FONACRIM: análise das conclusões sobre a interceptação telefônica

Ao lado da prisão preventiva e das deficiências estruturais do sistema recursal, a interceptação telefônica integra o coração do movimento que impulsiona a reforma do sistema processual penal brasileiro. Por isso mesmo, recebeu do FONACRIM atenção redobrada e intensos cuidados. Além das incisivas menções que lhe foram dedicadas pela Carta do Fórum, desmentindo factualmente a infundada tese de banalização do instituto, foi objeto de quatro enunciados e de duas recomendações – o que reflete a enorme preocupação em reforçar a tutela dos direitos e garantias constitucionais, sem colocar em risco a presteza e a efetividade desse poderoso instrumento investigatório.

Seguem-se alguns comentários ligeiros sobre as conclusões do FONACRIM.

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Enunciado 1. O pedido de prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas deve ser fundamentado pela autoridade policial, que deverá instruí-lo com elementos probatórios que justifiquem a manutenção da medida.

Inicialmente, é preciso distinguir duas situações possíveis e corriqueiramente observáveis na prática (1) : 1) a Autoridade Policial ou o Ministério Público requerem (art. 3º) a “prorrogação” do monitoramento, já decorrido o prazo de 15 dias (Lei n. 9.296/96, art. 5º); 2) o requerimento é entregue ao Magistrado, no curso do período. Só nessa última hipótese haverá prorrogação propriamente dita; existindo solução de continuidade, dar-se-á uma “nova concessão”. Embora o Enunciado se refira à prorrogação, está claro que se aplica indistintamente a qualquer das duas situações.

Ao postular a prorrogação ou a concessão de novo prazo de monitoramento, a AP deverá apresentar os autos do procedimento cautelar ou cópia deles e expor clara e objetivamente, com base nos diálogos interceptados e na evolução das diligências, a necessidade da medida. Não se admitem prorrogações automáticas nem baseadas tão somente na confiança no bom trabalho desenvolvido pela Polícia Judiciária. É preciso base empírica que apoie um juízo de razoável suspeita. Aqui ganha destaque o papel exercido pela Autoridade Policial em toda a sua relevância: não basta apurar, é preciso saber exprimir o resultado da investigação de maneira ordenada e compreensível aos olhos do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Apesar de o texto do Enunciado abster-se de impor a forma escrita (2), dificilmente a exigência de fundamentação será compatível com uma mera explanação oral – ainda que dela se deixem extrair argumentos potencialmente capazes de complementar e fortalecer os já aduzidos no papel.

Enunciado 2. A quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas pode ser prorrogada tantas vezes quantas necessárias à investigação.

Enunciado 3. As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e telemáticas podem ser compartilhadas com outros órgãos, para efeito de responsabilização extrapenal

Enunciado 4. É desnecessária a degravação de todos os diálogos interceptados no curso da investigação.

Ao receber a denúncia decorrente do Inq. 2.424, o Supremo Tribunal Federal deu correta interpretação à Lei n. 9.296/96, considerando válida a prorrogação do monitoramento tantas vezes quantas necessárias e a desnecessidade da transcrição de todos os diálogos captados (3). Nos autos desse mesmo processo, foi autorizado o compartilhamento das provas com o CNJ (4). Os três enunciados do FONACRIM apenas cristalizaram o entendimento do STF, nada agregando de novo.

Isso aliás é digno de penitência. Devido à escassez de tempo, alguns pormenores essenciais acabaram de fora ou não plenamente explicitados, embora alguns tenham sido ventilados e rapidamente discutidos na Assembleia (5). Por exemplo:

α) a expressão “responsabilização extrapenal” alcança os feitos de competência das Varas de Família? O cônjuge poderia utilizar conversas captadas para embasar pedido de separação ou instruir revisão de pensão alimentícia? Os Magistrados que se manifestaram foram todos contrários à utilização das provas com essa finalidade, defendendo sua aplicação somente aos processos administrativos. No entanto, a questão permanece perigosamente em aberto: mesmo que se reconheça a intenção de excluir do compartilhamento os diálogos laterais, isto é, sem correspondência com o foco da investigação (6), a multiplicidade de aspectos reivindica um sério aprofundamento doutrinário e jurisprudencial;

β) objeto de compartilhamento são apenas os laudos de degravação ou também os áudios in natura? Decisões do STF vêm endossando o compartilhamento de ambos. Foram apontados alguns exemplos, mas, novamente, não se fechou questão;

γ) o órgão jurisdicional pode ou deve “filtrar” o conteúdo do áudio ou das transcrições a serem compartilhados, suprimindo conversas íntimas e impertinentes? A inserção do substantivo “provas” teve a finalidade de encorajar essa filtragem, mas vários colegas sustentaram que isso seria inexequível em se tratando de procedimentos com volume agigantado de diálogos (7).

Recomendação 1. O Ministério Público deve ser ouvido previamente à decisão que examine pedido de interceptação das comunicações telefônicas formulado por representação da autoridade policial, sempre que possível.

Enunciado 23. Não há nulidade no deferimento de diligências policiais sem a oitiva do Ministério Público.

A Recomendação e o Enunciado se apoiam e se complementam mutuamente. A Lei n. 9.296/96 não impõe a intimação prévia do Parquet para manifestar-se sobre o pedido de interceptação formulado pela Autoridade Policial (8). Não obstante, é de todo conveniente que o MP seja previamente ouvido, pois na qualidade de titular da ação ele é o primeiro destinatário da prova, servindo-se dela para formar sua opinio delicti. Na Justiça Federal, a Polícia Federal costuma encaminhar os autos previamente ao MPF, de onde já vêm com parecer.

Toda regra necessita de algum temperamento. Há constelações em que se torna impossível a audição do Ministério Público, antes de uma decisão. Foram citados casos de transporte de entorpecentes e de sequestro extorsivo cuja urgência impunha a concessão imediata da ordem visando à prisão ou ao rastreamento em tempo real dos criminosos. Há ainda a possibilidade de dispensa antecipada de vista pelo MPF, em se tratando de requerimento de prorrogação, a fim de acelerar a expedição da ordem judicial. Somando-se a isso a omissão legal, não haverá razão para considerar a ausência de intimação prévia uma irregularidade, nem muito menos uma irregularidade passível da tão drástica sanção de nulidade (9).

Recomendação 2. A decisão judicial que autoriza a concessão de senha à autoridade policial e eventuais agentes deve especificar os limites de seu uso.

Embora a confiança mútua seja aspecto crucial, a relação entre Magistrado e Autoridade Policial ou MP não pode fiar-se unicamente nela. Sabe-se que abusos acontecem e que os estragos decorrentes desses abusos são de dificílima e custosa reparação. É no intuito de reduzir ao mínimo a chance de desvirtuamento que o FONACRIM recomenda aos Magistrados que estabeleçam, com o rigor linguístico possível, os limites para a utilização das senhas fornecidas pelas concessionárias de telefonia.

De minha parte, não faço menção alguma à entrega de senhas. Limito-me a determinar às operadoras que forneçam tais e quais dados. O modo como irão fazê-lo fica à discrição delas.

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NOTAS:

1. No controle estatístico recém-implantado, o Conselho Nacional de Justiça trata as novas interceptações como “prorrogações”, desprezando os intervalos acaso existentes.

2. A Lei n. 9.296/96, art. 4º, §1º, autoriza o pedido verbal, embora na Justiça Federal isso seja incomum – nunca vi nem ouvi falar.

3. Com indicação de precedentes e farta fundamentação, confira: Razoabilidade x transcrição dos diálogos telefônicos interceptados.

4. Sobre isso, com amplo desenvolvimento: Interceptação telefônica x compartilhamento de dados: o problema da prova emprestada.

5. Coube aos Grupos de Trabalho a elaboração dos textos, posteriormente submetidos à deliberação da Assembleia.

6. Aí nos veremos diante de outro impasse. O STF admite o aproveitamento dos diálogos monitorados para a instrução de processos administrativos, ainda que a acusação seja diferente daquela que deu origem à investigação criminal. Ou seja, se a cautelar se funda na suspeita de corrupção, mas são interceptados diálogos apontando a prática de outras irregularidades funcionais, os elementos extravagantes poderão ser compartilhados para escorar novas imputações em sede administrativa. E se nada de concreto for coligido no tocante à suspeita de corrupção? Haverá autonomia probatória com relação às tais irregularidades? A resposta do Supremo parece ser tendencialmente sim: as severas restrições constitucionais se destinam a impedir a devassa da esfera de privacidade dos investigados, sem uma razão muito forte. Ora, uma vez que o sigilo tenha sido afastado, não haveria por que ocultar as informações reunidas. Isso também não valeria para litígios de família? A mulher que descobre a infidelidade do marido pelo noticiário da tv (vazamento) não poderia requerer o “empréstimo” da prova para melhor forrar a inicial da demanda de separação?

7. Como expusemos nos artigos mencionados nestas notas, o Anteprojeto do Poder Executivo de nova Lei de Interceptações é demasiadamente tímido e não avança um passo sequer na direção da solução desses problemas. O argumento do obstáculo operacional é sério e certamente encoraja alguma reflexão, mas não deve nos desviar daquilo que é o cerne da controvérsia: será razoável dar acesso a terceiros de diálogos concernentes à vida íntima dos investigados ou à vida íntima de terceiros cuja voz apareça nas gravações, se isso nenhum ganho propicia à instrução dos autos do processo administrativo? Em se  tratando de Administração Pública brasileira, a ideia de transferência do dever de sigilo soa como piada.

8. Assim como não o faz no procedimento especial do habeas corpus em 1ª instância, nem na rotina de concessão de liberdade provisória com fiança.

9. Causou profunda estranheza a notícia de impugnação de decisão judicial autorizando diligência policial, sem audiência prévia do MPF.

CPI pode intimar Magistrado a depor?

1. O CASO

De acordo com o noticiário dos últimos dias, o Juiz Federal Fausto de Sanctis, do Juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo, será convocado a depor na CPI dos Grampos a respeito de informações resultantes da quebra de sigilo telefônico durante a Operação Satiagraha. Aparentemente, a convocação é uma resposta à recusa do Magistrado em fornecer à Comissão cópia dos dados que se encontram sob segredo de Justiça.

2. PRIMEIRA VIOLAÇÃO: PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA DOS JUÍZES E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Uma das características estruturais da Magistratura diz respeito à sua independência. CANOTILHO deduz vários conteúdos possíveis desse princípio,  ligando-os à independência pessoal – relativa às garantias e às incompatibilidades do Juiz -, à coletiva – concernente à autonomia corporativa -, à funcional, à interna e à externa. Sobre essas últimas, escreve (1):

A independência funcional é uma das dimensões tradicionalmente apontadas como constituindo o núcleo duro do princípio da independência. Significa ela que o juiz está apenas submetido à lei – ou melhor, às fontes de direito jurídico-constitucionalmente reconhecidas – no exercício da sua função jurisdicional.

A independência dos juízes tem uma dimensão externa e uma dimensão interna. A independência externa aponta para a independência dos juízes em relação aos órgãos ou entidades estranhas ao poder judicial. A independência interna (que alguns autores identificam como independência funcional) significa a independência perante os órgãos ou entidades pertencentes ao poder jurisdicional. A independência externa, ao exigir a independência do poder jurisdicional em relação aos outros poderes, pressupõe que a organização deste esteja garantida pela reserva de lei (CRP, artigo 165º).

Evocando o art. 97 da Lei Fundamental alemã, o ex-Presidente do Bundesgerichtshof (BGH), MEYER-GOβNER, ressalta que “no exercício da função jurisdicional, os juízes são pessoal e objetivamente independentes” (2). A independência funcional (richterliche Unabhängigkeit) assegura que ao exercer a função jurisdicional o Magistrado não irá curvar-se senão à Constituição e às leis, interpretadas e aplicadas segundo seu livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung). Como pondera KINDHÄUSER, isso lhe permite cumprir o dever de opor-se às influências externas, sem recear perda do cargo nem outras retaliações (3).

Ao convocar juiz  para que explique sentido ou alcance do conteúdo de suas decisões diante de uma plateia, a Comissão Parlamentar de Inquérito (4) transgride o princípio da independência funcional,  submetendo o intimado a indevido constrangimento e sinalizando às demais instâncias da Magistratura que seus pronunciamentos estarão sujeitos ao crivo de legitimidade do Parlamento. Por extensão, o Congresso investe contra o princípio da separação dos Poderes (CRFB 2º): cabe ao próprio Judiciário – e não ao Legislativo – rever os atos de seus membros, quer por meio dos incontáveis recursos existentes, quer por meio de procedimentos impugnatórios especiais, como habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, suspensão de segurança, “ação” rescisória, revisão criminal, etc. Essa tentativa de transgredir a fronteira constitucionalmente delineada entre os Poderes da República vem sendo alvo de forte censura por parte do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou o desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. Segurança deferida.

(MS 25510, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00006 EMENT VOL-02237-01 PP-189)

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HABEAS CORPUS. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. HC deferido.

(HC 86581, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 19-05-2006 PP-00003)

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HABEAS-CORPUS. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO EM FACE DE DECISÕES JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

1. Configura constrangimento ilegal, com evidente ofensa ao princípio da separação dos Poderes, a convocação de magistrado a fim de que preste depoimento em razão de decisões de conteúdo jurisdicional atinentes ao fato investigado pela Comissão Parlamentar de Inquérito. Precedentes.

2. Habeas-corpus deferido.

(HC 80539, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 21/03/2001, DJ 01-08-2003 PP-00104 EMENT VOL-02117-41 PP-08895)

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EMENTA: Comissão Parlamentar de Inquérito. Não se mostra admissível para investigação pertinente às atribuições do Poder Judiciário, relativas a procedimento judicial compreendido na sua atividade-fim (processo de inventário). Art. 1º da Constituição e art. 146, b, do Regimento Interno do Senado Federal. Pedido de habeas corpus deferido, para que não seja o magistrado submetido à obrigação de prestar depoimento.

(HC 79441, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00081)

Do ponto de vista técnico, é incompreensível a atitude da CPI. Além de ser composta por homens com formação jurídica que jamais poderiam alegar desconhecer esses precedentes, não será a primeira vez que a Comissão tentará compelir um Magistrado a depor. Há coisa de 4 meses, um Juiz de Direito do Rio de Janeiro foi intimado a dar explicações sobre ordens de interceptação por ele autorizadas. Diante da recusa, os Parlamentares ameaçaram levá-lo à força a Brasília. O STF rapidamente concedeu liminar e suspendeu a eficácia do ato convocatório:

DECISÃO:

1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL DE OLIVEIRA FONSECA, contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados – CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, Deputado Federal MARCELO ITAGIBA, que, em 16 de outubro deste ano, convocou o paciente para participar de audiência pública.   O ora paciente, Juiz de Direito da Vara Criminal de Itaguaí/RJ, havia sido convocado pela CPI para “prestar informações e esclarecimentos acerca de autorizações para a realização de interceptações telefônicas” (fls. 15). Na justificativa da convocação, o autor do requerimento, Deputado Federal NELSON PELLEGRINO, afirmou que o alto número de autorizações, exatamente 874, só para uma operadora, concedidas naquela comarca, pelo paciente, indicava ser de fundamental importância seu depoimento. O paciente, em 09 de outubro, recusou a convocação, alegando que “não é dado ao juiz manifestar-se sobre processos em que funcione, muito menos naqueles que estejam acobertados pelo sigilo” (fls. 18). Alegou, ainda, motivos de segurança pessoal e o fato de já ter prestado, a respeito das ordens de interceptação, informações ao seu Corregedor-Geral.

A CPI não aceitou a justificação apresentada pelo paciente e, aos 16 de outubro, enviou-lhe novo ofício, em que informava realização de audiência pública sobre o assunto no próximo dia 22 de outubro e advertiu que, “caso haja negativa de comparecimento à reunião acima citada, este órgão técnico utilizar-se-á dos meios necessários para garantir a presença compulsória de Vossa Excelência, e que a ausência implicará na tipificação do crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal” (fls. 30). Alega o impetrante que a Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN veda, expressamente, aos magistrados manifestarem-se sobre processos em andamento ou pendentes de julgamento, razão pela qual o paciente estaria legalmente impedido de depor sobre as autorizações concedidas nos processos sob sua responsabilidade (fls. 05). Afirma, ainda, que a competência para apurar eventuais desvios de conduta do magistrado é exclusiva do Tribunal a que é vinculado, nos termos da mesma LOMAN e do art. 96, III, da Constituição da República (fls. 06).   Conclui afirmando que esta Corte já consolidou o entendimento de que os atos de conteúdo jurisdicional não estão abrangidos pelo poder de investigação parlamentar das Casas legislativas (fls. 07-08). Requer, liminarmente, a suspensão da eficácia da convocação expedida pela CPI, para que o paciente não seja obrigado a comparecer à audiência pública que se realizará no próximo dia 22 de outubro. No mérito, requer seja concedida a ordem para determinar que o paciente não seja obrigado a prestar depoimento sobre qualquer ato jurisdicional, praticado no exercício de suas funções, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito (fls. 10).

2. É caso de liminar.

A leitura do requerimento aprovado de convocação do paciente para depor perante a CPI não deixa dúvida de que sua motivação se prende, por conta do número aparentemente elevado das respectivas ordens, à necessidade de “informações e esclarecimentos acerca de autorizações para realização de interceptações telefônicas” (fls. 15 e 16), ou seja, sobre a prática de atos tipicamente jurisdicionais no exercício das funções de Juiz Titular da Vara Criminal da comarca de Itaguaí/RJ.   Tal convicção é reforçada pelos termos do segundo ofício. Diante da resposta do magistrado, que havia declinado do que considerou mero “convite” para se pronunciar sobre os processos em que atua (fls. 18), o novo ofício comunica-lhe que tal justificativa “não foi aceita” pela CPI, além de deixar manifesto o caráter coercitivo da nova convocação, sob cominações tidas por legais (fls. 30).

Ora, caso o interesse da Comissão não fosse apenas questionar atos jurisdicionais praticados pelo paciente, outros eventuais motivos da sua convocação, que, à evidência, enquanto legítimos deveriam constar do requerimento até para efeito de fundamentação necessária da deliberação, teriam sido esclarecidos na oportunidade, ou alguma feita.   Havendo, pois, à míngua de outra perceptível, nítida relação entre a convocação do Juiz e os atos jurisdicionais por ele praticados, força é dar logo pela aparência de grave ilegalidade daquela e pelo óbvio risco de dano irreparável a esse. É que, conforme velha, aturada e conhecida jurisprudência desta Corte, decisões judiciais só podem, como objeto de controle de sua legitimidade, ser revistas no âmbito dos remédios jurídico-processuais e pelos órgãos jurisdicionais competentes, ou, em caso de suposto desvio ou abuso, pelas instâncias das correspondentes corregedorias, em procedimento próprio.

Assim como não pode o Judiciário submeter nenhum membro do Poder Legislativo a procedimento em que seja obrigado, sob cominações adequadas à condição de testemunha ou de acusado, a prestar “informações e esclarecimentos” sobre votos que, em certo sentido ou número, haja dado no Parlamento, no exercício legítimo da sua função política, tampouco pode o Legislativo, ainda que por via de Comissão Parlamentar de Inquérito, controlar a regularidade ou a legalidade de atos jurisdicionais, obrigando magistrado a dar, além das que constam dos autos, outras razões de sua prática, ou a revelar as cobertas por segredo de justiça, que uma e outra coisas ofendem, de modo grosseiro e frontal, o princípio constitucional da separação e independência dos poderes (cf. HC nº 86.581, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 19/05/2006; HC nº 80.539, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 01/08/2003; HC nº 80.089, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 29/09/2000; HC nº 79.441, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI; DJ 06/10/2000; HC nº 71.049, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 17/03/1995).

Ao propósito, ao julgar a ADI nº 2.911-ES (Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 02/02/2007), o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que obrigava o Presidente do Tribunal de Justiça a comparecer à Assembléia Legislativa, mediante convocação, sob pena de crime de responsabilidade. Na ocasião, deixou patente que a atual Constituição da República só atribui ao Poder Legislativo competência para exercer fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial sobre as unidades administrativas do Poder Judiciário, e apenas por intermédio do Tribunal de Contas. Qualquer outro ato com pretensões de revisão ou de controle administrativo e, sobretudo, jurisdicional, romperia o sistema constitucional de freios e contrapesos, agredindo o princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição da República).

3.   Diante do exposto, concedo a liminar, para desobrigar o paciente de comparecer à Audiência Pública para prestar depoimento perante CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, no próximo dia 22 de outubro.

Comunique-se incontinenti à autoridade tida por coatora, mediante telex e ofício, solicitando-lhe, ao mesmo tempo, que preste as informações que repute devidas. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se. Int..

Brasília, 21 de outubro de 2008.

Ministro CEZAR PELUSO

Relator

(HC 96549 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 21/10/2008, publicado em DJe-203 DIVULG 24/10/2008 PUBLIC 28/10/2008)

3. SEGUNDA VIOLAÇÃO: COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS PARA INVESTIGAR MAGISTRADOS

Se a convocação se fizer a pretexto de apurar possíveis irregularidades, também será usurpada a competência originária dos Tribunais para autorizar e supervisionar investigação a respeito de Magistrados que lhes sejam funcionalmente vinculados. CPI alguma detém autoridade para investigar a conduta de Magistrados e membros do Ministério Público, e muito menos para indiciá-los. Essa conclusão está respaldada na jurisprudência recente do STF, com podemos ver em

Investigação e indiciamento de Autoridades com “foro por prerrogativa de função”.

4. TERCEIRA VIOLAÇÃO: AFRONTA À DETERMINAÇÃO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

O extenso arco de poderes conferidos às CPIs não inclui competência para reexaminar o conteúdo de decisões judiciais. CPI não é Tribunal nem órgão revisor. O sigilo de Justiça decretado nos autos de processo só poderá ser afastado pelo próprio Magistrado ou por ordem de instância superior do Judiciário.

EMENTAS: 1. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes (MS nº 24.832-MC, MS nº 26.307-MS e MS nº 26.900-MC). Voto vencido. Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido.

2. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – CPI. Prova. Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF, art. 325 do CP, e art. 10, cc. art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.

(MS 27483 REF-MC, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008)

É absolutamente írrita decisão de CPI requisitando informações sigilosas a Magistrados. Entendendo necessário, os Parlamentares deverão dirigir-se ao órgão judicial e requerer-lhe o compartilhamento dos dados. No caso de indeferimento, a saída será impetrar mandado de segurança.

5. CONCLUSÕES

Deduz-se daí:

1) em homenagem à separação dos Poderes e à independência funcional, o Magistrado não está obrigado a comparecer à CPI, se o propósito explícito ou implícito do depoimento for o de investigar-lhe a conduta ou de examinar o conteúdo de algum ato ligado ao exercício da jurisdição;

2) o Magistrado é livre para atender à convocação, caso o propósito não seja o do item anterior e ele entenda que sua experiência profissional poderá contribuir para o avanço das apurações. De qualquer forma, não pode responder às perguntas que envolvam quebra de sigilo ou antecipação de julgamento de processos sob sua responsabilidade;

3) as CPIs não têm poderes para levantar o sigilo decretado em inquérito ou processo penal. O compartilhamento das informações só será possível mediante decisão fundamentada do Magistrado.

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NOTAS:

(1) J. J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. Págs. 663/4.

(2) Lutz Meyer-Goβner. Strafprozessordnung – mit GVG und Nebengesetzen. 49. Auflage. München: C. H. Beck, 2006. Pag. 1.599. Mayer-Goβner atuou no BGH de 1983 a 2001, inicialmente como membro do 4º Senado Criminal.  Em 1994, passou a ocupar a presidência do Tribunal, da qual se retirou em julho de 2001 ao aposentar-se.  É um dos mais respeitados cronistas da jurisprudência do Tribunal e citação obrigatória pelos demais autores. A Gerichtsverfassungsgesetz repete a prescrição: “1. Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt”.

(3) Urs Kindhäuser. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006. P. 208.

(4) CRFB 58:

[...] § 3º – As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Razoabilidade x transcrição dos diálogos telefônicos interceptados

1. TRANSCRIÇÃO IN TOTUM E INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA

A Lei n. 9.296/96 – Lei de Interceptações Telefônicas – estabelece em seu art. 6º § 1º:

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

Produto da insólita gravidez de quase uma década, a lei, suscinta, atécnica e nebulosa, deixou várias pontas soltas e ofereceu complicação desnecessária à vida dos juízes. Uma das aporias consiste na exata determinação do alcance da ordem de transcrição. Transcreve-se o quê? A gravação da comunicação interceptada na sua totalidade ou apenas nos diálogos que guardem pertinência com o objeto da investigação?

Se as linhas monitoradas servirem tão somente de meio para a prática de ilícitos ou para a sua preparação, a resposta à pergunta será óbvia: todo o conteúdo dos diálogos deverá ser degravado.

Ex: detento utiliza terminal móvel para extorquir o interlocutor alegando haver sequestrado alguém da família (golpe típico dos centros urbanos); estelionário anuncia o resultado de falso sorteio e exige, em contrapartida à entrega do prêmio, um depósito a título da caução; pedófilo usa telefone pré-pago para contactar crianças e convidá-las a ir à casa dele.

Todos as conversas captadas nesses terminais dizem respeito à apuração e servem de prova sujeita a contraditório postecipado. A transcrição in totum é relevante e racionalmente justificável do ponto de vista da atividade probatória – interessa à acusação, à defesa e ao julgador, na formação de seu livre convencimento motivado.

Via de regra, não é isso que ocorre. Quem já teve oportunidade de acompanhar a implementação de alguma medida cautelar da espécie sabe que as linhas são usadas indistintamente para fins lícitos e ilícitos. De mais a mais, não são incomuns o compartilhamento e o empréstimo de terminais – notadamente, os móveis. Será necessário transcrever diálogos que nenhuma relação direta tenham com os fatos em apuração?

São os muitos os exemplos possíveis. Já determinei a interceptação de um orelhão, pois era por meio dele que uma quadrilha planejava as ações e executava o desbloqueio de cartões de crédito roubados. Ora, dezenas de moradores da localidade faziam uso diário do aparelho: mães ligavam para filhos, namorados trocavam juras de amor, pessoas deixavam recado para o vizinho, donas-de-casa confabulavam. O monitoramento de terminais fixos também potencializa a captação de diálogos inúteis, já que em regra não é só o investigado quem os utiliza, mas toda a família.

As pessoas têm o (mau) hábito de falar à vontade ao telefone; narrativas de relações extraconjugais ou de encontros sexuais fortuitos (nos detalhes mais picantes), troca de insultos e toda sorte de confissão – daquele tipo que faria corar a mais experiente arrumadeira de motel – fluem livremente pelas sisudas antenas das operadoras. A transcrição desse tipo de conversa só facilita o vazamento e coloca em risco a integridade de casamentos, famílias, amizades, relações empregatícias, etc.

Se o escopo da degravação consiste em propiciar elementos para a instrução probatória, qual será a utilidade para a ampla defesa e o contraditório da transcrição de diálogos entre pessoas estranhas à apuração ou, mesmo, entre investigados, mas sem relevância criminal? Convenhamos: nenhuma! O mais são lantejoulas…

Ao elaborar o projeto de lei, o legislador não teve em mente a distinção entre diálogos pertinentes e não pertinentes. Deu importância apenas à primeira hipótese, que lhe pareceu a mais trivial – por que alguém iria transcrever diálogos laterais, fora do foco da investigação? Mas a escassez ou a incontinência gramatical de forma alguma representam obstáculo à correta leitura da norma: se o dispositivo conflita com a ratio essendi, o intérprete reconstrói a norma reduzindo-a à dimensão do razoável. Na hermenêutica jurídica, chama-se a isso interpretação restritiva (lex dixi plus quam voluit). Esse método é bem conhecido de todos há séculos. Daí se infere:

a) só os diálogos que interessarem à investigação, isto é, relacionados com o objeto da apuração, deverão ser transcritos em papel; as demais conversas permanecerão à disposição das partes em meio eletrônico;

b) também haverá transcrição dos diálogos cujo conteúdo não diga respeito à investigação, mas se refira à prática de algum outro crime – a chamada descoberta fortuita (Zufallsfunde). Se o Juízo ou Tribunal entender-se incompetente para supervisionar jurisdicionalmente a investigação desse segundo fato punível, promoverá o desmembramento dos autos, remetendo cópia ao órgão judicial apropriado;

c) não há ofensa à ampla defesa, ao contraditório, nem tampouco à cláusula do devido processo legal, pois a prova inútil nenhuma repercussão terá na formação do convencimento judicial.

2. POSIÇÃO DO STF

Ao apreciar o pedido de liminar em HC impetrado contra a recusa do Min. Cezar Peluso – relator do Inq. 2.424 (Operação Furacão) – em promover a degravação integral das conversas captadas, o Tribunal adotou a interpretação restritiva aqui defendida. Ficaram vencidos o Ministro Marco Aurélio – que respaldava a tese da defesa – e os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Gilmar Mendes, que concediam a ordem até o julgamento de mérito do habeas – que até hoje não ocorreu:

EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE LIMINAR PARA GARANTIR À DEFESA DO PACIENTE O ACESSO À TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS REALIZADAS NO INQUÉRITO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): INOCORRÊNCIA: LIMINAR INDEFERIDA.

1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República).

2. Liminar indeferida.

(HC MC 91.207-9/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Cármen Lúcia,  11.06.2007, DJE 20.09.2007 – Caso Carreira Alvim)

Um ano e meio mais tarde, ao deliberar sobre a denúncia oferecida em face do Ministro do STJ Paulo Medina, do Desembargador Federal Carreira Alvim, do Juiz do TRT de Campinas Ernesto Dória, do Procurador-Regional da República João Sérgio Leal Pereira e do advogado e irmão do Ministro Medina, Virgílio Medina, o Tribunal afastou a alegação de cerceamento de defesa, reiterando a suficiência da transcrição dos diálogos relevantes. Novamente, foram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Gilmar Mendes (19.11.2008). Um dos argumentos aventados foi que a gravação e entrega de cópia dos arquivos sonoros às defesas atenderia à exigência legal: transcrição não seria o mesmo que degravação em papel (1).

Entre os dois julgamentos, temos o inusitado HC abaixo. Foi distribuído no STF, em 10.02.2004 – muito antes dos julgamentos plenários. Mas, devido a pedido de vista, acabou sendo julgado depois do primeiro deles, no final de 2007. A Turma concedeu a ordem, anulou o processo e ordenou a transcrição integral dos diálogos interceptados. Isso não implica, contudo, ruptura com a orientação que se vinha firmando, porque: 1º) só três Ministros votaram – se os dois ausentes seguissem a dissidência, o HC teria sido negado; 2º) o relator externou a posição que apresentara no Plenário (voto vencido); 3º) o voto de desempate veio do relator do Inq. 2.424 e decorreu de particularidades do caso concreto – suspeita de adulteração das transcrições -, não da adesão à tese de fundo do relator. Fica a advertência: a redação da ementa não reflete o conteúdo dos votos:

HABEAS CORPUS VERSUS RECURSO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. O fato de a matéria versada no habeas constar como causa de pedir de apelação não o prejudica.

HABEAS CORPUS – OBJETO. De início, tema veiculado no habeas corpus há de ter sido examinado pelo órgão anterior àquele a quem incumba o julgamento.

PROVA – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – FITAS – DEGRAVAÇÃO. Consoante dispõe a Lei nº 9.296/96, deve-se proceder à degravação de fitas referentes à interceptação telefônica.

(HC 83.983, rel. Min. Marco Aurélio, T1, 04.12.2007, DJe-092 de 21-05-2008)

3. PONTOS PARA REFLEXÃO

Alguns pontos permanecem em aberto, ao aguardo de solução por parte do legislador ou dos Tribunais:

1) a defesa dos corréus deve ter acesso por meio eletrônico à totalidade dos diálogos, mesmos àqueles impertinentes que digam respeito unicamente à vida íntima de um dos acusados, ou o juiz pode filtrar o conteúdo das interceptações, restringindo o acesso do advogado às conversas do próprio acusado ou àquelas alheias cujo conteúdo se relacione com os fatos criminosos? A preocupação é compreensível: nem sempre os corréus são “amigos”. A fala comprometedora de um deles pode servir de instrumento de chantagem para os demais.

Ex: a ameaça de revelar à esposa que o acusado mantém relacionamento homossexual pode servir para constrangê-lo a retratar-se da delação (chamada de corréu), incriminar-se, eximindo os parceiros de responsabilidade, ou arrancar-lhe dinheiro.

2) e os diálogos de terceiros que nada tem a ver com a investigação (caso do orelhão) devem ser liberados para as defesas?

Ex: o monitoramento de terminais compartilhados ou cedidos pode revelar dados patrimoniais, segredos industriais e intimidades inconfessáveis, tudo sem pertinência objetiva nem subjetiva com a investigação. Embora imprestáveis no âmbito da instrução probatória, tais dados, nas mãos de criminosos, podem tornar-se instrumentos afiados para extorsão, chantagem, ameça e retaliação.

Na minha opinião, o juiz não deve permitir que diálogos desprovidos de peso probatório, travados pelos acusados ou por terceiros, cheguem ao conhecimento das defesas. Se inexiste utilidade processual, a ciência de tais conteúdos deve conservar-se no mais estrito círculo de agentes públicos, minimizando os  inevitáveis danos causados pela brutal devassa incidental da esfera íntima dos interlocutores. Em termos práticos: 1) a defesa terá acesso à totalidade dos diálogos do respectivo acusado e àquela fração de diálogos dos demais corréus e de terceiros que estiver ligada à apuração; 2) os demais diálogos deverão ser filtrados pelo órgão jurisdicional e excluídos da comunhão das provas.

O apelo cada vez mais desavergonhado à suposta afronta aos princípios constitucionais à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal é testemunha eloquente dos trágicos efeitos do garantismo à brasileira. Por mais empenhado e atento à observância da lei, não há juiz que escape à verrina desse tipo  de defesa retórico, abstrato e hostil à realidade. A categoria das nulidades relativas foi inscrita no mapa das espécies em extinção; as regras do CPP se espremem no limbo do desuso, substituídas por imprevisível e pouco coerente casuística pretoriana; o ne pas de nulitté sans grief (não há nulidade sem prejuízo), que se desenvolve sob colossal impulso no campo do processo civil (princípio da instrumentalidade das formas), é  acintosamente sabotado no processo penal. Nesse cenário de retorno à majestade dos formalismos e filigranas, não há dúvida de que muitos juízes preferirão abster-se de enfrentar o problema, visando a reduzir a superfície vulnerável de suas decisões.

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Outros artigos sobre interceptação telefônica na seção Conteúdo Sistematizado.

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NOTAS:

1. A comunidade jurídica está na expectativa da publicação do acórdão. Cuida-se de importante precedente numa infinidade de aspectos.

Interceptação telefônica x desmembramento das investigações

Enquanto dou os retoques finais ao artigo sobre a disciplina da PPrev no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, trago um curioso caso julgado pela T2 do STF que certamente virá a calhar para aqueles que têm sob sua responsabilidade diária procedimentos cautelares de escuta telefônica.

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O Juízo da 10ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal autorizou a interceptação telefônica de diversos policiais rodoviários suspeitos da prática de crimes contra a Administração Pública. Ao analisar o resultado obtido, declinou da competência e encaminhou cópia dos autos à distribuição entre Juízos Federais da 2ª e da 3ª Regiões, em cujas jurisdições teriam sido cometidos os fatos puníveis, mandando arquivar os autos da investigação originária.  As investigações foram aprofundadas e deram origem a denúncias e a processos criminais. Os suspeitos tentaram então invalidar a declinatoria fori e fulminar os processos criminais, alegando que o Juízo do Distrito Federal estaria prevento para supervisionar as investigações e para processar e julgar os acusados.  O STJ negou os pedidos. A T2/STF também. Além disso, essa última reconheceu expressamente a possibilidade de o Juízo responsável pelo procedimento cautelar declarar-se incompetente em razão do local da infração e encaminhar os autos para o Juízo competente. Eis um trecho do voto do relator:

O Procurador-Geral da República, com o acerto habitual, nota que as investigações que se iniciaram no Distrito Federal dizem respeito a organização criminosa que atuava em diversos Estados da Federação – assim, “todos os juízes seriam, a priori, competentes para a apuração dos fatos criminosos” (fl. 454). Daí que a autorização para a interceptação telefônica foi concedida por juízo competente – o Juízo do Distrito Federal – antes que se apurasse o caráter interestadual dos fatos, donde não se cogitou de incompetência antes do desmembramento das investigações.

Apuradas diferentes condutas, atribuídas a cada um dos grupos e praticadas em diferentes Estados, determinou-se desmembramento dos feitos para as respectivas Seções Judiciárias, nos termos do art. 70 do CPP (1). Essas entraram, então, a conduzir investigações autônomas, relativas a fatos diversos, embora conexos. Uma das investigações resultou no oferecimento das denúncias pelo Ministério Público Federal no Rio de Janeiro, recebidas pelo Juízo Federal daquela Seção Judiciária.

É caso, pois, de todo distinto daquele em que certo fato é investigado por autoridade judiciária, que, após ordenar quebra de sigilo telefônico dos investigados, remete todo o procedimento a outro juízo para que conduza as investigações sobre os mesmos fatos. Nesse exemplo, o primeiro juízo estaria prevento (art. 83 do CPP) (2).

São estas as ementas – lembrando que o ideal é ler o inteiro teor do julgado:

EMENTA: COMPETÊNCIA. Criminal. Ações penais. Processamento em juízos diversos. Processo e julgamento conjuntos. Inadmissibilidade. Não reconhecimento simultâneo de competências. Conflito não conhecido. Desmembramento das investigações, nos termos do art. 70 do CPP. Fatos diversos, embora conexos. Autonomia consequente. Inexistência de ato praticado por juízo incompetente. HC denegado. Autorização para interceptação telefônica, concedida por juízo competente, antes de apurado o caráter interestadual dos fatos investigados, não impede desmembramento ulterior dos feitos e distribuição a juízos diversos.

(HC 85962, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP-00304)

EMENTA: PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Deferimento por juízo do DF, em investigação preliminar. Desmembramento ulterior e redistribuição dos feitos. Remessa de todo o conjunto probatório recolhido a outro órgão. Arquivamento dos autos originais. Ilegalidade que deveria arguida perante o juízo da ação penal instaurada com base naquela prova. Inexistência de ato coator do primeiro juízo. HC denegado. Recurso improvido. Se o juízo que, originalmente, deferiu interceptação telefônica, remeteu, por incompetência reconhecida perante as investigações ulteriores, os autos do procedimento a outro órgão, não pode ser tido como coator em relação à ação penal subseqüente, cuja denúncia se fundou nessa prova.

(RHC 87198, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP-00329)

Frequentemente, no bojo de um procedimento cautelar de escuta, afloram indicações da prática de crimes outros além daqueles que ensejaram a cautelar. Se o Juízo responsável pela supervisão da investigação originária ficasse prevento para supervisionar jurisdicionalmente todas as apurações derivadas e atraísse para si a competência para processar e julgar todos os possíveis futuros acusados, as dimensões hiperbólicas do processo o tornariam completamente inviável. Daí o acerto da decisão da T2 de pôr em segundo plano a conexão das demandas (3), embora a passagem final do voto do relator deixe uma inquietante porta aberta à distinção caso a caso da prevenção (4). Melhor seria se a fixação da competência pela prevenção fosse ato discricionário: ressalvada a hipótese de conflito entre os Juízos, as partes não poderiam impugnar decisão reconhecendo-a ou afastando-a (5).

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Notas:

(1) O caput do CPP 70 é o seguinte: “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”.

(2) O CPP 83 tem a seguinte redação: “verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, §3º, 71, 72, §2º e 78, II, c)”.

(3) Na Teoria Geral do Processo, conexão é fenômeno que se dá entre as demandas, não entre os fatos em que se fundam. Embora o IPL corresponda à etapa pré-processual, é possível desde lá antever a viabilidade de futura propositura de demanda (denúncia ou queixa-crime), de tal modo que também aí a expressão fatos ou crimes conexos, que o próprio CPP sugere, seria uma metonímia.

(4) Não conheço alma viva que domine com absoluta segurança as regras concernentes à conexão e à continência do CPP. Conexão interssubjetiva (CPP 76 I), material, objetiva ou teleológica (II), probatória ou instrumental (III); continência subjetiva (CPP 77 I) e objetiva (II) – certamente, a pior delas é a probatória. Totalmente movediça, é impossível antecipar que sorte o destino revelará a um processo que reúna duas demandas ligadas pela conexão instrumental.

(5) Pode causar estranheza, mas a insindicabilidade de certos pronunciamentos judiciais – e já existem alguns blindados: ato do relator que dá provimento a agravo para a subida de RE ou RESp é irrecorrível, por exemplo – dá leveza ao processo e lhe confere efetividade. O recorrismo gratuito é irmão gêmeo da chicana. Só deveriam ser atacáveis as decisões interlocutórias capazes de causar sério gravame às partes.