Governo declara guerra ao crime de colarinho branco

Depois de ouvir reiterados e emocionados apelos, o Governo Federal resolveu se mexer na luta contra o crime. Vejam só:

DECRETO DE 7 DE OUTUBRO DE 2008

Institui o Dia Nacional do Combate a Cartéis,a ser comemorado anualmente no dia 8 de outubro.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso II, da Constituição,

D E C R E T A :

Art. 1o Fica instituído o Dia Nacional do Combate a Cartéis,a ser comemorado anualmente no dia 8 de outubro.

Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 7 de outubro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Diante de tal assombro, fiquei até sem palavras…

As Veias Abertas do Abadia

Segundo notícia publicada no Estadão, Brasília aguarda impacientemente o cumprimento de formalidades diplomáticas e jurídicas por parte do governo dos Estados Unidos para poder livrar-se da verdadeira batata-quente em que se transformou o meganarcotraficante Juan Carlos Abadia. Compreende-se o motivo de tamanha ansiedade: mesmo trancafiado num presídio construído para ser de segurança máxima, o colombiano vem arranjando tempo para trocar figurinhas com Fernandinho Beira-mar, tramar plano de atentados contra autoridades e parentes de autoridades e dirigir seus negócios. Nos EUA, onde as prisões de segurança máxima parecem mais dignas do nome, Abadia dificilmente gozará das mesmas regalias de que dispõe em Mato Grosso. E o melhor: não será mais uma dor de cabeça para o governo Brasileiro, incapaz de manter isolado um chefão do crime dessa magnitude. A extradição funciona como um analgésico de ação rápida para uma estrutura de segurança pública inepta.

Dar as costas ao hóspede indesejado pressupõe que o Supremo Tribunal Federal acolha o pedido de extradição, ao cabo de um processo que se diz de “contenciosidade limitada” [i] , mas cujas exigências vêm crescendo década a década. É preciso ainda contornar um segundo obstáculo: como Abadia já foi condenado a 30 anos de prisão no Brasil por lavagem de dinheiro e formação de quadrilha, o Presidente da República deverá exercer a faculdade que a lei lhe atribui e abrir mão do cumprimento das penas em solo nacional [ii] .

A primeira exigência do STF diz respeito à pena de morte [iii] . Ou melhor: à não-aplicação dela. Uma vez que a Constituição da República a restringe a hipóteses excepcionalíssimas [iv] , a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, proíbe a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, excetuados, quanto à última, os casos em que a própria lei brasileira permite a sua execução (art. 91, III). Note-se: o Tribunal pode até deferir o pedido extradicional, mas a entrega do infeliz dependerá do compromisso de comutação [v] :

EXTRADIÇÃO – PENA DE MORTE – COMPROMISSO DE COMUTAÇÃO. – O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses de imposição do supplicium extremum, exige que o Estado requerente assuma, formalmente, o compromisso de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira – fundada na Constituição Federal (art. 5º, XLVII, “a”) – permite a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação. Hipótese inocorrente no caso. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas – Artigo 3º, n. 1, “a” – outorga, à Missão Diplomática, o poder de representar o Estado acreditante (“État d’envoi”) perante o Estado acreditado ou Estado receptor (o Brasil, no caso), derivando, dessa função política, um complexo de atribuições e de poderes reconhecidos ao agente diplomático que exerce a atividade de representação institucional de seu País. Desse modo, o Chefe da Missão Diplomática pode assumir, em nome de seu Governo, o compromisso oficial de comutar, a pena de morte, em pena privativa de liberdade. Esse compromisso pode ser validamente prestado antes da entrega do extraditando ao Estado requerente. O compromisso diplomático em questão traduz pressuposto da entrega do extraditando, e não do deferimento do pedido extradicional pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

(Ext. 744/Bulgária, rel. Min. Celso de Mello, pleno, 01.12.1999, DJ 18.02.2000, p. 54)

Durante muitos anos, com base no mesmo argumento de vedação constitucional de pena vitalícia, a Corte erigiu a requisito da entrega a promessa de comutação de possível condenação à prisão perpétua em pena privativa da liberdade de 30 anos:

EXTRADIÇÃO DEFERIDA, COM A RESSALVA DE QUE O ESTADO REQUERENTE DEVE COMUTAR A PENA DE PRISÃO PERPETUA PARA A DE TRINTA ANOS DE RECLUSÃO.

(Ext 399/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, plenário, 15.06.1983; no DJU de 14.10.1983, p. 15825; Ementário 1312-01/11; RTJ 108-01/18)

[...] COMUTAÇÃO DE PENA A) A EXTRADIÇÃO ESTA CONDICIONADA A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE CERTAS PENAS, COMO A PRISÃO PERPETUA, EMBORA HAJA CONTROVÉRSIA A RESPEITO, ESPECIALMENTE QUANTO AS VEDAÇÕES DA LEI PENAL ORDINÁRIA, EXTR. 165(1953), EXTR. 230(1961), EXTR. 241(1962), EXTR. 234(1965). B) O COMPROMISSO DE COMUTAÇÃO DA PENA DEVE CONSTAR DO PEDIDO, MAS PODE SER PRESTADO PELO ESTADO REQUERENTE ANTES DA ENTREGA DO EXTRADITANDO, EXTR. 241(1962). VOTO DO MIN. LUIZ GALLOTTI NA EXTR. 218(1950).

[...] 14) ENTREGA. ENTREGA DO EXTRADITANDO A ALEMANHA, SOB AS CONDIÇÕES DA LEI, ESPECIALMENTE AS DO ART. 12, E COM O COMPROMISSO DE COMUTAÇÃO DE PENA E DA ENTREGA ULTERIOR À ÁUSTRIA.

15) ‘HABEAS CORPUS’. FICOU PREJUDICADO O ‘HABEAS CORPUS’, REQUERIDO, ALIAS, A REVELIA DO EXTRADITANDO.

(Ext 272/ rel, Min. Victor Nunes, plenário, 07.06.1967; DJ 20.12.1967; Ementário 714-01/20; RTJ 43-01/168)

Em meados dos anos 80s, a Corte abdicou dessa posição extremada e passou a chancelar a entrega, independentemente de compromisso de comutação. A alegação era que o STF não poderia impor a observância de uma regra que não estava prevista nem em lei, nem em tratado algum. O leading case foi a Extradição n. 426/ES:

- EXTRADIÇÃO. EXTRADITANDO FORAGIDO. PRISÃO PERPETUA. DEFERIMENTO.

1. PROCESSO QUE REÚNE AS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS A ENTREGA DO EXTRADITANDO.

2. ENTENDE O TRIBUNAL, POR SUA MAIORIA, IMPROCEDENTE A ALEGAÇÃO DE RESSALVA PARA A COMUTAÇÃO DE PRISÃO PERPETUA EM PENA LIMITATIVA DE LIBERDADE, POR FALTA DE PREVISÃO NA LEI OU NO TRATADO.

3. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO.

(Ext. 426/ES, rel. Min. Rafael Mayer, plenário, 04.09.1985; DJ 18.10.1985, p. 18452; Ementário 1396-01/7;  RTJ 115-03/969)

A postura da Corte se manteve, ainda que por escassa maioria, ao longo de quase 20 anos. Ministros do porte de Gallotti e de Moreira Alves fizeram coro às ponderações de que o Brasil não poderia impor as linhas mestra de sua política criminal às demais Nações:

[...] 4. Eventualidade de o paciente ser condenado à prisão perpétua, visto que o pedido foi deferido sem ressalva. Questão não argüida pela defesa. A jurisprudência atual desta Corte continua admitindo, ainda que por escassa maioria, a possibilidade de concessão de extradição, mesmo que a pena a ser cumprida no País requerente tenha natureza perpétua (EXT 793-França. j. de 17.10.01, Maurício Corrêa, no ponto vencido; acórdão pendente de publicação). [...]

(Ext EDcl 816/Estados Unidos da América, rel. Min. Maurício Corrêa, plenário, 21.03.2002; DJ  24.05.2002/54;  Ementário 2070-01/156)

EMENTA: Inadmissibilidade da pretensão de trazer a prova documental produzida no Estado requerente ao conhecimento do Supremo Tribunal como se fora este, não apenas o Juízo de controle da legalidade da extradição, como de fato é, mas o próprio julgador da ação penal a que responde o paciente. Possibilidade de condenação à prisão perpétua admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. EXT 711, DJ de 20-8-99), sendo assim, rejeitada, pela maioria, ressalva destinada a barrar essa eventualidade.

(Ext. 773/República Federal da Alemanha, rel. Min. Octávio Gallotti, plenário, 23.02.2000; DJ 28.04.2000, p. 72; Ementário 1988-01/98)

EMENTA: EXTRADIÇÃO. GOVERNO DA REPÚBLICA FRANCESA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ESTUPEFACIENTES. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NOVO MANDADO DE PRISÃO. PENA DE PRISÃO PERPÉTUA.

[...] 4. Delito cominado com pena de prisão perpétua na lei alienígena. Prevalência do entendimento da Corte de que essa circunstância não constitui óbice ao deferimento da extradição. Ressalva da convicção do relator baseada nos artigos 5º, XLVII, b, da Constituição Federal, e 75 do Código Penal Brasileiro.

5. Pedido de extradição deferido.

(Ext. 793/França, rel. Min. Maurício Corrêa, pleno – sem outros detalhes)

EMENTA: EXTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRISÃO PERPÉTUA. A jurisprudência do Tribunal é no sentido de admitir, sem qualquer restrição, a possibilidade do Governo Brasileiro extraditar o súdito estrangeiro, mesmo que sujeito a sofrer pena de prisão perpétua no Estado requerente. Embargos recebidos, em parte, para suprir a omissão, sem modificar a parte dispositiva do acórdão embargado.

(Ext EDCl 703/Itália, rel. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ ac. Min. Nelson Jobim, plenário, 06.04.1998; no DJ 17.08.2001, p. 52; Ementário 2039-01/14 – Por maioria, vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Maurício Corrêa, Marco Aurélio e Celso de Mello)

EMENTA: Pleno exercício de defesa, por meio de advogado constituído. Desnecessidade de reprodução, nos autos, do texto do tratado de extradição, devidamente publicado no “Diário Oficial”. Não é motivo de restrição, ao deferimento do pedido, a possibilidade da condenação do paciente à pena de prisão perpétua. Extradição, em parte, concedida (crime de homicídio), excluindo-se a persecução pela posse e porte de arma de fogo, que não eram previstos como crime pela lei brasileira, à época do fato.

(Ext 711/República Italiana, rel. Min. Octávio Gallotti, plenário, 18.02.1998; DJ 20.08.1999, p. 22; Ementário 1959-01/1)

ACÓRDÃO DEFERITÓRIO DE PEDIDO DE EXTRADIÇÃO. ALEGADAS OMISSÕES. Baldas inexistentes. O acórdão, contrariamente ao sustentado pela embargante, apreciou e decidiu as questões relativas ao cerceamento de defesa, ao descabimento de ressalva quanto à pena de prisão perpétua, à validade da documentação oferecida pelo requerente, à alegada ausência de dupla tipificação penal e à existência de mandado de prisão expedido contra a extraditanda. [...] Embargos rejeitados.

(Ext. Edcl 701/Estados Unidos da América, rel. Min. Ilmar Galvão, plenário, 18.02.1998; DJ 03.04.1998, p. 12; Ementário 1905-01/13)

[...] Irrelevância, por igual, do fato de responder a extraditanda por crimes punidos com prisão perpétua. Precedentes do STF. Exclusão dos ilícitos não punidos pela legislação brasileira, na forma do art. 77, II, da Lei nº 6.815/80 e do art. III do Tratado. Extradição deferida, em parte.

(Ext. 701/Estados Unidos da América, rel. Min. Ilmar Galvão, plenário, 10.09.1997; DJ 19.12.1997, p. 41; Ementário 1896-01/40; RTJ 166-03/832)

EMENTA: EXTRADIÇÃO: PROMESSA DE RECIPROCIDADE: REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. CRIME DE HOMICÍDIO. PRISÃO PERPÉTUA.

[...] 3. A cominação de prisão perpétua ao delito de homicídio, prevista em legislação penal estrangeira, não inviabiliza a extradição, consoante reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal.

4. Pedido de extradição deferido.

(Ext 693/República Federal da Alemanha, rel. Min. Maurício Corrêa, 12.06.1996; DJ 15.08.1997, p. 37035; Ementário 1878-01/34)

[...] EXTRADIÇÃO – PRISÃO PERPETUA – POSSIBILIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MIN. CELSO DE MELLO). – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de admitir, sem qualquer restrição, a possibilidade de o Governo brasileiro extraditar o súdito estrangeiro reclamado, ainda que seja ele passível da pena de prisão perpetua no Estado requerente. Ressalva da posição pessoal do Relator (Min. CELSO DE MELLO), que entende necessário comutar a pena de prisão perpetua em privação temporária da liberdade, em obsequio ao que determina a Constituição da Republica. [...]

(Ext 669/Estados Unidos da América, rel. Min. Celso de Mello, plenário, 06.03.1996; DJ 29.03.1996, p. 9343; Ementário 1822-01/31)

[...] A DECISÃO DA CORTE, POR ULTIMO, NÃO PREVÊ QUALQUER RESTRIÇÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DA PRISÃO PERPETUA.

(Ext 654/Estados Unidos da América, rel. Min. Néri da Silveira, plenário, 30.11.1995; DJ 23.02.1996, p. 3648; Ementário 1817-01/6)

[...] TAMBÉM NÃO PROCEDE A DEFESA, QUANDO SUSTENTA A INVIABILIDADE DA EXTRADIÇÃO, PORQUE A PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO PODE SER A DE PRISÃO PERPETUA. FIRMOU-SE NA CORTE ORIENTAÇÃO, EM REITERADAS DECISÕES, EM SENTIDO CONTRARIO (EXTRADIÇÕES N.S 426, 429, 472, 486 E 507).EXTRADIÇÃO DEFERIDA.

(Ext 599/AT, rel. Min. Néri da Silveira, plenário, 02.12.1993; DJ 18.03.1994, p. 5150; Ementário 1737-01/110)

EMENTA: EXTRADIÇÃO. EXECUÇÃO. Prisão Perpetua. Cumprimento. [...] PRISÃO PERPETUA. Cumprimento. Inexistência de restrição em face da jurisprudência do Plenário da Corte que não mais a condiciona ao compromisso do país requerente de ajusta-la ao limite de trinta anos. [...] Pedido de extradição deferido.

(Ext 598/IT, rel. Min. Paulo Brossard, plenário, 18.11.1993; DJ 25.02.1994, p. 2591; Ementário 1734-01/41)

[...]. PREVISÃO LEGAL DA PENA DE PRISÃO PERPETUA. PLENA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI E EM TRATADO. PEDIDO QUE SE DEFERE, SEM QUALQUER RESSALVA QUANTO A PENA DE PRISÃO PERPETUA, CONSIDERADA DESCABIDA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DO JULGAMENTO DA EXTR. 426 (4.9.85) E EM FACE DA REITERAÇÃO DO TEXTO LEGAL, ENTRE NOS, POR QUASE UM SÉCULO, CLARO E LÍMPIDO NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE COMUTAÇÃO TÃO-SOMENTE DAS PENAS CORPORAL E DE MORTE (LEI N. 2.416/1911, DL N. 394/38, LEI N. 6.815/80).

(Ext 507/AT, rel. Min. Néri da Silveira, rel. p/ ac. Min. Ilmar Galvão, plenário, 25.09.1991; DJ 03.09.1993, p. 17741; Ementário 1715-01/19)

QUESTÕES REFERENTES A VERACIDADE DA ACUSAÇÃO O, A FRAGILIDADE DAS PROVAS E AO CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA, SEGUNDO A LEI ESTRANGEIRA, TODAS ELAS AFASTADAS, POR EXCEDEREM O ÂMBITO DO JUÍZO CONCESSÓRIO DA EXTRADIÇÃO. PEDIDO CORRETAMENTE FORMALIZADO. ALEGAÇÃO INCONSISTENTE DE CRIME POLÍTICO, PORQUE UNICAMENTE BASEADA NA CONDIÇÃO, DE MINISTRO DE ESTADO, DA VITIMA DE SEQÜESTRO, MEDIANTE EXIGÊNCIA DE PAGA EM DINHEIRO, SEM NENHUM OUTRO INDICIO DAQUELA SUPOSTA NATUREZA DA INFRAÇÃO. PARA EXCLUSÃO DO DELITO PELA MODICIDADE DA PENA (ART. 76, IV, DA LEI 6.815-80), HA DE SER CONSIDERADO O MAXIMO ABSTRATO DA LEI BRASILEIRA. CABIMENTO DA RESSALVA QUANTO A PENA DE MORTE, MAS NÃO QUANTO AS DE PRISÃO PERPETUA OU COM TRABALHOS FORCADOS, QUE VENHAM ACASO A SER APLICADAS.

(Ext 486/BE, rel. Min. Octávio Gallotti, plenário, 07.03.1990; DJ 03.08.1990, p. 7235; Ementário 1588-01/70; RTJ 132-03/1083)

EMENTA: EXTRADIÇÃO. – IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES, QUANTO AS ACUSAÇÕES QUE PESAM SOBRE O EXTRADITANDO NO ESTADO DO TEXAS, RELATIVAS A LEGITIMIDADE DE PARTE, AS FALHAS FORMAIS, A OCORRÊNCIA DE INÍCIO PROCESSUAL, A NÃO CARACTERIZAÇÃO, DE TODOS OS FATOS COMO DELITOS NO BRASIL, E AO RISCO DE APLICAÇÃO DE PRISÃO PERPÉTUA. – OS FATOS REFERENTES A INSTIGAÇÃO A HOMICÍDIO E A POSSE DE ARMA DE FOGO EM RESIDÊNCIA, NÃO CONSTITUEM CRIME NO BRASIL. – IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES CONCERNENTES A FALHAS FORMAIS QUANTO AS ACUSAÇÕES DE QUE E OBJETO O EXTRADITANDO NO ESTADO DA CALIFÓRNIA. NÃO É CRIME, NO BRASIL, O USO DE MEIO DE COMUNICAÇÃO PARA FAVORECER A PRÁTICA DE DELITO. – APLICAÇÃO, AO CASO, DA SÚMULA 421. DEIXA-SE DE FAZER RESSALVA QUANTO A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA QUE EVENTUALMENTE VENHA A SER APLICADA, TENDO EM VISTA QUE A JURISPRUDÊNCIA MAIS RECENTE DESTA CORTE DEIXOU DE FAZE-LA, E ELA NÃO DECORRE DO TEXTO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO APENAS NO TOCANTE AOS CRIMES RELACIONADOS COM A POSSE E O TRÁFICO DE DROGAS E A ASSOCIAÇÃO PARA IDÊNTICO OBJETIVO, UMA VEZ QUE AS DEMAIS CONDUTAS IMPUTADAS AO EXTRADITANDO NÃO CONFIGURAM DELITO EM FACE DA LEI BRASILEIRA.

(Ext. 472/Estados Unidos da América, rel. Min. Moreira Alves, plenário, 16.11.1988; DJ 05.05.1989, p. 7158; Ementário 1540-01/1)

- PEDIDO DE EXTRADIÇÃO FORMULADO PELO GOVERNO DA REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, COM DECLARAÇÃO FORMAL DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO (ART. 76 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 80 DA LEI ESPECIFICA. QUANTO AO CRIME DE HOMICÍDIO IMPUTADO AO EXTRADITANDO NÃO HA QUE FALAR EM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO, POR SE TRATAR DE CRIME PUNIDO COM PRISÃO PERPETUA, IMPRESCRITÍVEL. AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE NÃO ESTARIA, IGUALMENTE, CONFIGURADA A PRESCRIÇÃO. POR OUTRO LADO, NÃO CABE DEFERIR O PEDIDO CONDICIONANDO-O A COMUTAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PORQUANTO AO CASO NÃO SE APLICA ‘A PENA CORPORAL OU DE MORTE’, COMO PRECEITUA O ART. 91, INC. III, DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 153, PARÁGRAFO 11., DA CONSTITUIÇÃO. A PRISÃO PERPETUA E SUSCETÍVEL DE ABRANDAMENTO, ORA PELO INDULTO, ORA PELO LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMO OCORRE NA ALEMANHA E NA ITÁLIA. NÃO SE JUSTIFICA A RESERVA PRECONIZADA NO PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPUBLICA. DECISÃO TOMADA POR MAIORIA DE VOTOS, NESSE PARTICULAR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO, UNANIMEMENTE, QUANDO AOS DEMAIS DELITOS, POR ENVOLVER SIMPLES CONTRAVENÇÃO, BEM ASSIM CRIMES QUE SE ACHAM PRESCRITOS.

(Ext. 429/ES, rel. Min. Djaci Falcão, plenário, 11.12.1985; DJ 22.08.1986, p. 14518; Ementário 1429-01/1)

Foi então que desabou o dilúvio. Em 2004, o Chile formulou pedido de extradição do terrorista Maurício Hernandez Norambuena, condenado a duas penas de prisão perpétua naquele país pelo assassinato do senador Jaime Guzmán, em abril de 1991, por formação de quadrilha e pelo seqüestro extorsivo e tortura de Cristián Del Rio – filho do dono do jornal El Mercúrio -, em setembro de 1991, que permaneceu meses em cativeiro. Escondido no Brasil, o chileno deu seguimento à próspera carreira criminosa, planejando e levando a cabo o lendário seqüestro do publicitário Washington Olivetto. Por esse crime, foi condenado pela Justiça Paulista a 30 anos de reclusão. Os Ministros do STF foram unânimes ao deferir o pedido de extradição, mas a esmagadora maioria condicionou a entrega do condenado à promessa do Governo Chileno de comutação das penas de prisão perpétua em penas privativas da liberdade, cujo efetivo cumprimento não excedesse a 30 anos:

O Tribunal, por unanimidade, deferiu a extradição e, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso e o Presidente, Ministro Nelson Jobim, condicionou a entrega do extraditando a comutação das penas de prisão perpétua em penas de prisão temporária de no máximo 30 anos, observados, desde que assim o entenda o Senhor Presidente da República, os artigos 89 e 67 da Lei nº 6815, de 19 de agosto de 1980.

Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, o Dr. Luiz César Aschermann Corrêa, pelo extraditando, o Dr. Jaime Alejandro Motta Salazar e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da República. Plenário, 26.08.2004.

E M E N T A: EXTRADIÇÃO – ATOS DELITUOSOS DE NATUREZA TERRORISTA – DESCARACTERIZAÇÃO DO TERRORISMO COMO PRÁTICA DE CRIMINALIDADE POLÍTICA – CONDENAÇÃO DO EXTRADITANDO A DUAS (2) PENAS DE PRISÃO PERPÉTUA – INADMISSIBILIDADE DESSA PUNIÇÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO (CF, ART. 5º, XLVII, “B”) – EFETIVAÇÃO EXTRADICIONAL DEPENDENTE DE PRÉVIO COMPROMISSO DIPLOMÁTICO CONSISTENTE NA COMUTAÇÃO, EM PENAS TEMPORÁRIAS NÃO SUPERIORES A 30 ANOS, DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – PRETENDIDA EXECUÇÃO IMEDIATA DA ORDEM EXTRADICIONAL, POR DETERMINAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – IMPOSSIBILIDADE – PRERROGATIVA QUE ASSISTE, UNICAMENTE, AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ENQUANTO CHEFE DE ESTADO – PEDIDO DEFERIDO, COM RESTRIÇÃO. O REPÚDIO AO TERRORISMO: UM COMPROMISSO ÉTICO-JURÍDICO ASSUMIDO PELO BRASIL, QUER EM FACE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, QUER PERANTE A COMUNIDADE INTERNACIONAL.

- Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). – A Constituição da República, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política.

EXTRADITABILIDADE DO TERRORISTA: NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E ESSENCIALIDADE DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL NA REPRESSÃO AO TERRORISMO.

- O estatuto da criminalidade política não se revela aplicável nem se mostra extensível, em sua projeção jurídico-constitucional, aos atos delituosos que traduzam práticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental, à semelhança do que se registrou, no Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo desprezível do terrorismo de Estado. – O terrorismo – que traduz expressão de uma macrodelinqüência capaz de afetar a segurança, a integridade e a paz dos cidadãos e das sociedades organizadas – constitui fenômeno criminoso da mais alta gravidade, a que a comunidade internacional não pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as próprias bases em que se apóia o Estado democrático de direito, além de representar ameaça inaceitável às instituições políticas e às liberdades públicas, o que autoriza excluí-lo da benignidade de tratamento que a Constituição do Brasil (art. 5º, LII) reservou aos atos configuradores de criminalidade política. – A cláusula de proteção constante do art. 5º, LII da Constituição da República – que veda a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião – não se estende, por tal razão, ao autor de atos delituosos de natureza terrorista, considerado o frontal repúdio que a ordem constitucional brasileira dispensa ao terrorismo e ao terrorista. – A extradição – enquanto meio legítimo de cooperação internacional na repressão às práticas de criminalidade comum – representa instrumento de significativa importância no combate eficaz ao terrorismo, que constitui “uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais (…)” (Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, Art. 11), justificando-se, por isso mesmo, para efeitos extradicionais, a sua descaracterização como delito de natureza política. Doutrina.

EXTRADIÇÃO E PRISÃO PERPÉTUA: NECESSIDADE DE PRÉVIA COMUTAÇÃO, EM PENA TEMPORÁRIA (MÁXIMO DE 30 ANOS), DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM OBEDIÊNCIA À DECLARAÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS (CF, ART. 5º, XLVII, “b”).

- A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, “b” da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva.

A QUESTÃO DA IMEDIATA EFETIVAÇÃO DA ENTREGA EXTRADICIONAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 89 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO – PRERROGATIVA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ENQUANTO CHEFE DE ESTADO.

- A entrega do extraditando – que esteja sendo processado criminalmente no Brasil, ou que haja sofrido condenação penal imposta pela Justiça brasileira – depende, em princípio, da conclusão do processo penal brasileiro ou do cumprimento da pena privativa de liberdade decretada pelo Poder Judiciário do Brasil, exceto se o Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de conveniência e/ou de utilidade, exercer, na condição de Chefe de Estado, a prerrogativa excepcional que lhe permite determinar a imediata efetivação da ordem extradicional (Estatuto do Estrangeiro, art. 89, “caput”, “in fine”). Doutrina. Precedentes.

(Ext 855/CL, rel. Min. Celso de Mello, pleno, 26.08.2004, DJ 01.07.2005, p. 5)

Sem sombra de dúvida, devemos respeitar os fundamentos jurídicos adotados; são plausíveis, embora igualmente plausíveis fossem os fundamentos até então dominantes. Mas aos olhos do mundo, a moral da estória é outra: o Brasil, que sequer dá conta de seus criminosos mais brutais, agora se mete a palpitar sobre como os outros países devem punir os deles. Afinal, a considerar os índices de homicídios, roubos à mão armada e seqüestros, nosso maravilhoso Estado Democrático de Direito certamente tem muito a ensinar à Alemanha, à França, à Itália, à Grã-Bretanha, ao Canadá, aos Estados Unidos, à Argentina, ao Chile – países bárbaros e afastados das glórias da civilização, onde tiroteios, balas-perdidas e “arrastões” ocupam o noticiário do  dia-a-dia.  É o fundamentalismo garantista em sua versão cabocla cosmopolita.

Do jeito como as coisas vão, não causará estranheza se o STF girar novamente nos calcanhares e passar a exigir o compromisso de aplicação da progressão do regime de cumprimento prisional, tal como se dá aqui. A Corte votou à progressão qualidade de núcleo essencial do princípio da individualização da pena, o qual, assim como a vedação à pena capital e à prisão perpétua, possui extração constitucional. Desses para aquele não há variação substancial que justifique a omissão.

Acusado de ser mandante de inúmeros assassinatos praticados em território americano, o traficante Abadia seria rapidamente condenado à injeção letal por uma Corte anglo-saxônica. Com as condições impostas pelo Brasil, ele não só escapará à morte e à prisão perpétua, como também obterá uma vertiginosa redução de pena – cumprimento limitado a 30 anos -, tornando-se um membro privilegiado do gigantesco sistema carcerário americano.

As veias do Abadia agradecem penhoradas.

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[i] Uma abordagem mais apropriada sobre a significação da “contenciosidade limitada” reclama espaço próprio. Por hora, fiquemos com a noção mais elementar: o conteúdo da defesa do extraditando deve restringir-se à impugnação de possíveis inobservâncias de formalidades constitucionais e legais, não lhe cabendo adentrar a justiça nem o acerto da decisão que, no país requerente, decretou a prisão provisória ou condenou o extraditando. Recordemos que a extradição pode ser instrumental – quando se destina à implementação de ordem constritiva de liberdade anterior ao trânsito em julgado de condenação criminal – ou executória – quando se destina à execução da pena imposta por sentença ou acórdão firme.

[ii] A princípio, a extradição só será efetivada após a conclusão do processo a que o extraditando responda, no Brasil, ou após o cumprimento da pena aplicada. Todavia, a Lei n. 6.815/80, art. 67, sobre cuja constitucionalidade o STF não controverte, outorga ao Presidente da República o poder de dispor em contrário: “desde que conveniente ao interesse nacional, a explulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação”. Cf. art. 65/

[iii] Não iremos nos dedicar àquelas formalidades previstas na Lei n. 6.815/80 (arts. 76/94) ou em tratados, como nacionalidade, dupla tipicidade, ausência de prescrição, pena mínima, etc. Esses condicionantes serão abordados em tópico específico, futuramente.

[iv] Reza a CRFB 5º XLVII:

[...] – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis; [...]

[v] A diferença é muito sutil e puramente jurídica. Na prática, o resultado será o mesmo: se a extradição for concedida, mas o Estado requerente não puder “receber” o extraditando, ser-lhe-á restaurada a liberdade.

O Projeto de nova Lei de Interceptação Telefônica – I

A onda agora é falar mal de quem combate o crime. Todos somos humanos e, como tais, falíveis. Não há nada de novo nisso. O ponto desconcertante é o empenho em apontar as falhas e imperfeições de juízes, promotores, delegados, contrastando com o interesse opaco de retratar os acertos e virtudes desses homens, que constituem hoje a verdadeira e única frente na luta contra a bandidagem.

É embalado por esse insólito clima de temporada de caça às avessas que veio à luz a versão do Governo Federal para uma nova regulação da interceptação telefônica. Quem esperava novidades técnicas, irá decepcionar-se: o texto mantém aquilo que já existia na lei e pouco acresce à prática forense.  Quem acreditava num aprimoramento da criticável técnica legislativa da Lei n. 9.296/96, irá dar  com a cara na porta: o grau de articulação dos dispositivos é baixo, a distribuição dos comandos por artigos e parágrafos é irregular, não há uma divisão orgânica e consistente em capítulos. Quem  ansiava pela consolidação da jurisprudência e pela absorção de temas presentes em regulamentos estrangeiros, irá se desiludir: não se dedica uma palavra sequer à aplicação do princípio da proporcionalidade, não se oferece resposta convincente à questão de alta indagação da “prova emprestada” – inclusive para forrar os autos de processos administrativos -, não se incorpora a solução do STF à problemática da degravação pontual dos diálogos interceptados. Se a lei nascer com as feições do anteprojeto, o Brasil terá perdido uma chance de ouro de rever conceitos e disciplinar de forma clara e eficiente um dos mais importantes instrumentos de persecução criminal existentes hoje.

O texto vai abaixo. Aos poucos, irei publicar observações que me parecerem pertinentes.

Projeto 3.272/2008

Regulamenta a parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei disciplina a quebra, por ordem judicial, do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

§ 1º Para os fins desta Lei, considera-se quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, todo ato que intervém no curso dessas comunicações com a finalidade de conhecer as informações que estão sendo transmitidas, incluindo a interceptação, escuta e gravação.

§ 2º O registro, a análise e a utilização da informação contida nas comunicações, objeto de quebra de sigilo por ordem judicial, sujeitam-se, no que couber, ao disposto nesta Lei.

§ 3º O disposto nesta Lei aplica-se ao fluxo de comunicações em sistemas de tecnologia da informação e telemática.

Art. 2º A quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza é admissível para fins de investigação criminal e instrução processual penal relativas aos crimes apenados com reclusão e, na hipótese de crime apenado com detenção, quando a conduta delituosa tiver sido realizada por meio dessas modalidades de comunicação.

Parágrafo único. Em nenhuma hipótese poderão ser utilizadas as informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função.

Art. 3º A gravação de conversa própria, com ou sem conhecimento do interlocutor, não se sujeita às disposições desta Lei.

CAPÍTULO II

DO PROCEDIMENTO

Art. 4º O pedido de quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza será formulado por escrito ao juiz competente, mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ouvido, neste caso, o Ministério Público, e deverá conter:

I – a descrição precisa dos fatos investigados;

II – a indicação da existência de indícios suficientes da prática do crime objeto da investigação;

III – a qualificação do investigado ou acusado, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;

IV – a demonstração de ser a quebra de sigilo da comunicação estritamente necessária e da inviabilidade de ser a prova obtida por outros meios; e

V – a indicação do código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido, e sua relação com os fatos investigados.

Art. 5º O requerimento ou a representação será distribuído e autuado em separado, sob segredo de justiça, devendo o juiz competente, no prazo máximo de vinte e quatro horas, proferir decisão fundamentada, que consignará de forma expressa, quando deferida a autorização, a indicação:

I – dos indícios suficientes da prática do crime;

II – dos indícios suficientes de autoria ou participação no crime, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;

III – do código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido, e sua relação com os fatos investigados; e

IV – do prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações.

§ 1º O prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, permitida sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da medida, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto não cessar a permanência.

§ 2º O prazo correrá de forma contínua e ininterrupta e contar-se-á a partir da data do início da quebra do sigilo das comunicações pela prestadora responsável pela comunicação, que deverá comunicar este fato, imediatamente, por escrito, ao juiz.

§ 3º Para cada prorrogação será necessária nova decisão judicial fundamentada, observado o disposto no caput.

§ 4º Durante a execução da medida de quebra de sigilo, caso a autoridade policial identifique que o investigado ou acusado passou a fazer uso de outro número, código ou identificação em suas comunicações, poderá formular, em caráter de urgência, pedido oral, que será reduzido a termo, de nova interceptação ao juiz, cuja decisão deverá ser proferida no prazo máximo de vinte e quatro horas.

§ 5º Adotadas as providências de que trata o § 4o, os autos seguirão para manifestação do Ministério Público e retornarão à autoridade judiciária que, então, reapreciará o pedido.

Art. 6º Contra decisão que indeferir o pedido de quebra de sigilo caberá recurso em sentido estrito do Ministério Público, podendo o relator, em decisão fundamentada, conceder liminarmente o pedido de quebra.

Parágrafo único. O recurso em sentido estrito tramitará em segredo de justiça, e será processado sem a oitiva do investigado ou acusado, a fim de resguardar a eficácia da investigação.

Art. 7º Do mandado judicial que determinar a quebra do sigilo das comunicações deverão constar a qualificação do investigado ou acusado, quando identificado, ou o código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido.

§ 1º O mandado judicial será expedido em duas vias, uma para a prestadora responsável pela comunicação e outra para a autoridade que formulou o pedido de quebra do sigilo das comunicações.

§ 2º O mandado judicial poderá ser expedido por qualquer meio idôneo, inclusive o eletrônico ou similar, desde que comprovada sua autenticidade.

Art. 8º A prestadora responsável pela comunicação deverá implementar a quebra do sigilo autorizada, indicando ao juiz o nome do profissional responsável pela operação técnica, no prazo máximo de vinte e quatro horas, contado do recebimento da ordem judicial, sob pena de multa até o efetivo cumprimento da ordem, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Parágrafo único. A prestadora a que se refere o caput não poderá alegar como óbice para a implementação da quebra do sigilo questão relativa ao ressarcimento dos custos pelos serviços de sua responsabilidade, prestados para esse fim, que serão gratuitos.

Art. 9º A decretação da quebras de sigilo de comunicação caberá ao juiz competente para o julgamento do crime investigado ou responsável pelo inquérito.

Art. 10. A execução das operações técnicas necessárias à quebra do sigilo das comunicações será efetuada sob a supervisão da autoridade policial e fiscalização do Ministério Público.

Art. 11. Findas as operações técnicas, a autoridade policial encaminhará, no prazo máximo de sessenta dias, ao juiz competente, todo o material produzido, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Parágrafo único. Decorridos sessenta dias do encaminhamento do auto circunstanciado, a autoridade policial inutilizará qualquer material obtido em virtude da quebra do sigilo das comunicações, salvo determinação judicial em contrário.

Art. 12. Recebido o material produzido, o juiz dará ciência ao Ministério Público para que, se julgar necessário, requeira, no prazo de dez dias, diligências complementares.

Art. 13. Não havendo requerimento de diligências complementares ou após a realização das que tiverem sido requeridas, o juiz intimará o investigado ou acusado, para que se manifeste, fornecendo-lhe cópia identificável de todo o material produzido.

Art. 14. As dúvidas a respeito da autenticidade ou integridade do material produzido serão dirimidas pelo juiz, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal.

Art. 15. Conservar-se-á em cartório, sob segredo de justiça, as fitas magnéticas ou quaisquer outras formas de registro das comunicações cujo sigilo fora quebrado até o trânsito em julgado da sentença, quando serão destruídos na forma a ser indicada pelo juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.

Parágrafo único. Não se procederá a referida destruição enquanto for possível a revisão criminal.

Art. 16. Na hipótese de a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza revelar indícios de crime diverso daquele para o qual a autorização foi dada e que não lhe seja conexo, a autoridade deverá remeter ao Ministério Público os documentos necessários para as providências cabíveis.

Art. 17. A prova obtida por meio da quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza realizada sem a observância desta Lei não poderá ser utilizada em qualquer investigação, processo ou procedimento, seja qual for sua natureza.

Art. 18. Correrão em segredo de justiça os inquéritos e processos que contiverem elementos informativos ou provas obtidos na forma desta Lei.

CAPÍTULO III

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 20. As gravações ambientais de qualquer natureza, quando realizadas pela autoridade policial, sujeitam-se às disposições desta Lei, no que couber.

Art. 21. Fica o Poder Executivo autorizado a instituir, para fins exclusivamente estatísticos e de planejamento de ações policiais, sistema centralizado de informações sobre quebra de sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza, na forma do regulamento.

Parágrafo único. O sistema de que trata o caput não conterá o conteúdo das comunicações realizadas nem os códigos de identificação ou outros elementos e meios capazes de identificar os envolvidos, inclusive investigados e acusados.

Art. 22. A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL regulamentará, no prazo de cento e oitenta dias, o padrão dos recursos tecnológicos e facilidades necessárias ao cumprimento desta Lei, a serem disponibilizados gratuitamente por todas as prestadoras responsáveis pela comunicação.

Art. 23. O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo:

Violação do sigilo das comunicações telefônicas

Art. 151-A. Violar sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem violar segredo de justiça de quebra do sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza.”

Art. 24. O art. 581 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XXV:

“Art. 581. ……………………………………………………….

XXV – que indeferir o pedido de quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza.”

Art. 25. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei, no que com ela não colidirem, as disposições do Código de Processo Penal e do Código de Processo Penal Militar.

Art. 26. Revoga-se a Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996.

Art. 27. Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Brasília, de de 2008;

87º da Independência e 120º da República.

Eis a exposição de motivos que a acompanha o anteprojeto – bem insossa, por sinal:

EMI nº 00037 – MJ/MC

Brasília, 26 de fevereiro de 2008.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Submetemos à consideração de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei elaborado a partir das conclusões da Comissão instituída pela Portaria nº 116, de 13 de fevereiro de 2003, do Ministério da Justiça, com o objetivo de regulamentar a última parte do inciso XII do art. 5º da Constituição da República, possibilitando a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, exclusivamente para fins de investigação criminal e instrução penal.

2. A quebra do sigilo de comunicações telefônicas constitui-se em poderoso meio posto à disposição do Estado para fins de obtenção de prova, mas também em instrumento insidioso de quebra da intimidade, não só do investigado como também de terceiros.

3. Diante desse quadro, e em respeito ao princípio da reserva de lei proporcional, a regulamentação da matéria há de resultar da escrupulosa ponderação dos valores em jogo, observado o princípio da proporcionalidade, entendido como justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados, que deve levar em conta os seguintes elementos: a) adequação: a aptidão da medida para atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: como exigência de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; c) proporcionalidade estrita: a ponderação entre a restrição imposta (que não deve aniquilar o direito); e d) a vantagem alcançada.

4. Aponta-se na doutrina especializada como grande defeito da atual Lei de Interceptação (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996), a inobservância do princípio da proporcionalidade, pois ao mesmo tempo em que permite a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza relativamente a todos os crimes punidos com reclusão, independentemente da conduta criminosa, deixa à margem os crimes punidos com detenção para os quais a quebra do sigilo se apresentaria como meio mais adequado de investigação como, por exemplo, no crime de ameaça feita pelo telefone. Este defeito é corrigido no art. 2º do texto pretendido que, mantendo a previsão de quebra do sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza para as hipóteses relacionadas a crimes apenados com reclusão, estende esse mecanismo de investigação/prova aos delitos apenados com detenção quando a conduta delituosa tiver sido cometida através de meios de comunicação instantânea. Assim, crimes como ameaça e estelionato, quando praticados pelo telefone, não ficarão fora da possível quebra do sigilo de comunicações telefônicas, o que facilitará de forma significativa a apuração e elucidação do caso, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

5. Mas há outros graves defeitos na atual Lei, como, por exemplo, quando não dá vista ao membro do Ministério Público do requerimento da diligência requerida pela autoridade policial; quando não dispõe com clareza sobre o incidente probatório no qual se deve dar conhecimento às partes do conteúdo das operações técnicas, em desrespeito à garantia do contraditório, portanto; quando omite completamente o tratamento das chamadas interceptações ambientais; e, sobretudo, a Lei em vigor não trata dos controles necessários para evitar os abusos a que freqüentemente sua aplicação dá margens: controles sobre a autorização judicial e a forma de seu encaminhamento, controles mais rigorosos sobre os prazos e, mais ainda, controles sobre as operações técnicas, hoje deixadas exclusivamente a critério da autoridade policial, sem qualquer parâmetro fixado.

6. O presente projeto é fruto, além dos trabalhos da Comissão instituída para esse fim, da incorporação de sugestões de vários órgãos públicos, entidades públicas e privadas e profissionais do setor que, além de avançar nos aspectos jurídicos, não se distanciaram das normas técnicas de interferência nas comunicações telefônicas, no intuito de garantir a segurança, a inviolabilidade e a preservação do sigilo.

7. O projeto destaca, no seu art. 1º, § 1º, que se considera quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza todo ato que intervenha no curso dessas comunicações com a finalidade de conhecer as informações que estão sendo transmitidas, incluindo a interceptação, a escuta e a gravação. Sendo que, no § 3º, estende ao fluxo de comunicações em sistemas de tecnologia da informação e telemática a possibilidade de quebra do sigilo, entendendo, como o fazem juristas do porte de Tércio Sampaio Ferraz, entre outros, que a Constituição ao dizer comunicação telefônica refere-se a todo e qualquer meio de comunicação instantânea sendo, portanto, possível a quebra deste sigilo embasada por ordem judicial.

8. O art. 2º, além de manter a possibilidade de quebra de sigilo para os delitos apenados com reclusão, estendeu essa possibilidade para as hipóteses de crimes punidos com detenção, como já mencionado no item 4 da presente EMI. Entretanto, importante destacar que no parágrafo único do citado artigo proíbe-se a utilização das informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função, resguardando-se, assim, a constitucional relação advogado/cliente .

9. A partir do art. 4º inicia-se o capítulo que cuida do procedimento da quebra de sigilo, sendo mais detalhado e, portanto, inovando significativamente em relação à atual Lei.

10. O próprio art. 4º determina que o pedido de quebra de sigilo deverá ser feito por escrito ao juiz, sempre com a participação do membro do Ministério Público, contendo a descrição precisa dos fatos investigados; a indicação da existência de indícios da prática do crime que autoriza a quebra de sigilo; a qualificação do investigado ou acusado; a demonstração de ser a quebra de sigilo imprescindível às investigações; e, quando conhecido, a indicação do código de identificação do sistema de comunicação utilizado.

11. Como se vê, Senhor Presidente, o requerimento de quebra de sigilo das comunicações passa a ser disciplinado de forma mais rigorosa e objetiva, diferente da Lei atual que sequer exige a forma escrita para tal. Este procedimento mais detalhado é fruto do entendimento sobre a quebra do sigilo telefônico, pois se por um lado é importante meio de prova, por outro deve ser disciplinado de forma precisa, considerando que não deixa de ser odioso meio de interferência estatal na vida do particular.

12. Sempre sob segredo de justiça, o incidente processual será autorizado pelo juiz no prazo máximo de vinte e quatro horas, devendo o mandado judicial indicar, na forma dos incisos do art. 5º, os elementos da quebra. Importante avanço, contudo, é a norma do § 1º ao determinar que o prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, prorrogável por períodos iguais, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente.

13. Objetivando maior celeridade da ordem judicial, o § 2º do art. 7º autoriza que o mandado judicial seja encaminhado por qualquer meio idôneo, inclusive o eletrônico, desde que comprovada a sua autenticidade.

14. O art. 8º reza que a prestadora de serviço de comunicação, ao implementar a quebra do sigilo, indicará ao juiz o nome do funcionário responsável, e também que é inadmissível a recusa da prestação do serviço sob justificativa de necessidade de ressarcimento dos custos.

15. Após a realização das operações técnicas, a autoridade policial encaminhará, no prazo máximo de sessenta dias, ao juiz competente, todo o material produzido, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas. Feito o encaminhamento, e não havendo ordem judicial em sentido contrário, a autoridade policial inutilizará por completo todo o material que se mantiver sob sua esfera de responsabilidade. Havendo, entretanto, ordem judicial para que se mantenha o material, este, sob nenhuma hipótese, ficará sob os cuidados da autoridade policial após o trânsito em julgado da sentença absolutória ou expirado o prazo de revisão criminal, quando, então, tanto o material mantido pelo juiz quanto o guardado pela autoridade policial serão destruídos (art 15).

16. Não havendo requerimento de diligências complementares por parte do Ministério Público, o juiz intimará o investigado ou acusado para que se manifeste, em atenção ao princípio do contraditório. Objetivando impedir a quebra do segredo de justiça, todas as cópias disponibilizadas, em mídia eletrônica ou equivalente, serão identificáveis. Assim substitui-se a obrigação de transcrição das cópias destinadas às partes, muitas vezes infactível dependendo da quantidade de horas gravadas, pela entrega de cópias identificáveis com o mesmo teor da versão original.

17. O Capítulo III (arts. 20 a 26) traz as disposições finais, merecendo destaque o art. 21. Nele, fica autorizado o Poder Executivo a instituir sistema centralizado de dados estatísticos sobre quebra do sigilo de comunicações.

18. O referido sistema será utilizado, assim como outros países já o fazem, como elemento de controle da sociedade sobre esse meio de invasão de privacidade que é a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza. Objetivará informar a quantidade de quebras de sigilo autorizadas e em curso em cada unidade da Federação, as espécies de crimes, o tempo médio de sua duração, entre outras informações de cunho exclusivamente estatístico a serem disciplinadas em regulamento. Em nenhuma hipótese o sistema conterá o conteúdo das comunicações realizadas nem os códigos de identificação ou outros elementos e meios capazes de identificar os envolvidos, inclusive investigados e acusados.

19. Por fim, o art. 23 traz para o âmbito do Código Penal a conduta delituosa prevista na atual Lei de escuta, por ser de melhor técnica jurídica. Com efeito, corrige-se a forma pela qual o tipo penal hoje é previsto, sem, contudo, modificar o núcleo do tipo. Destarte, não se trata de criminalizar nova conduta, nem de abolitio criminis, visto tratar-se de mera adequação redacional, em consonância com a construção dos tipos penais pátrios.

20. Assim, Senhor Presidente, submetemos ao elevado descortino de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei, acreditando que, se aceito, estará o Brasil adotando um poderoso meio de investigação adequado aos fins a que se destina, sem, contudo, abalar as garantias constitucionais.

Respeitosamente,

Tarso Fernando Herz Genro, Helio Calixto da Costa

O Rio de Janeiro é só Paz

As manchetes de alguns dos principais jornais do Grande Rio [i] mostram que o final de semana foi bem tranqüilo. Não entendo por que tem gente que fica gritando por aí, reclamando da segurança pública, protestando por penas mais elevadas, tratamento carcerário mais rigoroso. São mesmo uns ignorantes, uns fascistas de marca maior…

Olhem só como tudo anda bem:

• Tráfico monta cursos para jovens integrantes de quadrilhas aprenderem técnicas de guerrilha e uso de armas
• Tiroteio causa pânico no Niterói Shopping

Uma tentativa de assalto agora há pouco, às 13h45m, na Academia Vida Útil, no terceiro piso do Niterói Shopping, causou pânico entre os freqüentadores do centro comercial que saíram em correria pelas escadas rolantes depois que se ouviram tiros e um homem gritava “socorro, ele quer me matar”.

Dois ladrões tentaram roubar o caixa da academia de ginástica, mas um instrutor reagiu tomando a arma do ladrão, que foi ferido no braço. O cúmplice fugiu, provavelmente pela garagem do quarto piso, gritando por socorro em meio às pessoas que tentavam se proteger de novos tiros, se abrigando atrás dos balcões das lojas. Segundo policiais da 76ª DP, este foi o segundo tiroteio ocorrido hoje na Rua da Conceição.

Em um outro assalto, no Largo da Batalha, ladrões roubaram R$ 10 mil e o relógio de ouro de um comerciante que havia sacado o dinheiro na agência do HSBC da estrada Caetano Monteiro, nesta manhã. A 79ª DP registrou.

• Casa é assaltada e família feita refém na Região Oceânica de Niterói
• Mais um arrastão dentro de ônibus em Niterói
• Ousadia sem limites: grupos paramilitares fecham ruas com cancelas, cercam calçadas com correntes e chegaram a fazer rodízio de carros em circulação nos fins de semana em Honório Gurgel.

Rodízio de autos? Puxa vida! Pensava que isso fosse só em São Paulo…

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[i] Foram consultadas as versões disponíveis na Internet de O Globo, O Dia e O Fluminense.

A Guerra do Rio

Em seu último podcast, o colunista Diogo Mainardi afirma que se mata proporcionalmente mais no Estado do Rio de Janeiro do que no Iraque. Entre civis e militares, a guerra alimentada pela rivalidade tribal no convulsionado país do oriente próximo ceifou 3.458 vidas, entre janeiro e maio deste ano. No mesmo período, a Secretaria de Segurança Pública do RJ registrou 2.441 homicídios dolosos, 87 latrocínios, 17 lesões corporais seguidas de morte e 6 óbitos de policiais em serviço – num total de 2.551 mortes [i] ^/ [ii].

Ele tem toda razão: nosso Estado realmente é mais violento. E é fácil prová-lo: a população do Iraque é estimada em 28.221.181 pessoas ( julho de 2008 ) espalhadas num território de 437.072 km² [iii] . O Rio conta hoje com 14.387.225 habitantes em 43.909 km². Se a população do Rio de Janeiro fosse igual à do Iraque, o número de homicídios seria de 5.004, o que significa dizer que proporcionalmente nossa taxa de mortes violentas supera em aproximadamente 45% o número de mortes na nação do ex-ditador Saddam Hussein.

Intelectuais dos direitos humanos, juristas e poetas talvez não saibam, mas o Rio já está em guerra. À janela, posso ouvir o barulho dos rojões: são os “meninos da boca” avisando aos viciados a chegada de uma nova partida de drogas. Volta e meia o barulho se repete. Os relatos de extorsões via telefone, seqüestros-relâmpagos, “saidinhas de banco”, furtos de autos, roubos à mão armada, tiroteios em vias-expressas, “arrastões” e “bloqueios” em vias públicas, bem como de balas perdidas são diários. É impossível abrir a página de um jornal sem deparar com o relato de um caso de violência. Para ficar num singelo exemplo, tomemos a edição eletrônica de hoje do jornal O Dia:

• CPI das Milícias – grupos crescem com apoio de delegacias e batalhões locais
• Hospital é atingido por balas perdidas – médico fica ferido por estilhaços de balas durante confronto entre bandidos e PMs
• PM e menor mortos em delegacia – assaltante algemado toma arma de cabo e atira nele, que reage e mato o jovem, mas não resiste
• Cemitério clandestino – dois corpos em reservatório da Cedae
• Caso providência – Justiça Militar aceita denúncia contra 11 militares acusados de entregar três jovens a traficantes
• Homem pede carona e mata conhecido para roubar moto

O insólito é que não se vê reação alguma nem das autoridades, nem do povo. Não se fala em elevar a pena para crimes violentos, nem em tornar mais rigoroso o regime prisional. Não se fala em reduzir benesses tipicamente tupiniquins, como as absurdas autorizações de saída para condenados, que a cada feriado nacional põem em pânico os cidadãos de bem – esses infelizes que teimam em trabalhar honestamente e em pagar impostos. Não se fala em abolir o indecoroso “indulto natalino” – essa desgraça que todos os anos os Presidentes da República insistem em fazer publicar, com uma eloqüência que beira a demagogia. Não se fala em remunerar decentemente o policial, nem em fortalecer as instituições incumbidas do combate à criminalidade, dotando-as de estrutura apropriada.  Ao contrário, o que se discute no momento é o amordaçamento dos juízes de 1ª instância – privando-os de sua independência funcional -, a restrição à utilização já bastante acanhada da prisão preventiva, a limitação radical à escuta telefônica, a criação de “espaços livres de jurisdição” imunes à busca e apreensão autorizada judicialmente, a reforma da “Lei de Abuso de Autoridade”, construindo tipos penais excessivamente vagos e indefinidos – num inequívoco atentado ao princípio constitucional da reserva legal (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

Estados Unidos, Alemanha, Grã-Bretanha, França, Itália, Rússia: nenhum país do mundo conseguiu baixar os níveis de criminalidade tornando mais suave a legislação criminal, proibindo os juízes de mandar prender ou destituindo a polícia de poderosas ferramentas investigatórias, como a interceptação telefônica. Toda experiência bem-sucedida revela a mesma terapia de choque: endurecimento do castigo, repressão cada vez mais qualificada tecnologicamente e inocuização dos criminosos incorrigíveis.

Pelo andar da carruagem, o diagnóstico não poderia ser mais melancólico: o brasileiro sofre de atrofia do instinto de autopreservação e de um doentio impulso masoquista que o faz gostar de ser flagelado. Enquanto não aparece a cura para esses males, rezemos  em coro por mais um dia longe de balas perdidas e do horror que nos cerca.

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[i] Disponível em http://www.veja.com.br .

[ii] É provável que as estatísticas iraquianas sejam mais confiáveis do que as nossas. Basta lembrar que a aparição de corpos despedaçados ou com visíveis sinais de violência é quase sempre registrada sob o eufemismo de “encontro” ou “remoção” de cadáver, e não como homicídio; só após a expedição do Auto de Exame Cadavérico pelo IML, dá-se o aditamento do Registro de Ocorrência, fazendo-se menção à causa mortis e à tipificação legal

[iii] Cf. The World Factbook, publicação da CIA (http://www.cia.org).