Algumas notas sobre a Schwere der Tat

Quanto à finalidade, as medidas cautelares podem ser classificadas em instrumentais e finais. Instrumentais são as que visam à segurança do processo de conhecimento e finais são aquelas destinadas à salvaguarda de uma possível tutela condenatória. Em seu âmbito cautelar, a PPrev brasileira sabidamente mescla ambos os objetivos: a conveniência da instrução criminal é instrumental e a aplicação da lei penal é cautelar final. Mas a dimensão cautelar é incapaz de dar resposta apropriada a certos constelações situacionais:

1) o Maníaco do Parque e demais criminosos congêneres poderiam continuar a violentar e a assassinar mulheres, desde que se abstivessem de ameaçar testemunhas e evadir-se do local de sua residência;

2) o traficante poderia permanecer à frente da boca de fumo, negociando livremente compra e venda de entorpecentes, mandando eliminar desafetos ou rivais,  corrompendo agentes públicos e lavando dinheiro, contanto que não embaraçasse ilicitamente a instrução criminal (interpor recursos e HCs pode!) e mantivesse domicílio certo;

3) faltaria fundamento para manter a ferros terrorista responsável pela morte de centenas ou milhares de pessoas, pois, se ele confessa a autoria do crime e se entrega às autoridades, não há motivo plausível para afirmar a existência de risco à instrução probatória ou à execução de possível futura tutela condenatória.

O absurdo das consequências demonstra o aburso da tese. Daí porque é totalmente incompreensível a insistência com que STF e STJ se batem por essa suposta “cautelaridade necessária” da PPrev. Banida há quase meio século pelo Bundesverfassungsgericht – Tribunal Federal Constitucional alemão -, cuja jurisprudência assentou a compatibilidade de fundamentos não cautelares com a presunção da nãoculpa (Unschuldsvermutung), essa obsoleta doutrina  não só deixa à deriva a incolumidade pública (Bin Laden ficaria solto), gerando o risco de convulsão social, como alimenta a descrença popular na suficiência dos meios estatais de combate à criminalidade, tornado-se  poderoso e inquietante fator criminógeno (grupos de extermínio, milícias). De mais a mais, opõe-se irremediavelmente à realidade das coisas (Natur der Sache): tanto o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) quanto a Schwere der Tat, em ao menos uma de suas “máscaras” ou “figurinos” – periculosidade, periculosidade revelada pelo modus operandi, gravidade em concreto, repercussão social -, são universalmente aceitos pelos sistemas processuais (exs: Alemanha, Itália, EUA, Áustria, Brasil, Estatuto do Tribunal Penal Internacional, Rússia).

Apesar de manter-se formalmente vinculado à tese idealista e ficcional da pura cautelaridade, o STF admite na prática a idoneidade constitucional de alguns fundamentos não cautelares, tais como o perigo de repetição, a periculosidade e (às vezes) a gravidade em concreto. No esforço de justificar o injustificável – pelo menos, do ponto de vista teorético -, vale-se de sutis e refinados subterfúgios linguísticos. Daí a emblemática expressão “acautelamento do meio social” que em si mesma já trai a finalidade exoprocessual. Ora, ao vingar tal noção, a referência à ordem pública (CPP 312) substanciaria fundamento cautelar “impróprio” ou “em sentido amplo”, algo que rememora e se mostra similar às “falsas cautelares” do processo civil.

***

A rejeição à gravidade do fato já não constitui a Bastilha inexpugnável que o garantismo à brasileira pretendeu erguer. Mesmo recaindo no vezo teorético de invocar uma suposta cautelaridade,  a 1ª Turma do Supremo, vanguarda do Tribunal nessa discussão, empenha-se na distinção entre gravidade em  abstrato e gravidade em concreto (1), considerando esta última como elemento de respaldo idôneo e suficiente para embasar um decreto de PPrev. É um primeiro passo.

Selecionei as ementas de um punhado de acórdãos e alguns trechos de votos exprimindo essa “nova” postura. Não se trata de uma coleção exaustiva, e sim de uma breve ilustração jurisprudencial do estado atual das discussões. Neste primeiro acórdão, o voto do relator se apoia em vários elementos de respaldo: nenhum é cautelar e todos flutuam na órbita da Schwere de Tat:

EMENTA
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Acórdão da Corte Superior que não conheceu da impetração no tocante a um dos pacientes. Supressão de instância inadmitida. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Encerramento da instrução criminal. Precedentes. Ordem par-cialmente conhecida e denegada. Precedentes.
1. É legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (seqüestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses) que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos nos crimes, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e pelo modo de agir da quadrilha.
2. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração quanto ao paciente Dary de Souza Falcão. A apreciação dos temas, no caso desse paciente, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Corte.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte assentou que fica prejudicada a alegação de excesso de prazo quando a instrução criminal já chegou ao fim. Ademais, está presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedição de cartas precatórias e a oitiva de elevado número de tes-temunhas, o que afasta a alegação de excesso de prazo.
4. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada.
(RHC 95.000-1/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 04.11.2008, DJE 12.02.2009)

Aqui, a “extrema” gravidade do fato é qualificada e robustecida pela insegurança jurídica, o que não a desnatura nem a provê de conteúdo cautelar. Tampouco se alude à segurança do processo ou à salvaguarda da tutela:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA: DECISÃO FUNDAMENTADA NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRI-MINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA: ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e a comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, a conveniência da medida constritiva.
2. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causam insegurança jurídica a manutenção da liberdade do Paciente.
3. O Supremo Tribunal admite que o decreto de prisão preventiva não precisa ser exaustivo, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Precedentes.
4. Habeas Corpus denegado.
(HC 90.726/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 05.06.2007, DJ 17.08.2007, p. 58)

À parte a manifesta inversão dos juízos de admissibilidade e mérito – examina-se o mérito para saber se o HC é cognoscível, e não o contrário (2) -, o acórdão abaixo é um nos mais eloquentes exemplos da virada rumo à adoção da gravidade em contreto como elemento de respaldo idôneo da PPrev (3). Trata-se de caso de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes em cidade do interior de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CON-TRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONS-TRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Fe-deral conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Precedentes.
2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva.
3. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à (sic) manutenção da liberdade do Paciente.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, T1, 08.05.2007, DJ 10.08.2007, p. 36)

O apelo do voto divergente – e vitorioso – à ideia de banalização do mal e às lições humanistas de Hanna Arendt assume uma dimensão realista, de proteção social, e desloca a tônica da prisão do universo cautelar para o âmbito da prevenção geral:

Sr. Presidente, o voto do Ministro Marco Aurélio, mantendo coerência com o que ele vem decidindo – e com o brilhantismo de sempre -, leva-me a pedir vênia, porque não posso concordar com a conclusão.

Lembrarei, aqui, rapidamente, uma passagem que sempre me cala muito fundo, no momento em que vivemos, até porque o juiz – claro – tem de levar em consideração a realidade das coisas, no momento em que elas acontecem.

Hanna Arendt diz, numa passagem muito célebre – e estou dizendo isso me referindo muito ao que o advogado pôs da tribuna -, sobre os perigos da “banalização do mal”: todas as vezes que uma sociedade começa a achar que o que é gravoso, em termos humanos, torna-se algo extremamente banal – diz ela -, é o momento em que a sociedade põe-se diante de uma encruzilhada. Ou ela volta-se para a civilização ou ela parte para a barbárie. E ainda diz Hanna Arendt: o que leva a essa opção é a preservação e a garantia da justiça que uma sociedade preserva.

Como o direito é apenas uma manifestação da idéia de justiça que se põe numa sociedade, a prestação jurisdicional, há de levar sempre em consideração esse dado, a meu ver, não apenas no Brasil, mas no mundo. Mas o que nos avilta mais de perto, aqui, o Brasil, e o nosso compromisso como juízes, claro, é com a realidade brasileira. Eu temo muito por essa banalização do mal no momento em que assistimos a coisas, como a que se põe neste processo.

Com todas as vênias – até porque sou, realmente, uma admiradora do Ministro Marco Aurélio -, a meu ver, o que foi lido, aqui, posto pelo juiz, ainda que de uma forma que não seria mais apropriada, digamos, com determinadas refe-rências, está descrito que há efetivamente um gravame, inclusive a possibilida-de de aplicação da justiça, no caso concreto, pela efetividade do direito, quando se diz que há possibilidade de essas pessoas soltas não apenas comprometerem a sociedade, ou temor social ou nada disso, mas terem atitudes de poder comprometer a efetividade da legislação processual penal.

Razão pela qual peço vênias ao Senhor Ministro Relator, mas indefiro as ordens.

A gravidade também dá as caras como fundamento apócrifo (4) ou não declarado, mas igualmente operoso e tangível:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A decretação da prisão preventiva que baseada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da fuga do Paciente do distrito da culpa, tendo sido preso quase um ano após a decretação. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(HC 90.386/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 06.03.2007, DJ 23.03.2007)

Sei que o texto da ementa alude à possível fuga, mas o certo é que o voto da relatora se fundou essencialmente na Schwere der Tat. Basta ler:

No mesmo sentido, foi o parecer do i. Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, que bem ressaltou a gravidade dos fatos pelos quais o Paciente está sendo processado, bem como a concreta necessidade da manutenção da sua prisão preventiva: [...]

8. As condutas dantescas, relatadas na denúncia, referentes à prática reiterada de atos libidinosos contra crianças e adolescentes menores de 14 anos, um deles, inclusive, débil mental, revelam a necessidade de garantia da ordem pública. Quanto às hipóteses de conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, o fato do paciente ter permanecido foragido por mais de um ano, vindo a ser capturado fora do distrito da culpa, é prova suficiente da sua intenção de se eximir da responsabilidade penal.

Para fechar esta seleta, cito HC impetrado em favor de membro da facção criminosa PCC. Novamente, a Turma levou em consideração, a ponto de tomar como decisiva, a gravidade em concreto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME ORGANIZADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
Necessidade da manutenção da custódia cautelar exsurge da própria gravidade dos fatos evidenciado nos autos, razão bastante a desautorizar a liberdade provisória em obséquio da garantia da ordem pública. Precedentes deste Supremo Tribunal, o qual considera necessária a manutenção da prisão em flagrante como garantia da ordem pública quando a gravidade dos fatos narrados nos autos a justifica. Habeas corpus a que se denega a ordem.
(HC 89.491/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 26.09.2006, DJ 20.10.2006, p. 63)

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NOTAS:

(1) Na T2, há votos do Min. Joaquim Barbosa endossando a gravidade em concreto.

(2) A STF 691 retoma a velha e surrada discussão, que se supunha superada, sobre os limites entre os juízos de admissibilidade e mérito.  Lembremos que, até há poucos anos, o Supremo só conhecia de recurso extraordinário com fundamento em contrariedade à Constituição quando lhe dava provimento. Em conhecidíssimo artigo, publicado muitos anos antes, Barbosa Moreira já criticara tal fórmula de julgamento.

(3) Precedente importantíssimo, mas a ementa não está de acordo com o conteúdo dos votos. Os Ministros Lewandowski e Sepúlveda Pertence não conheceram do HC; o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem; a Min. Cármen Lúcia o indeferiu. Formalmente, vale o voto da maioria. De qualquer modo, houve análise por parte da Ministra Carmen Lúcia, e adesão tácita pelos demais, admitindo a extrema gravidade dos fatos como elemento apto por si só a apoiar a prisão preventiva.

(4) Conceito de alta ressonância na doutrina processualista penal alemã a cujo respeito terei de escrever com mais vagar.

Reforma do CPP – III

VII. HORIZONTE DE ALCANCE DOS ARTS. 395/8

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

•• §4º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e  outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

2. Justiça Militar

Ao contrário do que possa parecer, não é tarefa tão simples determinar o horizonte de projeção da norma. Anos atrás, o STF estendeu o alcance do art. 89 (sursis processual) da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar. A Corte entendeu que, embora constasse de uma lei destinada a regular o procedimento criminal nos Juizados Especiais Estaduais, o instituto da suspensão condicional do processo deveria irradiar seus efeitos por sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o processo penal militar. Quem conhece um pouco dos hábitos e costumes da Caserna sabia que isso não iria durar. A estrutura militar se apóia em duas pilastras essenciais: hierarquia e disciplina – ambas aliás reconhecidas pela Constituição (art. 142). Eis umas das razões capitais de por que inúmeros preceitos do Código de Processo Penal Militar discreparem significativamente em forma e conteúdo de seus congêneres do CPP. O Direito militar é um ramo bem específico e com marcantes particularidades, muitas das quais desafiam a razão do leigo. Seguramente jamais foi a intenção do legislador permitir que surgissem rachaduras nessas estruturas seculares e de equilíbrio tão delicado. Daí que a inesperada decisão do Supremo causou inesperado mal-estar nos quartéis. A não tão inesperada reação de pôr panos quentes do Poder Executivo Federal foi fazer aprovar a toque de caixa (em termos brasileiros) a Lei n. 9.839/99, que acresceu o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não seriam mais aplicáveis à Justiça Castrense. O Supremo não insistiu no erro e acabou se curvando à vontade do legislador – não sem prover a norma de eficácia prospectiva:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR (ART. 254 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI Nº 9.099/95, ART. 89: CABIMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.9.1999: ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

1. Durante a vigência da Lei n 9.099/95, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou-a aplicável, também, aos processos criminais da competência de Justiça Militar.

2. A Lei n 9.839, de 27.9.1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei n 9.099/95 – estabelecendo que as disposições desta última não se aplicam no âmbito da Justiça Militar – não é de ser observada, quanto aos crimes ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5 , XI, da Constituição Federal). Precedente: “H.C.” n 79.390.

3. No caso, o paciente está sendo processado pela prática do delito previsto no art. 254 do C.P.Militar (receptação), ocorrido a 09 de junho de 1999, antes da vigência da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, quando em vigor, ainda, a Lei mais benigna (nº 9.099/95).

4. Recurso ordinário provido para se deferir o “Habeas Corpus”, ou seja, para que se observem no processo instaurado contra o paciente, ora recorrente, as normas da Lei nº 9.099/95, inclusive as do art. 89.

(RHC 80.907/SP, rel. Sydney Sanches, T1, 29.05.2001, DJ 29.06.2001)

Uma formidável solução de consenso. Oficialmente, não houve um recuo, de tal modo que a autoridade do STF foi preservada de alto a baixo. Ao mesmo tempo, a Corte concedeu que o colorido peculiar do processo militar confere legitimidade à adoção de um regime distinto, com a exclusão de normas benéficas residentes na esfera do processo penal comum. No juízo de ponderação prevaleceu o enfoque realista.

Pausa digressiva: anos mais tarde, corre-se o risco de que os aspectos peculiares da caserna sejam novamente negligenciados. Em vários julgados, a T2 vem negando tipicidade material às condutas relacionadas com o consumo de entorpecentes em pequena quantidade, enquadrando-as como infrações de bagatela. Além da mais do que discutível incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) aos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, está-se perdendo completamente de vista as gravíssimas implicações que a afronta à suficiência punitiva – contraponto à proibição de excesso – pode gerar dentro dos quartéis. Não é facilmente defensável o argumento de que a exclusão das fileiras da Arma seria bastante para coibir e reprimir a prática, como supõem alguns Ministros. Em instituições totais – ou perto disso – o resguardo da ordem anda de mãos dadas com o rigor. É certo que a T1 até o momento vem resistindo bravamente à orientação libertária, mas o ambiente de insegurança jurídica já se instalou confortavelmente. O mais incrível é que bastaria que um desses HCs fosse levado ao crivo do plenário para que se pusesse termo ao inoportuno dissenso.

Em vista das oscilações de humor da jurisprudência – mais vertiginosas, em alguns casos, que o sobe-e-desce das bolsas – é de todo aconselhável que os juízes auditores reflitam como extremo cuidado, pesando os prós e contras da aplicação dos três dispositivos do CPP aos procedimentos penais militares. Franquear à parte ré o direito de opor defesa à acusação e proferir decisão negando-lhe a absolvição sumária não traz prejuízo senão lucro ao acusado. E é algo indiferente aos olhos do Ministério Público.

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

4. Procedimentos de 1ª instância a cujo respeito já existe audição prévia à decisão de recebimento da denúncia

Em certos contextos, a legislação processual assegura ao réu o direito à audição prévia à decisão de recebimento da inicial acusatória. A Lei n. 8.038/90, que estabelece as regras para os processos de competência originárias dos Tribunais, prevê no art. 4º não só a resposta preliminar, como também uma possível manifestação da parte acusatória sobre a resposta antes da decisão sobre a admissibilidade da demanda:

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

O procedimento especial por crimes de “responsabilidade” dos servidores públicos (CPP 513/8) já impunha uma notificação para resposta escrita do réu:

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Como mais à frente será demonstrado, lamentavelmente a reforma não acolheu a proposta de igualar os procedimentos introduzindo a resposta preliminar. É algo difícil de explicar à luz do princípio constitucional da isonomia (CRFB 5º caput e I) por que alguns têm direito à audição prévia e outros não. Entretanto, como nunca se entendeu que essa discrepância acarretasse ofensa à Constituição, não haverá razão para fazê-lo agora.

Excluídos os procedimentos de competência originária, a citação para resposta (CPP 396) se aplica aos procedimento de 1ª instância que prevêem a resposta preliminar do acusado à decisão de recebimento da denúncia? A resposta é sim. Alguns colegas consideram rebarbativa a citação para resposta à acusação. O que poderia ser ventilado pelo acusado, que já não tivesse sido exposto na defesa anterior ao recebimento da denúncia? Ora, a indicação de testemunhas e provas. Além disso, a intenção da reforma é clara. Aliás, claríssima! Pouco importa que seja supérflua ou rebarbativa… legem habemus! O juiz primeiro dá vista da denúncia para defesa preliminar; em seguida (se for o caso), recebe a denúncia e manda citar para resposta à acusação; depois, decide se é o caso de absolvição sumária e, não sendo, manda intimar para a audiência.

5. E a Lei n. 8.069/90?

Fiel à melhor linha “soviética”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à denúncia, e sim à representação. Se o Ministério Público entender cabível a aplicação de medida socioeducativa a menor infrator irá “representar” ao Juízo e não denunciar o adolescente (arts. 182 e ss.).  Pergunta elementar: a regra de extensão do  CPP 394 §4º recai sobre esse processo? Trata-se de processo de 1º grau e de 1ª instância cuja natureza – diga-se o que se disser – é materialmente penal. Apesar disso, sabendo-se que a opinião majoritária repudia o óbvio e nutre grande apreço aos rótulos, é quase certo que essa tese não vingue.

VIII. O Procedimento comum de rito ordinário como padrão e matriz

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

5º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Tirando o fato de que a norma culta prefere “sumariíssimo” a “sumaríssimo”, grafia que vem ganhando adeptos entre os gramáticos, não há muito o que dizer. A prova de fogo consiste em determinar até que ponto será cabível invocar as disposições do rito ordinário para suprir lacunas do rito sumário. O rito sumário não prevê diligências complementares nem memoriais escritos. A omissão parece ter sido deliberada, e não acidental; aplicar as regras do rito ordinário aqui implicaria amputar os traços de especialidade e nivelar os dois ritos. Isso será apreciado à frente.

O açodamento da reforma se revela na imprecisão terminológica. No caput, fala-se em procedimento comum sumário (rectius: procedimento comum de rito sumário); aqui, em procedimento sumário.

Indícios e sua suficiência para a condenação

1. OS TRÊS SIGNIFICADOS DA PALAVRA INDÍCIOS

Não só o público leigo, mas também os profissionais do Direito enfrentam sincera dificuldade em compreender o verdadeiro sentido e alcance da palavra indícios. Sobre a conduta de alguém a cujo respeito paire alguma dúvida, costuma-se dizer que há apenas “indícios”, num esforço de minimizar a gravidade das acusações ou de desqualificá-las ou, ainda, para refrear o ânimo febril da imprensa que insiste em antecipar nas manchetes o veredicto dos Tribunais. Também há os advogados – desses cujos honorários embutem 6 ou 7 zeros – que aparecem na televisão indignados: “só há indícios contra o meu cliente”, “não há provas”, “isso é um absurdo” e tal. De outro lado, encontramos nos bons livros e na jurisprudência referências aos indícios como uma espécie de prova capaz de embasar uma condenação. Amiúde, a palavra também é usada para expressar alguma indicação ou sinal. Afinal, o que são indícios?

A culpa por essa confusão conceitual se deve à falta de rigor terminológico do Código de Processo Penal, que incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados radicalmente distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento de crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação. Diante dessa inaceitável imprecisão, será pelo contexto – e só por ele – que poderemos determinar em que acepção a palavra está sendo empregada no discurso jurídico. Esse infeliz cacoete polissêmico já foi reconhecido, em mais de uma oportunidade, pelo STF:

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial.

II. Pronúncia:  motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408.

1. Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação” (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03).

2. O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime “e de indícios de que o réu seja o seu autor”.

3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

4.Para esse fim de suportar a pronúncia – decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

2. INDÍCIOS NO CPP

Na acepção de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indício (no singular ou no plural) é utilizada, com diferentes adjetivações, por vários artigos do CPP:

Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1^o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Art. 414.  Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Art. 417.  Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

No sentido de indicações, aparece no art. 290:

Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

De indício (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO TERMINOLÓGICA

Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavras suspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290 §1º b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável ou suficiente (art. 413, 414), suspeita (art. 417).

A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien), referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente (hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit) [i] .

Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário).

4. INDÍCIO(S) COMO MEIO DE PROVA

ROXIN conceitua indícios (Indizien) como:

Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro [ii] .

KINDHÄUSER afirma que “fatos indiciários” ou “indícios” “são fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência” [iii] . E cuida de distinguir a “série de indícios” (Indizienreihe) da “cadeia de indícios” (Indizienkette), duas formas empíricas de seu aparecimento para efeitos probatórios. Na primeira, há vários indícios dependentes uns dos outros; na segunda, os indícios são independentes entre si. Em ambos as hipóteses, a prova indiciária é hábil à inferência

TOURINHO FILHO, após socorrer-se das definições de MITTERMAYER [iv] e MANZINI [v], ressalta que “o indício é, também, um meio de prova, e tanto o é, que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas” [vi] . Walter P. ACOSTA distingue :

Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum [vii] .

No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:

Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.

[...] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

Citando LUCCHINI, pondera que se “a presunção não é contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o indício é um sub-rogado da prova, sensu strictu, ocupa o seu lugar”. Sobre a relação entre os indícios e o fato criminoso, explica que podem florescer sob três diferentes aspectos:

Ou os indícios aparecem como circunstâncias da execução do crime, ex: a direção das feridas, o instrumento do crime, etc; ou são relações físicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece assassinado de manhã; ou são fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu matá-lo; ou são fatos posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro está com o relógio roubado a Paulo na ocasião do assassinato. Os indícios da primeira e da terceiras classe impõem ao indiciado a necessidade de uma justificação, o que não acontece com os indícios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, não têm uma relação física com o fato criminoso. Esta classificação dá lugar à distinção entre os indícios anteriores, concomitantes e posteriores [viii] .

5. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS PARA LASTREAR UMA CONDENAÇÃO

No horizonte de projeção do princípio do livre convencimento judicial motivado (der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung [ix] ) ou da persuasão racional – que abdica de provas tarifadas, com valor pré-determinado pelo legislador -, adotado pela legislação brasileira [x] os indícios constituem meio de prova tão válido quanto quaisquer outros – confissão, testemunho, perícia (ou laudos), etc -, sem que se possa estabelecer a priori entre uns e outros algum tipo de hierarquia, como já decidiu o STF:

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

(RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 19.02.2008, DJE 24.04.2008)

“Dessa forma” – ensina GOMES FILHO [xi] :

Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standars legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo.

E arremata: “na atividade de valoração aliam-se liberdade e responsabilidade“. Outra não poderia ser a conclusão. Se, como pondera ROXIN, a finalidade do processo criminal consiste em provar, e provar não é senão “propiciar ao juiz a convicção sobre a existência de um fato” [xii] , é óbvio que “a convicção do juiz pode ser fundamentada também por uma prova indiciária” [xiii] . Assim,

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material [xiv] .

Tendo o legislador admitido os indícios como meios de prova, não se pode negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto condenatório, apoiando-se na prova indiciária [xv] .

A jurisprudência segue os passos da literatura, respaldando a condenação fundada em prova indiciária, no marco do princípio do livre convencimento motivado:

(…) 3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

EMENTA: I. Sentença condenatória: justa causa conforme fundamentação idônea, baseada não apenas na confissão depois retratada do paciente, mas também na prova indiciária colhida em juízo, julgada bastante para elidir a verossimilhança de sua versão dos fatos: juízo de mérito a cuja revisão não se presta o habeas corpus. (…)

(STF – HC 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p. 4)

“HABEAS-CORPUS”. Trafico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. (…) “Habeas-corpus” conhecido, mas indeferido.

(STF – HC 70344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)

(…) Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo ao requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.

2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (…)

(HC 15736/MG, T6, 03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)

A Lei exige a fundamentação de todos os decisórios judiciais, obrigando o juiz a dar os motivos de seu convencimento. Não é nula, assim, a decisão que acolhe provas indiciárias, especialmente se não são elas as únicas a embasar a condenação. Se à defesa é oportunizado produzir provas e requerer diligências, não se verifica a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (…)

(HC 10.483/RJ, T5, 19/10/1999, DJ 16.11.1999 p. 218)

O valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas, ensina José Frederico Marques (Elementos…, vol. 2/378). Exposto, pelo Magistrado, ‘tutto l’iter del processo logico-formativo del suo razionale convincimento’, cumprido está o dever de fundamentação do veredicto

(TJSP – AP – rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 37/266).

Um único fato indiciário por vezes não será suficiente para fundar convincentemente uma condenação.  Em determinados casos, ao contrário, um fortíssimo indício talvez pese decisivamente. Também é possível que uma longa seqüência de frágeis indícios seja incapaz de dissipar a dúvida razoável existente na cabeça do julgador. A riqueza do dia-a-dia, a complexidade concreta dos processos e o infindável repertório de surpresas que cada um deles esconde nos impedem de ir além da fixação de parâmetros. Não se pode impor uma solução mágica e universal: cada constelação situacional reivindicará cuidadosa ponderação das circunstâncias factuais e merecerá do juiz tratamento particular: a conclusão de um processo nem sempre será válida para outro. O importante é deixar claro: indício é meio de prova e, como tal, apto a embasar sim uma condenação.

6. CONCLUSÕES

1. No CPP, a palavra indícios remete à nocão de início de prova, à prova indiciária (rectius: meio de prova indiciário) e à indicação de algo.

2. A fim de evitar dúvidas, é preferível reservar o emprego da vox à categoria de prova indiciária. Para exprimir os dois outros sentidos, podem utilizar-se suspeita e indicações ou vocábulos correlatos.

3. Por expressa disposição legal – a cuja idoneidade a jurisprudência nada opõe -, o meio de prova indiciário é tão apto a fundar uma condenação quanto qualquer outro – meio de prova testemunhal, documental, pericial, confissão, etc. Essa posição corresponde à adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz.

4. É possível estabelecer algumas balizas teoréticas, mas a suficiência da prova indiciária será aferida caso a caso, com a ponderação e o cuidado necessários.

Sobre o tema, veja também: Voltando a Falar sobre a Suficiência da Prova Indiciária .

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[i] KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 114/5: “Abgrenzung: Im Vergleich zu anderen Verdachtsgraden ist der dringende Verdacht stärker als der sog. Anfangsverdacht i.S.d. §§ 160 I, 152 II und der hinreichende Tatverdacht nach §§ 170 I, 203. Während letzterer bereits bei einfacher Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vorliegt, verlangt der dringende Tatverdacht diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit”.

[ii] ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161.

[iii] Op. cit., p. 221.

[iv] “Indício é fato que está em relação tão íntima com outro, que o Juiz chega de um a outro por meio de uma conclusão muito natural.”

[v] “Uma circunstância certa da qual se pode sacar por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar.”

[vi] In: Processo Penal, vol. III. 18^a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348.

[vii] In: O Processo Penal. 5^a Edição. Rio de Janeiro: Editora do autor, 1964, p. 258.

[viii] Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7^a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7.

[ix] Sobre as características primordiais do princípio, cf. PFEIFFER, Gerd. Strafprozessordnung Kommentar. 5. Auflage. München: C. H. Beck München, 2005, p. 698.

[x] CPP 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil” (Artigo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.2008).

[xi] Antonio Magalhães GOMES FILHO. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 162/3.

[xii] Claus ROXIN, op. cit., p. 160.

[xiii] No original: “die Überzeugung des Gerichts kann auch durch einen Indizienbeweis begründet werden” – id. Ibidem, p. 93.

[xiv] TOURINHO FILHO, op. cit., p 243.

[xv] Id., ibidem, p. 349.

A Substituição Possível de Testemunhas

ATENÇÃO !

Sobre os desenvolvimentos do tema, veja as referências ao final

Tem sido largamente empregado por patronos de acusados o artifício de requerer a substituição de testemunhas, fora de hora e sem explicação plausível, com base num suposto e etéreo direito incondicionado à ampla defesa. O que significa isso e quais as implicações? Como lei e jurisprudência lidavam com o tema? Quais mudanças foram implementadas com a reforma do CPP?

Pela antiga redação do Código de Processo Penal, a acusação devia arrolar testemunhas na denúncia (CPP 41) e a defesa, nas alegações preliminares (CPP 395). Depois disso, só seria possível a substituição de testemunha de cujo paradeiro não se tivesse notícia e, mesmo assim, se a finalidade não fosse a de frustrar o prazo concedido pelo Código às partes:

Art. 397.  Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.

Se o propósito do requerimento de substituição fosse o de burlar o prazo da defesa prévia (de três dias), o juiz deveria indeferi-lo (CPP 397). Daí por que era inaceitável a substituição se a defesa:

1) não esclarecesse convincentemente o porquê do requerimento;

2) requeresse a providência, antes de serem expedidos os mandados de intimação para as testemunhas originais;

3) requeresse a providência, após a localização e intimação das testemunhas;

4) não indicasse endereço ou qualificação suficiente das “novas” testemunhas;

A alegação de cerceamento de defesa, monótono estribilho que soa após qualquer decisão indeferitória, causava apreensão em muitos, já que a ladainha do garantismo cego ganha adeptos a cada dia nos Tribunais. Mas o próprio STF vinha entendendo que o cumprimento da regra do CPP não acarretava violação a princípio constitucional algum:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHA ARROLADA APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA E RESPECTIVO ROL DE TESTEMUNHAS. NULIDADE INEXISTENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. O indeferimento do pedido de oitiva de testemunha não incluída no rol apresentado com a defesa prévia, cuja existência já era conhecida desde o início do processo, não constitui cerceamento de defesa, uma vez que não houve protesto pela apresentação de outras testemunhas eventualmente existentes. Preclusão consumativa. A defesa poderia ter adotado outros expedientes, durante a instrução criminal, para se valer da testemunha que ora reputa essencial, não sendo permitido que aguarde o momento das alegações finais para alegar nulidade. Ademais, a sentença se baseou em outras provas para condenar o paciente, e não apenas no depoimento das testemunhas de acusação. Nada indica que a oitiva da testemunha ora indicada pela defesa induziria o magistrado a conclusão diversa. Ordem denegada.

( HC 87.563/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 14.11.2006, DJ 13.04.2007, p. 118 )

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA: INDEFERIMENTO: CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de substituição de testemunha que não se enquadra na hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal.

2. A regra para apresentação do rol de testemunhas é por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa e no prazo da defesa prévia, constituindo uma exceção o permissivo processual para substituí-las, conquanto condicionado ao fato de não serem encontradas e desde que a substituição não caracterize a intenção de burlar o cumprimento dos prazos de que tratam os arts. 41 e 395 do CPP.

3. Habeas Corpus indeferido.

(HC 75.605/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 14.10.1997, DJ 16.11.2001, p. 7)

Há poucos dias, no processo do MENSALÃO (AP 470-1), o relator indeferiu a substituição de testemunhas, invocando os mesmos precedentes:

DECISÃO (REFERENTE À PETIÇÃO Nº 97334): A defesa do réu Valdemar Costa Neto requer a substituição da testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada pela defesa quando da apresentação da defesa prévia, pela testemunha Valdomiro Meger.

A substituição de testemunhas tempestivamente arroladas somente se justifica na hipótese expressamente prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, ou seja, na eventualidade de não ser encontrada qualquer das testemunhas. Eis o teor do referido dispositivo:

Art. 397. Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395. [que diz respeito ao prazo de três dias para a defesa apresentar defesa prévia e arrolar testemunhas]

Não é o que ocorre com a testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada com a defesa prévia e cujo endereço consta às fls. 14851.

Ou seja: o momento adequado ao arrolamento de testemunhas pela defesa é o previsto no artigo 395 do Código de Processo Penal, c/c art. 8º da Lei 8.038/90, não se admitindo a substituição de testemunha após este prazo, ressalvada a hipótese excepcional do artigo 397 do CPP.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[omissis]

Do exposto, por não ter sido apresentado qualquer fundamento plausível para o pedido de substituição (como a morte da testemunha arrolada, uma doença terminal de que padeça, etc.), e não sendo a hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal, indefiro o pleito, sob pena de violação indireta aos prazos legais.

Publique-se.

(AP 470-1, rel. Min. Joaquim Barbosa, 05.08.2008, DJE 07.08.2008 – edição extra)

Por que um aparente tal rigor? É que na prática a defesa utiliza o requerimento de substituição para atrasar o processo, retardando a prolação de sentença e, via de conseqüência, jogando dados com a prescrição. Em se tratando de crimes falimentares, de imprensa, contra a honra, tributários ou de colarinho branco, cujas penas são geralmente módicas, qualquer retardo significativo aumenta tremendamente as chances de o acusado se livrar da punição. Nesse mesmo intuito, é comum que sejam arroladas testemunhas residentes em outros Estados ou mesmo países, as quais nada sabem dos fatos [i] , e indicados nomes e endereços fictícios, acarretando a forçosa não-localização da testemunha, que servirá de pretexta para a substituição.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. A saída será reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição.

É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.

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[i] Recentemente, ouvi testemunha cuja tomada de depoimento me fora deprecada por Vara Federal Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. A depoente não tinha noção alguma dos fatos. Lembrava-se apenas de haver trabalhado para uma empresa que talvez tivesse prestado serviços à sociedade cujo proprietário seria um dos acusados. Não conhecia pessoalmente o tal homem, não tinha ciência da acusação, não lidava diretamente com aquele tipo de assunto. Um depoimento absolutamente imprestável, que só serviu para tomar tempo a um Magistrado, ao membro do Ministério Público Federal e à própria depoente, que se viu obrigada a ausentar-se do serviço para atender ao chamado da Justiça. Será que a defesa do acusado, composta por profissionais de respeitado escritório, não sabia da inutilidade da oitiva? Resumo da ópera: essa precatória deve ter acrescido uns dois ou três meses à já acidentada marcha do processo – que se refere a crime previsto na Lei do Colarinho Branco. Imaginemos o atraso gerado pela inquirição de testemunha em outro Estado da Federação – uns 6 meses, provavelmente – ou em outro país – dois anos, pelo menos. É desse tipo de ardil que se alimenta a impunidade.

Desenvolvimentos do tema:

A substituição possível de testemunhas II

A substituição possível de testemunhas III (posição do plenário do STF mandando aplicar o CPC)

O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – II

5. O Extraneus co-réu

O concurso de intraneus com extraneus se soluciona de forma simples, como vimos antes: só os acusados que exibam condição funcional de servidor têm direito à prerrogativa. Colho do voto do relator no HC 89.686:

De outro lado, defiro, de ofício, ordem de habeas corpus ao co-réu Genildo - que não é funcionário público -, para que, sem prejuízo da validade do processo contra ele instaurado, seja desconsiderada a imputação de falsidade ideológica.

A explicação é abordada com mais propriedade no item seguinte.

6. Condição atual do servidor

É duvidosa e controvertida a prescindibilidade da notificação se o denunciado não mais ostenta o status funcional ao tempo do oferecimento da inicial – por aposentadoria, exoneração, demissão, etc. Como a prerrogativa está ligada ao exercício da função pública, e não à pessoa do servidor, o mais adequado é que se restrinja aos agentes públicos em atuação. Mutatis mutandis, podem invocar-se os argumentos que serviram de base à supressão da Súmula 394/STF [i] :

[...] A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO / SP, rel. Min. Sydney Sanches, pleno, 25.08.1999, DJ 09.11.2001)

Os mesmos argumentos pesaram decisivamente na declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 11.628/02, que acrescera ao CPP 84 os §§ 1º e 2º, estendendo aos ex-ocupantes de cargos públicos o mal-chamado “foro por prerrogativa de função” (melhor seria: juiz natural especial).

7. Irregularidade sanável

A não-observância da exigência de notificação para resposta escrita substancia irregularidade sancionável com a nulidade da decisão de recebimento da inicial acusatória e dos subseqüentes atos do processo. Mas a nulidade é relativa, de modo que a irregularidade convalesce caso não argüida opportuno tempore. Em alguns precedentes, o STF deixou entrever que a ocasião-limite seria a das alegações finais (CPP 500):

De outra parte, a omissão dessa formalidade só acarreta, segundo a jurisprudência desta Corte, nulidade relativa, que não se declara quando não alegada – como não o  foi no caso – no momento oportuno, nem quando não ha  a demonstração de prejuízo para o réu”.

Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -, foi ele notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo 514  do  C.P.P. e  a apresentou.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)

HABEAS CORPUS.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL, EM QUE POLICIAL FOI CONDENADO POR CRIME DE CONCUSSÃO (CP, ART-316), SEM LHE SER CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE RESPOSTA, DE QUE CUIDA O ART-514, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. DELITO AFIANÇÁVEL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 513 E 514. OMISSÃO DA FORMALIDADE PREVISTA NO ART-514, DO CPP. SUA NATUREZA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF, ACERCA DA MATÉRIA. NULIDADE RELATIVA. HIPÓTESE EM QUE HOUVE PRÉVIO INQUÉRITO POLICIAL E COM BASE NELE A DENUNCIA FOI OFERECIDA, DEFENDENDO-SE O PACIENTE, DESDE O PRIMEIRO INSTANTE, COM DEFENSOR CONSTITUÍDO, SEM NADA ALEGAR, EM TODO O PROCESSO, QUANTO A OMISSÃO EM REFERENCIA. PREJUÍZO A DEFESA NÃO COMPROVADO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 566 E 563.

A NULIDADE, QUE DECORRE DO ART-514, DO CPP, CONCERNE AO ART-564, IV, E NÃO AO ART-563, III, LETRA “E”, 3A. PARTE, DO MESMO DIPLOMA PROCESSUAL. NULIDADE SANÁVEL (CPP, ARTS. 572, I, E 571, II).

REVISÃO CRIMINAL, QUE DESACOLHEU IDÊNTICO FUNDAMENTO.

HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

(HC 60.826/SP, rel. Min. Néri da Silveira, T1, 27.05.1983; DJ 02.12.1983, p. 19.033; Ementário 1.319-01/155; RTJ 110-02/601)

DENUNCIA  -  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO – NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO – INEXISTÊNCIA – NULIDADE – ESPÉCIE.

A  teor do disposto  nos artigos 563,  566, 575, inciso  II, e 572 do Código  de Processo Penal, a inobservância da formalidade prevista no artigo  514 deste diploma  legal acarreta nulidade relativa. Ocorre a preclusão  quando não argüida  no prazo assinado  para as alegações – artigo  500 da referida legislação instrumental. Precedentes: recurso extraordinário  criminal   n.  113.777-SP,   Segunda  Turma,  Relator Ministro Aldir Passarinho, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência  n.   123/816;  recurso   extraordinário  criminal  n. 108.485-SP,  Segunda  Turma, Relator  Ministro  Célio  Borja, acórdão publicado  na  Revista  Trimestral   de  Jurisprudência  n.  124/686; habeas-corpus  n. 60.826-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Néri da Silveira,  acórdão publicado na  Revista Trimestral de Jurisprudência n.  110/601; recurso  extraordinário  n. 113.601-SP,  Primeira Turma, Relator  Ministro   Moreira  Alves,  acórdão   publicado  na  Revista Trimestral de Jurisprudência n. 123/803 (…)

(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1^o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)

PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. CRIME AFIANÇÁVEL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A RESPOSTA ESCRITA. FATO IMPUTADO OBJETO DE APRECIAÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE RELATIVA E NÃO ABSOLUTA (JURISPRUDÊNCIA DO STF). ANULAÇÃO DO PROCESSO, NA INOBSERVÂNCIA RECORRIDA, A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA, POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

Embora relativa a nulidade, argüida, em tempo oportuno, a ocorrência de prejuízo, deve a alegação ser apreciada pelo Tribunal a quo. Provimento do recurso para que o Tribunal de Justiça prossiga no julgamento da apelação, mas apreciando, preliminarmente, se houve ou não prejuízo para a defesa.

RE conhecido e provido.

(RECr 108.485/SP, rel. Min. Célio Borja, T2, 25.08.1987; DJ 30.10.1987, p. 23.812; Ementário 1.480-03/437; RTJ 124/686)

REVISÃO CRIMINAL, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE SE A NÃO-OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 514 DO C.P.P. ACARRETA NULIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ AFIRMOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABE REVISÃO CRIMINAL SOB ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA E CONTRARIA A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL AINDA QUANDO HA MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA EM FAVOR DA TESE SUSTENTADA PELO CONDENADO.

NO CASO, O NÃO-CABIMENTO DA REVISÃO AINDA E MAIS EVIDENTE, UMA VEZ QUE A QUESTÃO CONTINUA CONTROVERTIDA, NÃO HAVENDO SEQUER FIXAÇÃO NÍTIDA DE JURISPRUDÊNCIA COM RELAÇÃO A QUALQUER DAS TESES EM CONFRONTO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

(RECr 113.601/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 12.06.1987; DJ 25.09.1987, p. 20.417; Ementário 1.475-04/633; RTJ 123/803)

O ponto foi recentemente explorado no HC 89.686:

De início, ressalte-se que, malgrado se cuide de nulidade relativa a ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do C.Pr.Penal (v.g., HHCC 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.07.94; 68.621, 2ª T., 18.06.91, Marco Aurélio, RTJ 137/285; 65.277, 2ª T., 25.9.87, Djaci Falcão, DJ 3.10.87; 65.261, 1ª T., 15.9.87, Moreira, DJ 31.10.87; RHC 54.705, 1ª T., 10.9.76, Cunha Peixoto, DJ 01.11.76; RE 71.161, 1ª T., 10.2.72, Djaci Falcão, RTJ 60/489), não há falar, no caso, em preclusão: quando do ajuizamento da presente impetração o processo principal não se encontrava sequer na fase de defesa prévia.

A orientação da Corte é acertada quanto à sanação da irregularidade, mas não no tocante à ocasião-limite para a argüição. Melhor seria que se fixasse como momento propício a defesa prévia, como se dá com relação à incompetência relativa. Por que a não-concessão do prazo para resposta escrita pode ser argüida até o final do procedimento em 1^a instância e a incompetência relativa – vício muito mais expressivo – só até as alegações preliminares? Não faz sentido. Com a mudança dos ritos ordinário e sumário do procedimento comum, a discussão será transportada para a nova topografia processual: diante da audiência una, que poderá não ser e provavelmente quase nunca será una, até quando a defesa poderá suscitar a irregularidade? Penso que deverá fazê-lo na resposta que se seguir à citação, após o recebimento da denúncia ou queixa, caso se admita essa etapa. Mas a prevalecer posicionamento simétrico àquele do STF, poderá fazê-lo na audiência ou, caso houver, nos memoriais.

8. Facultatividade

Imperativo é que o juiz abra prazo para que o agente possa retrucar a acusação. Se não houver, dará margem à invalidação do processo. O contraditório consiste em dar ciência às partes dos atos praticados ou a praticar e lhes permitir reagir a tais atos: trata-se do binômio informação/reação. Obviamente, não se pode forçar ninguém a responder à acusação; o silêncio, muitas vezes, é fruto de estratégia de defesa. Apesar disso, cresce a tendência dos Tribunais em atribuir aos atos da parte ré a natureza de dever, e não faculdade jurídica processual: o advogado tem de oferecer alegações preliminares e finais, cabendo ao juiz nomear defensor dativo para apresentá-las, caso o patrono constituído não o faça.

Seja como for, a irregularidade será sanada se não argüida a tempo. E é muito difícil que um advogado confesse a própria inépcia.

9. A recente reforma do CPP

Não há por que considerar que as alterações implementadas no CPP tenham derrogado a fase preliminar do procedimento especial dos crimes funcionais. Não consta previsão expressa, nem há incompatibilidade ideológica entre os preceitos novos e antigos. Ponto nevrálgico de qualquer discussão será determinar se a previsão de resposta posteriormente à decisão de recebimento da denúncia também aqui será aplicável.

O CPP 517 reza que, recebida a denúncia ou queixa, será o acusado citado na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. O CPP 518 manda observar, na instrução criminal e nos demais termos do processo, o disposto nos Capítulos I e III, Título I do Livro I (arts. 394/405). A resposta preliminar (CPP 396, 396-A) pertence à fase postulatória, não à instrução criminal; seria possível contudo enquadrá-la na expressão “demais termos do processo” – seja lá o que isso signifique. Assim, a resposta preliminar teria assento no procedimento especial, embora se torne rebarbativa. Esse ponto de vista é consistente com a redação dada pela Lei n. 11.719/08 ao CPP 394 § 4º e 5º:

Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

[...}

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Salta à vista a deliberada intenção do legislador de estender a todo e qualquer procedimento penal a obrigatoriedade da resposta preliminar. De outro modo, qual seria a finalidade dessa enfática referência "a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código"? A técnica legislativa, como sempre, é péssima: a lei deveria ter modificado uma a uma todas as disciplinas particulares, acrescendo ao menos uma remissão à inovação. Abdicou da boa e apropriada técnica em prol de um preguiçoso mandamento genérico, cujo raio de alcance poderá vir a gerar evitáveis controvérsias. Mas se levássemos a ferro e fogo as deficiências da lei, ficaríamos com o pescoço entre a bigorna e o martelo: quase nada sobreviveria à lupa e o sistema como um todo desmoronaria.

É difícil imaginar a serventia de duas respostas: uma prévia e outra posterior à admissão da inicial. Diante da perspectiva de ter contra si um processo em andamento, presume-se que o acusado se esforce por esgotar argumentos e alegações úteis à defesa, já no primeiro arrazoado. É sempre possível que a segunda resposta agregue conteúdo à primeira, mas o espaço votado àquela parece ser mesmo o requerimento de produção de provas.

10. Roteiro

Em síntese:

1) tendo diante de si a denúncia ou queixa, o juiz deverá verificar a regularidade formal e material da inicial. Sendo perceptível prima facie alguma imperfeição, não a receberá ou a rejeitara, de acordo com a natureza do vício. Do contrário, o juiz mandará notificar o servidor acusado para responder por escrito à imputação (CPP 514).

2) se convencido pelo teor da resposta da inexistência do crime - ausência de conduta, de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade - ou da improcedência da ação (rectius: falta de pressupostos processuais positivos, presença de pressupostos processuais negativos, ausência de condição para o exercício da ação, etc), o juiz deverá rejeitar ou não receber a queixa ou denúncia, em decisão fundamentada (CPP 516).

3) caso não seja oferecida resposta ou caso essa não seja satisfatória para dissipar a razoável suspeita que pesa sobre o agente, o Magistrado receberá a denúncia ou queixa, determinando a citação do acusado para oferecer resposta preliminar (CPP 396).

4) vindo aos autos a resposta, o juiz procederá a nova avaliação, levando em conta os argumentos e alegações ventilados pela defesa. Daí poderá resultar a absolvição sumária (CPP 397) ou a designação da audiência de instrução e julgamento (CPP 399).

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[i] “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – I

O processo de conhecimento instaurado contra servidores públicos cuja pretensão se funde no suposto cometimento de crime funcional obedece a certa peculiaridade (CPP 513/8), que faz com que o Código de Processo Penal o separe e distinga do procedimento padrão para os demais crimes. O fator peculiar consiste na existência de uma etapa prévia à delibação da forma e conteúdo da inicial acusatória. No resto, o Código remete à disciplina do procedimento comum, não havendo variação alguma (CPP 517, 518).

Não é segredo que nos processos criminais de competência originária dos Tribunais – Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal -, antes de proceder à admissão, à rejeição ou ao não-recebimento da denúncia ou queixa, o relator manda notificar o acusado ou querelado para oferecer resposta preliminar. É o que dispõe a Lei n. 8.038/90, no art. 4º [i]:

 Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Numa tendencial violação à isonomia constitucional, o procedimento comum na 1ª instância, quer de rito ordinário quer de rito sumário, não estipula a audição do acusado anteriormente à decisão de admissibilidade da denúncia. Exceção é justamente o procedimento especial dos crimes funcionais, segundo o qual nos crimes afiançáveis, verificando a regularidade da denúncia ou queixa subsidiária, o juiz ordenará a notificação do acusado para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias (CPP 514):

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

 Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Note-se que o CPP 514 pressupõe uma análise anterior à ordem de notificação. Não estando a inicial em devida forma, deverá ser prontamente indeferida ou, na terminologia dominante no processo penal, não recebida. Nem seria preciso lembrar que forma remete às formalidades de cujo cumprimento a denúncia ou queixa não podem subtrair-se. Mas é possível acrescer-lhe a justa causa, que se não é exatamente matéria concernente à forma, e sim ao mérito, tem sido considerada uma condição especial para o exercício da ação “penal”. O não-recebimento da demanda, seja por vício formal, seja devido à ausência de lastro probatório mínimo, dá margem apenas à coisa julgada formal, não à material, de tal modo que a demanda poderá ser reproposta, uma vez suprida a deficiência.

Apesar de a lei aludir à forma, não há empecilho a que o juiz densifique o exame e profira sentença rejeitando a acusação, se evidenciada acima de qualquer dúvida a extinção da punibilidade. Qual a utilidade de mandar notificar o acusado, uma vez constatada a prescrição da pretensão punitiva? Ao contrário, seria contraproducente investir tempo e dinheiro público numa persecução natimorta, passível de paralisação pela singela via do HC.

Com a resposta nos autos, o juiz deverá reapreciar a imputação, confrontando-a com a defesa oferecida pelo réu. E terá a segunda chance de colocar termo à relação jurídica processual, rejeitando a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado. Aqui o CPP 516 remete expressamente à inexistência do crime e à improcedência da ação (rectius: pedido). Ou seja: ao mérito. E cria uma situação insólita: o dever de fundamentar só se impõe para rejeitar, não para aceitar a inicial. Na via da fundamentação é sempre preferível a mão dupla:

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP, ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

 Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o  As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o  Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o  Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o  Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

 Esperava-se que, a reboque da tão badalada reforma do CPP, fosse generalizada a audiência prévia, com uma denominação qualquer – resposta preliminar, defesa prévia, resposta prévia. Lamentavelmente, a Lei n. 11.719, de 20.06.2008, perdeu a oportunidade de ouro de estender à sistemática do procedimento comum essa fase preambular do processo. Em seu lugar, o Congresso Nacional optou por introduzir uma bizarra resposta à acusação, posterior à decisão de admissibilidade e relativa a conteúdos que dificilmente escaparão de um primeiro enfoque no juízo de delibação. Esse soneto fora de compasso mantém a incompreensível e injustificável duplicidade desarmônica do processo penal brasileiro:

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 

Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. 

Artigo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Por ser um instrumento precursor, a resposta prévia no procedimento especial dos crimes funcionais suscitou reações hostis na jurisprudência, só agora em via de superação. Numa visão sumária, vejamos como julgados do STF vêm enfrentando a questão.

 

1. Só se aplica ao processo em 1ª instância

De tudo que se possa cogitar, essa conclusão parecer ser a mais óbvia. Os processos de competência originária dos Tribunais obedecem a procedimento próprio, com vimos. Procedimento com regras muito mais favoráveis do que as constantes do procedimento especial de 1ª instância. Não haveria por que trocar aquele por esse. Ainda assim, alguém já pensou diferente e o STF repeliu corretamente a tentativa:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA: ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. CRIME INAFIANÇÁVEL. NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART. 514 DO CPP. RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 312 E 288 DO CÓD. PENAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS. LEI 8.038, ART. 4º E LEI 8.658/93. PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO.

(…) II. – O art. 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias, que têm rito próprio (Lei 8.038/90, art. 4º e Lei 8.658/93).

(…) IV. – H.C. indeferido.

(HC 75.048-6/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, T2, 02.09.1997; DJ 18.05.2001)

 

2. Tipos funcionais próprios (tipos próprios puros)

A formalidade da resposta escrita é limitada à acusação com base nos tipos próprios do CP 312/26. Se o servidor responde por possível crime praticado no exercício da função que não se relacione com um tipo próprio, não terá direito à observância da regra da resposta prévia (HC 89.686 – voto do relator):

 Certo, em pelo menos um antigo precedente plenário – o RHC 37.955, Pl., 14.09.60, Villas Boas, RTJ 15/132 -, chegou o Tribunal a admitir implicitamente a incidência do art. 514 do C.Pr.Penal relativamente a denúncia que não cuidava exclusivamente de crimes funcionais (C.Penal, art. 322 – violência arbitrária; e 129 – lesão corporal).

Os casos de conexão ou continência dão à discussão um toque inusitado: se a denúncia ou queixa deduz pretensão punitiva fundada não só na suposta prática de delito funcional, mas em outro não funcional, constroem-se três posições possíveis: 1) notifica-se o servidor acerca da imputação de ambos os crimes; 2) notifica-se só quanto à imputação referente ao crime funcional; 3) não se notifica, porque o demandado já está a par dos fatos que lhe são atribuídos. Essa última vem de longa data colhendo a preferência do STF. Alem dos acórdãos referidos nas RTJs 66/365 e 100/601, podemos mencionar o HC 89.686, ainda com olhos fitos no voto do relator:

Salvo engano, a questão somente foi discutida de modo explícito a partir do julgamento do HC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio Neder, RTJ 66/365, quando se concluiu ser prescindível a defesa preliminar quando a denúncia, como no caso, tem por objeto crimes funcionais e não-funcionais.

Esse entendimento veio de ser mantido pela jurisprudência do Tribunal (v.g., HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96), firme em que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que denúncia veicula tão-somente crimes como funcionais típicos {No Código Penal, arts. 312 a 326}. (v.g., RHC 61.010, 2ª T., 21.6.83, Djaci Falcão, DJ 26.8.83).

 O citado HC 73.099 porta a seguinte ementa:

 EMENTA:

 ”Habeas corpus”.

[...] – Tendo a denuncia imputado ao ora paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o disposto no artigo 514 do  C.P.P., como entendeu  esta Corte no  julgamento do HC 50664 (RTJ 66/365 e segs.), ao salientar: “Bastante e que a denuncia classifique que a conduta do réu em norma que defina crime não funcional, embora nela inclua também o  de responsabilidade, para  se afastar a medida prevista no art. 514 do C.Pr. Penal”.

[...] Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -,  foi ele  notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo  514  do  C.P.P.  e  a apresentou.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)

 Nada obstante, parece sem sentido negar ao servidor a prerrogativa caso a acusação abranja um tipo não funcional. Digamos que o intraneus se veja diante das acusações de peculato e homicídio – matou um colega que o surpreendeu pilhando bens da repartição. Se o Ministério Público optasse por oferecer duas denúncias – digamos que a investigação ainda não estivesse madura quanto à autoria do homicídio -, o servidor poderia exercer o direito à audição prévia. Por que então não fará jus à resposta se as demandas forem cumuladas numa única denúncia? O STF aqui peca. Mais razoável seria deferir-lhe a resposta prévia pelo menos no tocante à acusação de crime funcional.

 Um comentário lateral. Já tive casos nos quais a denúncia abrangia crime funcional e crime não funcional. Passei por cima da orientação do STF – cuja jurisprudência, todos sabemos, é altamente volátil e às vezes muda da noite para o dia – e mandei notificar o acusado. Não especifiquei o crime a cujo respeito a resposta prévia se referia. Pareceu-me evidente que isso acarretaria complicação desnecessária à marcha processual: primeiro, a denúncia seria recebida com relação ao crime comum; depois, o servidor seria notificado para defender-se da imputação do crime próprio; passo seguinte, essa parte da denúncia seria apreciada e, só então, seria possível aprazar-lhe o interrogatório. Não seria menos turbulento expedir a notificação e, uma vez juntada a resposta, apreciar o cabimento da denúncia num único golpe? Pouco importa que a resposta se dirija às duas acusações; basta ao juiz – se entender apropriado – desconsiderar o trecho relativo à acusação de crime não funcional. 

  

3. Crime afiançável

 Embora hoje todos os crimes do CP 312/26 sejam à primeira vista afiançáveis, há circunstâncias que podem torná-los inafiançáveis. Recordemos o que reza o CPP sobre a liberdade provisória com fiança e afastemos de uma vez por todas a idéia de que o único critério válido seria pautado na quantidade de pena cominada em abstrato:

 Art. 323.  Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

       

 Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 Se o servidor já tiver sido condenado por crime doloso – ainda que se trate de crime de menor gravidade, como um furto ou uma lesão corporal – ou estiver em gozo de sursis ou livramento condicional, se tiver quebrado fiança anterior – não-comparecimento injustificado a ato do processo para o qual fora devidamente intimado -, se o crime provocar clamor público – peculato-furto de uma obra sacra ou desvio de vultosos recursos – ou for cabível a decretação da prisão preventiva, o crime funcional se tornará inafiançável. Isso foi observado com propriedade pelo pleno do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.

 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)

 Também há precedentes no STJ, bastando citar um deles:

PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME AFIANÇÁVEL. DEFESA PRELIMINAR. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL. HABEAS CORPUS.

- NULIDADE. COMO TAL NÃO SE CARACTERIZA A FALTA DE DEFESA PRELIMINAR NA AÇÃO PENAL POR CRIME FUNCIONAL SE, EM SENDO O CASO DE PRISÃO PREVENTIVA REPUTADA CORRETA, INAFIANÇÁVEL SE TORNA O DELITO, IMPEDITIVO, POIS, DO RECLAMADO PROCEDIMENTO PRELIMINAR.

(RHC 1.866/RO, rel. Min. José Dantas, T5, 13.05.1992; DJ 08.06.1992, p. 8.624; LEXSTJ 36/Agosto/1992, p. 297; RT 685/374)

Pelo prisma material, não é fácil encontrar uma justificativa razoável para a dispensa da notificação na hipótese de inafiançabilidade. Creio que a idéia fundante deva ser a mesma que norteou a tese da dispensabilidade em caso de inquérito prévio, como será exposto no item seguinte. No entanto, legem habemus e, a não ser que se considere conflitante com a Constituição da República e não recepcionada por ela, a restrição do CPP não pode deixar de ser observada.

  

4. Existência de inquérito prévio

Até pouco tempo, consolidara-se o ponto de vista que dispensava a resposta prévia, se a denúncia ou queixa subsidiária fosse alicerçada em inquérito policial de cuja existência o acusado estivesse a par. A lógica parecia simples: se já tem ciência do teor da imputação, não será pego de surpresa com a instauração do processo, tornando a notificação supérflua e rebarbativa:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME FUNCIONAL AFIANÇÁVEL – DENÚNCIA OFERECIDA COM FUNDAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (CPP, ART. 514) – NULIDADE PROCESSUAL INOCORRENTE – PEDIDO INDEFERIDO. – Revela-se dispensável a notificação prévia, para efeito de defesa preliminar (CPP, art. 514), nos casos em que a denúncia é apresentada com base em inquérito policial. Doutrina. Precedentes.

(HC 85.560/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 13.06.2006, DJ 15.12.2006, p. 109)

1. A formalidade a que se refere o art. 514 do CPP é de ser observada no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com os documentos ou justificação a que se reporta o art. 513 do mesmo Código; mas no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com inquérito regular, tal formalidade é dispensável; ocorre o mesmo quando o crime funcional é apurado juntamente com outro, de natureza diversa.

2. Para que se configure a proibição prevista no art. 252, II, do CPP, necessário é que o juiz haja funcionado como testemunha ou perito no processo em que tenha de judiciária trata-se de matéria de direito estrito.

3. Juiz substituto, desde que togado, pode processar e julgar funcionário publico por crime funcional (CPP, art. 513).

4. Recurso de HC a que o STF nega provimento.

(RHC 50.664/PR, rel. Min. Antônio Néder, T2, 30.03.1973; DJ 08.06.1973; RTJ 66/365)

 DENUNCIA  -  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO  – NOTIFICAÇÃO DO  ACUSADO -  EXIGIBILIDADE. A notificação do acusado  prevista no artigo 514  do Código de Processo Penal apenas e exigível  quando a  denuncia deixa  de ser  precedida do  inquérito – inteligência  dos artigos  513  e 514  do  Código de  Processo Penal. Precedentes: recurso em habeas-corpus n. 50.664/PR, Relator Ministro Antonio  Neder,  Revista  Trimestral  de  Jurisprudência  n.  66/365; habeas-corpus  n. 60.826, Relator  Ministro Néri da Silveira, Revista Trimestral  de Jurisprudência n. 110/601 e Diário de 3 de dezembro de 1993.

(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1^o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)

Escorando-se nessa orientação, o STJ fez editar a Súmula 330:

 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Foi então que, numa inesperada virada, o STF passou a entender que a existência de inquérito não lançaria à lona a exigência, porque o CPP nada diz a esse respeito nem subordina o exercício da faculdade processual a condição alguma. Primeiro passo na guinada da jurisprudência foram os obiter dicta nos autos do HC 85.779:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.

 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)

Pela leitura dos votos, está claro que a ordem só não foi concedida, porque (1) a condenação transitara em julgado e (2) se referia a crime cometido com violência ou grave ameaça (inafiançável). Ficou igualmente livre de dúvida que a maioria dos Ministros defende a incidência do CPP 514, ainda que a denúncia esteja lastreada em elementos colhidos em IPL. E alguns vão mais longe para exigir, mesmo no caso de inafiançabilidade, o cumprimento da formalidade. Colho alguns trechos do debate: 

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhora Presidente, a despeito disso, eu faria outra ponderação: essa jurisprudência – abrindo parêntese -, fundada na necessidade ou desnecessidade de inquérito, com o devido respeito, para mim não tem consistência, até porque a Lei nº 8.038, que regula expressamente ações penais fundadas em inquéritos, prevê prazo igual e nem por isso dispensa defesa prévia. Agora, no caso, parece-me que transitou em julgado a condenação – na verdade se trata aqui de habeas corpus, e não, de recurso-, por crime grave, sob a presunção do exame exaustivo da prova.

 [...]

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De qualquer forma, importa – a inafiançabilidade não me impressiona, parece-me, e isso está claro -, hoje, ser uma imposição, a rigor, o exercício desse direito de defesa prévia, independentemente da regra do artigo 514.

 [...]

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhora Presidente, também fiz levantamento da jurisprudência do Tribunal no sentido do que acabou de reforçar o Ministro Sepúlveda Pertence. Devo deixar registrado a minha simpatia não só pela tese, mas os meus agradecimentos ao advogado que sobe na Tribuna honrando a sua categoria e ajudando muito na prestação da jurisdição.

[...]

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhora Presidente, vou pedir vênia também ao eminente Relator, deixando, no entanto, consignado que, salvo reflexão mais aprofundada do tema, presto minha adesão à tese de Sua Excelência quanto à revisão da jurisprudência da Corte, a respeito da interpretação do art. 514, cujo enunciado ou alcance, a meu ver, independe da existência de inquérito e até da afiançabilidade ou não do delito.

 [...]

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Senhora Presidente, também não tenho dúvidas, em tese, a subscrever a rejeição da jurisprudência – salvo engano já sumulada – do colendo Superior Tribunal de Justiça – que dá à circunstância de ter havido inquérito policial os efeitos de uma causa de não-incidência do artigo 514 do Código de Processo Penal. E, neste Tribunal, com tantos processos, não posso dizer que nunca tenha acompanhado um voto no mesmo sentido, já que são citados inúmeros precedentes. Devo ter acompanhado algum, não me lembro de ter relatado. Mas, de qualquer modo, estou convencido de que não há razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação.

 No entanto, como o Tribunal deve ter desconfiado, a essa altura da discussão, denego a ordem não porque – repito – considere que a coisa julgada seja obstáculo ao habeas corpus, mas porque a coisa julgada consuma, quer dizer, torna superada a nulidade da falta da notificação preliminar do denunciado, que visava, única e exclusivamente, a meu ver, a propiciar a defesa contra a instauração de um processo inviável. E, por isso, essa nulidade, a meu ver, é contraditória consigo mesma, se declarada depois de toda a ampla discussão do processo condenatório, contra cuja validade não se averba nenhuma queixa na petição de habeas corpus, que tive o cuidado de ler.

 No HC 89.686, a orientação foi reiterada pela T1, com a concessão da ordem em favor dos servidores acusados. Ao particular não se reconheceu a prerrogativa:

EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento.

A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.

II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05).

1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.

2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir.

III. Concussão e corrupção passiva.

Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.

IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514).

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326).

2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o co-réu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349).

3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.

4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente , anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão.

(HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007)

 O voto-condutor é bastante eloqüente no apanhado da evolução da jurisprudência da Corte e nas raízes históricas do texto do CPP:

Em tese, também se poderia opor outro óbice à adoção, no caso, do procedimento especial, qual seja, o de ter a denúncia se respaldado em elementos de informação colhidos em inquérito policial, hipótese em que – segundo vários precedentes do Tribunal – fica dispensada a necessidade de notificação prévia (v.g., HHCC 85.560, 2ª T., 13.06.06, Celso, DJ 15.12.06; 72.958, 1ª T., 03.10.95, Celso, DJ 15.12.06; 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.7.94; 70.536, 2ª T., 28.9.93, Néri, DJ 3.12.93; 54.568, 2ª T., 5.10.76, Moreira, DJ 12.11.76; e RHC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio  Neder, DJ 8.6.73).

 Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.

No mencionado RHC 50.664, chegou-se a explicitar os fundamentos que levaram a referido entendimento, conforme se extrai da seguinte passagem do voto do Relator, Ministro Antônio Neder:

 “(…)

O primeiro fundamento do recurso é o que diz respeito à argüida nulidade que promana da inobservância, na ação penal a que responde o paciente, do preceito inscrito no art. 514 do CPP.

 Na verdade, ordena essa norma ao juiz que, nos crimes funcionais afiançáveis, estando em forma a denúncia ou queixa, mande autuá-la e notificar o acusado para responder por escrito, em quinze dias, ao que lhe é imputado em tal peça.

 Ocorre, porém, que essa formalidade foi imposta para impedir se concretize injusto ou abusivo procedimento criminal, visto que o art. 513 do mesmo Código permite que a denúncia ou queixa seja instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do crime, ou, mesmo, com a declaração, fundamentada bem se vê, de ser impossível a apresentação de qualquer dessas provas.

 Assim, no caso em que a ação penal é instaurada por causa de fato que se apurou em inquérito que instrui a denúncia, como ocorreu neste processo, a supracitada formalidade deixa de ser essencial à validade do seu procedimento, porque afastado o perigo que decorre da aplicação abusiva do art. 513 do CPP.”

 Em recentíssima decisão plenária (HC 85.779, Pl., Gilmar, Inf. 457), contudo, houve a virada da jurisprudência do Tribunal, para firmar, como obter dictum, o entendimento de que a notificação prévia não é dispensada ainda quando a denúncia se apóie em inquérito policial.

 Ressaltei, naquela oportunidade, que não há “razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação” anteriormente firmada.

 ”A verdade” – observou com precisão José Frederico Marques – “é que o artigo 513 do Código de Processo Penal não passa de reprodução do que dispunha o Código de Processo Criminal de 1832″, no qual não se admitia inquérito policial “nos crimes funcionais, ou ‘delitos próprios’“.

 ”Incompreensível” – arrematou Frederico Marques - “é que os autores do projeto do atual Código de Processo Penal não tenham atentado para isso e, em conseqüência, inserissem em seus textos uma norma obsoleta como a do artigo 513, onde até em justificação se fala, e isso sem nenhum propósito“.

 Assim, a ausência de referência ao inquérito policial se deve ao fato de o art. 513 do C.Pr.Penal ter sido extraído do C.Pr.Penal do Império que, à época de sua vigência, não admitia a instauração de inquérito nos crimes funcionais.

 Vale dizer, a forma de obtenção dos elementos de informação nada tem a ver com a defesa preliminar prevista no art. 514 do C.Pr.Penal.

Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.

  

 

 NOTAS DE FIM:

 

[i] A Lei n. 8.038/90 se refere exclusivamente às demandas de competência originária do STF e do STJ. Foi a Lei n. 8.658/93 que estendeu aos Tribunais de 2ª instância a regração: “Art. 1º. As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais”.

 [ii] A meu ver, nada impede que o juiz aprecie de antemão a regularidade formal e material da inicial acusatória e, se for o caso, deixe de recebê-la ou a rejeite. Suponhamos que haja manifesta prescrição da pretensão punitiva ou concorra alguma causa extintiva da punibilidade devidamente delineada nos autos. Para que mandar notificar o acusado, fazendo-o gastar dinheiro com advogado e movimentando inutilmente a pesada e já sobrecarregada máquina do Poder Judiciário? Que se rejeite desde logo a denúncia! Consideremos que a acusação careça de lastro probatório mínimo (ou “justa causa”). De novo: qual o sentido em mandar ouvir o acusado, se o destino do processo já está traçado? 

 [iii] HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007.

  

Prescrição – antes da Lei n. 11.596/07

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que:

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

Realismo Radical nas Ciências Criminais

Há décadas, o estudo do processo penal no Brasil se acha contaminado por uma forte tendência “ideologizante”: os autores não submetem suas teses à verificação prática, nem se preocupam com as conseqüências sociais de suas teorias. Ao contrário, tentam forjar o mundo às idéias que sustentam, o que sempre resulta em não menos que contradições e aporias.

Num primeiro momento, sob a influência de idéias retorcidas fruto de um marxismo tardio, dá-se ao delinqüente uma aura de “perseguido político” e se demoniza o combate ao crime – associado que é à falta de liberdade política e à censura. Ao tempo que o foco da repressão estava concentrado e praticamente se esgotava nas camadas mais pobres da sociedade, o alto grau de seletividade conferia sólido ponto de apoio e base empírica suficiente à retórica. Mas limitava sua adesão à parcela “engajada” do mundo acadêmico, cujas preocupações pecavam pela unilateralidade.

Com a profissionalização e o fortalecimento das Instituições incumbidas da persecução e do combate ao crime, as zonas “imunizadas” à repressão estatal se viram substancialmente reduzidas; pela primeira vez, jogou-se luz sobre a atuação de grupos criminosos que agiam à sombra do Poder. A reação dos integrantes da chamada “cifra dourada” à redução das áreas de impunidade não tardou e veio orientada por uma nítida perspectiva de confronto. Numa vertente, a defesa de delinqüentes econômicos e políticos ímprobos passou a incorporar o discurso de “deslegitimação” do sistema penal, baseando-se num “preconceito às avessas” – a prisão não é necessária nem apropriada para pessoas socialmente ajustadas. Noutra, centrou fogo nas categorias penais e processuais penais que sempre balizaram a persecução e seus desdobramentos – o exótico debate sobre o uso de algemas talvez constitua o ponto alto dessa estratégia. Para dar consistência à “desconstrução” da persecução contra integrantes das zonas imunizadas, formaram-se “usinas criativas” especializadas na importação de doutrinas estrangeiras. No entanto, como nem sempre – ou melhor: quase nunca – essas doutrinas abonam a impunidade que seus defensores locais pretendem assegurar, tornou-se imperioso “dissecá-las” e “mutilá-las”, extraindo e deixando à vista do público apenas aquilo que interessasse.

Tantos são os exemplos de distorção, que seria impossível reduzi-los a uma lista. O mais contundente provavelmente é o chamado “garantismo”, que adquiriu feições monstruosas no Brasil. O princípio da presunção de não-culpa adquiriu uma extensão sem paralelo no restante do mundo civilizado. O nemo tenetur se detegere, concebido como direito ao silêncio e – em certos casos – à mentira, esclerosou-se em direito a opor-se à produção de provas. A regra de exclusão de provas colhidas ilicitamente perdeu a noção de medida e passou a ser aplicada sem a calibragem que Estados Unidos e Alemanha lhe impõem. As recentes leis de reforma do CPP, às quais brevemente virão somar-se outras, representam mais um capítulo da famigerada novela de infortúnios que o nosso processo penal vem protagonizando.

Isso tudo nos leva à contramão da história. A nova tríade macabra – terrorismo suicida, delinqüencia sádica e crime organizado – mostra que  já não há espaço para utopias abolicionistas, nem divagações ressocializadoras. A época é de luta e endurecimento do sistema criminal. E isso reivincida o abandono das velhas crenças e um mergulho fundo na realidade das coisas.