Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

Posts Tagged ‘Geringfügigkeitsprinzip’

Insignificância x apropriação indébita previdenciária

Posted by André Lenart em novembro 13, 2011

Nos últimos tempos, o apelo à incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) tornou-se uma espécie de mola mestra na interpretação dos tipos penais, irradiando-se rapidamente da seara dos crimes patrimoniais – onde parece situar-se seu centro de gravidade – para outras constelações. Movida por essa febre, e de uma forma tecnicamente criticável, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal constrói-se antecipando a valoração de conteúdos próprios da ilicitude e da própria culpabilidade, e se mostra sumamente casuística na determinação de seu alcance (1).

No exercício da função jurisdicional, já tive a oportunidade de rejeitar denúncia por atipicidade material, ao verificar que o valor descontado aos empregados, e não repassado à autarquia previdenciária, era ínfimo ou pouco expressivo (2):

Das raízes no direito romano à literatura científica jurídica do séc XX, o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ou bagatela (Bagatellprinzip) saltou da teoria e se incorporou à praxis como expressão de justiça material (razoabilidade) e realismo judiciário (insuficiência de recursos). Já o polo mínimo da pena cominada seria desproporcional e excederia ao desvalor do conteúdo de injusto e às necessidades de prevenção geral e especial. De outro lado, o duvidoso benefício com a persecutio criminis de infrações de ninharia (R$285,76) não justifica a movimentação da custosa e complexa engrenagem da máquina judiciária. Na formulação dogmática, há atipicidade material por ausência de ofensa idônea ao bem jurídico.

A 1ª Turma do STF, contudo, vem se posicionando fortemente contrária à incidência do princípio da insignificância, baseando-se em argumento de natureza político-criminal – o que trai a verdadeira dimensão do debate:

PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, “D”, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”, conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, “o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social” (Comentários ao Código Penal, 4. ed. – São Paulo: RT, 2007, p. 606).

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

(HC 102.550, rel. Min. Luiz Fux, T1, 20.09.2011, DJE 07.11.2011)

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EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva.

2. A Portaria n.º 4.910/1999 do Ministério da Previdência e Assistência Social, em seus arts. 1º e 4º, estabeleceu os valores mínimos para o início do processo judicial para a cobrança dos créditos, não se referindo, contudo, à extinção dos débitos, nem tampouco se prestando a estabelecer critérios de aplicação do princípio da insignificância.

3. Ordem denegada.

(HC 107.041, rel. Min. Dias Toffoli, T1, 13.09.2011, DJE 06.10.2011)

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EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. BEM JURÍDICO TUTELADO. PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica.

II – No caso sob exame, não há falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito em comento atinge bem jurídico de caráter supraindividual, qual seja, o patrimônio da previdência social ou a sua subsistência financeira. Precedente.

III – Segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais. IV – Nesse contexto, inviável reconhecer a atipicidade material da conduta do paciente, que contribui para agravar o quadro deficitário da previdência social. V – Ordem denegada.

(HC 98.021, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 22.06.2010, DJE 12.08.2010)

Os valores não repassados são, respectivamente, de R$ 3.110,71, R$ 3.637,78 e de R$ 2.000. Pouco expressivos, porém não ínfimos. Resta saber qual piso será estabelecido pelo STF. Se é que a questão irá chegar lá. Parece improvável que os Tribunais Regionais, e o próprio STJ, deixem passar processos referentes a quantias abaixo de mil reais.

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NOTAS:

1. A orientação do STF é incompatível com a noção de insignificância como mero vetor interpretativo dos tipos penais. Em diversos grupos de casos, encaixa-se melhor nas ranhuras de uma causa de exclusão da culpabilidade ou da pena. É uma discussão complexa que merece atenção.

2. Apropriação indébita previdenciária é um rótulo infeliz. O próprio Supremo, após certo vaivém, chegou à conclusão de que o tipo subjetivo do tipo do CP 168-A – e seus derivados – contenta-se unicamente com o dolo (cfr. AP 516). Ou seja, não há um elemento subjetivo especial, como seria o ânimo de apropriação (animus rem sibi habendi). Daí que omissão no repasse de contribuição previdenciária seria um nomem iuris mais de acordo com a natureza do tipo.

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CPM 290: publicado acórdão plenário afastando o princípio da insignificância

Posted by André Lenart em abril 12, 2011

O DJE de 11.04.2011 trouxe, finalmente, a ementa do acórdão do julgamento plenário em que o STF afastou a aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsgrundsatz) ao porte de pequena quantidade de substância entorpecente por militar em área sujeita à administração militar. O aresto também deixa claro a subsistência do tipo do CPM 290 em face da Lei n. 11.343/06, apelando para o princípio da especialidade. Não que faça diferença do ponto de vista prático, uma vez que diversos acórdãos das Turmas, seguindo a orientação do plenário, já haviam sido publicados nesse meio tempo. Mas há um sabor histórico – por tratar-se de leading case – que a todos os estudiosos da matéria interessa. Eis a ementa:

DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar.

2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76.

3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum.

4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares.

5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM.

6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei n° 11.343/06.

7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM.

8. Habeas corpus denegado.

(HC 94.685, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 11.11.2010, DJE 11.04.2011)

O inteiro teor do julgado está disponível na página do Supremo. Houve apenas um voto vencido – do já aposentado Min. Eros Grau, que manteve o entendimento preconizado na T2. Os debates foram suscintos. Não pretendo estender-me no assunto, que já foi objeto de análise aqui em inúmeras oportunidades:

i) Os militares maconheiros e o fator lotérico (sobre a desavença das Turmas quanto à atipicidade material do porte de pequena quantidade de droga);

ii) Adiada decisão sobre porte de drogas por militar (notícia sobre o julgamento, que demorou cerca de 2 anos);

iii) Ainda sobre o CPM 290: Turmas do STF aplicam entendimento plenário (o ponto final à discussão interna);

iv) Princípio da insignificância x CPM 290: algumas palavras sobre bem jurídico (desenvolvimento, com base no estado atual das discussões, do conceito de bem jurídico, e sua aplicação à posse de drogas para consumo).

Atualização (14.04.2011)

Acrescento outro acórdão plenário cuja ementa foi publicada pelo DJE de 12.04:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA.

1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar.

2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna.

3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim.

4. Esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque – diz a Constituição – “às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar” (§ 1º do art. 143).

5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de “relações de intrínseca subordinação”.

6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis.

7. Ordem denegada.

(HC 103.684, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, 21.10.2010, DJE 12.04.2011)

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Ainda sobre o CPM 290: Turmas do STF aplicam entendimento plenário

Posted by André Lenart em novembro 24, 2010

A partir do precedente fixado pelo Tribunal Pleno – cujo acórdão ainda não foi publicado -, uma expressiva quantidade de habeas corpus vem sendo julgada por ambas as Turmas. A posição segue à risca a orientação traçada:

EMENTA: HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADAMENTE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. LEI 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. ESPECIALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Dada a especialidade do art. 290 do CPM, é também inaplicável ao caso o disposto na Lei 11.343/2006, inclusive o seu art. 28, que afasta a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário de droga (art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Habeas corpus denegado.

(HC 104.838, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 26.10.2010, DJE 19.11.2010)


Habeas Corpus. 2. Crime de posse de substância entorpecente em quantidade mínima. Local sujeito à administração castrense (CPM, art. 290). 3. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 103.684/DF). 4. Ordem denegada.

(HC 98.645, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, 26.10.2010, DJE 19.11.2010)

O assunto parece esgotado.


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Princípio da insignificância X CPM 290: algumas palavras sobre bem jurídico

Posted by André Lenart em novembro 18, 2010

Na sessão em 21.10.2010, ao julgar o HC 103.684/DF, rel. Min. Ayres Britto, o STF, em composição plena, considerou inaplicável o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) ao tipo do CPM 290 – porte, posse de entorpecente para uso próprio. Também foi repelida a tese de que o dispositivo teria sido revogado pela Lei n. 11.343/2006 (Lei de Entorpecentes). O acórdão ainda não foi publicado.

Sobre o tema, escrevi em 31.10.2008, neste blog:

Teremos de aguardar mais algum tempo até saber como o plenário do STF irá por fim à divergência das suas Turmas. Como já escrevi, a T1 repele fortemente a incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) na hipótese de porte de quantidade ínfima de entorpecentes por militar, em área sujeita à administração miltar. Já a T2 entende que a bagatela exclui a tipicidade material da conduta, não obstante a plúrima objetividade jurídica do tipo – a proteção se dirige a vários bens jurídicos (incolumidade pública, administração militar e talvez alguns outros).

Quinta-feira, 30 de Outubro de 2008

Pedido de vista adia julgamento sobre uso de drogas nas Forças Armadas

Pedido de vista do ministro Carlos Ayres Britto suspendeu o julgamento do Habeas Corpus (HC) 94685, impetrado por um ex-soldado do Exército condenado a um ano de prisão pelo porte de 3,8g maconha. O flagrante aconteceu em 2005 no quartel onde cumpria serviço militar obrigatório.

Seis votos haviam sido proferidos antes da interrupção do julgamento: cinco ministros rejeitaram o pedido, inclusive a relatora, Ellen Gracie; e um, o ministro Eros Grau, foi favorável ao réu. Restam votar os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

A Defensoria Pública da União pede a aplicação dos princípios da insignificância e da proporcionalidade, já que o ex-soldado Cícero Anderson Ferreira tinha uma quantia pequena do entorpecente no alojamento, suficiente apenas para o uso pessoal da droga. O defensor frisou que o porte não representava perigo para a corporação e que ele não deveria ser preso por ser usuário agora que, expulso do Exército, ele é considerado civil. Cícero aguarda o final do processo em liberdade.

O amparo legal para o argumento da defensoria é a Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que afasta a pena de prisão para os usuários não-traficantes da droga. No artigo 28, ela prevê que o consumidor será submetido a advertência, prestação de serviços à comunidade e a curso educativo. Conforme a defesa de Cícero Ferreira, a lei de tóxicos deveria ser aplicada ao caso, e não a lei penal militar, que abriria caminho para “severa reprimenda corporal para os usuários de entorpecentes, quando na realidade deveria aplicar medidas socioeducativas para o usuário, uma pessoa doente que necessita de tratamento médico”.

A relatora do processo, no entanto, julgou que o porte da droga, mesmo para consumo pessoal, é prejudicial e perigoso nas Forças Armadas. Ellen Gracie considerou a possibilidade de um julgamento favorável ao réu fragilizar as instituições militares e lembrou que a lei de tóxicos não revogou o artigo 290 do Código Penal Militar, que tipifica o crime cometido pelo ex-soldado.

A ministra explicou que “condutas que podem teoricamente ser consideradas irrelevantes penais para o direito penal comum não o são para o militar, devido à necessidade de preservação da hierarquia e da disciplina militar”. Além disso, ela levantou hipóteses nas quais o uso da maconha poderia, de fato, perturbar a ordem e o trabalho militar. Entre os exemplos citados pela ministra, estão os perigos de um usuário de droga manejar armas de alto poder ofensivo, de colocar em risco a segurança de uma tropa ou de exercer controle de vôos sob efeitos da substância.

Os fundamentos invocados pelo voto da Ministra Ellen Gracie são exatamente os mesmos aqui veiculados em dois artigos: o binômio hierarquia e disciplina deve pesar decisivamente para afastar a irradiação de efeitos pelo princípio da bagatela. Em se tratando de “maconheiro” comum, o porte da droga não ocasiona afronta a dever algum de disciplina. Não é possível dispensar tratamento idêntico a constelação situacionais diversas.

Não arrisco palpite algum sobre o desfecho desse julgamento.

Faço um reparo terminológico à posição antes externada. O elevadíssimo grau de abstração do perigo indicado pela norma é incompatível com a busca de uma noção material de lesão (ou ameaça de lesão) de bem jurídico (Rechtsgutsverletzung) – o que ainda hoje se convenciona chamar de conceito material de crime (materieller Verbrechensbegriff). Só se poderia cogitar de lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico a partir do conceito metodológico – ou teleológico metodológico – de bem jurídico, criado por Richard Honig (Die Einwilligung des Verletzen, 1919), e que, apesar do nome pomposo, não passa de uma redução drástica à interpretação teleológica do tipo ou da norma penal (eine teleologische Reduktion des Tatbestandes). Isto é, classificação seca e formalista dos tipos penais com vistas à melhor concretização da vontade do legislador – desprovida de conteúdos ou referências materiais. A prevalência entre nós de uma tal conceptação – e não só entre nós – revela a extrema dificuldade de destronar a moral (Sittlichkeit) como um dos reais fundamentos encobertos do Direito Penal. Melhor seria que déssemos um passo à frente e adotassemos – pelo menos como chave de abóbada – o conceito crítico-sistemático de bem jurídico (systemkritischer Rechtsgutsbegriff), que um melhor controle das legislação simbólica possibilita (symbolische Gesetzgebung), ou então que renunciassemos de uma vez à ideia de proteção de bens jurídicos (Rechtsgüterschutz) como fundamento universal, contentando-nos – como preconiza Jakobs – em reafirmar a vigência da norma (Normgeltung).

Não se trata de repudiar a utilização político-criminal da relevantíssima técnica dogmática da incriminação no campo prévio à lesão do bem jurídico (Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung), como resguardo de um mal por vir. Nem tampouco de defender a inconstitucionalidade ou a inidoneidade dos tipos de perigo abstrato (abstrakte Gefährdungsdelikte), algo que poria o Brasil novamente na vanguarda no atraso – ex: gente embriagada ao volante, quadrilhas impunes, etc. Mas de evitar seu emprego abusivo, desregrado, caprichoso, fora das estritas hipóteses cuja necessidade está associada à efetiva proteção das relações de convivência social. Não basta a simples reverência a regras morais ou a padrões ideais de comportamento, por mais fortemente arraigados que estejam. Onde não há bem jurídico a tutelar, impõe-se um redobrado esforço argumentativo a fim de legitimar a proibição. E só uma real e concreta base empírica, construída à sombra de experiência causal acumulada, pode apoiar esse esforço. Com tais limites impostos ao legislador (Grenzfragen des Rechtsgüterschutzes), talvez se possa alcancar uma razoável e transitória solução de consenso, rumo a um direito penal mais tolerante que entenda que sua luta não é uma luta a qualquer preço contra o mal (Kampf gegen das Böse), porque o mal reside na alma humana, fora do alcance de qualquer homem.

O porte de pequena quantidade de drogas para consumo individual por pessoas capazes, sem exposição a terceiros, em local isolado ou próprio para tal finalidade, não acarreta lesão alguma à incolumidade pública. Os danos são sofridos apenas pelo organismo do consumidor (autolesão no espaço da autodeterminação). Daí que – ao contrário do que proclamam nossos manuais – não há em verdade bem jurídico algum vulnerado, mas apenas a prevalência à força de uma visão de mundo, de um padrão comportamental que não suporta desvios (die abweichenden Verhalten). De outro modo, se a utilização da droga se dá com exposição a terceiros, em local impróprio, momentos antes da execução de alguma tarefa que coloque potencialmente outras pessoas em risco (ex: condução de veículos, atendimento médico, manejo de instrumentos perigosos, etc) ou representa por si só afronta a um certo estatuto (ex: disciplina, no caso de militares – sempre em prontidão), há clara ameaça ao bem jurídico, ainda que o perigo seja abstrato.

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Descaminho de “bagatela”

Posted by André Lenart em abril 29, 2009

Ambas as Turmas do STF tomaram posição conclusiva quanto à aplicação do princípio da bagatela (Bagatellprinzip) ou insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) no âmbito do descaminho (1): se o valor dos tributos sonegados (não o da mercadoria!) for de até R$ 10 mil, a ação será materialmente atípica. Isto é, apesar de realizar formalmente a conduta descrita em lei, afeta o bem jurídico de maneira tão ínfima que não causa lesão significativa à norma. Em boa hora, relembremos a magnífica síntese constante do antigo Tratado de Zaffaroni (2)lição particularmente preciosa para os partidários da doutrina da tipicidade conglobante:

413. A atipicidade conglobante pela insignificância da afetação. Conforme o princípio da insignificância, são atípicas aquelas condutas que importam uma afetação insignificante do bem jurídico. Este princípio pode ser entendido como uma apelação à antijuridicidade material e, em realidade, surgiu vinculado de certa forma à mesma.

Assim como a teoria da adequação social de Welzel é uma apelação à antijuridicidade material, da mesma maneira apelou a ela Roxin ao anunciar seu chamado “princípio da insignificância” (Geringfügigkeitsprinzip). Conforme este princípio se excluem do âmbito do injusto os “danos de pouca importância: maltrato não é qualquer tipo de dano à integridade corporal, senão só um de relevância; analogamente, no sentido do código penal, é só a ação de uma certa importância; do mesmo modo, também a ameaça deve ser sensível para passar o umbral penal” [nota de rodapé 236: Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 24].

Roxin enunciou este princípio pela primeira vez em 1964, referido à coação,nos seguintes termos: ‘O velho princípio minima non curat praetor vale na coação em especial media. As influências coercitivas sem duração, e as conseqüências que não são dignas de menção, não são socialmente danosas no sentido material. Quem, por exemplo, para julgar (…)

O princípio foi aceita por outros autores, ainda que alguns, como por exemplo Busse, criticam a formulação de Roxin por considerá-la pouco clara e falta de precisão. Também Tiedemann se referiu a este princípio chamando-o “princípio de bagatela” (Bagatellprinzip), fundando-o no princípio da proporcionalidade que deve reger entre o delito e a gravidade da intervenção estatal pelo delito. Afirma este autor que se trata de um princípio que só é aplicável nos casos concretos e que existe a possibilidade de considerá-lo como uma questão de antijuridicidade material, e, por aí, excludente da tipicidade, ou bem, como um caso que, ainda que haja delito, se “prescinde de pena” [nota de rodapé 239: Tiedemann, Klaus, Die mutmassliche Einwilligung, insbesondere, bei Unterschlagung amtlicher Gelder, em JuS, pp. 108-113].

Cremos que um extremo formalismo e esquematismo razoável que passa por sobre matizes bem diferenciáveis, pode levar a identificar o princípio da insignificância ou da bagatela com uma total concepção “material” do delito análoga à conhecido nos códigos socialistas, tal como o pretende Zipf [nota de rodapé 240: Zipf, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsruhe, 1973, pp. 70-73]. Os outros dois caminhos que assinala Zipf para resolver estes casos não são adequados, posto que a interpretação restritiva dos tipos penais é insuficiente, e a solução processual, conforme a qual o fiscal posse não instar à ação ou o juiz sobreste (§ 153 da Ordenação Processual Penal Alemã) estará sempre necessitada de um critério material, pelo que em definitiva também reconduzirá aos mesmos interrrogantes, só que considerados como problema de punibilidade.

Em verdade, não é possível desvincular de todo o princípio da insignificância de certos conteúdos de realismo jurídico, mas isso é resultado de que em qual-quer limite de proibição há um certo grau de conteúdo real, sem que isso signi-fique cair – sem limite algum – no conceito “material” da antijuridicidade. O mais elementar sentido comum nos indica que a conduta de quem estaciona seu veículo tão junto ao nosso que nos impede a saída ou a do condutor de um veículo de transporte coletivo que nos leva cem metros mais adiante, fazendo caso omisso a nosso aviso de parar para apearmos, não configuram privações ilegítimas de liberdade; que os presentes de uso, como as gorjetas aos servidores públicos por motivo de Natal, não lesionam a imagem pública da administração de forma a que possa considerar-se típica do art. 259 do CP; que arrancar um cabelo, por mais que possa ser considerado um “dano no corpo”, não configura uma conduta típica de lesões; que em que pese a que um fósforo alheio seja uma coisa móvel totalmente alheia, a conduta de apoderar-se de um fósforo da caixa que achamos no escritório vizinho para acender nosso tabaco, tampouco configura a tipicidade do furto; etc.

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas a mesma só se pode estabelecer através da consideração com conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a asseguração jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da função da função geral que dá sentido à ordem normativa e, por conseqüência, à norma em par-ticular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que é impossível de estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.

A insignificância também tem outra aplicação, que é o caso de consunção, que oportunamente veremos e que surge do mesmo princípio da tipicidade conglobante.

Cremos que muitas vezes a intuição acerta com caminhos que logo a ciência percorre com maior dificuldade. Rara vez isto tem lugar, mas as conseqüências do princípio da insignificância ou da bagatela foram alcançadas pelas vias intuitivas e ainda não podem ser totalmente admitidas quando se pretende sustentar pontos de vista científicos parciais e sectários. A experiência judicial nos ensina que qualquer juiz meridianamente razoável a que se lhe denuncie o furto de um fósforo ou a privação de liberdade cometida mediante o transporte dos passageiros uma parada mais adiante, pensará com o método “tópico”, é dizer, partindo da premissa de que isso não pode ser apenado como delito, tratará de achar a forma de instrumentar a solução. Em primeiro lugar, procurará excluí-lo do tipo mediante uma interpretação restritiva (assim, procurará demonstrar que um fósforo não é uma “coisa”) e , falhando este caminho, buscará algum pretexto processual. Pois bem, parece ser que o caminho “tópico” tem sido também o dogmático, o que não resulta muito lógico, mas cremos que é explicável, se temos em conta uma larga tradição de positivismo jurídico, particularmente se se mantém a idéia de que essa posição é a única alternativa ao positivismo sociológico perigosista. Em certa medida, este é o “estado espiritual” da jurisprudência da Capital, que no caso de apoderamento de um formulário de cheque de um conta fechada para cometer uma falsificação, considera invariavelmente que se trata de um concurso real de furto com falsificação, assinando o formulário inútil – que é um mero troço de papel – o caráter de “coisa”, é dizer, que nem sequer se anima a acudir o recurso intuitivo e chegou a argumentar até com o valor de troca do formulário do mundo delinqüencial.

Mas, estimamos que a ciência jurídica não se acha hoje entre o positivismo jurídico e o positivismo perigosista, como cremos haver demonstrado no curso desta obra. Tampouco cremos que seja um arrazoado “metajurídico” nem “so-ciológico”, perguntar-se qual é o objeto que persegue todo o direito penal, pos-to que perguntar-se pelos preceitos em particular e omitir a pergunta pelo con-junto equivale a mirar as árvores e descuidar do bosque. Tampouco nos parece “metajurídico” comprovar que o mínimo da pena do seqüestro é uma no de prisão e que é regra geral um mínimo de equivalência entre o injusto e a pena. Para nada estas perguntas caem no justamente criticado argumento positivista da “danosidade social” nem na idéia jusnaturalista que descarta as penas por “injustas” no plano de um idealismo valorativo, senão que se limitam à análise da função geral da ordem jurídica positiva e do direito penal no particular e na regra inquestionada da proporcionalidade entre a quantidade do delito e da pena ou reação penal.

Com base nestes elementos claramente jurídicos, cuja negação só pode ser feita por quem propugne uma aplicação mecânica e irracional da lei penal, podemos chegar à admissão do princípio da insignificância, sem que isso afeta a segurança jurídica, senão todo o contrário ou seja, derivando-o precisamente da função de segurança jurídica do direito penal e das regras que seguem seu especial modo de provê-la. Justamente, cremos que não pode chamar-se “segurança jurídica” a uma aplicação mecânica e exegética da lei penal, que em vez de ser republicana (isto é, racional), se converte em irracional, renunciando a perguntar-se pelo “para quê” (o sentido) da norma e da ordem normativa, minimizando a função do bem jurídico e aproximando-se perigosamente do conceito de delito como pura lesão do dever, ponto de vista desde o qual a “segurança jurídica” desaparece como objetivo do direito penal, sendo substituída pela vontade omnímoda de um Estado napoleônico. É assim que o rechaço do princípio da insignificância ou da bagatela em nome da “segurança jurídica” é uma falácia, porque, chamando-a por sua verdadeira denominação, o rechaço se operaria em nome da realização incondicional de uma vontade irracional do Estado, que seria o único bem jurídico que esse direito penal tutelaria.

Para o STF, a ratio essendi da insignificância do descaminho vibra na ausência de dignidade penal da conduta, evidenciada pela renúncia do Estado à cobrança forçada do débito tributário (Lei n. 10.522/02, art. 20). Se não é suficientemente relevante para motivar a marcha de um executivo fiscal, a fortiori não o será para embasar o oferecimento de uma denúncia criminal. Esse ponto de vista se coadunaria com os princípios da intervenção mínima e da lesividade ou ofensividade, orientadores do caráter fragmentário e subsidiário das normas penais incriminadoras.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PACIENTE PROCESSADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (DESCAMINHO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. O descaminho praticado pelo Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato denunciado.
2. A análise quanto à incidência, ou não, do princípio da insignificância na espécie deve considerar o valor objetivamente fixado pela Administração Pública para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das ações fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União (art. 20 da Lei n. 10.522/02), que hoje equivale à quantia de R$ 10.000,00, e não o valor relativo ao cancelamento do crédito fiscal (art. 18 da Lei n. 10.522/02), equivalente a R$ 100,00.
3. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Paciente. Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos.
4. Ordem concedida.
(HC 96.309-9/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 24.03.2009, DJE 24.04.2009)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
1.A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pela paciente com base no princípio da insignificância.
2. No caso concreto, a paciente foi denunciada por transportar mercadorias de procedência estrangeira sem pagar quaisquer impostos, o que acarretou a sonegação de tributos no valor de R$ 1.972,00 (mil novecentos e setenta e dois reais).
3. O art. 20 da Lei nº 10.522/02 determina o arquivamento das execuções fiscais, sem baixa na distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (valor modificado pela Lei nº 11.033/04).
4.Esta colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta justa causa para a ação penal por crime de descaminho quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.
5.Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.
(HC 96.587-3/RS, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 31.03.2009, DJE 24.04.2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR AO VALOR PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. ARQUIVAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PARA A ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
1.Decisão que nega seguimento a agravo de instrumento. Cabimento de agravo regimental.
2.Impropriedade do habeas corpus como sucedâneo do recurso cabível. Precedentes.
3.O arquivamento das execuções fiscais cujo valor seja igual ou inferior ao previsto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02 é dever-poder do Procurador da Fazenda Nacional, independentemente de juízo de conveniência e oportunidade.
4.É inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e relevante no plano do direito penal. O Estado somente deve ocupar-se das condutas que impliquem grave violação ao bem juridicamente tutelado [princípio da intervenção mínima em direito penal. Aplicação do princípio da insignificância.
5.Flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício. Ordem concedida, de ofício.
(HC 94.519-8/RS, rel. Min. Eros Grau, T2, 17.02.2008, DJE 24.04.2009)

Os dispositivos utilizados como parâmetro pelo Supremo são apresentados abaixo. Mas há um porém, algo que aparentemente não foi levado em conta e deveria ter merecido certo destaque: como se vê no art. 20, o “arquivamento” dos autos da execução não é definitivo. Caso a dívida, isolada ou acrescida a outros débitos, atinja os R$ 10 mil, e ainda não tenha havido prescrição, o processo será retomado (3).

Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

I – à contribuição de que trata a Lei no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988;

II – ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei no 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível;

III – à contribuição ao Fundo de Investimento Social – Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9o da Lei no 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987;

IV – ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira – IPMF, instituído pela Lei Complementar no 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Constituição;

V – à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei no 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei no 7.690, de 15 de dezembro de 1988;

VI – à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações;

VII – ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso;

VIII – à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;

IX – à contribuição para o financiamento da seguridade social – Cofins, nos termos do art. 7o da Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1o da Lei Complementar no 85, de 15 de fevereiro de 1996.

X – à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2o do Decreto-Lei no 2.295, de 21 de novembro de 1986. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

§ 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

§ 3o O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga.

[...]

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas. (Incluído pela Lei nº 11.033, de 2004)

A aplicação dos precedentes à omissão no repasse à Previdência de contribuições previdenciárias descontadas por empregadores, ainda que por analogia, requer uma análise particularizada.

*****************

NOTAS:

1. Não se deve confundir descaminho com contrabando. Descaminho é a importação de mercadoria sem o pagamento dos direitos alfandegários (= tributos cuja hipótese de incidência consiste na entrada de uma mercadoria qualquer em território nacional). Contrabando é a importação de mercadoria proibida.

2. Eugenio Raúl ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal – Parte General, vol. III, Ediar, 1981. Páginas 553/7.

3. A discussão é simplesmente teorética. Até onde sabemos, não há acompanhamento algum por parte da Fazenda da evolução dos débitos.

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