Embargos declaratórios x garantismo à brasileira

Abaixo, a decisão monocrática do Min. Arnaldo Esteves negando provimento aos embargos declaratórios opostos à decisão que negara liminarmente embargos de divergência opostos a acórdão da 6ª Turma do STJ. Foi publicada no DJ de 22.08.2008 e está disponível no sítio do STJ. Debaixo do juridiquês, não há dúvida de que também aos olhos do relator a finalidade do recurso é óbvia: protelar, protelar e protelar – até não mais poder – o desfecho do processo, que já dura mais de uma década.

EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 302.636 – RJ (2005/0153454-4)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

EMBARGANTE : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADVOGADO : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO(S)

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMBARGADO : DÉBORA FERREIRA DA SILVA – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO ADVOGADO : JOÃO TANCREDO E OUTRO(S)

EMBARGADO : JORGE FARIA PONTES – ASSISTENTE DE ACUSACÃO E OUTRO

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO VILAÇA MARCONDES

EMBARGADO : ILIANE ARTIAGA MARTINS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO ADVOGADO : ILIDIO MOURA

EMBARGADO : CARMINE PERROTTA – ASSISTENTE DE ACUSACÃO E OUTRO

ADVOGADO : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO(S)

EMBARGADO : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

ADVOGADO : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO E OUTRO

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO contra decisão datada de 19/6/07, que indeferiu liminarmente os embargos de divergência opostos contra acórdão da Sexta Turma do STJ no REsp 302.636/RJ, sintetizada nos seguintes termos, litteris (fls. 1.662/1.664):

Verifico que não há como prosperar a irresignação do embargante. Dispõe o art. 546 do Código de Processo Civil que cabem embargos de divergência, em recurso especial, quando a decisão da turma divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial. Prevê, ainda, que o procedimento será o estabelecido pelo Regimento Interno.

O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça reza:

Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.

§ 1º A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no artigo 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento.

………………………………………………………………..

§ 3º Sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial.

………………………………………………………

O art. 255, § 2º, do Regimento Interno desta Corte, por sua vez, aplicável aos embargos de divergência, determina que “o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.

Como se sabe, há divergência jurisprudencial quando os acórdãos em confronto, partindo de quadro fático semelhante, adotam posicionamento dissonante quanto ao direito federal aplicável: AgRg nos EREsp 128.136/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Seção, DJ de 8/3/04. Ademais, os embargos de divergência, a teor dos dispositivos acima transcritos, são incabíveis de acórdãos oriundos do mesmo órgão julgador.

Na hipótese, o acórdão embargado assentou-se na Súmula 07/STJ, para não conhecer do Recurso Especial interposto.

No acórdão apontado como paradigma (REsp 278.183/CE, 5ª Turma) não há, nem poderia haver, discussão a respeito da incidência ou não do teor da Súmula 07/STJ, tal como ocorreu no acórdão embargado. Assim, não há demonstração de que os acórdãos em confronto partiram de mesmo quadro fático.

Ante o exposto, nos termos do art. 266, § 3º, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência.

Alega o embargante omissão na decisão, “qual seja, que o acórdão paradigma foi conhecido, logo o entendimento foi de que a análise da aplicação da pena não viola à Súmula 7/STJ”. Pugna pelo conhecimento e provimento dos embargos, “para que seja analisada pela 6ª Turma a dosimetria da pena aplicada ao embargante” (fl. 1.697).

Sumariamente relatado. Decido.

Embora tempestivos, os embargos de declaração não merecem acolhimento, uma vez que prestam para sanar eventual ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.

Dos argumentos trazidos, em 15 laudas (fls. 1.683/1.697), infere-se que não há nenhuma omissão a ser sanada, mesmo porque, a decisão embargada decidiu a controvérsia de forma clara e fundamentada.

Portanto, o que se depreende é que a pretensão do embargante consiste, em verdade, na revisão do julgado a fim de que as questões suscitadas sejam solucionadas de acordo com as teses que julga corretas.

Tal pretensão, contudo, não se coaduna com as finalidades da via eleita.

Não obstante doutrina e jurisprudência admitirem a modificação do acórdão por meio dos embargos de declaração, essa possibilidade sobrevém como resultado da presença dos vícios que ensejam sua oposição, o que, conforme visto acima, não ocorre no presente caso, em que a questão levada à apreciação foi devidamente exposta e analisada, não havendo omissão, contradição, ambigüidade ou obscuridade a serem sanadas.

Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de declaração, por manifestamente improcedentes, nos termos do art. 34 , XVIII, do RISTJ.

Intime-se.

Brasília (DF), 13 de agosto de 2007.

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

Nossa tradição jurídica não permite – o que é uma pena -, mas todo esse texto poderia ser substituído por uma única oração: “nego os embargos, porque o que a defesa quer é adiar o fim do processo e tentar aproveitar-se da prescrição”. Simples e direto.

Algumas pessoas acham radicais as críticas que faço ao tal garantismo à brasileira, que não é senão um discurso legitimador da impunidade com apelo emotivo a princípios como o do Estado Democrático de Direito e o da dignidade da pessoa humana. Mas, em que a dignidade da pessoa humana ou o Estado Democrático de Direito são honrados com a interposição de quinhentos milhões de recursos protelatórios? Isso é ridículo… Está aí um exemplo do que disse antes: o abuso do direito fundamental à defesa, expresso na forma de abuso na interposição de recursos.

Ah, antes que me esqueça: a defesa já interpôs agravo regimental da decisão… Nossa torcida é para que o Ministro e seu gabinete dêem atenção especial a esse recurso. Seria uma vergonha não só para o Tribunal da Cidadania, mas também para todo o Judiciário que o condenado se livrasse da pena graças à prescrição. No STF – para onde o processo fatalmente haverá de seguir – a estória será outra. Lá não tenho esperanças.

Garantismo x defesa da impunidade

Com relação ao comentário do colega Daniel à postagem anterior sobre o julgamento do RESp interposto pela defesa de Pimenta Neves.

Apesar das tintas fortes, não me oponho à adoção do garantismo. Acho que todo juiz deve ser garantista. Eu procuro ser garantista nos meus processos – zelo pelo cumprimento dos prazos, determino prioridade à Secretaria, rejeito e não recebo denúncias incabíveis, ouço atentamente os argumentos da defesa,  estimulo o réu a conversar diretamente comigo (até mesmo ao ouvir testemunhas), defiro dilações úteis ao bom esclarecimento dos fatos, explico ao acusado seus direitos, etc. Isso é garantismo, tal como idealizado e aplicado nos grandes centros: oferecer, no plano legislativo, e fazer observar, no plano judiciário, os direitos e as garantias do investigado/indiciado/acusado/condenado, de tal modo que o processo seja o mais justo possível. Ser garantista não tem nada a ver com permitir a um homem condenado em duas instâncias permanecer indefinidamente em liberdade. Isso não é assim em país civilizado algum do mundo.

O garantismo à brasileira não é um garantismo, no sentido estrito da expressão, mas um discurso legitimador da impunidade por meio do abuso do direito de defesa, cuja origem se prende a alguns grandes escritórios paulistas e centros acadêmicos. É verdade que vem recebendo entusiasmada acolhida por parte de setores do Judiciário e do público especializado. Mas creio que isso se deva mais à ignorância do que à coincidência ideológica.

Muitos dos que defendem essas teses exóticas acham que estão seguindo a prática de países mais desenvolvidos. Não estão. Não estão mesmo. O meu (modesto) propósito é este: desmascarar a farsa. Acha que um condenado deve ficar solto até o julgamentos dos últimos embargos declaratórios em embargos declaratórios em embargos declaratórios em embargos declaratórios em agravo regimental em agravo de instrumento e tal? Tudo bem. Mais não diga que isso é normal no resto do mundo. Não é. Não é mesmo…

A luta contra esses abusos é tão importante quanto a luta pela preservação dos direitos. Afinal, esse garantismo retorcido conspira contra o mais elementar dos princípios: o da igualdade.

Menos um…

Conforme previsto, o Governo Federal optou por expulsar Juan Carlos Ramirez Abadía do território nacional. Ao renunciar à punição do traficante pelos crimes aqui cometidos – e pelos quais fora condenado -, Brasília deixa de lado o aspecto da soberania e confessa não ter a mínima condição de manter um criminoso de tal envergadura atrás das grades. Cedo ou tarde, uma fuga ou um resgate seria empreendido; também se falava num plano de seqüestro de autoridades e parentes delas – plano esse que pôs meio mundo político em polvorosa. Livrando-se do abacaxi que o colombiano representava, o Brasil  não só evita esses possíveis futuros dissabores – com os quais não saberia como lidar -, mas também põe a coletividade a salvo do garantismo tupiniquim.  Nos EUA, o bandido não será beneficiado por regras insólitas como a progressão de regime – erigida a cânone constitucional pela nossa Suprema Corte -, saídas temporárias, visitas de dez advogados por dia, etc.

Com extradição autorizada pelo STF e aceitas as condições impostas pela Corte para a entrega, o traficante foi levado na manhã desta sexta-feira do presídio federal de Campo Grande (MS) para Manaus (AM). Lá, escoltado por agentes americanos, embarcou num vôo rumo a Nova Iorque. Segundo noticia a imprensa, o neganarcotraficante espera fechar um acordo com a Justiça dos Estados Unidos: em troca de informações, receberia proteção – extensiva à família – e parte de sua fortuna de US$ 1,8 bilhão seria legalizada. Acho difícil que os 315 assassinatos que teriam sido executadas a mando de Abadía, em solo americano e colombiano, sejam relevados…

O que realmente me chama a atenção é a declaração atribuída ao Ministro da Justiça, ao justificar a renúncia do Governo brasileiro à permanência do colombiano em território nacional: como a condenação aqui é de “apenas” 13 anos e meio, o colombiano teria a possibilidade de sair da cadeia muito cedo. Perfeito! É isso aí mesmo. Nossa lei é péssima e nossa cultura jurídica, excessivamente permissiva. Nos EUA não há progressão de regime e o castigo – ainda que limitado a 30 anos, devido à imposição peremptória do STF – será cumprido por inteiro (ou quase isso). Só lamento que a Constituição proíba a extradição de nacionais. Pelo andar da carruagem, faço figa para que isso mude algum dia…

A Substituição Possível de Testemunhas

ATENÇÃO !

Sobre os desenvolvimentos do tema, veja as referências ao final

Tem sido largamente empregado por patronos de acusados o artifício de requerer a substituição de testemunhas, fora de hora e sem explicação plausível, com base num suposto e etéreo direito incondicionado à ampla defesa. O que significa isso e quais as implicações? Como lei e jurisprudência lidavam com o tema? Quais mudanças foram implementadas com a reforma do CPP?

Pela antiga redação do Código de Processo Penal, a acusação devia arrolar testemunhas na denúncia (CPP 41) e a defesa, nas alegações preliminares (CPP 395). Depois disso, só seria possível a substituição de testemunha de cujo paradeiro não se tivesse notícia e, mesmo assim, se a finalidade não fosse a de frustrar o prazo concedido pelo Código às partes:

Art. 397.  Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.

Se o propósito do requerimento de substituição fosse o de burlar o prazo da defesa prévia (de três dias), o juiz deveria indeferi-lo (CPP 397). Daí por que era inaceitável a substituição se a defesa:

1) não esclarecesse convincentemente o porquê do requerimento;

2) requeresse a providência, antes de serem expedidos os mandados de intimação para as testemunhas originais;

3) requeresse a providência, após a localização e intimação das testemunhas;

4) não indicasse endereço ou qualificação suficiente das “novas” testemunhas;

A alegação de cerceamento de defesa, monótono estribilho que soa após qualquer decisão indeferitória, causava apreensão em muitos, já que a ladainha do garantismo cego ganha adeptos a cada dia nos Tribunais. Mas o próprio STF vinha entendendo que o cumprimento da regra do CPP não acarretava violação a princípio constitucional algum:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHA ARROLADA APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA E RESPECTIVO ROL DE TESTEMUNHAS. NULIDADE INEXISTENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. O indeferimento do pedido de oitiva de testemunha não incluída no rol apresentado com a defesa prévia, cuja existência já era conhecida desde o início do processo, não constitui cerceamento de defesa, uma vez que não houve protesto pela apresentação de outras testemunhas eventualmente existentes. Preclusão consumativa. A defesa poderia ter adotado outros expedientes, durante a instrução criminal, para se valer da testemunha que ora reputa essencial, não sendo permitido que aguarde o momento das alegações finais para alegar nulidade. Ademais, a sentença se baseou em outras provas para condenar o paciente, e não apenas no depoimento das testemunhas de acusação. Nada indica que a oitiva da testemunha ora indicada pela defesa induziria o magistrado a conclusão diversa. Ordem denegada.

( HC 87.563/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 14.11.2006, DJ 13.04.2007, p. 118 )

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA: INDEFERIMENTO: CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de substituição de testemunha que não se enquadra na hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal.

2. A regra para apresentação do rol de testemunhas é por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa e no prazo da defesa prévia, constituindo uma exceção o permissivo processual para substituí-las, conquanto condicionado ao fato de não serem encontradas e desde que a substituição não caracterize a intenção de burlar o cumprimento dos prazos de que tratam os arts. 41 e 395 do CPP.

3. Habeas Corpus indeferido.

(HC 75.605/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 14.10.1997, DJ 16.11.2001, p. 7)

Há poucos dias, no processo do MENSALÃO (AP 470-1), o relator indeferiu a substituição de testemunhas, invocando os mesmos precedentes:

DECISÃO (REFERENTE À PETIÇÃO Nº 97334): A defesa do réu Valdemar Costa Neto requer a substituição da testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada pela defesa quando da apresentação da defesa prévia, pela testemunha Valdomiro Meger.

A substituição de testemunhas tempestivamente arroladas somente se justifica na hipótese expressamente prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, ou seja, na eventualidade de não ser encontrada qualquer das testemunhas. Eis o teor do referido dispositivo:

Art. 397. Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395. [que diz respeito ao prazo de três dias para a defesa apresentar defesa prévia e arrolar testemunhas]

Não é o que ocorre com a testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada com a defesa prévia e cujo endereço consta às fls. 14851.

Ou seja: o momento adequado ao arrolamento de testemunhas pela defesa é o previsto no artigo 395 do Código de Processo Penal, c/c art. 8º da Lei 8.038/90, não se admitindo a substituição de testemunha após este prazo, ressalvada a hipótese excepcional do artigo 397 do CPP.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[omissis]

Do exposto, por não ter sido apresentado qualquer fundamento plausível para o pedido de substituição (como a morte da testemunha arrolada, uma doença terminal de que padeça, etc.), e não sendo a hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal, indefiro o pleito, sob pena de violação indireta aos prazos legais.

Publique-se.

(AP 470-1, rel. Min. Joaquim Barbosa, 05.08.2008, DJE 07.08.2008 – edição extra)

Por que um aparente tal rigor? É que na prática a defesa utiliza o requerimento de substituição para atrasar o processo, retardando a prolação de sentença e, via de conseqüência, jogando dados com a prescrição. Em se tratando de crimes falimentares, de imprensa, contra a honra, tributários ou de colarinho branco, cujas penas são geralmente módicas, qualquer retardo significativo aumenta tremendamente as chances de o acusado se livrar da punição. Nesse mesmo intuito, é comum que sejam arroladas testemunhas residentes em outros Estados ou mesmo países, as quais nada sabem dos fatos [i] , e indicados nomes e endereços fictícios, acarretando a forçosa não-localização da testemunha, que servirá de pretexta para a substituição.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. A saída será reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição.

É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.

---

[i] Recentemente, ouvi testemunha cuja tomada de depoimento me fora deprecada por Vara Federal Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. A depoente não tinha noção alguma dos fatos. Lembrava-se apenas de haver trabalhado para uma empresa que talvez tivesse prestado serviços à sociedade cujo proprietário seria um dos acusados. Não conhecia pessoalmente o tal homem, não tinha ciência da acusação, não lidava diretamente com aquele tipo de assunto. Um depoimento absolutamente imprestável, que só serviu para tomar tempo a um Magistrado, ao membro do Ministério Público Federal e à própria depoente, que se viu obrigada a ausentar-se do serviço para atender ao chamado da Justiça. Será que a defesa do acusado, composta por profissionais de respeitado escritório, não sabia da inutilidade da oitiva? Resumo da ópera: essa precatória deve ter acrescido uns dois ou três meses à já acidentada marcha do processo – que se refere a crime previsto na Lei do Colarinho Branco. Imaginemos o atraso gerado pela inquirição de testemunha em outro Estado da Federação – uns 6 meses, provavelmente – ou em outro país – dois anos, pelo menos. É desse tipo de ardil que se alimenta a impunidade.

Desenvolvimentos do tema:

A substituição possível de testemunhas II

A substituição possível de testemunhas III (posição do plenário do STF mandando aplicar o CPC)