FONACRIM: análise das conclusões sobre a interceptação telefônica

Ao lado da prisão preventiva e das deficiências estruturais do sistema recursal, a interceptação telefônica integra o coração do movimento que impulsiona a reforma do sistema processual penal brasileiro. Por isso mesmo, recebeu do FONACRIM atenção redobrada e intensos cuidados. Além das incisivas menções que lhe foram dedicadas pela Carta do Fórum, desmentindo factualmente a infundada tese de banalização do instituto, foi objeto de quatro enunciados e de duas recomendações – o que reflete a enorme preocupação em reforçar a tutela dos direitos e garantias constitucionais, sem colocar em risco a presteza e a efetividade desse poderoso instrumento investigatório.

Seguem-se alguns comentários ligeiros sobre as conclusões do FONACRIM.

**************

Enunciado 1. O pedido de prorrogação da interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas deve ser fundamentado pela autoridade policial, que deverá instruí-lo com elementos probatórios que justifiquem a manutenção da medida.

Inicialmente, é preciso distinguir duas situações possíveis e corriqueiramente observáveis na prática (1) : 1) a Autoridade Policial ou o Ministério Público requerem (art. 3º) a “prorrogação” do monitoramento, já decorrido o prazo de 15 dias (Lei n. 9.296/96, art. 5º); 2) o requerimento é entregue ao Magistrado, no curso do período. Só nessa última hipótese haverá prorrogação propriamente dita; existindo solução de continuidade, dar-se-á uma “nova concessão”. Embora o Enunciado se refira à prorrogação, está claro que se aplica indistintamente a qualquer das duas situações.

Ao postular a prorrogação ou a concessão de novo prazo de monitoramento, a AP deverá apresentar os autos do procedimento cautelar ou cópia deles e expor clara e objetivamente, com base nos diálogos interceptados e na evolução das diligências, a necessidade da medida. Não se admitem prorrogações automáticas nem baseadas tão somente na confiança no bom trabalho desenvolvido pela Polícia Judiciária. É preciso base empírica que apoie um juízo de razoável suspeita. Aqui ganha destaque o papel exercido pela Autoridade Policial em toda a sua relevância: não basta apurar, é preciso saber exprimir o resultado da investigação de maneira ordenada e compreensível aos olhos do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Apesar de o texto do Enunciado abster-se de impor a forma escrita (2), dificilmente a exigência de fundamentação será compatível com uma mera explanação oral – ainda que dela se deixem extrair argumentos potencialmente capazes de complementar e fortalecer os já aduzidos no papel.

Enunciado 2. A quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas pode ser prorrogada tantas vezes quantas necessárias à investigação.

Enunciado 3. As provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e telemáticas podem ser compartilhadas com outros órgãos, para efeito de responsabilização extrapenal

Enunciado 4. É desnecessária a degravação de todos os diálogos interceptados no curso da investigação.

Ao receber a denúncia decorrente do Inq. 2.424, o Supremo Tribunal Federal deu correta interpretação à Lei n. 9.296/96, considerando válida a prorrogação do monitoramento tantas vezes quantas necessárias e a desnecessidade da transcrição de todos os diálogos captados (3). Nos autos desse mesmo processo, foi autorizado o compartilhamento das provas com o CNJ (4). Os três enunciados do FONACRIM apenas cristalizaram o entendimento do STF, nada agregando de novo.

Isso aliás é digno de penitência. Devido à escassez de tempo, alguns pormenores essenciais acabaram de fora ou não plenamente explicitados, embora alguns tenham sido ventilados e rapidamente discutidos na Assembleia (5). Por exemplo:

α) a expressão “responsabilização extrapenal” alcança os feitos de competência das Varas de Família? O cônjuge poderia utilizar conversas captadas para embasar pedido de separação ou instruir revisão de pensão alimentícia? Os Magistrados que se manifestaram foram todos contrários à utilização das provas com essa finalidade, defendendo sua aplicação somente aos processos administrativos. No entanto, a questão permanece perigosamente em aberto: mesmo que se reconheça a intenção de excluir do compartilhamento os diálogos laterais, isto é, sem correspondência com o foco da investigação (6), a multiplicidade de aspectos reivindica um sério aprofundamento doutrinário e jurisprudencial;

β) objeto de compartilhamento são apenas os laudos de degravação ou também os áudios in natura? Decisões do STF vêm endossando o compartilhamento de ambos. Foram apontados alguns exemplos, mas, novamente, não se fechou questão;

γ) o órgão jurisdicional pode ou deve “filtrar” o conteúdo do áudio ou das transcrições a serem compartilhados, suprimindo conversas íntimas e impertinentes? A inserção do substantivo “provas” teve a finalidade de encorajar essa filtragem, mas vários colegas sustentaram que isso seria inexequível em se tratando de procedimentos com volume agigantado de diálogos (7).

Recomendação 1. O Ministério Público deve ser ouvido previamente à decisão que examine pedido de interceptação das comunicações telefônicas formulado por representação da autoridade policial, sempre que possível.

Enunciado 23. Não há nulidade no deferimento de diligências policiais sem a oitiva do Ministério Público.

A Recomendação e o Enunciado se apoiam e se complementam mutuamente. A Lei n. 9.296/96 não impõe a intimação prévia do Parquet para manifestar-se sobre o pedido de interceptação formulado pela Autoridade Policial (8). Não obstante, é de todo conveniente que o MP seja previamente ouvido, pois na qualidade de titular da ação ele é o primeiro destinatário da prova, servindo-se dela para formar sua opinio delicti. Na Justiça Federal, a Polícia Federal costuma encaminhar os autos previamente ao MPF, de onde já vêm com parecer.

Toda regra necessita de algum temperamento. Há constelações em que se torna impossível a audição do Ministério Público, antes de uma decisão. Foram citados casos de transporte de entorpecentes e de sequestro extorsivo cuja urgência impunha a concessão imediata da ordem visando à prisão ou ao rastreamento em tempo real dos criminosos. Há ainda a possibilidade de dispensa antecipada de vista pelo MPF, em se tratando de requerimento de prorrogação, a fim de acelerar a expedição da ordem judicial. Somando-se a isso a omissão legal, não haverá razão para considerar a ausência de intimação prévia uma irregularidade, nem muito menos uma irregularidade passível da tão drástica sanção de nulidade (9).

Recomendação 2. A decisão judicial que autoriza a concessão de senha à autoridade policial e eventuais agentes deve especificar os limites de seu uso.

Embora a confiança mútua seja aspecto crucial, a relação entre Magistrado e Autoridade Policial ou MP não pode fiar-se unicamente nela. Sabe-se que abusos acontecem e que os estragos decorrentes desses abusos são de dificílima e custosa reparação. É no intuito de reduzir ao mínimo a chance de desvirtuamento que o FONACRIM recomenda aos Magistrados que estabeleçam, com o rigor linguístico possível, os limites para a utilização das senhas fornecidas pelas concessionárias de telefonia.

De minha parte, não faço menção alguma à entrega de senhas. Limito-me a determinar às operadoras que forneçam tais e quais dados. O modo como irão fazê-lo fica à discrição delas.

*********************

NOTAS:

1. No controle estatístico recém-implantado, o Conselho Nacional de Justiça trata as novas interceptações como “prorrogações”, desprezando os intervalos acaso existentes.

2. A Lei n. 9.296/96, art. 4º, §1º, autoriza o pedido verbal, embora na Justiça Federal isso seja incomum – nunca vi nem ouvi falar.

3. Com indicação de precedentes e farta fundamentação, confira: Razoabilidade x transcrição dos diálogos telefônicos interceptados.

4. Sobre isso, com amplo desenvolvimento: Interceptação telefônica x compartilhamento de dados: o problema da prova emprestada.

5. Coube aos Grupos de Trabalho a elaboração dos textos, posteriormente submetidos à deliberação da Assembleia.

6. Aí nos veremos diante de outro impasse. O STF admite o aproveitamento dos diálogos monitorados para a instrução de processos administrativos, ainda que a acusação seja diferente daquela que deu origem à investigação criminal. Ou seja, se a cautelar se funda na suspeita de corrupção, mas são interceptados diálogos apontando a prática de outras irregularidades funcionais, os elementos extravagantes poderão ser compartilhados para escorar novas imputações em sede administrativa. E se nada de concreto for coligido no tocante à suspeita de corrupção? Haverá autonomia probatória com relação às tais irregularidades? A resposta do Supremo parece ser tendencialmente sim: as severas restrições constitucionais se destinam a impedir a devassa da esfera de privacidade dos investigados, sem uma razão muito forte. Ora, uma vez que o sigilo tenha sido afastado, não haveria por que ocultar as informações reunidas. Isso também não valeria para litígios de família? A mulher que descobre a infidelidade do marido pelo noticiário da tv (vazamento) não poderia requerer o “empréstimo” da prova para melhor forrar a inicial da demanda de separação?

7. Como expusemos nos artigos mencionados nestas notas, o Anteprojeto do Poder Executivo de nova Lei de Interceptações é demasiadamente tímido e não avança um passo sequer na direção da solução desses problemas. O argumento do obstáculo operacional é sério e certamente encoraja alguma reflexão, mas não deve nos desviar daquilo que é o cerne da controvérsia: será razoável dar acesso a terceiros de diálogos concernentes à vida íntima dos investigados ou à vida íntima de terceiros cuja voz apareça nas gravações, se isso nenhum ganho propicia à instrução dos autos do processo administrativo? Em se  tratando de Administração Pública brasileira, a ideia de transferência do dever de sigilo soa como piada.

8. Assim como não o faz no procedimento especial do habeas corpus em 1ª instância, nem na rotina de concessão de liberdade provisória com fiança.

9. Causou profunda estranheza a notícia de impugnação de decisão judicial autorizando diligência policial, sem audiência prévia do MPF.

Interceptação telefônica x compartilhamento de dados: o problema da prova emprestada

Artigo anterior:

O Projeto de Nova Lei de Interceptação Telefônica I

1. PANORAMA

A atual Lei de Interceptações telefônicas (Lei n. 9.296/96) silencia quanto à possibilidade de compartilhamento dos dados colhidos na execução da medida cautelar para a instrução de outras demandas judiciais ou administrativas, quer com relação ao investigado quer com relação a terceiros. Na literatura, discute-se largamente se a prova emprestada seria válida e, em caso positivo, quais os limites imponíveis à sua utilização. De um modo geral, podemos esquematizar os núcleos mais problemáticos assim:

(1) aproveitamento da prova em investigação ou processo criminal contra o mesmo averiguado a cujo respeito se deu a interceptação;

(2) aproveitamento da prova em investigação ou processo criminal contra averiguado diferente daquele a cujo respeito se deu a interceptação;

• desdobramento aplicável a (1) e a (2): é possível o aproveitamento se o segundo ilícito não estiver no rol daqueles que permitem a interceptação? Isto é: contravenções penais, crime cuja pena seja de detenção.

(3) aproveitamento da prova em procedimento de improbidade administrativa contra o mesmo averiguado a cujo respeito se deu a interceptação;

(4) aproveitamento da prova em procedimento de improbidade administrativa contra averiguado diferente daquele a cujo respeito se deu a interceptação;

(5) aproveitamento da prova em processo administrativo contra o mesmo averiguado a cujo respeito se deu a interceptação;

(6) aproveitamento da prova em processo administrativo contra averiguado diferente daquele a cujo respeito se deu a interceptação.

Há bons argumentos de ambos os lados. Aqueles que se opõem à difusão dos dados – ainda que mediante a extensão do dever de sigilo – alegam que a regra constitucional seria indevida e imprevisivelmente alargada, caso se admitisse o emprego dos frutos da interceptação fora dos casos previstos na Constituição.

CRFB 5º XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Se pudesse ser usada fora dos termos da lei de regência – cujo arco já é bastante amplo – e com a finalidade de instruir processos cíveis ou administrativos, poderia ser utilizada na prática para qualquer coisa. Além disso, o procedimento cautelar poderia perder o foco e desviar-se da finalidade apropriada: a investigação ou processo criminal poderia tornar-se mero pretexto para a utilização da prova em outras áreas.

O ponto de vista favorável à ampla utilização das informações obtidas se baseia especialmente em que a Constituição imporia limites apenas quanto à concessão da ordem de interceptação, mas não quanto à utilização das informações obtidas a partir de sua efetivação. Ou seja, uma vez devassado o sigilo não haveria razão para impedir o compartilhamento dos dados.

Ex: ao telefone, servidor negocia o direcionamento de licitação em troca de polpuda propina. Seria razoável privar a Administração de elementos suficientes para motivar a demissão do servidor, forçando-a a mantê-lo em seus quadros até o trânsito em julgado de processo criminal? O processo administrativo, em regra, é célere e se conclui em alguns meses; o processo criminal frequentemente se estende por anos a fio – às vezes, mais de uma década. A alternativa de a Administração instaurar PAD sem os elementos da investigação criminal poderia resultar numa absurda absolvição na esfera administrativa por falta de provas.

2. POSIÇÃO DO STF

Ao deliberar sobre requerimento referente à Operação Furacão, o STF considerou legítimo o compartilhamento para a instrução de processo administrativo disciplinar instaurado contra os mesmos investigados. Com apenas um voto vencido, o julgamento causou enorme surpresa – ao menos, para mim -, pois rompeu uma aparentemente invencível tradição recente da Corte de obediência cega e incondicionada aos postulados do radicalíssimo garantismo à brasileira.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), resolveu a questão de ordem pela autorização, sob dever de resguardo do sigilo, de envio ao Superior Tribunal de Justiça e ao Conselho Nacional de Justiça de cópias do acervo probatório coligido no Inquérito 2.424-4/RJ, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que negava a autorização apenas com relação aos elementos submetidos a sigilo. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Declarou suspeição o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 25.04.2007.

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido.
Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.
(INQ QO 2.424-4/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, pleno, DJE 23.08.2007)

Em ocasião posterior, a Corte estendeu a ordem para autorizar a utilização dos dados contra outras pessoas, além daquelas que figuravam nos autos do IPL. Repetiu-se o voto vencido.

Decisão: O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, resolvendo questão de ordem, determinou o fornecimento das cópias necessárias à formação do processo administrativo disciplinar, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que votava no sentido de não se autorizar o Superior Tribunal de Justiça a utilizar os dados já repassados em processo disciplinar contra servidores. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 20.06.2007.

Retificação de decisão: Fica retificada a decisão proclamada na sessão plenária do dia 20 de junho deste ano para constar que, por maioria, e nos termos do voto do Relator, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, decidiu autorizar o uso das cópias do inquérito já encaminhadas para instaurar e instruir processo administrativo disciplinar contra servidores, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que votava no sentido de não se autorizar o Superior Tribunal de Justiça a utilizar os dados já repassados em processo disciplinar contra servidores. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 27.06.2007.

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.
Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.
(Seg. Quest. Ord. em Inq. 2.424-4/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, plenário, 27.06.2007, DJ 24.08.2007)

No ano seguinte, pelo mesmo placar, o Plenário reiterou a possibilidade de utilização da prova contra pessoas diferentes daquelas a cujo respeito se dera o monitoramento.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, resolveu a questão de ordem no sentido de permitir o compartilhamento requerido pela Controladoria-Geral da União, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 13.08.2008.

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Documentos. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedentes. Voto vencido.
Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, bem como documentos colhidos na mesma investigação, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas.
(Pet. 3.683-2/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 13.08.2008, DJE 19.02.2009)

Pelo que se pôde entender, o compartilhamento não se resumiu à cessão de cópia dos termos com a degravação dos diálogos, mas alcançou também o áudio das conversas. Não há menção a uma filtragem de conteúdo, o que mereceria alguma reflexão.

De todo o modo, se é admissível a prova emprestada para forrar processo administrativo, a fortiori será lícito usá-la na instrução de investigação ou processo criminal relativamente ao mesmo ou a outros averiguados. Desse ângulo, em todas as seis hipóteses apresentadas no início torna-se cabível a comunhão da prova.

Esse ponto de vista, embora coincidente com a postura do STF, parece excessivo. Que se franqueie o acesso aos dados sempre que houver gritante interesse público – ainda que não haja nexo de pertinência entre o crime em apuração e o revelado pelas interceptações – é algo bastante razoável e materialmente legítimo. Mas seria apropriado permitir que fossem usados para embasar uma denúncia ou queixa-crime fundada em crime contra a honra? Seria apropriado permitir que fossem usados para processar alguém por contravenção penal ou delito de pequena monta, como dano, posse de entorpecentes, furto?Além disso, poderíamos indagar: deve-se facilitar o acesso ao conteúdo integral das gravações ou só àquelas porções que estejam vinculadas à apuração? Conversas íntimas, por exemplo, ficariam de fora do empréstimo. Se não fosse descoberto crime algum, o resultado das escutas poderia ser utilizado para instruir o processo administrativo com base no resíduo? Essas e outras tantas questões permanecem em aberto.

3. PROJETO DE NOVA LEI DE INTERCEPTAÇÕES

O Projeto n. 3.272/08, de autoria do Poder Executivo, é indecorosamente tímido ao tratar do tema. Não toma partido do debate nem incorpora os avanços da jurisprudência do STF. Refere-se apenas à remessa ao Ministério Público de elementos de prova de possível crime não conexo e à vedação do aproveitamento da prova colhida com infração à lei. Nada que acrescente algo de útil ao estado atual das discussões.

Art. 16. Na hipótese de a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza revelar indícios de crime diverso daquele para o qual a autorização foi dada e que não lhe seja conexo, a autoridade deverá remeter ao Ministério Público os documentos necessários para as providências cabíveis.

Art. 17. A prova obtida por meio da quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza realizada sem a observância desta Lei não poderá ser utilizada em qualquer investigação, processo ou procedimento, seja qual for sua natureza.

Se a tramitação do Projeto vingar, espera-se que o Congresso tenha o bom senso de incluir dispositivo expresso sobre o tema, em conformidade com aquilo que o Supremo já decidiu, e dê alguns passos em direção ao pantanoso território das questões em aberto, propondo algumas soluções.

O Projeto de nova Lei de Interceptação Telefônica – I

A onda agora é falar mal de quem combate o crime. Todos somos humanos e, como tais, falíveis. Não há nada de novo nisso. O ponto desconcertante é o empenho em apontar as falhas e imperfeições de juízes, promotores, delegados, contrastando com o interesse opaco de retratar os acertos e virtudes desses homens, que constituem hoje a verdadeira e única frente na luta contra a bandidagem.

É embalado por esse insólito clima de temporada de caça às avessas que veio à luz a versão do Governo Federal para uma nova regulação da interceptação telefônica. Quem esperava novidades técnicas, irá decepcionar-se: o texto mantém aquilo que já existia na lei e pouco acresce à prática forense.  Quem acreditava num aprimoramento da criticável técnica legislativa da Lei n. 9.296/96, irá dar  com a cara na porta: o grau de articulação dos dispositivos é baixo, a distribuição dos comandos por artigos e parágrafos é irregular, não há uma divisão orgânica e consistente em capítulos. Quem  ansiava pela consolidação da jurisprudência e pela absorção de temas presentes em regulamentos estrangeiros, irá se desiludir: não se dedica uma palavra sequer à aplicação do princípio da proporcionalidade, não se oferece resposta convincente à questão de alta indagação da “prova emprestada” – inclusive para forrar os autos de processos administrativos -, não se incorpora a solução do STF à problemática da degravação pontual dos diálogos interceptados. Se a lei nascer com as feições do anteprojeto, o Brasil terá perdido uma chance de ouro de rever conceitos e disciplinar de forma clara e eficiente um dos mais importantes instrumentos de persecução criminal existentes hoje.

O texto vai abaixo. Aos poucos, irei publicar observações que me parecerem pertinentes.

Projeto 3.272/2008

Regulamenta a parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei disciplina a quebra, por ordem judicial, do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

§ 1º Para os fins desta Lei, considera-se quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, todo ato que intervém no curso dessas comunicações com a finalidade de conhecer as informações que estão sendo transmitidas, incluindo a interceptação, escuta e gravação.

§ 2º O registro, a análise e a utilização da informação contida nas comunicações, objeto de quebra de sigilo por ordem judicial, sujeitam-se, no que couber, ao disposto nesta Lei.

§ 3º O disposto nesta Lei aplica-se ao fluxo de comunicações em sistemas de tecnologia da informação e telemática.

Art. 2º A quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza é admissível para fins de investigação criminal e instrução processual penal relativas aos crimes apenados com reclusão e, na hipótese de crime apenado com detenção, quando a conduta delituosa tiver sido realizada por meio dessas modalidades de comunicação.

Parágrafo único. Em nenhuma hipótese poderão ser utilizadas as informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função.

Art. 3º A gravação de conversa própria, com ou sem conhecimento do interlocutor, não se sujeita às disposições desta Lei.

CAPÍTULO II

DO PROCEDIMENTO

Art. 4º O pedido de quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza será formulado por escrito ao juiz competente, mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ouvido, neste caso, o Ministério Público, e deverá conter:

I – a descrição precisa dos fatos investigados;

II – a indicação da existência de indícios suficientes da prática do crime objeto da investigação;

III – a qualificação do investigado ou acusado, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;

IV – a demonstração de ser a quebra de sigilo da comunicação estritamente necessária e da inviabilidade de ser a prova obtida por outros meios; e

V – a indicação do código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido, e sua relação com os fatos investigados.

Art. 5º O requerimento ou a representação será distribuído e autuado em separado, sob segredo de justiça, devendo o juiz competente, no prazo máximo de vinte e quatro horas, proferir decisão fundamentada, que consignará de forma expressa, quando deferida a autorização, a indicação:

I – dos indícios suficientes da prática do crime;

II – dos indícios suficientes de autoria ou participação no crime, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;

III – do código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido, e sua relação com os fatos investigados; e

IV – do prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações.

§ 1º O prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, permitida sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da medida, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto não cessar a permanência.

§ 2º O prazo correrá de forma contínua e ininterrupta e contar-se-á a partir da data do início da quebra do sigilo das comunicações pela prestadora responsável pela comunicação, que deverá comunicar este fato, imediatamente, por escrito, ao juiz.

§ 3º Para cada prorrogação será necessária nova decisão judicial fundamentada, observado o disposto no caput.

§ 4º Durante a execução da medida de quebra de sigilo, caso a autoridade policial identifique que o investigado ou acusado passou a fazer uso de outro número, código ou identificação em suas comunicações, poderá formular, em caráter de urgência, pedido oral, que será reduzido a termo, de nova interceptação ao juiz, cuja decisão deverá ser proferida no prazo máximo de vinte e quatro horas.

§ 5º Adotadas as providências de que trata o § 4o, os autos seguirão para manifestação do Ministério Público e retornarão à autoridade judiciária que, então, reapreciará o pedido.

Art. 6º Contra decisão que indeferir o pedido de quebra de sigilo caberá recurso em sentido estrito do Ministério Público, podendo o relator, em decisão fundamentada, conceder liminarmente o pedido de quebra.

Parágrafo único. O recurso em sentido estrito tramitará em segredo de justiça, e será processado sem a oitiva do investigado ou acusado, a fim de resguardar a eficácia da investigação.

Art. 7º Do mandado judicial que determinar a quebra do sigilo das comunicações deverão constar a qualificação do investigado ou acusado, quando identificado, ou o código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido.

§ 1º O mandado judicial será expedido em duas vias, uma para a prestadora responsável pela comunicação e outra para a autoridade que formulou o pedido de quebra do sigilo das comunicações.

§ 2º O mandado judicial poderá ser expedido por qualquer meio idôneo, inclusive o eletrônico ou similar, desde que comprovada sua autenticidade.

Art. 8º A prestadora responsável pela comunicação deverá implementar a quebra do sigilo autorizada, indicando ao juiz o nome do profissional responsável pela operação técnica, no prazo máximo de vinte e quatro horas, contado do recebimento da ordem judicial, sob pena de multa até o efetivo cumprimento da ordem, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Parágrafo único. A prestadora a que se refere o caput não poderá alegar como óbice para a implementação da quebra do sigilo questão relativa ao ressarcimento dos custos pelos serviços de sua responsabilidade, prestados para esse fim, que serão gratuitos.

Art. 9º A decretação da quebras de sigilo de comunicação caberá ao juiz competente para o julgamento do crime investigado ou responsável pelo inquérito.

Art. 10. A execução das operações técnicas necessárias à quebra do sigilo das comunicações será efetuada sob a supervisão da autoridade policial e fiscalização do Ministério Público.

Art. 11. Findas as operações técnicas, a autoridade policial encaminhará, no prazo máximo de sessenta dias, ao juiz competente, todo o material produzido, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Parágrafo único. Decorridos sessenta dias do encaminhamento do auto circunstanciado, a autoridade policial inutilizará qualquer material obtido em virtude da quebra do sigilo das comunicações, salvo determinação judicial em contrário.

Art. 12. Recebido o material produzido, o juiz dará ciência ao Ministério Público para que, se julgar necessário, requeira, no prazo de dez dias, diligências complementares.

Art. 13. Não havendo requerimento de diligências complementares ou após a realização das que tiverem sido requeridas, o juiz intimará o investigado ou acusado, para que se manifeste, fornecendo-lhe cópia identificável de todo o material produzido.

Art. 14. As dúvidas a respeito da autenticidade ou integridade do material produzido serão dirimidas pelo juiz, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal.

Art. 15. Conservar-se-á em cartório, sob segredo de justiça, as fitas magnéticas ou quaisquer outras formas de registro das comunicações cujo sigilo fora quebrado até o trânsito em julgado da sentença, quando serão destruídos na forma a ser indicada pelo juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.

Parágrafo único. Não se procederá a referida destruição enquanto for possível a revisão criminal.

Art. 16. Na hipótese de a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza revelar indícios de crime diverso daquele para o qual a autorização foi dada e que não lhe seja conexo, a autoridade deverá remeter ao Ministério Público os documentos necessários para as providências cabíveis.

Art. 17. A prova obtida por meio da quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza realizada sem a observância desta Lei não poderá ser utilizada em qualquer investigação, processo ou procedimento, seja qual for sua natureza.

Art. 18. Correrão em segredo de justiça os inquéritos e processos que contiverem elementos informativos ou provas obtidos na forma desta Lei.

CAPÍTULO III

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 20. As gravações ambientais de qualquer natureza, quando realizadas pela autoridade policial, sujeitam-se às disposições desta Lei, no que couber.

Art. 21. Fica o Poder Executivo autorizado a instituir, para fins exclusivamente estatísticos e de planejamento de ações policiais, sistema centralizado de informações sobre quebra de sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza, na forma do regulamento.

Parágrafo único. O sistema de que trata o caput não conterá o conteúdo das comunicações realizadas nem os códigos de identificação ou outros elementos e meios capazes de identificar os envolvidos, inclusive investigados e acusados.

Art. 22. A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL regulamentará, no prazo de cento e oitenta dias, o padrão dos recursos tecnológicos e facilidades necessárias ao cumprimento desta Lei, a serem disponibilizados gratuitamente por todas as prestadoras responsáveis pela comunicação.

Art. 23. O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo:

Violação do sigilo das comunicações telefônicas

Art. 151-A. Violar sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem violar segredo de justiça de quebra do sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza.”

Art. 24. O art. 581 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XXV:

“Art. 581. ……………………………………………………….

XXV – que indeferir o pedido de quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza.”

Art. 25. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei, no que com ela não colidirem, as disposições do Código de Processo Penal e do Código de Processo Penal Militar.

Art. 26. Revoga-se a Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996.

Art. 27. Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Brasília, de de 2008;

87º da Independência e 120º da República.

Eis a exposição de motivos que a acompanha o anteprojeto – bem insossa, por sinal:

EMI nº 00037 – MJ/MC

Brasília, 26 de fevereiro de 2008.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Submetemos à consideração de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei elaborado a partir das conclusões da Comissão instituída pela Portaria nº 116, de 13 de fevereiro de 2003, do Ministério da Justiça, com o objetivo de regulamentar a última parte do inciso XII do art. 5º da Constituição da República, possibilitando a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, exclusivamente para fins de investigação criminal e instrução penal.

2. A quebra do sigilo de comunicações telefônicas constitui-se em poderoso meio posto à disposição do Estado para fins de obtenção de prova, mas também em instrumento insidioso de quebra da intimidade, não só do investigado como também de terceiros.

3. Diante desse quadro, e em respeito ao princípio da reserva de lei proporcional, a regulamentação da matéria há de resultar da escrupulosa ponderação dos valores em jogo, observado o princípio da proporcionalidade, entendido como justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados, que deve levar em conta os seguintes elementos: a) adequação: a aptidão da medida para atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: como exigência de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; c) proporcionalidade estrita: a ponderação entre a restrição imposta (que não deve aniquilar o direito); e d) a vantagem alcançada.

4. Aponta-se na doutrina especializada como grande defeito da atual Lei de Interceptação (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996), a inobservância do princípio da proporcionalidade, pois ao mesmo tempo em que permite a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza relativamente a todos os crimes punidos com reclusão, independentemente da conduta criminosa, deixa à margem os crimes punidos com detenção para os quais a quebra do sigilo se apresentaria como meio mais adequado de investigação como, por exemplo, no crime de ameaça feita pelo telefone. Este defeito é corrigido no art. 2º do texto pretendido que, mantendo a previsão de quebra do sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza para as hipóteses relacionadas a crimes apenados com reclusão, estende esse mecanismo de investigação/prova aos delitos apenados com detenção quando a conduta delituosa tiver sido cometida através de meios de comunicação instantânea. Assim, crimes como ameaça e estelionato, quando praticados pelo telefone, não ficarão fora da possível quebra do sigilo de comunicações telefônicas, o que facilitará de forma significativa a apuração e elucidação do caso, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

5. Mas há outros graves defeitos na atual Lei, como, por exemplo, quando não dá vista ao membro do Ministério Público do requerimento da diligência requerida pela autoridade policial; quando não dispõe com clareza sobre o incidente probatório no qual se deve dar conhecimento às partes do conteúdo das operações técnicas, em desrespeito à garantia do contraditório, portanto; quando omite completamente o tratamento das chamadas interceptações ambientais; e, sobretudo, a Lei em vigor não trata dos controles necessários para evitar os abusos a que freqüentemente sua aplicação dá margens: controles sobre a autorização judicial e a forma de seu encaminhamento, controles mais rigorosos sobre os prazos e, mais ainda, controles sobre as operações técnicas, hoje deixadas exclusivamente a critério da autoridade policial, sem qualquer parâmetro fixado.

6. O presente projeto é fruto, além dos trabalhos da Comissão instituída para esse fim, da incorporação de sugestões de vários órgãos públicos, entidades públicas e privadas e profissionais do setor que, além de avançar nos aspectos jurídicos, não se distanciaram das normas técnicas de interferência nas comunicações telefônicas, no intuito de garantir a segurança, a inviolabilidade e a preservação do sigilo.

7. O projeto destaca, no seu art. 1º, § 1º, que se considera quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza todo ato que intervenha no curso dessas comunicações com a finalidade de conhecer as informações que estão sendo transmitidas, incluindo a interceptação, a escuta e a gravação. Sendo que, no § 3º, estende ao fluxo de comunicações em sistemas de tecnologia da informação e telemática a possibilidade de quebra do sigilo, entendendo, como o fazem juristas do porte de Tércio Sampaio Ferraz, entre outros, que a Constituição ao dizer comunicação telefônica refere-se a todo e qualquer meio de comunicação instantânea sendo, portanto, possível a quebra deste sigilo embasada por ordem judicial.

8. O art. 2º, além de manter a possibilidade de quebra de sigilo para os delitos apenados com reclusão, estendeu essa possibilidade para as hipóteses de crimes punidos com detenção, como já mencionado no item 4 da presente EMI. Entretanto, importante destacar que no parágrafo único do citado artigo proíbe-se a utilização das informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função, resguardando-se, assim, a constitucional relação advogado/cliente .

9. A partir do art. 4º inicia-se o capítulo que cuida do procedimento da quebra de sigilo, sendo mais detalhado e, portanto, inovando significativamente em relação à atual Lei.

10. O próprio art. 4º determina que o pedido de quebra de sigilo deverá ser feito por escrito ao juiz, sempre com a participação do membro do Ministério Público, contendo a descrição precisa dos fatos investigados; a indicação da existência de indícios da prática do crime que autoriza a quebra de sigilo; a qualificação do investigado ou acusado; a demonstração de ser a quebra de sigilo imprescindível às investigações; e, quando conhecido, a indicação do código de identificação do sistema de comunicação utilizado.

11. Como se vê, Senhor Presidente, o requerimento de quebra de sigilo das comunicações passa a ser disciplinado de forma mais rigorosa e objetiva, diferente da Lei atual que sequer exige a forma escrita para tal. Este procedimento mais detalhado é fruto do entendimento sobre a quebra do sigilo telefônico, pois se por um lado é importante meio de prova, por outro deve ser disciplinado de forma precisa, considerando que não deixa de ser odioso meio de interferência estatal na vida do particular.

12. Sempre sob segredo de justiça, o incidente processual será autorizado pelo juiz no prazo máximo de vinte e quatro horas, devendo o mandado judicial indicar, na forma dos incisos do art. 5º, os elementos da quebra. Importante avanço, contudo, é a norma do § 1º ao determinar que o prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, prorrogável por períodos iguais, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente.

13. Objetivando maior celeridade da ordem judicial, o § 2º do art. 7º autoriza que o mandado judicial seja encaminhado por qualquer meio idôneo, inclusive o eletrônico, desde que comprovada a sua autenticidade.

14. O art. 8º reza que a prestadora de serviço de comunicação, ao implementar a quebra do sigilo, indicará ao juiz o nome do funcionário responsável, e também que é inadmissível a recusa da prestação do serviço sob justificativa de necessidade de ressarcimento dos custos.

15. Após a realização das operações técnicas, a autoridade policial encaminhará, no prazo máximo de sessenta dias, ao juiz competente, todo o material produzido, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas. Feito o encaminhamento, e não havendo ordem judicial em sentido contrário, a autoridade policial inutilizará por completo todo o material que se mantiver sob sua esfera de responsabilidade. Havendo, entretanto, ordem judicial para que se mantenha o material, este, sob nenhuma hipótese, ficará sob os cuidados da autoridade policial após o trânsito em julgado da sentença absolutória ou expirado o prazo de revisão criminal, quando, então, tanto o material mantido pelo juiz quanto o guardado pela autoridade policial serão destruídos (art 15).

16. Não havendo requerimento de diligências complementares por parte do Ministério Público, o juiz intimará o investigado ou acusado para que se manifeste, em atenção ao princípio do contraditório. Objetivando impedir a quebra do segredo de justiça, todas as cópias disponibilizadas, em mídia eletrônica ou equivalente, serão identificáveis. Assim substitui-se a obrigação de transcrição das cópias destinadas às partes, muitas vezes infactível dependendo da quantidade de horas gravadas, pela entrega de cópias identificáveis com o mesmo teor da versão original.

17. O Capítulo III (arts. 20 a 26) traz as disposições finais, merecendo destaque o art. 21. Nele, fica autorizado o Poder Executivo a instituir sistema centralizado de dados estatísticos sobre quebra do sigilo de comunicações.

18. O referido sistema será utilizado, assim como outros países já o fazem, como elemento de controle da sociedade sobre esse meio de invasão de privacidade que é a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza. Objetivará informar a quantidade de quebras de sigilo autorizadas e em curso em cada unidade da Federação, as espécies de crimes, o tempo médio de sua duração, entre outras informações de cunho exclusivamente estatístico a serem disciplinadas em regulamento. Em nenhuma hipótese o sistema conterá o conteúdo das comunicações realizadas nem os códigos de identificação ou outros elementos e meios capazes de identificar os envolvidos, inclusive investigados e acusados.

19. Por fim, o art. 23 traz para o âmbito do Código Penal a conduta delituosa prevista na atual Lei de escuta, por ser de melhor técnica jurídica. Com efeito, corrige-se a forma pela qual o tipo penal hoje é previsto, sem, contudo, modificar o núcleo do tipo. Destarte, não se trata de criminalizar nova conduta, nem de abolitio criminis, visto tratar-se de mera adequação redacional, em consonância com a construção dos tipos penais pátrios.

20. Assim, Senhor Presidente, submetemos ao elevado descortino de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei, acreditando que, se aceito, estará o Brasil adotando um poderoso meio de investigação adequado aos fins a que se destina, sem, contudo, abalar as garantias constitucionais.

Respeitosamente,

Tarso Fernando Herz Genro, Helio Calixto da Costa