o militar que, sem integrar o efetivo de uma organização militar (OM), está a ela vinculado por ato de autoridade competente (inciso XV do art. 3º do Regulamento de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército, aprovado pelo Decreto 2.040, de 21.10.1996)

4. O militar adido deve atentar para as obrigações militares e obedecer as ordens do seu superior.

5. Está o militar adido obrigado a obedecer as ordens do seu Comando, comparecendo, por exemplo, ao Posto Médico para tratamento de saúde, pois não pode permanecer incapacitado indefinidamente, por sua culpa, ao não se submeter a tratamento, e receber o soldo.

6. É abusiva, manifestamente abusiva, a ordem do Comando para que o militar adido, em tratamento médico, compareça ao Posto Médico e só dele se retire após o término do expediente, o que implica, necessariamente, prisão.

(TRF/1 – RCHC 2004.35000205259/GO, T3, DJ 02.02.2007, p. 23)

2. 3. 2. 3. Conduta ou estado

Pressuposto essencial da punição é a existência de uma conduta ou estado. Conduta captada no amplíssimo sentido de ação ou omissão. Há certas descrições típicas que não se deixam reconduzir adequadamente à definição de conduta, como o famoso “manter em depósito” ou o “adormecer” (5). Seguramente, o rol de transgressões militares abrange algumas dessas descrições de estado.

Se não há uma conduta ou estado sobre o qual possa recair um juízo de censura, não é possível a inflição do castigo.

2. 3. 2. 4. Vinculação da conduta ou estado ao exercício da função

Entre a conduta e a condição de militar deve haver uma ligação mínima, ainda que sutil. Certos fatos da vida privada podem repercutir significativamente no meio social, projetando reflexos e cobrando uma resposta por parte da Administração – incontinência pública, embriaguez, adultério estrepitoso, brigas em plena rua, etc. Mas há uma pletora de outros fatos ou situações concernentes à esfera da vida pessoal, sem relação alguma com o bom desempenho da função pública, que não podem ser levados à conta para a imposição de uma punição disciplinar – exs: homossexualismo, divórcio, casamento, religião, mora ou inadimplemento contratual de caráter eventual, etc. Pode-se sustentar aqui a natureza híbrida do controle: move-se inicialmente no campo dos aspectos formais, mas pode ganhar consistência e infiltrar-se no âmago do ato, dependendo das características do caso concreto.

No julgado abaixo, o TRF/1 concedeu ordem de HC a militar baseando-se em dois argumentos: a) vedação da dupla punição; b) impertinência da medida. Observe-se que é no segundo argumento que a ideia do ne bis in idem encontra seu fundamento suficiente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS – PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR – LEGITIMIDADE DA UNIÃO PARA RECORRER – ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (DUPLA PUNIÇÃO) – REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA.

1. Para a maioria, vencido o relator, a União não tem legitimidade para recorrer da sentença em “habeas corpus”, que tenha por objeto matéria administrativa (prisão disciplinar militar). Entendimento do relator: Restrita a atuação do MPF à matéria penal, cabe à União interesse e legitimidade recursal em “habeas corpus” contra prisão de natureza processual (civil e/ou disciplinar militar), nos feitos da competência federal.

2. A jurisprudência construiu que o § 2º do art. 142 da CF veda apenas o exame do mérito do ato administrativo que aplica a punição disciplinar a militar, não o dos possíveis vícios de legalidade, tais como incompetência do agente, inobservância do direito da ampla defesa e ausência do devido processo legal.

3. Na ambiência castrense, o descumprimento de ordem hierarquicamente superior consubstancia inobservância a expresso dever militar, suscita a intervenção do poder disciplinar e caracteriza a necessária vinculação do ato impugnado à função pública exercida pelo militar.

4. O militar que é punido com a ordem de desocupação, sob pena de multa e procedimento judicial, de Próprio Nacional Residencial por conduta incompatível dentro da vila militar, não pode ser punido com “prisão rigorosa” até 10 dias por não desocupá-lo no prazo comunicado em face da proibição de dupla punição pela mesma “contravenção” (Dec. 88.545/83, art. 17).

5. A ocupação de Próprio Nacional Residencial constitui relação jurídica própria regida por normas próprias e não se confunde com a relação jurídica existente na ordem direta da autoridade a subalterno no exercício de seu dever legal de militar.

6. Recurso da União não conhecido. Remessa oficial não provida.

7. Peças liberadas pelo Relator em 15/10/2002 para publicação do acórdão.

(TRF/1 – RCHC 2002.32000032148/AM, T3, DJ 14.11.2002, p. 189)

2. 3. 2. 5. Previsão anterior da infração

Ainda que com aquela flexibilidade semântica que caracteriza e conduz a construção típica das contravenções administrativas, há de haver um esqueleto ou ponto de partida a fim de assegurar um grau minimamente razoável de segurança jurídica aos membros das Forças Armadas. Omisso o regulamento – diante do elastério, será quase impossível não encontrar algum enquadramento para uma conduta inapropriada -, fica fora de cogitação a imposição de castigo.

2. 3. 2. 6. (des)Proporcionalidade

A vedação constitucional à apreciação do mérito, que deverá ser suavizada pelos avanços da hermenêutica constitucional, reforça a presunção de idoneidade do ato impugnado e arroja aos ombros do reclamante o ônus da prova do excesso. Ou seja, não será a Administração quem deverá provar ter se valido razoável e proporcionalmente do poder que lhe é confiado para apenar nos limites da necessidade e da suficiência o infrator. O Juiz só poderá conceder a ordem caso esteja certificada, acima de dúvida razoável, a existência de um óbvio, manifesto, patente, grosseiro, inquestionável abuso. Com intensidade redobrada em relação a qualquer outro controle de mérito, a atuação judicial deve ser escrupulosamente calculada.

2. 3. 3. CONCLUSÃO

Fora dos pressupostos, parâmetros e limites acima, é defeso ao Judiciário rever o ato do ponto de vista da justiça material. Cabe à Administração, e só a ela, decidir da conveniência e oportunidade da medida – matéria sob reserva da Administração. Ainda que abalado por convicção contrária à aplicação da pena, o Juiz deverá resistir à tentação de corrigir o que lhe parece uma impropriedade, abster-se de intervir e manter-se fiel às balizas constitucionais – realçadas pelo princípio da separação dos Poderes, que adquire feições algo mais dramáticas à luz do binômio hierarquia/disciplina.

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NOTAS:

1. Essa lei hoje é o Código Penal Militar.

2. Devem incluir-se na lista de exceções as Turma Recursais, às quais a jurisprudência do STF, sem apoio em lei nem na Constituição da República, reconhece competência para processar e julgar HC contra ato de Juizado Especial Federal.

3. Tal como um corpo de jurados, os Conselhos de Justiça são compostos por militares e por um Juiz togado. A presidência recai sobre o militar – algo que costuma causar espanto nos advogados neófitos.

4. A EC 45 despertou algumas reações inusitadas. Houve quem sustentasse que a Justiça do Trabalho teria adquirido competência criminal.  Isso é um total disparate. Mesmo a competência para julgar HC está adstrita às constrições típicas do processo trabalhista – prisão de depositário infiel, ordem de condução coercitiva de testemunha. Fora daí, a competência permanece onde sempre esteve.

5. Tomando conduta no sentido que lhe é assinalado pela doutrina do Direito Penal. É discutível se os novos – e amplíssimos – conceitos baseados na expressão da personalidade – as teorias normativas, como a de Claus Roxin -, se prestariam a pôr abaixo essa objeção. De qualquer forma, não há como compreender o “manter em depósito”, o “adormecer”, o “explorar prostituição” como ações, nem à luz da doutrina da ação final nem à vista da teoria social da ação.

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I – o Superior Tribunal Militar;

II – os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.

Estelionato previdenciário e a tese da consumação permanente: aportes argumentativos

Os trechos abaixo pertencem à fundamentação que utilizo para afastar a preliminar de mérito da prescrição usualmente arguída pela defesa de segurados acusados de estelionato previdenciário. A razão é simples: como o INSS demora anos para detectar a fraude, quase sempre entre a data de implantação do benefício e o recebimento da denúncia medeia um prazo expressivo, que pode ultrapassar uma década. Daí a luta para tentar fulminar o processo criminal.

Não se trata de uma exposição detalhada, e sim de uma tomada de posição que busca respaldo no direito comparado. Foram utilizadas traduções – embora eu tenha os volumes originais de Roxin e Zifp/Gössel – simplesmente devido à comodidade (as tradução são caprichadas e respeitam as peculiaridades de cada idioma, diferentemente dos trabalhos toscos e irritantes que se têm visto no mercado editorial brasileiro).

Uma última observação é pertinente: assume-se aqui a premissa de que essa espécie de estelionato se traduz e corresponde à indução em erro. Esse ponto não será desenvolvido aqui, já que reivindica espaço próprio.

***

A modalidade induzir em erro geralmente implica consumação instantânea, isto é, a ação realiza o tipo, que logo se consuma. Mas pode projetar uma silhueta permanente, caso o aproveitamento do engano surta benefícios ao estelionatário em prejuízo alheio ao longo do tempo. O estado de ilicitude inaugurado com o empreendimento da ação se estende e perdura, irradiando seus efeitos até a cessação da colheita de vantagens pelo agente. A consumação ipso facto se renova e perpetua nesse período, como fogo cujas chamas febris estão condenadas a agitar-se até que a fonte de combustível pare de alimentá-las. Dão mérito a essa conclusão, ROXIN, GÖSSEL e JESCHECK, respectivamente:

Delitos permanentes são aqueles fatos nos quais o delito não está concluído com a realização do tipo, mas que se mantém pela vontade delitiva do autor tanto tempo quanto subsiste o estado antijurídico criado por ele. Por exemplo, um delito permanente é a invasão de domicílio (§ 123): com a intromissão do autor já se dá um fato consumado, mas dura tanto tempo quanto o sujeito se mantém dentro do âmbito protegido. O mesmo ocorre na detenção ilegal (§ 239), que segue sendo atual até que o autor ponha em liberdade a vítima e esta é liberada, ou na condução em estado de embriaguez (§ 316), que já é punível como delito consumado com o começo da viajem, embora não se conclua enquanto dure a condução debaixo de influência de bebidas. Os delitos permanentes são em sua maioria delitos de mera atividade, mas também podem ser delitos de resultado em caso que um determinado resultado constantemente volte a realizar-se de novo ao manter-se o estado antijurídico; assim por exemplo a sentença BGHSt 22, 67 (71) qualificou a colocação em perigo da segurança do tráfico viária do § 315 c I, n. 1a, como delito permanente se o resultado típico de perigo se repete constantemente pela condução em estado de incapacidade para conduzir^[1].

Isto é, em primeiro lugar, o caso de todos os delitos permanentes, cujo tipo é consumado com a produção inicial de um determinado estado, mas que ademais realizam o tipo durante todo o período de subsistência de tal estado, como no caso do § 239 (…)^[2].

Nos delitos permanentes a manutenção do estado antijurídico criado pela ação punível depende da vontade do autor, de modo que, de certa maneira, o fato se renova constantemente (v.g. a detenção ilegal, §239; a colocação em perigo do tráfego viário pelo consumo de bebidas alcoólicas e outras substâncias, segundo o § 315c I, número 1ª; cf. BGH 22, 67 [71]; e a condução em estado de embriaguez, conforme o § 316, cf. BGH VRS 48, 354)^[3].

Desse pano de fundo decorrem duas implicações radicalmente substanciais. Primeira: não se instaura o elo da continuidade delitiva entre as sucessivas percepções de proveito ilícito patrimonial decorrentes do mesmo erro fundamental; há sim atos parciais consumativos integrantes de uma mesma conduta, que vulneram repetidamente o mesmo bem jurídico, agravando e intensificando o conteúdo de injusto do tipo e influindo, ipso facto, na fixação da pena, mas de forma alguma rompendo a unidade de ação (die Handlungseinheit) em sentido jurídico. Segunda: o prazo prescricional só fluirá a partir do encerramento do último ato parcial, ou seja, da cessação da percepção do benefício. Isso é de uma evidência tão meridiana, que causou estranheza e espanto o aparecimento de uma linha discrepante na jurisprudência, segundo a qual a consumação coincidiria com a realização da conduta, sem propagar-se cronologicamente. Essa tese, que não só peca por confundir e embaralhar os conceitos acima expostos – revelando-se órfã de autoridade científica –, consegue a proeza de a um só tempo contrapor-se à doutrina mais avançada e à jurisprudência dominante no país e no exterior, isolando-se na solidão das minorias inexpressivas. Segundo JESCHECK “en la estafa de rentas, la prescripción se inicia al pagarse la última renta obtenida subrepticiamente (RG 62, 318 [419])”[4]. “Se o resultado típico consiste numa multiplicidade de eventos, a prescrição não começa antes do término do ultimo”. STREE afirma que:

No denominado estelionato de pensões (Rentenbetrug) o prazo prescricional somente corre a partir da última prestação ilícita, já que essa ainda é um resultado típico no sentido do § 263 [estelionato] (RG 62 418, BGH 27 342, Köln MDR 57, 371, Stuttgart MDR 70, 64)[5].

Idêntica é a posição de CRAMER, segundo o qual:

A prescrição só começa com o início do dano patrimonial, não já com a ação de logro (Täuschungshandlung) (RG 42 173, Blei II 240; compare por todos Otto Lackner-FS 723 ff). (…) Realizando-se o resultado lesivo somente pouco a pouco (erst nach und nach) (exemplos: estelionato de pensões [Rentenbetrug]…)” (…) “então o estelionato atinge seu fim apenas com o ultimo resultado parcial (RG 62 419, BGH 27 342 com aprovação e notas de Brause NJW 78, 2104, Köln MDR 57, 371, Stuttgart MDR 70, 64, § 78a RN 4 (…) [6].

No STF e no STJ, predomina posição afinada com a literatura:

ESTELIONATO QUALIFICADO (CP, ART 171, § 3º). FRAUDE NA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO.

1. Cuidando-se de estelionato qualificado – fraude contra o INPS – que visou o recebimento de benefício previdenciário a terceiro, não há cogitar do crime de certidão ou atestado ideologicamente falso. Quanto à prescrição, dada a natureza permanente da conduta, o prazo começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. Precedente (HC 83.252).

2. HC indeferido.

(STF: HC 83967/SP, rel. Min. ELLEN GRACIE, T2, 17.08.2004, DJ 03.09.2004)

Assim: STF – HC 83252/GO, T2, 28.10.2003, DJ 14.11.2003; STJ – REsp 886.593/SP, 06.03.2007, DJ 30.04.2007 p. 342; REsp 499.177/RS, T6, 07.06.2005, DJ 02.04.2007; REsp 872.862/PE, T5, 06.03.2007, DJ 19.03.2007; RESp 644.271/PE, T5, 21.10.2004, DJ 09.02.2005; REsp 674.117/PE, T5, 07/12/2004, DJ 14.02.2005; HC 35746/RS, T5, 03/08/2004, DJ 06.09.2004; HC 31906/SP, T5, 06/05/2004, DJ 07.06.2004; HC 26601/RS, T5, 22/04/2003, DJ 09.06.2003; REsp 373447/PB, T5, 06/03/2003, DJ 22.04.2003; REsp 106552/SP, T5, 14/05/2002, DJ 10.06.2002; RHC 10052/SP, T5, 03/10/2000, DJ 06.11.2000; REsp 206084/SP, T6, 12/09/2000, DJ 02.10.2000; REsp 179310/SP, T6, 15/12/1998, DJ 01.03.1999.

Tomemos o seguinte exemplo: Tício dá entrada a requerimento de aposentadoria em 01.1995. O benefício é implantado em 05.1995. Em 01.2000, é suspenso por ato da Auditoria interna do INSS. Em 05.2001, é instaurado inquérito policial visando a apurar o crime. Em 05.2004, o MPF oferece denúncia  contra Tìcio, recebida pelo Magistrado em 06.2004. A sentença é proferida em 06.2005. O prazo prescricional começou a fluir do momento em que cessou a permanência (CP 111 III) – isto é, data em que foram cortados os pagamentos (01.2000) –, de modo que a pretensão punitiva permanece de pé, pois se passou pouco mais de 4 anos entre o termo a quo e o recebimento da denúncia e 1 ano entre essa decisão – que interrompeu a fluência (CP 117 I) – e a prolação da sentença. A teor do CP 109 III, o prazo prescricional é de 12 anos – à vista do pólo máximo de 5 anos majorado em 1/3, resultando em 6 anos e 8 meses (CP 171 §3^o).

É sempre bom lembrar que o INSS pode, a qualquer tempo, rever benefícios previdenciários concedidos fraudulentamente. A limitação temporal de 5 anos só se aplica àqueles benefícios obtidos de boa-fé, por interpretação equívoca da legislação, erro não proposital no cálculo do tempo de contribuição, etc.

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NOTAS:

[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Tradução da 2^a edição em alemão e notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.

[2] MAURACH, Reinhart [fundador] & GÖSSEL, Karl Heinz & ZIPF, Heinz [reelaboradores]. Derecho Penal – parte general, vol. 2. Tradução da 7ª Edição alemã, por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, p. 14 – observação de GÖSSEL.

[3] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal — Parte General. Tradução de José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares Editorial, 1993, p. 237.

[4] Op. cit., p. 824.

[5] SCHÖNKE, Adolf [fundador – 1ª a 6ª Edições] & SCHRÖDER, Horst [continuador – 7ª a 17ª Edições]. Strafgesetzbuch Kommentar. 25ª Edição reelaborada por LENCKNER, Theodor & ESER, Albin & CRAMER, Peter & STREE, Walter. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1997, p. 925.

[6] Op. cit., p. 1.879.

A influência de Roxin na condenação de Fujimori

Paralelamente às já tradicionais e exaustivamente estudadas constelações da autoria mediata (mittelbare Täterschaft), escoradas no conceito de domínio do fato (Tatherrschaft) particularizado no domínio da vontade (die Willensherrschaft) – uma delas sujeita à invariável incerteza quanto à delimitação de seu alcance frente à instigação (Anstiftung) (1) -, Roxin propôs em Autoria e Domínio do Fato (Täterschaft und Tatherrschaft, 1963) a inclusão de uma nova e radicalmente díspare modalidade cujo centro de gravidade repousaria na subordinação do autor direto a uma estrutura organizada de Poder fortemente hierarquizada (Organisationshierarchie). Tratar-se-ia de um domínio organizacional do fato (Organisationsherrschaft), revelado tanto pela subordinação funcional quanto pela fungibilidade do executor, e  constatável não só no interior das organizações criminosas do tipo mafioso – aí incluídas, por aproximação, os “comandos” e “facções” do tráfico de drogas brasileiro -, mas também nas frias e distantes engrenagens burocráticas dos Estados nacionais – ex: crimes de guerra, assassinatos ordenados por regimes ditatoriais, etc.

Não cabe descer a minúcias – haverá um artigo especificamente sobre os aspectos mais relevantes do tema. Mas é indispensável frisar que, apesar do inegável mérito de conferir apropriado destaque à obscura e esquecida figura do “autor” ou “assassino de escrivaninha” (Schreibtischtäter) -, não houve adesão incondicional à proposta de Roxin, que permanece no fogo cruzado (Kreuzfeuer) do debate científico. De fato, em qualquer avaliação criteriosa que se pretenda realizar objeções de peso à  teoria de Roxin deverão ser atentamente consideradas:

α) não seria um paradoxo assumir um domínio da vontade do “homem de trás” (Hintermann) sobre um instrumento responsável e culpável – “homem da frente” (Vordermann) -, quando já é altamente duvidosa a existência da autoria mediata no tocante ao agente que atua sem culpabilidade?

β) essa “influência” filtrada e diluída da vontade de um agente sobre o outro não se deixaria encaixar melhor nos extremos da instigação – dada a ausência de certeza quanto à eficácia da determinação – ou da coautoria (Mittäterschaft), como propõe Jakobs – à vista do compartilhamento “igualitário” do domínio do fato?

γ) guardaria coerência e harmonia com o sistema uma modalidade de autoria mediata cuja aceitação não implicasse a exclusão automática da responsabilidade do instrumento “doloso”?

Um importante passo rumo à aplicação prática da Organisationsherrschaft foi dado pela Sala Penal da Corte Suprema do Peru, no julgamento do ex-Presidente Alberto Fujimori. Na longa e detalhada sentença condenatória, cuja consistência vem colhendo numerosos e insuspeitos elogios, o Tribunal expõe brevemente a teoria e a ajusta à  minuciosa descrição factual do caso.

Membros da Sala Penal Especial da Corte Suprema responsáveis pela condenação de Alberto Fujimori: Victor Prado Saldarriaga, César San Martín Castro e Hugo Príncipe Trujillo

Para ter uma breve ideia do rigor que dominou a elaboração da sentença, basta ler o sumário – é, sua primeira parte é ocupada por um índice (2).

Sentencia de la Sala Penal Especial en el Expediente N° AV 19-2001 (acumulado), del siete de abril de 2009. Casos Barrios Altos, La Cantuta y sótanos SIE

Fecha publicación

07/04/2009

ÍNDICE

Cuestiones de Hecho

Caratula

Parte I: Antecedentes

Parte II: Fundamentos de hecho

* Capítulo I: Aspectos de la prueba penal

* Capítulo II: La asuncion presidencial de Alberto Fujimori Fujimori y las bases de su regimen

* Capítulo III: El Presidente de la República y el control de terrorismo

* Capítulo IV: Las Fuerzas Armadas y el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori

* Capítulo V: El Servicio de Inteligencia Nacional

* Capítulo VI: La Dirección Nacional de Inteligencia y el Servicio de Inteligencia del Ejército

* Capítulo VII: El Destacamento Especial de Inteligencia Colina

* Capítulo VIII: Las Operaciones Especiales de Inteligencia

* Capítulo IX: Atentado de Barrios Altos

* Capítulo X: Atentado en la Universidad Nacional de Educación – La Cantuta

* Capítulo XI: Secuestro de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen

* Capítulo XII: Secuestro de Samuel Edwar Dyer Ampudia

* Capítulo XIII: Otros delitos del Destacamento Especial de Inteligencia Colina

* Capítulo XIV: Actos posteriores a los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta

* Capítulo XV: La intervención de Alberto Fujimori Fujimori

Parte III

* Capítulo I: Tipificación

* Capítulo II: La autoría mediata por dominio de la voluntad enaparatos de poder organizados

* Capítulo III: Determinación de la pena judicial

* Capítulo IV: Reparación civil

* Capítulo V: Otros efectos de la sentencia

Parte IV Decisión

* Fallo

Seria impossível transcrever o conteúdo integral da sentença neste blog. Assim, reuni os arquivos de texto, adicionei um pequeno vídeo do julgamento – sintomático pelo que evidencia do caráter do réu – e os compactei num arquivo em formato zip. Para baixá-lo, basta premir o atalho abaixo e seguir as instruções:

Baixe o arquivo

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NOTAS:

* O leitor há de perceber que o título é uma construção aproximativa e simbólica – quase um jogo de palavras. Em si mesma, a condenação de Fujimori nada deve a Roxin. A influência do pensamento do autor tedesco se dá sobre a aplicação concreta das regras do concurso de agentes e, quiçá, sobre a dosagem da pena.

1. Trata-se do grupo de casos em que o “instrumento” pratica um injusto inculpável, em razão de erro de proibição, estado de necessidade exculpante ou incapacidade (“imputabilidade”).

2. Pelo que pude observar, a sentença obedece à melhor técnica. E não haveria como não fazê-lo; trata-se possivelmente da decisão mais importante da Corte.

O direito de reperguntas dos corréus

Desde há muito,  o interrogatório foi considerado um meio de prova (1). Em certo ponto, passou a ser visto como meio de defesa. A doutrina celebrou com  pompas e fanfarra. Estranho. Nunca entendi tanto confete por essa sutileza linguística: depoimentos, documentos e perícias também não são meios de prova? E seu resultado não pode ser usado em prol da defesa? De outro lado, não é verdade que do interrogatório possam resultar uma confissão ou informações favoráveis à acusação? Então por que e para que distinguir meios de defesa de meios de prova? (2) Nem mesmo na obra de um jurista de características liberais como Roxin se vê uma tal separação: “o acusado não é só sujeito processual, isto é parte do processo com direitos processuais autônomos, mas também meio de prova” (3).

Recentemente, a pretexto de radicalizar essa tendência “garantista” (?), o Supremo decidiu que a defesa dos corréus têm direito a participar do interrogatório judicial formulando reperguntas. Parece correto o entendimento – embora estranho à disciplina do CPP (4). Por motivo outro, naturalmente: se a chamada de corréu (5) tem peso probatório de indício – e tem (6) – , deve ser oferecida aos “prejudicados” a oportunidade de rebatê-la. No Caso Mensalão, o Plenário já havia acenado como essa “construção” aditiva à lei à base de princípios constitucionais:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO.
Não se conhece de Agravo Regimental contra decisão do relator que simples-mente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Corte.
É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à de-fesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir so-bre a conveniência de comparecer ou não à audiência.
Este Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta.
Precedentes citados.
(AP AgR 470-1/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, pleno, 06.12.2007, DJE 13.03.2008)

Outra página foi escrita no Caso Boris Abramovich Berezovsky, um bilionário foragido da Justiça russa, atualmente asilado na Grã-Bretanha, mas com pretensão – segundo se lê na imprensa – de fixar domicílio no Brasil:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – SÚMULA 691/STF – INAPLICABILIDADE AO CASO – OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS” – INTERROGATÓRIO JUDICIAL – NATUREZA JURÍDICA – MEIO DE DEFESA DO ACUSADO – POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO “EX OFFICIO”, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie.
O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO “STATUS LIBERTATIS” E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS”.
- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do “habeas corpus”, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal.
- A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes.
- Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.
A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA “PERSECUTIO CRIMINIS”.
- O exame da cláusula referente ao “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.
- O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.
O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. – Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO “DUE PROCESS OF LAW”, VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL.
- Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.
(HC 94.016/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 16/09/2008, DJe 26-02-2009)

En passant, a decisão monocrática abaixo reitera o direito às reperguntas dirigidas a corréus:

RECLAMAÇÃO 7.701-2 (274)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. EROS GRAU
RECLTE.(S) : ADRIANA FERREIRA ALMEIDA
ADV.(A/S) : JACKSON COSTA RODRIGUES E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RIO BONITO (PROCESSO Nº 2007.046.004234-0)
INTDO.(A/S) : ANDERSON SILVA DE SOUSA E OUTRO(A/S)

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Adriana Ferreira Almeida, contra ato da Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Bonito/RJ, nos autos do processo n. 2007.046.004234-0.

2. A reclamante afirma que o ato impugnado viola a autoridade da decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal proferida no HC n. 96.327, de que sou Relator. Sustenta que a autoridade reclamada, ao tomar conhecimento do julgamento do HC, designou novo interrogatório dos coréus para o dia 12 de fevereiro de 2009.

3. Segundo à reclamante, a 2ª Turma desta Corte teria deferido a ordem no HC n. 96.327 para determinar a anulação da ação penal n. 2007.046.004234-0. Acrescentou que “diante da anulação da ação penal – não apenas do interrogatório deficiente -, o caderno sob o qual a ilustre autoridade reclamada insiste utilizar para re-interrogatório dos acusados, falece de higidez instrumental” [fl. 43].

4. Alega que estaria configurada a plausibilidade jurídica do pedido — fumus boni iuris — e o periculum in mora seria evidente, tornando necessária a concessão da medida cautelar a fim de “suspender a audiência de re-interrogatório designada para o dia 12 de fevereiro de 2009, às 13:00h”.

5. É o relatório. Decido.

6. A 2ª Turma desta Corte no julgamento do HC n. 96.327 afirmou que a jurisprudência está alinhada no sentido de que assiste ao co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos, a fim de conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa.

7. Afirmei no voto do HC n. 96.327, que o indeferimento das perguntas formuladas pela defesa do paciente aos demais co-réus no interrogatório destes viola o direito ao contraditório e à ampla defesa.

8. A alegação do reclamante de que a ação penal teria sido anulada não prospera. A ordem foi concedida, em parte, tão-somente para garantir que em futuro interrogatório a defesa técnica de cada um dos coréus possa formular perguntas aos demais interrogandos. O interrogatório anteriormente realizado pela autoridade reclamada foi alcançado pela decisão e anulado. É certo, todavia, que a Turma não determinou a anulação da ação penal.

9. O ato da autoridade reclamada — designação de nova data para realização de interrogatório — ao contrário do que afirma a reclamante, dá efetivo cumprimento à decisão desta Corte proferida no HC n. 96.327.

11. A reclamação não pode ser conhecida. A preservação da competência desta Corte e a garantia da autoridade de suas decisões — aquelas cuja eficácia estenda-se erga omnes e vincule a Administração Pública e o Poder Judiciário [artigo 102, I, "l", da CB/88], circunstâncias que autorizam a propositura de reclamação — não estão presentes no caso.

Nego seguimento à reclamação, nos termos do disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de medida liminar.

Arquivem-se os autos.

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2009.

Ministro Eros Grau
- Relator -

(DJE 16.02.2009)

O direito à consciência dissidente não se sobrepõe à missão do Juiz de resguardar a viabilidade de seus processos. A fim de evitar uma irregularidade que o STF entende causadora de nulidade absoluta, convém estender à defesa dos corréus a faculdade já conferida à defesa do interrogando e ao órgão acusatório de formular reperguntas. Em compensação, fica robustecida a tese já dominante de que a chamada de corréu tem peso probatório de indício – algo de incomensurável utilidade prática.

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… NOTAS:

(1) Melhor seria fonte de prova. Meio de prova seria o termo de interrogatório.

(2) Ao que parece, a mudança é simbólica. Assinala e dá a entender que o interrogatório não é mais um ato privativo do Magistrado, que poderia conduzi-lo ao seu bel prazer, livre do alcance do princípio do contraditório, mas um ato inserido numa relação jurídica processual essencialmente dialógica. Se é assim, não haveria necessidade de promover alterações terminológicas: a ninguém ocorre que o interrogatório se realize em enxovias e com mordaças, porque aí não seria ato processual, mas forma de tortura.

(3) No original: “Der Beschuldigte als Beweismittel: der Beschuldigte ist nich nur Prozeßsubjekt, d. h. Verfahrensbeteiligter mit selbständigen Verfahrensrechten, sondern auch Beweismittel” (Strafverfahrensrecht, 24. Auflage, p. 175).

(4) Eis o texto do CPP 188:

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

• Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003

Onde aqui está dito que os corréus têm direito a reperguntas? Ao aludir a partes, o legislador se refere ao acusado e ao acusador. Como todos sabemos, o CPP foi projetado para lidar com processos atomizados, e não com vários réus. A reforma de 2008 incorreu no mesmo vezo.

(5) Chamada de corréu = delação de um réu com relação a outro.

(6) Mesmo sob os auspícios do princípio do livre convencimento motivado, a chamada não é apta a fundar, por si só, uma condenação. Mas pode perfeitamente agregar-se a outros indícios ou meios de prova a fim de embasá-la.

Indícios e sua suficiência para a condenação

1. OS TRÊS SIGNIFICADOS DA PALAVRA INDÍCIOS

Não só o público leigo, mas também os profissionais do Direito enfrentam sincera dificuldade em compreender o verdadeiro sentido e alcance da palavra indícios. Sobre a conduta de alguém a cujo respeito paire alguma dúvida, costuma-se dizer que há apenas “indícios”, num esforço de minimizar a gravidade das acusações ou de desqualificá-las ou, ainda, para refrear o ânimo febril da imprensa que insiste em antecipar nas manchetes o veredicto dos Tribunais. Também há os advogados – desses cujos honorários embutem 6 ou 7 zeros – que aparecem na televisão indignados: “só há indícios contra o meu cliente”, “não há provas”, “isso é um absurdo” e tal. De outro lado, encontramos nos bons livros e na jurisprudência referências aos indícios como uma espécie de prova capaz de embasar uma condenação. Amiúde, a palavra também é usada para expressar alguma indicação ou sinal. Afinal, o que são indícios?

A culpa por essa confusão conceitual se deve à falta de rigor terminológico do Código de Processo Penal, que incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados radicalmente distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento de crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação. Diante dessa inaceitável imprecisão, será pelo contexto – e só por ele – que poderemos determinar em que acepção a palavra está sendo empregada no discurso jurídico. Esse infeliz cacoete polissêmico já foi reconhecido, em mais de uma oportunidade, pelo STF:

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial.

II. Pronúncia:  motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408.

1. Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação” (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03).

2. O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime “e de indícios de que o réu seja o seu autor”.

3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

4.Para esse fim de suportar a pronúncia – decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

2. INDÍCIOS NO CPP

Na acepção de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indício (no singular ou no plural) é utilizada, com diferentes adjetivações, por vários artigos do CPP:

Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1^o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Art. 414.  Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Art. 417.  Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

No sentido de indicações, aparece no art. 290:

Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

De indício (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO TERMINOLÓGICA

Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavras suspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290 §1º b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável ou suficiente (art. 413, 414), suspeita (art. 417).

A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien), referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente (hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit) [i] .

Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário).

4. INDÍCIO(S) COMO MEIO DE PROVA

ROXIN conceitua indícios (Indizien) como:

Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro [ii] .

KINDHÄUSER afirma que “fatos indiciários” ou “indícios” “são fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência” [iii] . E cuida de distinguir a “série de indícios” (Indizienreihe) da “cadeia de indícios” (Indizienkette), duas formas empíricas de seu aparecimento para efeitos probatórios. Na primeira, há vários indícios dependentes uns dos outros; na segunda, os indícios são independentes entre si. Em ambos as hipóteses, a prova indiciária é hábil à inferência

TOURINHO FILHO, após socorrer-se das definições de MITTERMAYER [iv] e MANZINI [v], ressalta que “o indício é, também, um meio de prova, e tanto o é, que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas” [vi] . Walter P. ACOSTA distingue :

Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum [vii] .

No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:

Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.

[...] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

Citando LUCCHINI, pondera que se “a presunção não é contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o indício é um sub-rogado da prova, sensu strictu, ocupa o seu lugar”. Sobre a relação entre os indícios e o fato criminoso, explica que podem florescer sob três diferentes aspectos:

Ou os indícios aparecem como circunstâncias da execução do crime, ex: a direção das feridas, o instrumento do crime, etc; ou são relações físicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece assassinado de manhã; ou são fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu matá-lo; ou são fatos posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro está com o relógio roubado a Paulo na ocasião do assassinato. Os indícios da primeira e da terceiras classe impõem ao indiciado a necessidade de uma justificação, o que não acontece com os indícios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, não têm uma relação física com o fato criminoso. Esta classificação dá lugar à distinção entre os indícios anteriores, concomitantes e posteriores [viii] .

5. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS PARA LASTREAR UMA CONDENAÇÃO

No horizonte de projeção do princípio do livre convencimento judicial motivado (der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung [ix] ) ou da persuasão racional – que abdica de provas tarifadas, com valor pré-determinado pelo legislador -, adotado pela legislação brasileira [x] os indícios constituem meio de prova tão válido quanto quaisquer outros – confissão, testemunho, perícia (ou laudos), etc -, sem que se possa estabelecer a priori entre uns e outros algum tipo de hierarquia, como já decidiu o STF:

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

(RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 19.02.2008, DJE 24.04.2008)

“Dessa forma” – ensina GOMES FILHO [xi] :

Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standars legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo.

E arremata: “na atividade de valoração aliam-se liberdade e responsabilidade“. Outra não poderia ser a conclusão. Se, como pondera ROXIN, a finalidade do processo criminal consiste em provar, e provar não é senão “propiciar ao juiz a convicção sobre a existência de um fato” [xii] , é óbvio que “a convicção do juiz pode ser fundamentada também por uma prova indiciária” [xiii] . Assim,

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material [xiv] .

Tendo o legislador admitido os indícios como meios de prova, não se pode negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto condenatório, apoiando-se na prova indiciária [xv] .

A jurisprudência segue os passos da literatura, respaldando a condenação fundada em prova indiciária, no marco do princípio do livre convencimento motivado:

(…) 3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

EMENTA: I. Sentença condenatória: justa causa conforme fundamentação idônea, baseada não apenas na confissão depois retratada do paciente, mas também na prova indiciária colhida em juízo, julgada bastante para elidir a verossimilhança de sua versão dos fatos: juízo de mérito a cuja revisão não se presta o habeas corpus. (…)

(STF – HC 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p. 4)

“HABEAS-CORPUS”. Trafico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. (…) “Habeas-corpus” conhecido, mas indeferido.

(STF – HC 70344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)

(…) Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo ao requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.

2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (…)

(HC 15736/MG, T6, 03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)

A Lei exige a fundamentação de todos os decisórios judiciais, obrigando o juiz a dar os motivos de seu convencimento. Não é nula, assim, a decisão que acolhe provas indiciárias, especialmente se não são elas as únicas a embasar a condenação. Se à defesa é oportunizado produzir provas e requerer diligências, não se verifica a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (…)

(HC 10.483/RJ, T5, 19/10/1999, DJ 16.11.1999 p. 218)

O valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas, ensina José Frederico Marques (Elementos…, vol. 2/378). Exposto, pelo Magistrado, ‘tutto l’iter del processo logico-formativo del suo razionale convincimento’, cumprido está o dever de fundamentação do veredicto

(TJSP – AP – rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 37/266).

Um único fato indiciário por vezes não será suficiente para fundar convincentemente uma condenação.  Em determinados casos, ao contrário, um fortíssimo indício talvez pese decisivamente. Também é possível que uma longa seqüência de frágeis indícios seja incapaz de dissipar a dúvida razoável existente na cabeça do julgador. A riqueza do dia-a-dia, a complexidade concreta dos processos e o infindável repertório de surpresas que cada um deles esconde nos impedem de ir além da fixação de parâmetros. Não se pode impor uma solução mágica e universal: cada constelação situacional reivindicará cuidadosa ponderação das circunstâncias factuais e merecerá do juiz tratamento particular: a conclusão de um processo nem sempre será válida para outro. O importante é deixar claro: indício é meio de prova e, como tal, apto a embasar sim uma condenação.

6. CONCLUSÕES

1. No CPP, a palavra indícios remete à nocão de início de prova, à prova indiciária (rectius: meio de prova indiciário) e à indicação de algo.

2. A fim de evitar dúvidas, é preferível reservar o emprego da vox à categoria de prova indiciária. Para exprimir os dois outros sentidos, podem utilizar-se suspeita e indicações ou vocábulos correlatos.

3. Por expressa disposição legal – a cuja idoneidade a jurisprudência nada opõe -, o meio de prova indiciário é tão apto a fundar uma condenação quanto qualquer outro – meio de prova testemunhal, documental, pericial, confissão, etc. Essa posição corresponde à adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz.

4. É possível estabelecer algumas balizas teoréticas, mas a suficiência da prova indiciária será aferida caso a caso, com a ponderação e o cuidado necessários.

Sobre o tema, veja também: Voltando a Falar sobre a Suficiência da Prova Indiciária .

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[i] KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 114/5: “Abgrenzung: Im Vergleich zu anderen Verdachtsgraden ist der dringende Verdacht stärker als der sog. Anfangsverdacht i.S.d. §§ 160 I, 152 II und der hinreichende Tatverdacht nach §§ 170 I, 203. Während letzterer bereits bei einfacher Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vorliegt, verlangt der dringende Tatverdacht diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit”.

[ii] ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161.

[iii] Op. cit., p. 221.

[iv] “Indício é fato que está em relação tão íntima com outro, que o Juiz chega de um a outro por meio de uma conclusão muito natural.”

[v] “Uma circunstância certa da qual se pode sacar por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar.”

[vi] In: Processo Penal, vol. III. 18^a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348.

[vii] In: O Processo Penal. 5^a Edição. Rio de Janeiro: Editora do autor, 1964, p. 258.

[viii] Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7^a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7.

[ix] Sobre as características primordiais do princípio, cf. PFEIFFER, Gerd. Strafprozessordnung Kommentar. 5. Auflage. München: C. H. Beck München, 2005, p. 698.

[x] CPP 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil” (Artigo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.2008).

[xi] Antonio Magalhães GOMES FILHO. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 162/3.

[xii] Claus ROXIN, op. cit., p. 160.

[xiii] No original: “die Überzeugung des Gerichts kann auch durch einen Indizienbeweis begründet werden” – id. Ibidem, p. 93.

[xiv] TOURINHO FILHO, op. cit., p 243.

[xv] Id., ibidem, p. 349.

O STF e a Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva

Estou tornando disponível artigo que escrevi para a Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro de agosto de 2008, com o título acima.

Nele se encontra uma análise detalhada da jurisprudência do STF com relação a vícios e falhas na fundamentação do decreto de PPrev. Também são estudadas fórmulas para sanar as irregularidades e os momentos mais adequados para implementá-las. Por fim, apontam-se contradições e incongruências da Corte.

A resenha e o link para baixar o arquivo estão na seção “Ensaios”

A Prisão Preventiva na Alemanha – I

Faz algum tempo, postei a mensagem abaixo na Lista de Correio Eletrônico da Associação dos Juízes Federais (AJUFE). Como o tema atraiu bastante atenção e permanece sempre atual, reproduzo-a aqui. Embora não seja um retrato exaustivo da disciplina jurídico-positiva da Untersuchungshaft (Prisão Preventiva), propicia um primeiro contato com a realidade do direito processual alemão:

Tenho me dedicado nos dois últimos anos à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa – erroneamente chamado de presunção de inocência – assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) formais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de interferência nas fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra cuja tradução literal seria: perigo de escurecimento). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Radicalizou-se aquilo que os juízes já faziam.

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeiliche Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichtshof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias relacionadas com crimes gravíssimos (como o genocídio) ou contra o Estado. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht“, 1ª Edição, 2006:

Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (ex-presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005).

Em algum lugar, bandido fica preso! Será que é por isso que há menos crimes lá?