O art. 394 § 4º do CPP e os processos penais da Lei n. 8.038/90

Não é a primeira vez que abordamos o assunto. Em duas oportunidades, analisamos detalhadamente o texto do CPP 394 (1) – na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/08 - e sua possível incidência no âmbito dos processos criminais de competência originária dos Tribunais (2). Na primeira, discorremos sobre a manifesta inconveniência do emprego pela lei da nebulosa expressão “procedimentos de primeiro grau”, pois a palavra “grau” tem significado técnico distinto de “instância”, e nem essa nem aquela se prestam a exprimir com clareza e exatidão aquilo que o legislador tinha em mente – outro eloquente exemplo do gritante açodamento da Reforma. Também opusemos à possível adoção das novas regras pelos Tribunais um poderoso argumento de ordem prática que parece fazer girar decisivamente o prato da balança: a inclusão dessa fase implicaria acréscimo indesejável de complexidade à já penosa e pouco compassada tramitação dos feitos (3), favorecendo a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

Na segunda, sem esconder a surpresa, transcrevemos o texto de decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio mandando o Juízo Federal responsável pelo cumprimento dos atos processuais delegados aplicar os artigos 396 (citação para resposta à acusação) e 396-A (conteúdo da resposta). A decisão não se referiu à supostamente incorreta utilização do vocábulo “grau”, baseando-se inteiramente em outros aspectos (4).

Graças à interposição de agravo regimental pela Procuradoria-Geral da República, o Plenário do STF se antecipou às dificuldades que não tardariam a surgir nos Tribunais e começou na sessão de hoje a debruçar-se sobre o tema. Faria sentido dar à parte ré a oportunidade de se manifestar, se antes do recebimento da denúncia ela já apresentou resposta preliminar, como prevê a Lei n. 8.038/90? A Lei n. 11.719/08 terá força para alterar a dinâmica desse subssistema? Um pedido de vista adiou indefinidamente a resposta.

STF discute aplicação de novas regras do CPP a processos penais de competência da Corte

Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha interrompeu nesta quinta-feira (25) o julgamento sobre a aplicação ou não de novas regras para interrogatório de réu, incluídas no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 11.719/08, aos processos penais de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso chegou ao Plenário da Corte por meio de um recurso apresentado pelo Ministério Público Federal (STF) contra decisão do ministro Marco Aurélio na Ação Penal (AP 478) em que o deputado federal Abelardo Camarinha (PSB-SP) responde por crime contra a honra.

O ministro Marco Aurélio decidiu pela aplicação das novas determinações, incluídas nos artigos 396 e 396-A do CPP, após ter sido consultado pelo juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual foram delegados os atos instrutórios do processo, sobre que procedimento adotar.

O artigo 369 [rectius: 396] passou a prever que, no caso de a denúncia ou queixa não ser rejeitada liminarmente, o juiz deve recebê-la e ordenar a notificação do acusado para responder a acusação no prazo de dez dias, por escrito. Se a citação for por edital, o prazo para defesa começa a correr a partir do comparecimento do acusado ou do defensor em juízo.

O novo artigo 396-A determina que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à própria defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas.

O MPF recorreu alegando que a Lei 8.038/90, que regula o processamento de ações de competência originária do STF e do STJ, “dispõe, de maneira satisfatória”, sobre o rito a ser observado entre o oferecimento da denúncia, que é seguido da apresentação de resposta pelo acusado, e o recebimento da denúncia, com o posterior interrogatório do réu e apresentação de defesa prévia.

“Não se busca aqui afastar, por completo, a aplicação das inovações legislativas ao rito da Lei 8.038/90, mas que tal ocorra de forma subsidiária, para os casos em que não haja regramento ou seja este insuficiente. Não é a hipótese dos autos”, afirma o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, no recurso. Como a denúncia já foi recebida, ele pretende que o juízo delegado realize o interrogatório do parlamentar, sem a necessidade de posterior apresentação da resposta por escrito do acusado.

Nesta tarde, o ministro Marco Aurélio afastou as alegações do procurador-geral e ratificou sua decisão, datada de 16 de fevereiro. Nela o ministro afirma que o fato de a denúncia contra Camarinha “ter sido recebida antes da vigência da citada lei [Lei 11.719/08] não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado”.

Para ele, “a Lei 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais”. O artigo 9º dessa lei estabelece que a instrução penal obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal (CPP).

A tomada de posição pela Corte é crucial, pois terá reflexos sobre a sorte de alguns milhares de procedimentos espalhados pelos Tribunais Regionais Federais e de Justiça, além do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar. Aliás, aqui uma boa pergunta: será que o STF irá lembrar-se das peculiaridades do STM, ainda que em obiter dictum?

Poderes investigatórios do MP, termo a quo do prazo prescricional no estelionato previdenciário, sobrevivência da prerrogativa de “foro” em caso de aposentadoria de Magistrado, aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) à posse de maconha em área militar, extensão à Justiça Federal da prerrogativa de julgamento originário por TJ conferida por Constituição estadual a autoridade não contemplada pela Carta da República (como vereadores, vice-prefeitos e vice-governadores) – são tantos os temas pendentes de definição que não há como prever quando a discussão será retomada.

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NOTAS:

1. Este o texto do dispositivo: “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

2. Regidos pela Lei n. 8.038/90 – à exceção do STM.

3. Cf. Reforma do CPP III.

4. Cf. As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

Alterações do Regimento Interno do STF

I. INTRODUÇÃO

Foram publicadas recentemente no DJE duas importantes alterações do Regimento do Supremo Tribunal Federal. A Emenda Regimental n. 30 autoriza a concessão ou denegação da ordem de habeas corpus por meio de decisão monocrática, caso a matéria de fundo atenda à jurisprudência consolidada do Tribunal. A Emenda Regimental n. 31 altera a rotina de votação da repercussão geral dos recursos extraordinários. Façamos algumas considerações.

II. ER 30/09 – Fortalecimento jurisprudencial dos poderes relatoriais

Eis o teor da emenda:

EMENDA REGIMENTAL Nº 30, DE 29 DE MAIO DE 2009

Dá nova redação ao art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessão Administrativa realizada em 28 de maio de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alínea a, do Regimento Interno.

Art. 1º O artigo 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, o Relator poderá desde logo denegar ou conceder a ordem, ainda que de ofício, à vista da documentação da petição inicial ou do teor das informações.

§ 1º Não se verificando a hipótese do caput, instruído o processo e ouvido o Procurador-Geral em dois (2) dias, o Relator apresentará o feito em mesa para julgamento na primeira sessão da Turma ou do Plenário, observando-se, quanto à votação, o disposto nos arts. 146. § único, e 150, § 3º.

§ 2º Não apresentado o processo na primeira sessão, o impetrante poderá requerer seja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento.

§ 3º Não se conhecerá de pedido desautorizado pelo paciente.”

Art. 2º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

A modificação encampa decisões do plenário às quais já tivemos oportunidade de nos referir com maior vagar (1):

Paralelamente à discusssão, o Supremo autorizou seus membros a conceder HCs concernentes a temas a cujo respeito a Corte já fixou jurisprudência, dispensando a remessa às Turmas. Os grupos de casos inicialmente foram: prisão civil por dúvida, direito de vista aos autos de IPL e impossibilidade de execução de tutela condenatória até o trânsito em julgado da condenação criminal – ressalvada a custódia decorrente de PPrev. Note-se o avanço: o relator pode não apenas negar-lhes seguimento, quando afrontosos à jurisprudência da Corte – algo que o art. 38 da Lei n. 8.038/90 já permitia -, mas também acolher-lhes o pedido, algo que só o CPC 557 § 1º-A prevê.

[...]

Até onde pude ver, essa construção se deu à revelia do CPC 557, embora nada impedisse o apelo à analogia. Se for assim, trata-se de uma solução metalegal cujas raízes remontam à crise que a Corte – e o Judiciário, como um todo – vive em função do acúmulo de processos.

Constrói-se assim o seguinte quadro de possibilidades:

1) o relator pode (não é obrigado) negar seguimento a HC manifestamente incabível, improcedente ou contrário à Sumula do respectivo Tribunal  - aplicação do art. 38 da Lei n. 8.038/90 (HC 93.081/SP, DJ 28.11.2007; HC 96.439/RS, DJE 17.17.2008; HC 96.301/SP, DJ 08.10.2008);

2) o relator pode acolher ou rejeitar o pedido de HC sem controvérsia factual e baseado em questões jurídicas a cujo respeito haja jurisprudência consolidada, mesmo que sem súmula – aplicação do RISTF 192 caput, a partir de construção jurisprudencial (cf. o artigo citado na nota de rodapé para alusão aos precedentes), visto que o CPC 557 § 1º-A regula unicamente recursos, não demandas de competência originária, como o HC;

2) fora desse círculo de hipóteses, o relator é obrigado a submeter o HC à deliberação do colegiado, ou seja, à Turma ou ao Tribunal Pleno (HC 93.401/GO, DJ 31.10.2008; HC 90.367/SE, DJ 19.10.2007) ou órgão especial, se houver.

Jamais se permitiu que o relator julgasse feitos caracterizados por ambiguidade factual ou matéria jurídica a cujo respeito inexistisse “consenso”. Nesse ponto, nada muda. Apesar disso, baseando-se implicitamente no princípio da colegialidade,  STJ e TRFs vêm passando por cima dessas limitações a fim de acelerar o andamento de alguns processos: o relator se torna a própria e única expressão da Corte, avançando sobre o mérito de causas não padronizadas. Essa orientação não encontra amparo nem na lei nem na jurisprudência do STF.

III. ER 31/09 – A nova era do Recurso Extraordinário

A segunda alteração diz respeito à rotina de aferição da repercussão geral, instituto que, dentro de alguns anos, irá reduzir a níveis apropriados o volume de recursos extraordinários existentes na Corte.

EMENDA REGIMENTAL Nº 31, DE 29 DE MAIO DE 2009

Altera a redação do artigo 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL faz editar a Emenda Regimental, aprovada pelos Senhores Membros da Corte em Sessão Administrativa realizada em 28 de maio de 2009, nos termos do art. 361, inciso I, alínea a, do Regimento Interno.

Art. 1º O artigo 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral.

§1º Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral.

§2º Não incide o disposto no parágrafo anterior quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, caso em que a ausência de pronunciamento no prazo será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5°, do Código de Processo Civil.”

Art. 2º Esta Emenda Regimental entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

O § 2º mal disfarça a intenção de estreitar o campo de incidência do § 1º do art. 324, que na verdade é um grande estorvo – frequentemente os Ministros deixam de votar eletronicamente, levando à proclamação da repercussão geral por falta de manifestações em contrário. Infelizmente, esse estorvo é de extração constitucional, o que impede volteios mais significados em nível regimental.

Com relação ao processo penal, não há muito o que dizer. Raríssimos são os REs criminais que escapam à filtragem: 99% veiculam questões infraconstitucionais  (2) ou reivindicam reexame de matéria factual (3). E desse precioso resíduo joeirado a maior parte hoje em dia remete às normas de fixação da competência, tema insuportavelmente complexo em nosso Direito. Por esse ou aquele prisma, as modificações trazidas pela emenda nada oferecem de novo.

Clique AQUI para baixar o Regimento Interno do STF diretamente do sítio do tribunal – texto atualizado até março de 2009.

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NOTAS:

1. Cf. Julgamento monocrático de HC.

2. Semanalmente, centenas de decisões monocráticas e acórdãos em agravo regimental negando provimento a agravos de instrumento contra decisões inadmitindo recursos extraordinários são publicadas. É sempre o mesmo monótono refrão: a sentença ou acórdão violou os princípios da ampla defesa, do devido processo legal ou do contraditório. Ora, todos estamos “roucos” de ouvir que a ofensa reflexa à Constituição não dá margem a RE. Daí que a finalidade real do recurso  não é invalidar a condenação, mas permitir a consumação do prazo prescricional – estratégia que funciona à perfeição. Essa quase confessa insinceridade, típica do nosso sistema jurídico, mostra a profundidade e a abrangência da crise que envolve o Judiciário. Quem tem um bom advogado consegue se safar, pouco importando a condenação.

3. Nesse grupo de casos, tornou-se costumeiro no STF negar provimento ao RE, mas conceder de ofício habeas corpus.

As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

A Lei n. 11.719/08 impôs uma série de alterações à disciplina do procedimento comum do CPP. Algumas delas, pela generalidade revelada, deveriam ter sido incorporadas  pontualmente à regração específica dos procedimentos especiais. No entanto, por preguiça ou açodamento, o legislador optou por lançar mão de uma cláusula ampliativa, de alcance incerto, cuja aplicação prática poderá dar margem à futura arguição de irregularidades processuais. É o CPP 394 §4º:

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3o Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Ao discorrer sobre a (inadequada) inovação, escrevi (1):

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

Indo diretamente ao ponto: os artigos 396, 396-A e 397 se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais? (2) Um olhar acurado, fiel à ténica, diria que sim, pois ao processar e julgar demandas originariamente as Cortes atuam em 1º grau de jurisdição. Mas as implicações práticas sugerem que dificilmente essa tese seria aceita: (3)

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

Há poucos dias, foi publicada decisão do Min. Marco Aurélio reconhecendo a incidência dos CPP 396 e 396-A em processo sob sua relatoria. O argumento decisivo respeita à cláusula do due processo of law e à relação de complementariedade que se estabeleceria entre o CPP e a Lei n. 8.038/90. Não se dedica palavra à dúvida quanto à aplicação do CPP 394 § 4º:

AÇÃO PENAL 478-0 (699)
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REVISORA : MIN. ELLEN GRACIE
AUTOR(A/S)(ES) : JOSÉ URSÍLIO DE SOUZA E SILVA
ADV.(A/S) : TELÊMACO LUIZ FERNANDES JÚNIOR
REU(É)(S) : JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA
ADV.(A/S) : JOÃO SIMÃO NETO E OUTRO(A/S)

DECISÃO

PROCESSO – SANEAMENTO – ARTIGOS 396 E 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

1. Eis as informações prestadas pela Assessoria:

O Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual fora delegada a prática dos atos instrutórios, esclareceu haver sido remarcada a data de audiência de interrogatório de José Abelardo Guimarães Camarinha para o dia 13 de outubro de 2008, às 14h20.

Ressaltou, também, as modificações ocorridas no Código de Processo Penal, passando o referido diploma a contar com norma reveladora da necessidade de o interrogatório ser realizado após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa bem como de citação do réu para responder à acusação por escrito, com possibilidade de absolvição sumária. Em face disso, solicitou fosse informado sobre qual procedimento adotar no cumprimento da carta de ordem.

Vossa Excelência, à folha 532, determinou fosse ouvido o Procurador-Geral da República, que, às folhas 538 e 539, destaca a inadequação, no caso, do procedimento previsto no Código de Processo Penal, devendo-se ter em vista, nos processos de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, as disposições da Lei nº 8.038/90. Salienta o fato de o recebimento da denúncia haver ocorrido antes das alterações introduzidas na legislação processual penal (folha 136), sendo inaplicáveis, portanto, os artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal. Opina pela devolução da ação penal à 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para a realização do interrogatório do réu, com observância do rito estabelecido na Lei nº 8.038/90.

2. Inicialmente, consigno que, no item 3 da manifestação do Procurador-Geral da República, está registrado haver o Juízo redesignado o interrogatório do réu para o dia 13 de outubro de 2008, fixando, a partir do disposto nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, o prazo de dez dias para que apresentasse resposta por escrito à acusação, juntasse documentos, especificasse provas e arrolasse testemunhas (folha 538).

No mais, é de notar que a Lei nº 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais.

O artigo 9º nela inserido estabelece que a instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal, podendo o relator delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução a juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.

Pois bem, com a modificação decorrente da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, o artigo 396 do Código de Processo Penal passou a prever que, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, em dez dias. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começa a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Já o novo artigo 396-A do mesmo diploma preceitua que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse à própria defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

O fato de, neste processo, a denúncia ter sido recebida antes da vigência da citada lei não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado. Entendo-os plenamente aplicáveis à espécie.

3. Baixem o processo ao Juízo para as providências que, por sinal, já havia versado à folha 503, fazendo-o com inegável acerto.

4. Publiquem.

Brasília, 16 de fevereiro de 2009.

Ministro MARCO AURÉLIO
Relator
(DJE de 25.02.2009)

Até onde sei, é a primeira decisão de Ministro do Supremo sobre o tema. Não faço ideia, se irá vingar. Só sei que, de um jeito ou de outro, muitos HC irão frutificar no fecundo campo de nulidades que essa reforma mal-ajambrada semeou. Como dizia a propaganda do filme de terror, “whoever wins… we lose”.

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NOTAS:

(1) Cf. REFORMA DO CPP – III .

(2) Ao tratar das causas de rejeição da denúncia, o CPP 396 se credencia como norma reitora de todo o sistema processual penal. Nem seria necessário apelar para o § 4º.

(3) Extraído do mesmo artigo acima.

Julgamento monocrático de HC

1. O PROBLEMA

Nas últimas semanas, as Turmas do STF puseram abaixo uma série de decisões monocráticas do STJ rejeitando pedidos em habeas corpus. A alegação foi de ofensa à colegialidade. Ou seja, as impetrações, por infundadas que fossem, deveriam ter sido submetidas e apreciadas pelos órgãos colegiados, e não julgadas monocraticamente com exame de mérito.

EMENTA: HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS ALI AJUIZADO. MÉRITO DA IMPETRAÇAO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A decisão singular do Ministro-Relator no STJ, ao não conhecer do habeas corpus, julgou, todavia, o mérito da impetração. O que viola o princípio da colegialidade, nos termos da Lei nº 8.038/90 e do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (art. 202). Precedentes específicos: HC 90.367, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski (Primeira Turma); e HC 90.427, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa (Segunda Turma).
2. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem, de ofício, tão-somente para determinar que o órgão colegiado respectivo aprecie o mérito da impetração.

(HC 92.877-3/RS, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.03.2009, DJE 02.04.2009)

EMENTA
Habeas corpus. Negativa de seguimento. Precedente da Suprema Corte.
1. O princípio da colegialidade assentado pela Suprema Corte não autoriza o Relator a negar seguimento ao habeas corpus enfrentando diretamente o mérito da impetração.
2. Habeas corpus concedido, em parte.
(HC 95.173-2/TO, rel. Min. Menezes Direito, T1, 16.12.2008, DJE 12.02.2009)

O raciocínio que se constrói é o seguinte:

1) com base no art. 38 da Lei n. 8.038/90, o relator pode (não é obrigado) negar seguimento a HC manifestamente incabível, improcedente ou contrário à Sumula do respectivo Tribunal (HC 93.081/SP, DJ 28.11.2007; HC 96.439/RS, DJE 17.17.2008; HC 96.301/SP, DJ 08.10.2008); (1)

2) fora desse círculo de hipóteses, o relator é obrigado a submeter o HC à deliberação do colegiado, ou seja, à Turma ou ao Tribunal Pleno (HC 93.401/GO, DJ 31.10.2008; HC 90.367/SE, DJ 19.10.2007) ou órgão especial, se houver (2).

2. A LEGISLAÇÃO

O STF faz sempre menção à Lei n. 8.038, cujos artigos 38 e 39 se referem a recurso ou a pedido, tomado na acepção de qualquer procedimento de competência originária – como o HC:

Art. 38. O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.

Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de 5 (cinco) dias.

O CPC 557, cuja redação é mais ampla, não se aplica às demandas originárias, uma vez que o legislador restringiu sua incidência à esfera dos recursos, mas poderia – superada a dicotomia processo penal/civil – impor-se à disciplina do recurso ordinário em habeas corpus - o que não significa muita coisa:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Incabível é a demanda de cujo mérito não se pode conhecer. Aplicada ao HC, a figura abarca um confortável universo de possibilidades: inépcia (ex: inicial incompreensível), extemporaneidade (ex: HC contra acórdão não publicado ou contra decisão ainda não proferida, ressalvado o HC preventivo), deficiência instrutória (ex: ausência de peças minimamente necessárias à delimitação da controvérsia ou à comprovação do direito (3) ), falta de alguma condição para o exercício da ação (ex: não há interesse processual em HC contra condenação à pena de multa (4) ) ou de pressuposto processual positivo (ex: o STF não tem competência para julgar writ contra ato de Juízo de 1ª instância (5) nem de Tribunal local), existência de pressuposto processual negativo, etc. O advérbio manifestamente indica que o empecilho processual deve ser perceptível de plano, em juízo de mera cognição sumária, sem necessidade de aprofundamentos. Se for preciso que o relator se debruce sobre o caso, estudando-o a fundo e com vagar, ouvindo a autoridade supostamente coatora e ponderando argumentos, não se poderá considerar manifestamente incabível. O colegiado deverá pronunciar-se.

Improcedente é a demanda cujo pedido deve ser rejeitado. O vocábulo improcedência está sempre ligado à ideia de análise do mérito. O advérbio utilizado pela lei ganha aqui destaque redobrado e deve ser adequadamente compreendido: manifestamente improcedente não é só o pedido absurdo, fora de propósito e desarrazoado (exs: quero ser indenizado porque não fui indicado pelo Governo para receber o prêmio Nobel (6), quero que o Estado pague minha lua de mel em Paris), mas também aquele que traz em si afronta à jurisprudência consolidada. Daí que a explícita alusão à contrariedade à Súmula do respectivo Tribunal revela apenas um reforço pedagógico, sem acréscimo de substância, à semelhança da referência à intempestividade - abarcada pela amplitude do não-cabimento.

Os acórdãos que censuram o enfrentamento do mérito do HC monocraticamente incorrem num desvio de perspectiva. A lei autoriza e os próprios Ministros do STF costumam “negar seguimento” aos habeas escorados em questões de fundo. Obstáculo haverá se a impetração não se limitar a questões de direito, mas envolver, ainda que superficialmente, o exame do panorama factual. Um exemplo prosaico: HC questionando a constitucionalidade da proibição do homicídio. Será necessário algum esforço intelectual para afirmar a improcedência do pedido? Outro exemplo, agora no sentido contrário: writ pondo em dúvida a existência de base empírica para fundar o decreto de PPrev. Por mais rápido que seja o procedimento do habeas, não haverá como prescindir do revolvimento dos fatos; a verificação da idoneidade e da suficiência argumentativa da ordem constritiva reivindica algo mais do que mera aplicação de comandos e dispositivos legais. Esse exercício de valoração ultrapassa as forças de um provimento monocrático.

3. O ALARGAMENTO DO PERMISSIVO LEGAL

Paralelamente à discusssão, o Supremo autorizou seus membros a conceder HCs concernentes a temas a cujo respeito a Corte já fixou jurisprudência, dispensando a remessa às Turmas. Os grupos de casos inicialmente foram: prisão civil por dúvida, direito de vista aos autos de IPL e impossibilidade de execução de tutela condenatória até o trânsito em julgado da condenação criminal – ressalvada a custódia decorrente de PPrev. Note-se o avanço: o relator pode não apenas negar-lhes seguimento, quando afrontosos à jurisprudência da Corte – algo  que o art. 38 da Lei n. 8.038/90 já permitia -, mas também acolher-lhes o pedido, algo que só o CPC 557 § 1º-A prevê.

HABEAS CORPUS 92.933-8 (258)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S) : LOSEVALDO JUBLOT PINHEIRO
IMPTE.(S) : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 91.394 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, concedeu o habeas corpus, vencidos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem no sentido de autorizar o Relator a decidir monocraticamente, pedido de habeas corpus, nos seguintes casos já apreciados pelo Plenário: prisão civil por dívida, acesso do patrono a procedimento investigatório policial e execução provisória de pena criminal.

Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. Plenário, 12.02.2009.

Ao reafirmar que a incidência de atenuantes não pode implicar redução da pena aquém do mínimo estabelecido pelo Legislador, o Tribunal  também fez constar autorização para que os Ministros julgassem os HCs sem submetê-los às Turmas – ainda que neste tema bastasse o apelo à Lei n. 8.038/90:

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 597.270-4 (274)
PROCED. :RIO GRANDE DO SUL
RELATOR :MIN. CEZAR PELUSO
RECTE.(S) :MARCELO RENATO SOARES VAZ
ADV.(A/S) :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RECDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito, negou provimento ao recurso e determinou a adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil.

Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem, suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia, no sentido de autorizar o Relator a decidir definitiva e monocraticamente pedido de habeas corpus, no caso de fixação de pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União e, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 26.03.2009.

A autorização vem sendo utilizada profusamente. Um exemplo:

HABEAS CORPUS 91.197-8 (825)
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO
[...]
DECISÃO: 1. No julgamento do HC nº 84.078 (Rel. Min. EROS GRAU, em 05.02.2009), o Plenário assentou que execução de sentença penal condenatória sujeita a recurso, dotado ou não de efeito suspensivo, não se compatibiliza com o disposto no art. 5º, incs. LIV e LVII, da Constituição da República. E, reafirmando essa e outras teses, no julgamento dos HCs nº 91.676, nº 92.578, nº 92.691 e nº 92.933 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) e do RHC nº 93.172 (rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), em 12.02.2009, resolveu Questão-de-Ordem no sentido de autorizar os Ministros Relatores a decidirem monocraticamente, quando se tratar desses temas, pedidos de habeas corpus.

É o que, em ambos os aspectos, deve aplicar-se ao caso, onde o paciente está sofrendo execução de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado.

2. Do exposto, concedo a ordem, para, confirmando a medida liminar, determinar, se por al não esteja preso, a imediata soltura do paciente, cuja prisão só poderá ser decretada após o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória.

Publique-se. Int..

Brasília, 27 de fevereiro de 2009.

Ministro CEZAR PELUSO
Relator

(DJE de 05.03.2009)

Até onde pude ver, essa construção se deu à revelia do CPC 557, embora nada impedisse o apelo à analogia. Se for assim, trata-se de uma solução metalegal cujas raízes remontam à crise que a Corte – e o Judiciário, como um todo – vive em função do acúmulo de processos.

Uma última lembrança: o “salvo-conduto” para julgamento monocrático não aposentou o agravo interno ou regimental. Aquele cuja pretensão foi repelida poderá compelir o colegiado a dar a última palavra. No frigir dos ovos, isso implica mais recursos.

4. DÚVIDAS

Eis algumas dúvidas cruciais:

1) a aplicação extensiva do CPC 557 § 1º-A às demandas de HC é monopólio do Supremo ou se estende à esfera de competência dos demais Tribunais nos seus processos de competência originária?

2) caso se admita que outros Tribunais se valham desse expediente, será necessário introduzir regra específica em seus regimentos?

3) será necessário que Plenário ou Órgão Especial de cada um deles delibere e fixe as hipóteses passíveis de concessão monocrática de HC pelos relatores?

4) além daqueles temas (provisoriamente) pacificados pelo STF, poderão os Tribunais compor uma pauta própria?

******************

NOTAS:

(1) No STF, há também cláusula regimental (RISTF, art. 21 § 1º).

(2) Dado o pequeno número de integrantes,  o STF não tem. O TRF/2, ao reformar seu Regimento Interno, suprimiu o órgão especial. As questões são todas levadas à consideração do Plenário.

(3) Do jeito como as coisas andam, tudo é possível. Mas, em linha de princípio, não se admite dilação probatória no procedimento sumário do HC.

(4) A perda de objeto ou perda superveniente do interesse processual se tornou muito frequente depois que o Supremo passou a admitir a impetração contra indeferimento de liminar em Tribunal Superior. Se a pretensão do paciente é atingida em alguma instância, há prejuízo do procedimento no STF (HC 89.496-7/MG, Min. Joaquim Barbosa, 02.04.2009, DJE 07.04.2009).

(5) Declinando em face da incompetência da Corte: HC 98.475-4/SP, HC 98.477-1/SP, HC 98.479-7/MG, HC 98.481-9/RS, HC 98.483-5/RJ – todos publicados no DJE de 07.04.2009.

(6) Existe – ou existiu – um processo dessa espécie na Justiça Federal do Rio de Janeiro.

****************

Atualizado em 08.04.2009: acréscimo do texto de decisão monocrática.

Investigação e indiciamento de Autoridades com “foro por prerrogativa de função”

Recentemente, o STF fixou posição segundo a qual a abertura de investigação contra detentor da prerrogativa de ser processado e julgado originariamente pela Corte (foro por prerrogativa de função) depende de autorização do próprio Tribunal. Com isso, vedou-se à Polícia Federal e à Procuradoria-Geral da República a iniciativa de promover a apuração, à revelia da Corte, de possíveis crimes cometidos por Parlamentares – embora o arco de agraciados com a prerrogativa seja ampla, Deputados e Senadores costumam sobressair na listagem, de modo que atraem aqui o nosso foco.

[...]

9. Segunda Questão de Ordem suscitada pelo Ministro Cezar Peluso. A partir do momento em que não se verificam, nos autos, indícios de autoria e materia-lidade com relação à única autoridade dotada de prerrogativa de foro, caberia, ou não, ao STF analisar o tema da nulidade do indiciamento do parlamentar, em tese, envolvido, independentemente do reconhecimento da incompetência superveniente do STF. O voto do Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, abriu divergência do Relator para apreciar se caberia, ou não, à autoridade policial investigar e indiciar autoridade dotada de predicamento de foro perante o STF. Considerações doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de inquéritos em geral e dos inquéritos originários de competência do STF: i) a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na condição exclusiva de cidadão, apresente “notitia criminis”, diretamente a este Tribunal é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido de recebimento de de-núncia para a apuração de crimes de ação penal pública incondicionada. Pre-cedentes: INQ nº 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) nº 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET – AgR – ED nº 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET nº 1.954/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET (AgR) nº 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET nº 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ nº 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) nº 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; iii) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os interesses do titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das instituições em razão das atividades funcionais por eles desempenhadas. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à su-pervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF.

10. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, “b” c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis.

[...]

(Pet QO 3.825/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, pleno, 10.10.2007, DJE 03.04.2008).

Pela lógica da simetria, a exigência de prévia autorização se estende e aplica a toda investigação contra agentes públicos sujeitos a julgamento originário por Tribunais. Assim, a instauração de inquérito contra Governadores, Conselheiros dos  Tribunais de Conta dos Estados ou Municípios, Desembargadores e membros do Ministério Público da União em atuação junto aos Tribunais Federais de 2ª instância deverá passar pelo crivo do STJ (CRFB 105 I a) e a investigação contra Deputados Estaduais, Prefeitos, Magistrados e membros do Ministério Público, entre outros, deverá ser precedida da anuência dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça (CRFB 108 I a; 125; etc) a cuja jurisdição tais autoridades se achem sujeitas. A não-observãncia da exigência constitui irregularidade sancionada com a declaração de nulidade dos atos, inclusive do indiciamento. Compreende-se o porquê: caso não se confiscasse a validade do ato, a regra poderia ser livremente violada, reduzindo-se a letra morte.  Por esse motivo, ao menos em princípio não se fala em convalidação dos atos.

Um importante passo no sentido de endossar a incidência da simetria foi dado no HC 95.277-1. Ao julgar prejudicado habeas corpus preventivo intentado pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público contra possível ato de indiciamento de Promotores de Justiça pela CPI do Sistema Carcerário, o Plenário do STF declarou incidenter tantum que às Comissões Parlamentares de Inquérito não é cometido o poder de indiciar “autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função”. Voto vencido foi o Ministro Marco Aurélio, que afastava o óbice e reconhecia às Comissões Parlamentares a faculdade de promover os indiciamentos que lhes parecessem apropriados. Eis a ementa:

Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu do pedido, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que dele conhecia e o indeferia. Não votaram os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau por não terem assistido ao relatório. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 19.12.2008.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ATO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO EXTINTA. PREJUDICIALIDADE DA PRESENTE AÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER NO RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a extinção da Comissão Parlamentar de Inquérito prejudica o conhecimento do habeas corpus impetrado contra as eventuais ilegalidades de seu relatório final, notadamente por não mais existir legitimidade passiva do órgão impetrado. Precedentes.
2. O encaminhamento do relatório final da Comissão Parlamentar de Inquérito, com a qualificação das condutas imputáveis às autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função, para que o Ministério Público ou as Corregedorias competentes promovam a responsabilidade civil, criminal ou administrativa, não constitui indiciamento, o que é vedado linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 95.277-1/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, plenário, 19.12.2008, DJE 19.02.2009)

Parece-me que há uma única exceção possível: no caso de flagrante por crime inafiançável, a prerrogativa de julgamento originário por Tribunal não tolhe nem anula o dever da Autoridade Policial de determinar a lavratura do auto de prisão em flagrante,  o qual constitui a um só tempo título de custódia, peça de instauração do Inquérito Policial e ato de indiciamento formal e material. Como se sabe, o IPL é instaurado por portaria ou por auto (de prisão em flagrante, de resistência). Com a remessa dos autos ao órgão competente, o IPL se converte em Inquérito Penal (IP), seguindo o procedimento que lhe é peculiar e sem mácula alguma sobre a validade dos atos até então praticados.

Reforma do CPP – III

VII. HORIZONTE DE ALCANCE DOS ARTS. 395/8

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

•• §4º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e  outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

2. Justiça Militar

Ao contrário do que possa parecer, não é tarefa tão simples determinar o horizonte de projeção da norma. Anos atrás, o STF estendeu o alcance do art. 89 (sursis processual) da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar. A Corte entendeu que, embora constasse de uma lei destinada a regular o procedimento criminal nos Juizados Especiais Estaduais, o instituto da suspensão condicional do processo deveria irradiar seus efeitos por sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o processo penal militar. Quem conhece um pouco dos hábitos e costumes da Caserna sabia que isso não iria durar. A estrutura militar se apóia em duas pilastras essenciais: hierarquia e disciplina – ambas aliás reconhecidas pela Constituição (art. 142). Eis umas das razões capitais de por que inúmeros preceitos do Código de Processo Penal Militar discreparem significativamente em forma e conteúdo de seus congêneres do CPP. O Direito militar é um ramo bem específico e com marcantes particularidades, muitas das quais desafiam a razão do leigo. Seguramente jamais foi a intenção do legislador permitir que surgissem rachaduras nessas estruturas seculares e de equilíbrio tão delicado. Daí que a inesperada decisão do Supremo causou inesperado mal-estar nos quartéis. A não tão inesperada reação de pôr panos quentes do Poder Executivo Federal foi fazer aprovar a toque de caixa (em termos brasileiros) a Lei n. 9.839/99, que acresceu o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não seriam mais aplicáveis à Justiça Castrense. O Supremo não insistiu no erro e acabou se curvando à vontade do legislador – não sem prover a norma de eficácia prospectiva:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR (ART. 254 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI Nº 9.099/95, ART. 89: CABIMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.9.1999: ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

1. Durante a vigência da Lei n 9.099/95, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou-a aplicável, também, aos processos criminais da competência de Justiça Militar.

2. A Lei n 9.839, de 27.9.1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei n 9.099/95 – estabelecendo que as disposições desta última não se aplicam no âmbito da Justiça Militar – não é de ser observada, quanto aos crimes ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5 , XI, da Constituição Federal). Precedente: “H.C.” n 79.390.

3. No caso, o paciente está sendo processado pela prática do delito previsto no art. 254 do C.P.Militar (receptação), ocorrido a 09 de junho de 1999, antes da vigência da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, quando em vigor, ainda, a Lei mais benigna (nº 9.099/95).

4. Recurso ordinário provido para se deferir o “Habeas Corpus”, ou seja, para que se observem no processo instaurado contra o paciente, ora recorrente, as normas da Lei nº 9.099/95, inclusive as do art. 89.

(RHC 80.907/SP, rel. Sydney Sanches, T1, 29.05.2001, DJ 29.06.2001)

Uma formidável solução de consenso. Oficialmente, não houve um recuo, de tal modo que a autoridade do STF foi preservada de alto a baixo. Ao mesmo tempo, a Corte concedeu que o colorido peculiar do processo militar confere legitimidade à adoção de um regime distinto, com a exclusão de normas benéficas residentes na esfera do processo penal comum. No juízo de ponderação prevaleceu o enfoque realista.

Pausa digressiva: anos mais tarde, corre-se o risco de que os aspectos peculiares da caserna sejam novamente negligenciados. Em vários julgados, a T2 vem negando tipicidade material às condutas relacionadas com o consumo de entorpecentes em pequena quantidade, enquadrando-as como infrações de bagatela. Além da mais do que discutível incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) aos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, está-se perdendo completamente de vista as gravíssimas implicações que a afronta à suficiência punitiva – contraponto à proibição de excesso – pode gerar dentro dos quartéis. Não é facilmente defensável o argumento de que a exclusão das fileiras da Arma seria bastante para coibir e reprimir a prática, como supõem alguns Ministros. Em instituições totais – ou perto disso – o resguardo da ordem anda de mãos dadas com o rigor. É certo que a T1 até o momento vem resistindo bravamente à orientação libertária, mas o ambiente de insegurança jurídica já se instalou confortavelmente. O mais incrível é que bastaria que um desses HCs fosse levado ao crivo do plenário para que se pusesse termo ao inoportuno dissenso.

Em vista das oscilações de humor da jurisprudência – mais vertiginosas, em alguns casos, que o sobe-e-desce das bolsas – é de todo aconselhável que os juízes auditores reflitam como extremo cuidado, pesando os prós e contras da aplicação dos três dispositivos do CPP aos procedimentos penais militares. Franquear à parte ré o direito de opor defesa à acusação e proferir decisão negando-lhe a absolvição sumária não traz prejuízo senão lucro ao acusado. E é algo indiferente aos olhos do Ministério Público.

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

4. Procedimentos de 1ª instância a cujo respeito já existe audição prévia à decisão de recebimento da denúncia

Em certos contextos, a legislação processual assegura ao réu o direito à audição prévia à decisão de recebimento da inicial acusatória. A Lei n. 8.038/90, que estabelece as regras para os processos de competência originárias dos Tribunais, prevê no art. 4º não só a resposta preliminar, como também uma possível manifestação da parte acusatória sobre a resposta antes da decisão sobre a admissibilidade da demanda:

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

O procedimento especial por crimes de “responsabilidade” dos servidores públicos (CPP 513/8) já impunha uma notificação para resposta escrita do réu:

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Como mais à frente será demonstrado, lamentavelmente a reforma não acolheu a proposta de igualar os procedimentos introduzindo a resposta preliminar. É algo difícil de explicar à luz do princípio constitucional da isonomia (CRFB 5º caput e I) por que alguns têm direito à audição prévia e outros não. Entretanto, como nunca se entendeu que essa discrepância acarretasse ofensa à Constituição, não haverá razão para fazê-lo agora.

Excluídos os procedimentos de competência originária, a citação para resposta (CPP 396) se aplica aos procedimento de 1ª instância que prevêem a resposta preliminar do acusado à decisão de recebimento da denúncia? A resposta é sim. Alguns colegas consideram rebarbativa a citação para resposta à acusação. O que poderia ser ventilado pelo acusado, que já não tivesse sido exposto na defesa anterior ao recebimento da denúncia? Ora, a indicação de testemunhas e provas. Além disso, a intenção da reforma é clara. Aliás, claríssima! Pouco importa que seja supérflua ou rebarbativa… legem habemus! O juiz primeiro dá vista da denúncia para defesa preliminar; em seguida (se for o caso), recebe a denúncia e manda citar para resposta à acusação; depois, decide se é o caso de absolvição sumária e, não sendo, manda intimar para a audiência.

5. E a Lei n. 8.069/90?

Fiel à melhor linha “soviética”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à denúncia, e sim à representação. Se o Ministério Público entender cabível a aplicação de medida socioeducativa a menor infrator irá “representar” ao Juízo e não denunciar o adolescente (arts. 182 e ss.).  Pergunta elementar: a regra de extensão do  CPP 394 §4º recai sobre esse processo? Trata-se de processo de 1º grau e de 1ª instância cuja natureza – diga-se o que se disser – é materialmente penal. Apesar disso, sabendo-se que a opinião majoritária repudia o óbvio e nutre grande apreço aos rótulos, é quase certo que essa tese não vingue.

VIII. O Procedimento comum de rito ordinário como padrão e matriz

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

5º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Tirando o fato de que a norma culta prefere “sumariíssimo” a “sumaríssimo”, grafia que vem ganhando adeptos entre os gramáticos, não há muito o que dizer. A prova de fogo consiste em determinar até que ponto será cabível invocar as disposições do rito ordinário para suprir lacunas do rito sumário. O rito sumário não prevê diligências complementares nem memoriais escritos. A omissão parece ter sido deliberada, e não acidental; aplicar as regras do rito ordinário aqui implicaria amputar os traços de especialidade e nivelar os dois ritos. Isso será apreciado à frente.

O açodamento da reforma se revela na imprecisão terminológica. No caput, fala-se em procedimento comum sumário (rectius: procedimento comum de rito sumário); aqui, em procedimento sumário.