Descaminho de “bagatela”

Ambas as Turmas do STF tomaram posição conclusiva quanto à aplicação do princípio da bagatela (Bagatellprinzip) ou insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) no âmbito do descaminho (1): se o valor dos tributos sonegados (não o da mercadoria!) for de até R$ 10 mil, a ação será materialmente atípica. Isto é, apesar de realizar formalmente a conduta descrita em lei, afeta o bem jurídico de maneira tão ínfima que não causa lesão significativa à norma. Em boa hora, relembremos a magnífica síntese constante do antigo Tratado de Zaffaroni (2) – lição particularmente preciosa para os partidários da doutrina da tipicidade conglobante:

413. A atipicidade conglobante pela insignificância da afetação. Conforme o princípio da insignificância, são atípicas aquelas condutas que importam uma afetação insignificante do bem jurídico. Este princípio pode ser entendido como uma apelação à antijuridicidade material e, em realidade, surgiu vinculado de certa forma à mesma.

Assim como a teoria da adequação social de Welzel é uma apelação à antijuridicidade material, da mesma maneira apelou a ela Roxin ao anunciar seu chamado “princípio da insignificância” (Geringfügigkeitsprinzip). Conforme este princípio se excluem do âmbito do injusto os “danos de pouca importância: maltrato não é qualquer tipo de dano à integridade corporal, senão só um de relevância; analogamente, no sentido do código penal, é só a ação de uma certa importância; do mesmo modo, também a ameaça deve ser sensível para passar o umbral penal” [nota de rodapé 236: Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 24].

Roxin enunciou este princípio pela primeira vez em 1964, referido à coação,nos seguintes termos: ‘O velho princípio minima non curat praetor vale na coação em especial media. As influências coercitivas sem duração, e as conseqüências que não são dignas de menção, não são socialmente danosas no sentido material. Quem, por exemplo, para julgar (…)

O princípio foi aceita por outros autores, ainda que alguns, como por exemplo Busse, criticam a formulação de Roxin por considerá-la pouco clara e falta de precisão. Também Tiedemann se referiu a este princípio chamando-o “princípio de bagatela” (Bagatellprinzip), fundando-o no princípio da proporcionalidade que deve reger entre o delito e a gravidade da intervenção estatal pelo delito. Afirma este autor que se trata de um princípio que só é aplicável nos casos concretos e que existe a possibilidade de considerá-lo como uma questão de antijuridicidade material, e, por aí, excludente da tipicidade, ou bem, como um caso que, ainda que haja delito, se “prescinde de pena” [nota de rodapé 239: Tiedemann, Klaus, Die mutmassliche Einwilligung, insbesondere, bei Unterschlagung amtlicher Gelder, em JuS, pp. 108-113].

Cremos que um extremo formalismo e esquematismo razoável que passa por sobre matizes bem diferenciáveis, pode levar a identificar o princípio da insignificância ou da bagatela com uma total concepção “material” do delito análoga à conhecido nos códigos socialistas, tal como o pretende Zipf [nota de rodapé 240: Zipf, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsruhe, 1973, pp. 70-73]. Os outros dois caminhos que assinala Zipf para resolver estes casos não são adequados, posto que a interpretação restritiva dos tipos penais é insuficiente, e a solução processual, conforme a qual o fiscal posse não instar à ação ou o juiz sobreste (§ 153 da Ordenação Processual Penal Alemã) estará sempre necessitada de um critério material, pelo que em definitiva também reconduzirá aos mesmos interrrogantes, só que considerados como problema de punibilidade.

Em verdade, não é possível desvincular de todo o princípio da insignificância de certos conteúdos de realismo jurídico, mas isso é resultado de que em qual-quer limite de proibição há um certo grau de conteúdo real, sem que isso signi-fique cair – sem limite algum – no conceito “material” da antijuridicidade. O mais elementar sentido comum nos indica que a conduta de quem estaciona seu veículo tão junto ao nosso que nos impede a saída ou a do condutor de um veículo de transporte coletivo que nos leva cem metros mais adiante, fazendo caso omisso a nosso aviso de parar para apearmos, não configuram privações ilegítimas de liberdade; que os presentes de uso, como as gorjetas aos servidores públicos por motivo de Natal, não lesionam a imagem pública da administração de forma a que possa considerar-se típica do art. 259 do CP; que arrancar um cabelo, por mais que possa ser considerado um “dano no corpo”, não configura uma conduta típica de lesões; que em que pese a que um fósforo alheio seja uma coisa móvel totalmente alheia, a conduta de apoderar-se de um fósforo da caixa que achamos no escritório vizinho para acender nosso tabaco, tampouco configura a tipicidade do furto; etc.

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas a mesma só se pode estabelecer através da consideração com conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a asseguração jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da função da função geral que dá sentido à ordem normativa e, por conseqüência, à norma em par-ticular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que é impossível de estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.

A insignificância também tem outra aplicação, que é o caso de consunção, que oportunamente veremos e que surge do mesmo princípio da tipicidade conglobante.

Cremos que muitas vezes a intuição acerta com caminhos que logo a ciência percorre com maior dificuldade. Rara vez isto tem lugar, mas as conseqüências do princípio da insignificância ou da bagatela foram alcançadas pelas vias intuitivas e ainda não podem ser totalmente admitidas quando se pretende sustentar pontos de vista científicos parciais e sectários. A experiência judicial nos ensina que qualquer juiz meridianamente razoável a que se lhe denuncie o furto de um fósforo ou a privação de liberdade cometida mediante o transporte dos passageiros uma parada mais adiante, pensará com o método “tópico”, é dizer, partindo da premissa de que isso não pode ser apenado como delito, tratará de achar a forma de instrumentar a solução. Em primeiro lugar, procurará excluí-lo do tipo mediante uma interpretação restritiva (assim, procurará demonstrar que um fósforo não é uma “coisa”) e , falhando este caminho, buscará algum pretexto processual. Pois bem, parece ser que o caminho “tópico” tem sido também o dogmático, o que não resulta muito lógico, mas cremos que é explicável, se temos em conta uma larga tradição de positivismo jurídico, particularmente se se mantém a idéia de que essa posição é a única alternativa ao positivismo sociológico perigosista. Em certa medida, este é o “estado espiritual” da jurisprudência da Capital, que no caso de apoderamento de um formulário de cheque de um conta fechada para cometer uma falsificação, considera invariavelmente que se trata de um concurso real de furto com falsificação, assinando o formulário inútil – que é um mero troço de papel – o caráter de “coisa”, é dizer, que nem sequer se anima a acudir o recurso intuitivo e chegou a argumentar até com o valor de troca do formulário do mundo delinqüencial.

Mas, estimamos que a ciência jurídica não se acha hoje entre o positivismo jurídico e o positivismo perigosista, como cremos haver demonstrado no curso desta obra. Tampouco cremos que seja um arrazoado “metajurídico” nem “so-ciológico”, perguntar-se qual é o objeto que persegue todo o direito penal, pos-to que perguntar-se pelos preceitos em particular e omitir a pergunta pelo con-junto equivale a mirar as árvores e descuidar do bosque. Tampouco nos parece “metajurídico” comprovar que o mínimo da pena do seqüestro é uma no de prisão e que é regra geral um mínimo de equivalência entre o injusto e a pena. Para nada estas perguntas caem no justamente criticado argumento positivista da “danosidade social” nem na idéia jusnaturalista que descarta as penas por “injustas” no plano de um idealismo valorativo, senão que se limitam à análise da função geral da ordem jurídica positiva e do direito penal no particular e na regra inquestionada da proporcionalidade entre a quantidade do delito e da pena ou reação penal.

Com base nestes elementos claramente jurídicos, cuja negação só pode ser feita por quem propugne uma aplicação mecânica e irracional da lei penal, podemos chegar à admissão do princípio da insignificância, sem que isso afeta a segurança jurídica, senão todo o contrário ou seja, derivando-o precisamente da função de segurança jurídica do direito penal e das regras que seguem seu especial modo de provê-la. Justamente, cremos que não pode chamar-se “segurança jurídica” a uma aplicação mecânica e exegética da lei penal, que em vez de ser republicana (isto é, racional), se converte em irracional, renunciando a perguntar-se pelo “para quê” (o sentido) da norma e da ordem normativa, minimizando a função do bem jurídico e aproximando-se perigosamente do conceito de delito como pura lesão do dever, ponto de vista desde o qual a “segurança jurídica” desaparece como objetivo do direito penal, sendo substituída pela vontade omnímoda de um Estado napoleônico. É assim que o rechaço do princípio da insignificância ou da bagatela em nome da “segurança jurídica” é uma falácia, porque, chamando-a por sua verdadeira denominação, o rechaço se operaria em nome da realização incondicional de uma vontade irracional do Estado, que seria o único bem jurídico que esse direito penal tutelaria.

Para o STF, a ratio essendi da insignificância do descaminho vibra na ausência de dignidade penal da conduta, evidenciada pela renúncia do Estado à cobrança forçada do débito tributário (Lei n. 10.522/02, art. 20). Se não é suficientemente relevante para motivar a marcha de um executivo fiscal, a fortiori não o será para embasar o oferecimento de uma denúncia criminal. Esse ponto de vista se coadunaria com os princípios da intervenção mínima e da lesividade ou ofensividade, orientadores do caráter fragmentário e subsidiário das normas penais incriminadoras.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (DESCAMINHO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. O descaminho praticado pelo Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato denunciado.
2. A análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do crédito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00.
3. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Paciente. Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.
4. Ordem concedida.
(HC 96.309-9/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 24.03.2009, DJE 24.04.2009)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
1.A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância.
2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.972,00 (mil novecentos e setenta e dois reais).
3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04).
4.Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.
5.Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.
(HC 96.587-3/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 31.03.2009, DJE 24.04.2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ARQUIVAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PARA A ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
1.Decisão que nega seguimento a agravo de instrumento. Cabimento de agravo regimental.
2.Impropriedade do habeas corpus como sucedâneo do recurso cabível. Precedentes.
3.O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de juízo de conveniência e oportunidade.
4.É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e relevante no plano do direito penal. O Estado somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado [princípio da intervenção mínima em direito penal. Aplicação do princípio da insignificância.
5.Flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício. Ordem concedida, de ofício.
(HC 94.519-8/RS, rel. Min. Eros Grau, T2, 17.02.2008, DJE 24.04.2009)

Os dispositivos utilizados como parâmetro pelo Supremo são apresentados abaixo. Mas há um porém, algo que aparentemente não foi levado em conta e deveria ter merecido certo destaque: como se vê no art. 20, o "arquivamento" dos autos da execução não é definitivo. Caso a dívida, isolada ou acrescida a outros débitos, atinja os R$ 10 mil, e ainda não tenha havido prescrição, o processo será retomado (3).

Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

I - à contribuição de que trata a Lei no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988;

II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei no 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível;

III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9o da Lei no 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987;

IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar no 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição;

V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei no 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei no 7.690, de 15 de dezembro de 1988;

VI - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações;

VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso;

VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;

IX - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 85, de 15 de fevereiro de 1996.

X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2o do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

§ 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

§ 3o O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.

[...]

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela Lei nº 11.033, de 2004)

A aplicação dos precedentes à omissão no repasse à Previdência de contribuições previdenciárias descontadas por empregadores, ainda que por analogia, requer uma análise particularizada.

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NOTAS:

1. Não se deve confundir descaminho com contrabando. Descaminho é a importação de mercadoria sem o pagamento dos direitos alfandegários (= tributos cuja hipótese de incidência consiste na entrada de uma mercadoria qualquer em território nacional). Contrabando é a importação de mercadoria proibida.

2. Eugenio Raúl ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal – Parte General, vol. III, Ediar, 1981. Páginas 553/7.

3. A discussão é simplesmente teorética. Até onde sabemos, não há acompanhamento algum por parte da Fazenda da evolução dos débitos.

Adiada decisão sobre porte de drogas por militar

Teremos de aguardar mais algum tempo até saber como o plenário do STF irá por fim à divergência das suas Turmas. Como já escrevi, a T1 repele fortemente a incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) na hipótese de porte de quantidade ínfima de entorpecentes por militar, em área sujeita à administração miltar. Já a T2 entende que a bagatela exclui a tipicidade material da conduta, não obstante a plúrima objetividade jurídica do tipo – a proteção se dirige a vários bens jurídicos (incolumidade pública, administração militar e talvez alguns outros).

Quinta-feira, 30 de Outubro de 2008

Pedido de vista adia julgamento sobre uso de drogas nas Forças Armadas

Pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto suspendeu o julgamento do Habeas Corpus (HC) 94685, impetrado por um ex-soldado do Exército condenado a um ano de prisão pelo porte de 3,8g maconha. O flagrante aconteceu em 2005 no quartel onde cumpria serviço militar obrigatório.

Seis votos haviam sido proferidos antes da interrupção do julgamento: cinco ministros rejeitaram o pedido, inclusive a relatora, Ellen Gracie; e um, o ministro Eros Grau, foi favorável ao réu. Restam votar os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

A Defensoria Pública da União pede a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade, já que o ex-soldado Cícero Anderson Ferreira tinha uma quantia pequena do entorpecente no alojamento, suficiente apenas para o uso pessoal da droga. O defensor frisou que o porte não representava perigo para a corporação e que ele não deveria ser preso por ser usuário agora que, expulso do Exército, ele é considerado civil. Cícero aguarda o final do processo em liberdade.

O amparo legal para o argumento da defensoria é a Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que afasta a pena de prisão para os usuários não-traficantes da droga. No artigo 28, ela prevê que o consumidor será submetido a advertência, prestação de serviços à comunidade e a curso educativo. Conforme a defesa de Cícero Ferreira, a lei de tóxicos deveria ser aplicada ao caso, e não a lei penal militar, que abriria caminho para “severa reprimenda corporal para os usuários de entorpecentes, quando na realidade deveria aplicar medidas socioeducativas para o usuário, uma pessoa doente que necessita de tratamento médico”.

A relatora do processo, no entanto, julgou que o porte da droga, mesmo para consumo pessoal, é prejudicial e perigoso nas Forças Armadas. Ellen Gracie considerou a possibilidade de um julgamento favorável ao réu fragilizar as instituições militares e lembrou que a lei de tóxicos não revogou o artigo 290 do Código Penal Militar, que tipifica o crime cometido pelo ex-soldado.

A ministra explicou que “condutas que podem teoricamente ser consideradas irrelevantes penais para o direito penal comum não o são para o militar, devido à necessidade de preservação da hierarquia e da disciplina militar”. Além disso, ela levantou hipóteses nas quais o uso da maconha poderia, de fato, perturbar a ordem e o trabalho militar. Entre os exemplos citados pela ministra, estão os perigos de um usuário de droga manejar armas de alto poder ofensivo, de colocar em risco a segurança de uma tropa ou de exercer controle de vôos sob efeitos da substância.

Os fundamentos invocados pelo voto da Ministra Ellen Gracie são exatamente os mesmos aqui veiculados em dois artigos: o binômio hierarquia e disciplina deve pesar decisivamente para afastar a irradiação de efeitos pelo princípio da bagatela. Em se tratando de “maconheiro” comum, o porte da droga não ocasiona afronta a dever algum de disciplina. Não é possível dispensar tratamento idêntico a constelação situacionais diversas.

Não arrisco palpite algum sobre o desfecho desse julgamento.

Os Militares Maconheiros e o Fator Lotérico

Caso concreto: João e Marcelo, militares em serviço em unidades distintas do Comando do Exército, são pilhados na posse de pequena quantidade de maconha destinada a uso próprio. Em processos criminais distintos são condenados pela realização ilícita e culpável do tipo do art. 290 do CPM. Apelam ao STM sem êxito. Finalmente, impetram habeas corpus no Supremo Tribunal Federal. O HC de João é distribuído à 1ª Turma e o de Marcelo à 2ª.

Indaga-se: a condenação será ratificada pelo Supremo?

Um observador pouco afeito às particularidades do Judiciário brasileiro teria visíveis dificuldades em disfarçar a surpresa diante das gritantes oscilações de humor dos Tribunais. As inesperadas reviravoltas da jurisprudência tributária do STJ, por exemplo, já há muito se tornaram motivo de chacota entre advogados e juízes. Não é infreqüente que Fazenda e contribuinte, num mesmo processo, apóiem suas teses em julgados da Corte. Para dissipar a confusão, algumas sentenças passaram a situar cronologicamente os precedentes: “segundo a jurisprudência de junho de 2008 do STJ”, “de acordo com os últimos acórdãos”, etc. A isso se chama fator lotérico da jurisprudência: à falta de precedentes estáveis, posso vencer uma lide, enquanto meu vizinho em situação assemelhada pode sofrer uma derrota. Não é necessário mencionar a surpresa do público leigo e de investidores estrangeiros diante desse indigesto fenômeno que se vem prodigalizando no Brasil.

No âmbito criminal o Supremo singra mares igualmente revoltos. Tomemos um grupo de casos sobre o qual já nos debruçamos aqui, ao tratar da reforma do CPP. Soldado preso com pequena quantidade de maconha em área sujeita à administração militar comete crime? Em outras palavras, é possível aplicar o princípio da insignificância para drenar a tipicidade da conduta, tornando-a materialmente atípica?

Em sua velha composição, o STF repelia toda e qualquer tentativa de eximir o “militar maconheiro” da condenação. O princípio da bagatela (das Geringfügigkeitsprinzip) não se estenderia à posse de substância entorpecente, sobretudo em se tratando de tipo previsto no Código Penal Militar, cujo conteúdo de injusto assimila uma peculiar e crucial dimensão de peso associada à preservação de valores essenciais às instituições militares, como a hierarquia e a disciplina:

1. Habeas corpus.

2. Posse de substância entorpecente em local sob a Administração Militar. Art. 290, do CPM.

3. Invocação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade. A pequena quantidade de entorpecente apreendida não descaracteriza o crime de posse de substância entorpecente.

4. Não há como trancar a ação penal por falta de justa causa.

5. Habeas corpus indeferido.

(HC 81.735-1, rel. Min. Néri da Silveira, T2, 26.03.2002; DJ 17.05.2002, p. 73)

Arejado pela renovação de seus quadros, o STF se partiu ao meio, tal qual o Mar Vermelho diante do cajado de Moisés. A 1ª Turma se manteve fiel à orientação “clássica”, opondo-se com veemência à aplicação do princípio da bagatela:

Habeas corpus. Constitucional. Penal Militar e Processual Penal Militar. Porte de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do CPM). Não-aplicação do princípio da insignificância aos crimes relacionados a entorpecentes. Precedentes. Inconstitucionalidade e revogação tácita do art. 290 do Código Penal Militar. Não-ocorrência. Precedentes. Habeas corpus denegado.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado.

2. Não há relevância na argüição de inconstitucionalidade considerando o princípio da especialidade, aplicável, no caso, diante da jurisprudência da Corte.

3. Não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, com destaque para o art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário. Aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo razão para se cogitar de retroatividade da lei penal mais benéfica.

4. Habeas corpus denegado e liminar cassada.

(HC 91.759-3/MG, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.10.2007)

Já a 2ª Turma, às vezes por votação unânime e às vezes por maioria, vem se curvando à chamada linha “IBCCrim”, que propõe um Direito Penal tão mínimo que mais parece uma dessas modelos anoréxicas. Essa posição pressupõe um radical desprezo à significação autônoma dos primados da hierarquia e da disciplina na determinação do desvalor da ação (Handlungsunwert). A defesa da atipicidade material do porte de entorpecentes se agarra à suposta insignificância do conteúdo de injusto devido à pequena quantidade da droga:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CRIME MILITAR (CPM, ART. 290) – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – QUANTIDADE ÍNFIMA, PARA USO PRÓPRIO – DELITO PERPETRADO DENTRO DE ORGANIZAÇÃO MILITAR – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DOUTRINA - PRECEDENTES - PEDIDO DEFERIDO.

“HABEAS CORPUS” IMPETRADO, ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.

- O representante do Ministério Público Militar de primeira instância dispõe de legitimidade ativa para impetrar “habeas corpus“, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, especialmente para impugnar decisões emanadas do Superior Tribunal Militar. Precedentes.

O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.

Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR“.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

APLICABILIDADE, AOS DELITOS MILITARES, INCLUSIVE AO CRIME DE POSSE DE QUANTIDADE ÍNFIMA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO, MESMO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR (CPM, ART. 290), DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicabilidade, aos crimes militares, do princípio da insignificância, mesmo que se trate do crime de posse de substância entorpecente, em quantidade ínfima, para uso próprio, ainda que cometido no interior de Organização Militar. Precedentes.

(HC 94.809-0/RS, rel. Min. Celso de Mello, T2, 12.08.2008, DJE 23.10.2008)

EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime militar. Posse e uso de substância entorpecente. Art. 290, cc. art. 59, ambos do CPM. Maconha. Posse de pequena quantidade (8,24 gramas). Princípio da insignificância. Aplicação aos delitos militares. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim, vencida a Min. ELLEN GRACIE, rel. originária. Precedentes (HC nº 92.961, 87.478, 90.125 e 94.678, Rel. Min. EROS GRAU). Não constitui crime militar a posse de ínfima quantidade de substância entorpecente por militar, a quem aproveita o princípio da insignificância.

(HC 94.583/MS, rel. Min. Ellen Gracie, rel. p/ ac. Min. Cezar Peluso, T2, 24.06.2008, DJE 14.08.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três.

2. Condenação por posse e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia militares.

3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância.

4. A Lei n. 11.343/2006 — nova Lei de Drogas — veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.

6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).

7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em vez de apenar — Lei n. 11.343/2006 — possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta.

8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar.

9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.

Ordem concedida.

(HC 92.961/SP, rel. Min. Eros Grau, T2, 11.12.2007, DJE 21.02.2008)

Como se pôde observar, o aspecto mais desconcertante vibra no mútuo desconhecimento das Turmas: a T2 ignora solenemente os precedentes da T1 e chega ao requinte de referir-se à própria orientação, numa indevida generalização, como “jurisprudência do Tribunal”. Essa alienação, que talvez possa ser mais bem descrita como uma espécie de “autismo fracionário”, dá a saber que as Turmas do Supremo operam como unidades isoladas e estanques, e não como órgãos de um mesmo “corpo” judiciário, articulando-se e cooperando para a harmonização dos precedentes.

Eis aí o infeliz fator lotérico. A condenação de João será ratificada e a de Marcelo cassada.  Já que os acórdãos de Turma em HC não são sindicáveis, os militares terão destino diverso. Isso é justo? Parece incrível, mas a solução é tão simples: bastaria que uma das Turmas afetasse um dos processos ao plenário…

Reforma do CPP – III

VII. HORIZONTE DE ALCANCE DOS ARTS. 395/8

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

•• §4º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e  outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

2. Justiça Militar

Ao contrário do que possa parecer, não é tarefa tão simples determinar o horizonte de projeção da norma. Anos atrás, o STF estendeu o alcance do art. 89 (sursis processual) da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar. A Corte entendeu que, embora constasse de uma lei destinada a regular o procedimento criminal nos Juizados Especiais Estaduais, o instituto da suspensão condicional do processo deveria irradiar seus efeitos por sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o processo penal militar. Quem conhece um pouco dos hábitos e costumes da Caserna sabia que isso não iria durar. A estrutura militar se apóia em duas pilastras essenciais: hierarquia e disciplina – ambas aliás reconhecidas pela Constituição (art. 142). Eis umas das razões capitais de por que inúmeros preceitos do Código de Processo Penal Militar discreparem significativamente em forma e conteúdo de seus congêneres do CPP. O Direito militar é um ramo bem específico e com marcantes particularidades, muitas das quais desafiam a razão do leigo. Seguramente jamais foi a intenção do legislador permitir que surgissem rachaduras nessas estruturas seculares e de equilíbrio tão delicado. Daí que a inesperada decisão do Supremo causou inesperado mal-estar nos quartéis. A não tão inesperada reação de pôr panos quentes do Poder Executivo Federal foi fazer aprovar a toque de caixa (em termos brasileiros) a Lei n. 9.839/99, que acresceu o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não seriam mais aplicáveis à Justiça Castrense. O Supremo não insistiu no erro e acabou se curvando à vontade do legislador – não sem prover a norma de eficácia prospectiva:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR (ART. 254 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI Nº 9.099/95, ART. 89: CABIMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.9.1999: ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

1. Durante a vigência da Lei n 9.099/95, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou-a aplicável, também, aos processos criminais da competência de Justiça Militar.

2. A Lei n 9.839, de 27.9.1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei n 9.099/95 – estabelecendo que as disposições desta última não se aplicam no âmbito da Justiça Militar – não é de ser observada, quanto aos crimes ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5 , XI, da Constituição Federal). Precedente: “H.C.” n 79.390.

3. No caso, o paciente está sendo processado pela prática do delito previsto no art. 254 do C.P.Militar (receptação), ocorrido a 09 de junho de 1999, antes da vigência da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, quando em vigor, ainda, a Lei mais benigna (nº 9.099/95).

4. Recurso ordinário provido para se deferir o “Habeas Corpus”, ou seja, para que se observem no processo instaurado contra o paciente, ora recorrente, as normas da Lei nº 9.099/95, inclusive as do art. 89.

(RHC 80.907/SP, rel. Sydney Sanches, T1, 29.05.2001, DJ 29.06.2001)

Uma formidável solução de consenso. Oficialmente, não houve um recuo, de tal modo que a autoridade do STF foi preservada de alto a baixo. Ao mesmo tempo, a Corte concedeu que o colorido peculiar do processo militar confere legitimidade à adoção de um regime distinto, com a exclusão de normas benéficas residentes na esfera do processo penal comum. No juízo de ponderação prevaleceu o enfoque realista.

Pausa digressiva: anos mais tarde, corre-se o risco de que os aspectos peculiares da caserna sejam novamente negligenciados. Em vários julgados, a T2 vem negando tipicidade material às condutas relacionadas com o consumo de entorpecentes em pequena quantidade, enquadrando-as como infrações de bagatela. Além da mais do que discutível incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) aos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, está-se perdendo completamente de vista as gravíssimas implicações que a afronta à suficiência punitiva – contraponto à proibição de excesso – pode gerar dentro dos quartéis. Não é facilmente defensável o argumento de que a exclusão das fileiras da Arma seria bastante para coibir e reprimir a prática, como supõem alguns Ministros. Em instituições totais – ou perto disso – o resguardo da ordem anda de mãos dadas com o rigor. É certo que a T1 até o momento vem resistindo bravamente à orientação libertária, mas o ambiente de insegurança jurídica já se instalou confortavelmente. O mais incrível é que bastaria que um desses HCs fosse levado ao crivo do plenário para que se pusesse termo ao inoportuno dissenso.

Em vista das oscilações de humor da jurisprudência – mais vertiginosas, em alguns casos, que o sobe-e-desce das bolsas – é de todo aconselhável que os juízes auditores reflitam como extremo cuidado, pesando os prós e contras da aplicação dos três dispositivos do CPP aos procedimentos penais militares. Franquear à parte ré o direito de opor defesa à acusação e proferir decisão negando-lhe a absolvição sumária não traz prejuízo senão lucro ao acusado. E é algo indiferente aos olhos do Ministério Público.

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

4. Procedimentos de 1ª instância a cujo respeito já existe audição prévia à decisão de recebimento da denúncia

Em certos contextos, a legislação processual assegura ao réu o direito à audição prévia à decisão de recebimento da inicial acusatória. A Lei n. 8.038/90, que estabelece as regras para os processos de competência originárias dos Tribunais, prevê no art. 4º não só a resposta preliminar, como também uma possível manifestação da parte acusatória sobre a resposta antes da decisão sobre a admissibilidade da demanda:

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

O procedimento especial por crimes de “responsabilidade” dos servidores públicos (CPP 513/8) já impunha uma notificação para resposta escrita do réu:

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Como mais à frente será demonstrado, lamentavelmente a reforma não acolheu a proposta de igualar os procedimentos introduzindo a resposta preliminar. É algo difícil de explicar à luz do princípio constitucional da isonomia (CRFB 5º caput e I) por que alguns têm direito à audição prévia e outros não. Entretanto, como nunca se entendeu que essa discrepância acarretasse ofensa à Constituição, não haverá razão para fazê-lo agora.

Excluídos os procedimentos de competência originária, a citação para resposta (CPP 396) se aplica aos procedimento de 1ª instância que prevêem a resposta preliminar do acusado à decisão de recebimento da denúncia? A resposta é sim. Alguns colegas consideram rebarbativa a citação para resposta à acusação. O que poderia ser ventilado pelo acusado, que já não tivesse sido exposto na defesa anterior ao recebimento da denúncia? Ora, a indicação de testemunhas e provas. Além disso, a intenção da reforma é clara. Aliás, claríssima! Pouco importa que seja supérflua ou rebarbativa… legem habemus! O juiz primeiro dá vista da denúncia para defesa preliminar; em seguida (se for o caso), recebe a denúncia e manda citar para resposta à acusação; depois, decide se é o caso de absolvição sumária e, não sendo, manda intimar para a audiência.

5. E a Lei n. 8.069/90?

Fiel à melhor linha “soviética”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à denúncia, e sim à representação. Se o Ministério Público entender cabível a aplicação de medida socioeducativa a menor infrator irá “representar” ao Juízo e não denunciar o adolescente (arts. 182 e ss.).  Pergunta elementar: a regra de extensão do  CPP 394 §4º recai sobre esse processo? Trata-se de processo de 1º grau e de 1ª instância cuja natureza – diga-se o que se disser – é materialmente penal. Apesar disso, sabendo-se que a opinião majoritária repudia o óbvio e nutre grande apreço aos rótulos, é quase certo que essa tese não vingue.

VIII. O Procedimento comum de rito ordinário como padrão e matriz

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

5º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Tirando o fato de que a norma culta prefere “sumariíssimo” a “sumaríssimo”, grafia que vem ganhando adeptos entre os gramáticos, não há muito o que dizer. A prova de fogo consiste em determinar até que ponto será cabível invocar as disposições do rito ordinário para suprir lacunas do rito sumário. O rito sumário não prevê diligências complementares nem memoriais escritos. A omissão parece ter sido deliberada, e não acidental; aplicar as regras do rito ordinário aqui implicaria amputar os traços de especialidade e nivelar os dois ritos. Isso será apreciado à frente.

O açodamento da reforma se revela na imprecisão terminológica. No caput, fala-se em procedimento comum sumário (rectius: procedimento comum de rito sumário); aqui, em procedimento sumário.