Tráfico e apelação em liberdade: novamente o fator lotérico

Se a Constituição proíbe a concessão de liberdade provisória (1) (2) (3) – posição dominante hoje no STF -, proibirá a fortiori o apelo em liberdade, já que seria um atentado à lógica que alguém tivesse de responder à instrução criminal preso para, após a formação da culpa, ser liberado! (4)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM À AÇÃO PENAL PRESOS. CRIMES DE TÓXICOS. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I – O direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria.

II – Não há ilegalidade em manter presos, para apelar, réus que responderam a ação penal nessa condição.

III – Inexistência de ilegalidade ou de abuso de poder.

IV – Ordem denegada.

(STF: HC 92.612/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.03.2008, DJE 10.04.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(STF: HC 89089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007, DJ 01.06.2007, p. 59)

EMENTA: I – Habeas corpus: conhecimento. 1.Não impede a impetração do habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. 2.Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deste, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício.

II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime.

III. Liberdade provisória: não é de ser deferida ao acusado que respondeu ao processo sob prisão preventiva – e não há elementos para aferir de sua ilegalidade.

(STF: HC 85.673/PA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 31.05.2005, DJ 24.06.2005, p. 45)

O STJ, no entanto, parece haver desenvolvido uma insólita linha argumentativa própria, desgarrando o direito de apelar em liberdade do direito à liberdade provisória, como se se tratasse de questões isoladas, sem relação de implicação mútua. Com base nessa peculiar construção, o traficante preso em flagrante permanecerá encarcerado até a prolação da sentença, já que a CRFB presume a necessidade da custódia, mas, uma vez proferida a sentença condenatória, poderá ser solto! Ou seja: sem culpa formada = preso; com culpa formada = solto… Fico imaginando o que Stan, Cartman e Kyle – o irreverente trio do desenho South Park – teria a dizer sobre isso.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE INDEFERIDO SEM FUNDAMENTAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. As instâncias ordinárias consignaram que o fato de o paciente ter respondido ao processo preso é fundamento bastante para lhe negar o direito de recorrer solto. Todavia, não se pronunciou o magistrado de primeiro grau, em momento algum no curso da ação, sobre a necessidade da prisão, não ficando demonstrada de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, constrangimento que se avulta em se cuidando de réu primário.

4. Ao menos na sentença, deveria o Juiz ter apontado, para a negativa do apelo em liberdade, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP, não bastando a menção de que o paciente permanecera preso durante o processo.

5. Ademais, o art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, estabelece expressamente que a manutenção da custódia, na sentença condenatória, deve se operar de forma fundamentada.

6. Ordem concedida.

(STJ – HC 125849/SP, T6, 13/10/2009, DJe 03/11/2009)

Não vou me deter na elementar fragilidade de um tal raciocínio. O que me impressiona é a profundamente constrangedora e aparentemente inesgotável incapacidade revelada por STJ e STF de falar a mesma língua e obedecer à sua própria jurisprudência. Se a função dos Tribunais Superiores é criar precedentes – “pontos de apoio” ou “referências estáveis” – para uniformizar os julgamentos nas instâncias ordinárias, mas eles são incapazes de produzir  certezas jurídicas, então terá chegado a hora de indagar para que eles afinal servem.  Queremos Tribunais assim? Um ambiente volátil e de decisões assistemáticas, antes de atender à Constituição, conspira contra o regime democrático e é incompatível com o ideal de justiça. E é também evidente sinal de um Judiciário que pede socorro.

Mesmo que tintas lúgubres e certa desesperança escureçam o horizonte, aceitar essa bagunça não é alternativa apropriada. Ao contrário, é através da insistente denúncia de inconsistências, contradições e fissuras que será possível fazer evoluir a discussão sobre uma profunda e visceral reforma do sistema judiciário. O estudo dos precedentes é capítulo central nessa estratégia de luta  (5):

Dizem as más línguas que se Champollion conhecesse os desvãos da jurisprudência brasileira não teria perdido tempo com os hieróglifos. O colorido irônico trai pelo menos duas verdades implacáveis: se hoje só por dogma de fé seria possível reconhecer à jurisprudência grau satisfatório de coerência e harmonia, a apologética dos precedentes assume uma inédita dimensão de peso, graças à cres-cente necessidade de previsibilidade e estabilização das relações humanas e à incapacidade do legislador de antecipar cenários. No mundo voraz da “aldeia global”, de relações cada vez mais complexas e perecíveis, a carência de referências estáveis e de segurança jurídica se torna entrave incômodo à prosperidade de seus membros e ao pleno desenvolvimento social. E no processo penal, cuja tônica é a liberdade humana, o apelo à segurança jurídica atinge níveis verdadeiramente críticos. É inimaginável que um homem venha a ser preso por um juiz e solto, pouco depois, por outro. Esse fator lotérico é sintoma de que alguma engrenagem saiu do lugar ou se esclerosou.

Ao menos parte da responsabilidade pela formação desses espaços de incerteza tem sua fonte no desprezo que os estudiosos votam à produção judiciária. Ao contrário dos juristas europeus, cujos olhos fitam com interesse o cotidiano dos Tribunais, entre nós poucos se aventuram à crítica dos precedentes e à sua sistematização. O horror à realidade do caso concreto, encarado como atividade menor, e a irresistível atração pela asséptica torre de marfim nos condenam à instabilidade e à dependência de doutrinas incompatíveis com nossas necessidades – algumas banidas, outras nunca aceitas na praxis de seus países de origem. Mesmo que longe do ideal, a jurisprudência é o banco de prova de todas as teorias e único caminho para a justa e efetiva realização do direito.

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NOTAS:

1. Para ampla exposição do tema: Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. Sobre posições contraditórias no STF: Traficante preso em flagrante x liberdade provisória: mais uma decisão.

3. Quanto ao reconhecimento de repercussão geral na admissibilidade de recurso extraordinário sobre o tema: Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão.

4. Exceção há de ser feita àqueles casos em que o título de custódia é inidôneo – ex: decreto de PPrev sem respaldo factual. Se o auto de prisão em flagrante retrata situação descrita no CPP 302 e atende às exigências formais, a prisão é válida e não pode ser desconstituído graças à presença do imperativo constitucional.

5. Cf. O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva.

Algumas notícias

1. COMISSÕES DO STF

Foi publicada no DJE de hoje (28.10.2009 – Edição n. 204) a Portaria n. 237, de 27 de outubro de 2009, que reacomoda os Ministros do Supremo nas diversas comissões permanentes do Tribunal, já considerados o óbito do Min. Menezes Direito e a posse do Min. Toffoli.

Esses órgãos têm peso na administração da Corte, mas não exercem papel algum relativamente à função juridiscional. Transcrevo o texto da portaria mais por curiosidade.

PORTARIA Nº 237, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com base no disposto no art. 363, I, e no art. 28 do Regimento Interno,

RESOLVE:

Art. 1º Constituir, na forma abaixo, as Comissões Permanentes previstas no artigo 27, § 1º, do Regimento Interno:

I – COMISSÃO DE REGIMENTO

Ministro Marco Aurélio – Presidente

Ministra Cármen Lúcia

Ministro Cezar Peluso

Ministro Dias Toffoli – Suplente

II – COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Ministra Ellen Gracie – Presidente

Ministro Joaquim Barbosa

Ministro Ricardo Lewandowski

III – COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO

Ministro Cezar Peluso – Presidente

Ministro Carlos Britto

Ministro Eros Grau

IV – COMISSÃO DE COORDENAÇÃO

Ministro Celso de Mello – Presidente

Ministro Eros Grau

Ministro Dias Toffoli

Art. 2º A Secretaria de Tecnologia da Informação providenciará os meios para realização de reuniões virtuais das Comissões de que trata esta Portaria.

Art. 3º A Secretaria Executiva, composta de servidores designados pelo Diretor-Geral, prestará apoio às Comissões Permanentes no desempenho de suas atribuições regimentais.

Art. 4º Fica revogada a Portaria nº 116, de 11 de junho de 2008.

Ministro GILMAR MENDES

2. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO SOBRE A VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA A TRAFICANTES

Conforme já noticiado neste blog, o Supremo reconheceu a repercussão geral  em sede de recurso extraordinário dessa tão relevante e polêmica questão. Até o momento, a 1ª Turma tem posição firmemente contrária à possibilidade de concessão de liberdade provisória, por entender que a Constituição, ao vedar a LP com fiança, proibiu também a LP sem fiança. A 2ª Turma segue essa mesma linha, com alguma recalcitrância. Mas há Ministros que monocraticamente vem decidindo em sentido contrário, como também já tivemos a oportunidade de mostrar. Daí a perplexidade da comunidade jurídica, sujeita ao fator lotérico – em clara e ostensiva afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Eis a ementa do acórdão:

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.384 (152)

ORIGEM :HC – 111643 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

PROCED. :RIO GRANDE DO SUL

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECDO.(A/S) :[...]

PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA –

Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

Um Tribunal como o Supremo não pode se dar o luxo de decisões contraditórias. Ainda que com imenso atraso, talvez em 2010 saibamos qual afinal é a posição do Tribunal.

Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão

Sobre a indesculpável recalcitrância do STF em assumir posição definitiva no tocante à tese de liberdade provisória para o suposto autor de crime hediondo ou equiparado, já escrevemos dois incisivos artigos:

Traficante preso em flagrante tem direito à liberdade provisória?

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Não parecia – e continua a não parecer – razoável que uma Corte com apenas duas turmas e 11 ministros demore anos a fio para chegar a uma conclusão – qualquer que seja – a respeito de tema tão relevante e de tantas implicações na seara penal. Pior: como demonstramos, há Ministros que votam de um jeito nas sessões da Turma e decidem de outro, ao apreciar pedidos de liminar. Se impera tamanha dúvida quanto à interpretação a ser conferida à vedação de fiança prevista constitucionalmente, que se submeta o assunto ao crivo do Tribunal pleno – cuja palavra servirá de paradigma para todas as instâncias da Justiça. O que não se pode é semear um deserto agreste de incertezas e desassossego no já tão bulido e desacreditado Poder Judiciário.

Anos depois, e centenas de habeas corpus já “sentenciados”, o agravamento do quadro de instabilidade serve de pano de fundo para que o STF reconheça repercussão geral à questão suscitada em recurso extraordinário. Eis a notícia publicada no sítio oficial do Supremo:

O RE 601384, relatado pelo ministro Marco Aurélio, trata da legalidade – ou não – do indeferimento de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas, com base apenas na vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A discussão gira em torno da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos de crimes hediondos, uma vez que, nesses casos, a Constituição só proíbe a fiança (artigo 5º, XLIII).

O artigo 44 da nova lei de tóxicos diz que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta Lei [11.343/2006] são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

O Plenário reconheceu a repercussão na matéria por maioria, vencido o ministro Joaquim Barbosa.

É pouco provável que o tema consiga espaço na sabidamente congestionada pauta do 2º Semestre. Mas acredito que em 2010 teremos finalmente uma resposta à interrogação: afinal, a proibição constitucional atinge unicamente a liberdade provisória com fiança, ou se estende àquela sem fiança?

A segunda notícia do dia também diz respeito à pronúncia de repercussão geral. A matéria agora versa sobre a natureza jurídica da transação penal e seus efeitos práticos. Como se sabe, a transação é instituto criado e parcamente desenvolvido pela Lei n. 9.099/95, sob o influxo de um pensamento político-criminal reducionista. Embora a lei dê a entender tratar-se de uma aceitação por parte do acusado de imposição de pena não privativa da liberdade, não é assim que a jurisprudência costuma encará-la. Esta a notícia:

Já o Agravo de Instrumento (AI) 762146, de relatoria do ministro Cezar Peluso, questiona a impossibilidade de, no caso de transação penal, o acusado ter restituídos seus bens apreendidos, quando constituem instrumento ou produto de crime, com base no entendimento de que a sentença homologatória da transação tem natureza condenatória. O apelante afirma, no recurso, que essa natureza condenatória na decisão homologatória ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção da inocência.

Apenas o ministro Marco Aurélio não reconheceu a repercussão geral neste caso.

LIBERDA

Condições pessoais não impedem a PPrev

Nem todos os Magistrados ou membros do Ministério Público têm afinidade com os meandros do processo penal. Às vezes, um colega da área cível está respondendo pelo plantão e eis que de repente lhe cai no colo um punhado de pedidos de liberdade provisória, invocando os mais variados argumentos. Uma tremenda dor de cabeça.

Para quem tem pouca experiência no ramo, convém logo avisar que qualquer pedido de liberdade provisória, relaxamento ou revogação de prisão preventiva costuma fazer referência às inegáveis condições pessoais do indiciado – como se isso fosse decisivo. Apesar de toda ventania “garantista à brasileira”, que sopra forte de norte a sul, permanece sólida e inalterável a jurisprudência: a idade do preso e as condições pessoais supostamente favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência certa e fixa, domicílio no distrito da culpa, família constituída, ocupação lícita e boa reputação, não ensejam a concessão de liberdade provisória, nem a fortiori impedem o decreto de prisão preventiva, caso satisfeitos os requisitos da PPrev – pressupostos formais e materiais, fundamento material positivo, ausência do fundamento material negativo. Em palavras mais requintadas: fatores pessoais não substanciam fundamento material negativo ou excludente da PPrev.

Preparei um apanhado de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Costumo usá-lo ao indeferir a liberdade provisória. Se alguém tiver preguiça de pesquisar ou quiser poupar tempo, pode copiar e colar os parágrafos abaixo.

Precedentes do STF:

“a circunstância da paciente ser primária, não ter antecedentes criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP” (HC 96.933, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 28.04.2009, DJe 21.05.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis do paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 94.947-9/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.12.2008, DJE 05.03.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente” (HC 94.615-1/SP, rel. Min.  Menezes Direito, T1, 10.02.2009, DJE 19.03.2009; “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, direito à revogação da segregação cautelar (HC 95.393-0/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 25.11.2008, DJE 05.03.2009); „fato de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si só, não impõe a sua soltura, se presentes, como no caso, os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 94.246-6/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.09.2008, DJE 12.02.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 95.704-8/SE, rel. Min. Menezes Direito, T1, 11.11.2008, DJE 19.02.2009); “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, a revogação da segregação cautelar. [...] o amparo pelo Estatuto do Idoso não assegura a concessão de liberdade provisória por haver a supremacia da ordem pública” (HC 92.204/PR, rel. Min. Menezes Direito, T1, 16.10.2007, DJE 165 18.12.2007); “a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si só, não afastam a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, desde que os fundamentos e pressupostos estejam atendidos, conforme estabelece o artigo 312 do CPP” (HC 89.748/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 25.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as condições pessoais favoráveis, acaso existentes, não impedem a decretação da prisão preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores” (HC 90.085/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 18.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as circunstâncias pessoais favoráveis, quando provadas, não autorizam, per se, a concessão da liberdade provisória” (HC 90.138-7/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.09.2007, DJE 27.09.2007); “a circunstância de ser o paciente primário e possuir bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 91.884-1/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 04.09.2007, DJE 27.09.2007); “condições pessoais favoráveis do paciente que, por si mesmas, não impedem a manutenção do decreto constritivo” (HC 89.266/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 29.06.2007); “as condições pessoais favoráveis do paciente, como a residência fixa e a ocupação lícita, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia provisória” (HC 86.605/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, DJ 10-03-2006); “a circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 86.061/RS, rel. Min. Carlos Velloso, T2, DJ 24-02-2006); “bons antecedentes, emprego e endereço certos, não são fatores hábeis para fazer entender ilegal ou abusivo de poder o decreto de prisão preventiva justificado pela gravidade e violência do delito” (RHC 61.331-4/SP, rel. Min. Francisco Rezek, T2, DJ 09.12.1983). Ainda: RHC 58.312-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 31.10.80; RHC 58.507-8, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.81; RHC 60.538-9/MG, rel. Min. Oscar Corrêa, DJ 25.02.83.

Precedentes do STJ:

“conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis aos pacientes, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstâncias que ameaçam a ordem pública e a conveniência da instrução criminal (…) Ordem denegada” (HC 40799/GO, T5, DJ 12.09.2005) – “condições pessoais favoráveis não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se subsistem os motivos ensejadores de custódia. (Precedentes)” (RHC 17.496/SP, T5, DJ 13.06.2005) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.319/PR, T5, DJ 09.05.2005 p. 443) – “eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal” (HC 38.836/SP, T5, DJ 09.05.2005 p. 440) – “condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não têm o condão de, per se, garantirem aos pacientes a liberdade provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de suas custódias cautelares (Precedentes)” (HC 39.143/RN, T5, DJ 02.05.2005 p. 388) – “conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstância que ameaça a ordem pública” (HC 39.846/PE, T5, DJ 18.04.2005 p. 359) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 17.060/RJ, T5, DJ 18.04.2005 p. 353) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar (Precedentes)” (HC 37.059/MT, T5, DJ 11.04.2005 p. 340) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.638/MS, T5, DJ 11.04.2005) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.998/MG, T5, DJ 11.04.2005 p. 334) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade e bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.203/PA, T5, DJ 11.04.2005 p. 332) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.743/PE, T5, DJ 28.03.2005 p. 302) – “eventuais condições favoráveis do paciente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a custódia preventiva” (RHC 16.907/PA, T5, DJ 21.03.2005 p. 406) – “a primariedade e os bons antecedentes do réu, tomados isoladamente, não têm o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado” (HC 37.258/RJ, DJ 14.03.2005 p. 395) – “primariedade, residência fixa e trabalho, por si sós, não elidem a necessidade de prisão preventiva, que encontra-se in casu devidamente fundamentada nos moldes do art. 312 do CPP” (HC 38.703/MG, T5, DJ 14.03.2005 p. 399) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, ensejar a liberdade provisória, se há outros fundamentos nos autos que recomendam a manutenção da custódia cautelar dos pacientes” (HC 36.200/BA, T5, DJ 14.03.2005 p. 393) – “circunstâncias pessoais da acusada, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar, caso presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 32.891/BA, T6; DJ 28.02.2005 p. 371).

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Já nos referimos à indefinição do STF a respeito do cabimento ou não, em tese, da concessão de liberdade provisória a traficante preso em flagrante. As Turmas têm inúmeros precedentes assentando a impossibilidade, mas pelo menos dois Ministros vêm decidindo monocraticamente na contramão delas. Numa das últimas edições do DJE, foi publicada decisão da Min. Cármen Lúcia fiel à corrente majoritária e favorável à vedação automática da contracautela. Dois aspectos são significativos: 1) reafirmam-se os precedentes, dando-os como consolidados; 2) ressalta-se a desnecessidade de análise da idoneidade da fundamentação da decisão que negou a LP – se houver -, pois a proibição constitucional por si só constituiria obstáculo à soltura. Ou seja: pouco importa que o Juiz tenha optado por fundamentar a decisão e, ao fazê-lo, tenha invocado elementos de respaldo inadequados aos olhos do STF – clamor público, gravidade do fato, repercussão social, etc. De certo modo, isso rompe a noção – defendida com unhas e dentes no Supremo – de que a validade da ordem ficaria subordinada à validade dos argumentos empregados pelo órgão prolator, sem que a instância revisora pudesse convalidar a custódia substituindo-os por argumentos adequados (1).

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 98.158-5 (484)

PROCED. : MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

[...] COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.INSTRUÇÃO DEFICIENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIBERDADE PROVISÓRIA VEDADA. PRECEDENTES. LIMINAR INDEFERIDA.

Relatório

1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada ANA MARIA SOARES em favor de CIRÇO VIEIRA SOARES, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19 de fevereiro de 2009, não conheceu do Habeas Corpus n. 121.117, mas concedeu a ordem de ofício nos termos do voto da Relatora, eminente Ministra Laurita

Vaz (fl. 35).

O caso

2. Tem-se, nos autos, que, em 31 de julho de 2008, o Paciente foi preso em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico (Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35) (fl. 45-47).

3. Requerida a liberdade provisória do Paciente, a Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, Dileta Terezinha Souza Thomaz, em 5 de setembro de 2008, indeferiu o pedido assentando que:

“(…)

Somente a primariedade, residência fixa e o trabalho lícito, por si só, são elementos insuficientes para que o requerente aguarde o julgamento em liberdade, porquanto estão presentes os pressupostos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente o da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da Lei Penal, em defesa do interesse social.

(…).

Por outro prisma, não pode passar desapercebido, que a ação penal está em seu nascedouro, afigurando-se despiciendo ressaltar a intimidação e o medo de represálias que, por motivos óbvios, a soltura almejada acarretaria às testemunhas, colocando em xeque a eficácia de atos processuais que ainda se realizarão.

Assim sendo, estão presentes os pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, pois com essa conduta macula a ordem pública e abala a paz social, ficando inviabilizada a concessão da liberdade provisória, inclusive, para assegurar a aplicação da lei penal, não sendo consentâneo tal benefício, ante a inexistência dos requisitos legais. (…)” (fls. 46-47).

4. Contra esta decisão foi impetrado habeas corpus para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e a sua Primeira Turma Criminal negou “conhecimento ao pedido”, conforme se pode constatar do andamento processual juntado aos presentes autos, cujo último ato registrado data de 27.2.2009 (fl. 61-62).

5. Após, foi impetrado novo habeas no Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento é objeto da presente impetração e está pendente de publicação, conforme pesquisa realizada nesta data no sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet (www.stj.gov.br).

6. Protocolado novo pedido de liberdade provisória, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, em substituição legal, Celso Antonio Schuch Santos, em 27 de janeiro de 2009, o indeferiu (fl. 70).

7. Alega-se na Impetração, entre outras questões, que existem provas que comprovam a inocência do Paciente e que não há elementos para a manutenção da sua prisão, pois “(…) é primário de bons antecedentes, tem residência fixa e trabalho lícito, e, ainda não se encaixa em nenhum dos itens autorizadores para prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP” (fl. 8).

Requer o deferimento de liminar para que se determine a “expedição do Alvará de Soltura, em favor do Paciente CIRÇO VIEIRA SOARES (…)” (fl. 34).

No mérito, pede a confirmação do pedido de liminar.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

8. Num primeiro exame, tenho por certo não ser o caso de deferimento da liminar.

9. A instrução da presente impetração está deficiente, pois dela não consta a cópia do inteiro teor do ato ora apontado como coator.

10. Ademais, neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento do pedido de liminar, pois não se verifica, de plano, plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.

11. Trata-se, no caso, pelo que se tem nos autos, de prisão em flagrante por suposto envolvimento do Paciente por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. É firme a orientação deste Tribunal no sentido de que não cabe liberdade provisória em se tratando de prisão em flagrante por este tipo de delito.

A propósito, o julgamento do Habeas Corpus n. 93.302, de que fui Relatora, DJE 9.5.2008, no qual a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que:

(…) 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitouse a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada (…)”.

11. Aliás, esse entendimento no sentido de ser vedada a concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por tráfico de drogas tem sido acolhido por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal (v.g., HC 93.653, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 27.6.2008; HC 93.991, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 27.6.2008; HC 92.495, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 13.6.2008; HC 94.521-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 1º.8.2008; HC 92.874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 20.6.2008; HC 92.757, Rel. Min. Menezes Direito, DJE 25.4.2008; e HC 93.300, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.4.2008).

12. Portanto, não há elementos que demonstrem o bom direito legalmente estatuído como fundamento para o deferimento da medida pleiteada, razão jurídica pela qual indefiro a liminar.

13. Oficie-se:

a) ao Juízo 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS e ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, solicitando informações pormenorizadas quanto ao alegado na impetração;

b) à eminente Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, para que encaminhe a cópia do acórdão do Habeas Corpus n. 121.117/MS.

Remeta-se, com os ofícios, a cópia da inicial (fls. 2-22) e do presente despacho.

14. Prestadas as informações, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Nunca se sabe em que direção a jurisprudência do Supremo irá evoluir. Para reduzir  a superfície de vulnerabilidade e evitar o dissabor resultante de alguma reviravolta, o juiz precavido deverá indeferir a liberdade provisória aludindo não só aos precedentes das Turmas do STF, mas também à existência de algum fundamento da PPrev – se houver, obviamente.

Na seção Conteúdo Sistematizado – entrada no alto desta página – encontram-se os atalhos para os demais artigos sobre o tema, com ampla citação de jurisprudência e exame da posição dos Ministros.

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NOTA:

(1) Com amplo desenvolvimento, cf. : O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva, na seção Ensaios.

Um punhado de notícias

1.DECISÃO DISCREPANTE

Foi publicada no DJE de 11.03.2009 mais uma decisão monocrática do Min. Celso de Mello concedendo liberdade provisória a preso em flagrante por tráfico (HC MC 97.976-9/MG, proferida em 07.03.2009). Como frisado anteriormente, essa posição se opõe a precedentes de ambas as Turmas que consideram incabível a contracautela devido à vedação constitucional.

Cf. Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. A IMPORTÂNCIA DO MENSALÃO PARA A CRIAÇÃO DE PRECEDENTES

Oitiva do MPF para dizer o que pensa sobre o requerimento de produção de prova pericial e ordem para que os advogados esclareçam pormenorizadamente a necessidade, utilidade e pertinência é algo que deveria ser normal e corriqueiro. Mas não é. Em boa parte das vezes, os Tribunais mandam que se produza a prova, ainda que supérflua. Tomara que haja um indeferimento – aí saberemos como pensa o Plenário.

AÇÃO PENAL 470-1 (226)
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

DESPACHO: Às fls. 19.762/19.775, o Procurador-Geral da República impugnou os pedidos de perícia formulados por MARCOS VALÉRIO, HENRIQUE PIZZOLATO, ROGÉRIO LANZA TOLENTINO, LUIZ CARLOS DA SILVA, ANTÔNIO DE PÁDUA DE SOUZA LAMAS, JACINTO DE SOUZA LAMAS e DELÚBIO SOARES DE CASTRO.

Intimem-se as defesas para que, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestem-se sobre a impugnação do Procurador-Geral da República e, caso insistam na realização das perícias, justifiquem, pormenorizadamente, a necessidade e utilidade das mesmas para o esclarecimento dos fatos.

Publique-se.

Brasília, 3 de março de 2009.

(DJE 06.03.2009)

3. AS NOVAS COMPETÊNCIAS DO SUPREMO

A liberalidade no conhecimento de HCs rebaixou o STF à condição de Corte de Apelações dos bem-aventurados. Quem tiver a sorte de contar com um advogado eficiente consegue que o Supremo reveja a decisão proferida pelo Juiz de 1ª Instância. TRF, TJ, STJ? Bobagem: são só instâncias de passagem. Com as Súmulas Vinculantes, inaugura-se um novo capítulo dessa estória: o Supremo irá examinar atos verbais de Autoridades Policiais.

MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 7.813-2 (328)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
RECLTE.(S) : CIRO SILVA DE SOUZA
ADV.(A/S) : DOMINIQUE SANDER LEAL GUERRA
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CANTAGALO
RECLDO.(A/S) : DELEGADO DE POLÍCIA DA 153ª DELEGACIA DE POLÍCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(INQUÉRITO POLICIAL Nº 121/2009)

DECISÃO: Vistos, etc.

Ciro Silva de Souza ajuíza reclamação contra atos do Delegado de Polícia da 153ª DP de Cantagalo/RJ e do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Cantagalo. Atos, “verbais”, que lhe teriam negado o direito a cópias do Inquérito n° 121/2009 , contrariando, assim, a Súmula Vinculante n° 14 deste nosso Supremo. Pede, o autor, a concessão de medida liminar para “autorizar os defensores do reclamante [...] a extrair cópias dos elementos de provas já documentados”. Requer, ainda, “a determinação do relaxamento da prisão do paciente ante o constrangimento ilegal configurado pelo cerceio de defesa [...]“.

2. Esse o relatório, passo a decidir. Fazendo-o, pontuo, de saída, que a prova apresentada cinge-se a pedido (datado de 19/02/2009) de acesso e de cópia do inquérito policial, endereçado ao delegado de polícia (fls. 09). Assim, não existem indícios de eventual inércia (omissão) do Juízo reclamado. Adicionalmente, é incabível reclamação como remédio substitutivo de habeas corpus, ainda mais quando não há notícia de qualquer impetração a favor do paciente nas instâncias ordinárias. Isso posto, nego seguimento à ação, no que ataca ato inexistente do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Cantagalo, bem como em relação ao pedido de relaxamento da prisão do autor, o que faço com fundamento
no § 1º do art. 21 do RI/STF.

3. Notifique-se o Delegado de Polícia da 153ª DP do Estado do Rio de Janeiro – Cantagalo/RJ, para que preste as informações no prazo de 03 dias. Prazo, esse, fixado em razão da natureza e das especificidades do caso. Após o que apreciarei o pedido de medida liminar.

Publique-se.

Brasília, 02 de março de 2009.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO
Relator

(DJE 10.03.2009)

4. AMB E A SÚMULA VINCULANTE N. 11

Um dos bastiões no luta em defesa da independência funcional dos Juízes – ao lado da AJUFE -, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, está requerendo o ingresso, como interessada, nas Reclamações ajuizadas contra Magistrados pela suposta violação da SV 11. A Min. Cármen Lúcia mandou ouvir o Reclamante; o Min. Carlos Britto deferiu de pronto o requerimento:

RECLAMAÇÃO 6.565-1 (266)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECLTE.(S) : JOSÉ MARIA PEREIRA DE SOUSA
ADV.(A/S) : DPDF – RAFAEL CARVALHO DE SÁ RORIZ
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CEILÂNDIA
(PROCESSO Nº 20080320196663)
INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DESPACHO

1. Reclamação, sem pedido de medida liminar, ajuizada por José Maria de Sousa, em 11.9.2008, contra ato do Juízo da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da Ceilândia/DF que, nos autos do Processo n. 2008.03.1.019666-3, teria descumprido a Súmula Vinculante n. 11 deste Supremo Tribunal Federal.

2. Em 12.9.2008, solicitei informações ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da Ceilândia/DF e determinei a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (fls. 11-12).

3. Em 30.9.2008, o Juízo da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária da Ceilândia/DF prestou informações (fls. 19-37).

4. Em 7.11.2008, por meio da Petição Avulsa STF n. 157.221, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios apresentou impugnação aos termos da presente Reclamação (fls. 134-141).

5. Em 13.2.2009, o Procurador-Geral da República opinou pela improcedência da Reclamação (fls. 145-149).

6. Em 11.12.2008, por meio de petição avulsa, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB requer seu ingresso no feito na qualidade de interessada (fls. 153-162).

Argumenta que tem “interesse jurídico para o fim de ingressar nas reclamações ajuizadas perante esse eg. STF, sob o fundamento de que estaria ocorrendo o descumprimento da Súmula Vinculante n. 11, uma vez que o descumprimento da súmula acarretará a responsabilização civil, penal e administrativa do magistrado” (fl. 156).
Pede seja deferido o seu “ingresso na qualidade de interessada (art. 15, da Lei nº 8.038/90; art. 159, do RISTF e art. 50, do CPC), com o objetivo de demonstrar a improcedência da reclamação” (fl. 162).

7. Manifeste-se o Reclamante sobre o que requerido pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB no prazo de 5 dias (art. 51, do Código de Processo Civil).

Publique-se.

Brasília, 17 de fevereiro de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

(DJE 03.03.2009)

RECLAMAÇÃO 6.774-2 (267)
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
RECLTE.(S) : DERQUIAN DE MATOS DE JESUS
ADV.(A/S) : DPDF – RAFAEL CARVALHO DE SÁ RORIZ
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CEILÂNDIA (PROCESSO Nº 2008.03.1.017745-5)
INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
INTDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS – AMB.
ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO(A/S)
DECISÃO: (Referente à Petição nº 175.638)

A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) requer seu ingresso no feito na condição de interessada. Argui ter interesse jurídico na demanda, porque, “vindo essa eg. Corte a reconhecer a procedência da reclamação – o que se admite apenas em favor dialético – resultará a responsabilização penal, civil e administrativa do magistrado que a descumpriu”.

2. Conforme pontuou o Ministro Sepúlveda Pertence, ao indeferir pleito semelhante na Rcl 4.587, “a reclamação para salvaguarda da autoridade das decisões do STF é via processual estreita, ao término da qual limita-se o Tribunal a aferir o desrespeito alegado e, em conseqüência, a cassar ou não o ato reclamado. [...] por isso, nela, só tem interesse jurídico os partícipes do processo judicial em que proferida a decisão alegadamente desrespeitada ou em processo judicial ou administrativo no qual se haja cometido o ato reclamado”. O fato é que, no entanto, no específico caso da Súmula Vinculante nº 11 deste Supremo Tribunal Federal, em que se fala em responsabilização (ainda que não imediata) disciplinar, civil e penal do agente ou autoridade públicos, tenho que o interesse jurídico é de ser, excepcionalmente, estendido à associação de classe dos magistrados, bem como à pessoa jurídica de Direito público que arcará, eventualmente, com a reparação civil do dano. Com isso não estou a dizer que eventual decisão de procedência nesta reclamatória dispensa a instauração dos respectivos processos de apuração da responsabilidade, ou antecipa seus respectivos juízos. Não! Afirmo apenas que, em razão das peculiares advertências escritas no texto da súmula vinculante, é salutar que a peticionante ingresse nos autos, a fim de defender interesse de seus associados.

3. Ante o exposto, defiro, em caráter excepcional, o pedido de ingresso no feito, na condição de interessada, da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).

4. Junte-se e anote-se.

Publique-se.

Brasília, 25 de fevereiro de 2009.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO
Relator

(DJE 03.03.2009)

Por falar nisso, o Min. Joaquim Barbosa tem rejeitado liminarmente as reclamações:

RECLAMAÇÃO 7.361-1 (275)

PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
RECLTE.(S) : MARCOS ROBERTO ANTÔNIO
ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO NUNES JÚNIOR E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S) : JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARARAQUARA (PROCESSO Nº 828/07)
INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO : Trata-se de reclamação, sem pedido de liminar, apresentada por MARCO ROBERTO ANTÔNIO contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araraquara/SP na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 03.12.2008.

Alega o reclamante que o juízo reclamado teria violado a autoridade da Súmula Vinculante n° 11, eis que determinou a permanência do então réu algemado durante a referida audiência de instrução e julgamento. Requer, ao final, que se conheça e julgue procedente a reclamação para declarar nula a audiência de instrução e julgamento realizada no dia 03.12.2008.

O reclamado apresentou informações às fls. 33-36.

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da reclamação, nos termos do parecer de fls. 28-31.

É o relatório.

Decido.

A reclamação tem sede nos casos em que seja necessário preservar a competência desta Corte ou garantir a autoridade de suas decisões (art. 13, caput, da Lei n° 8.038/90), o que não se verifica no presente caso.

O Supremo Tribunal Federal, ao aprovar o enunciado da Súmula Vinculante nº 11, consolidou jurisprudência da Corte no sentido de que o uso de algemas limita-se a casos excepcionais. O verbete sumular possui a seguinte redação:

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (sem grifos no original).

Por oportuno, ressalto que o precedente determinante da elaboração da Súmula Vinculante n° 11 foi o HC n° 9 1.952, que dizia respeito ao emprego de algemas em sessão de julgamento do Tribunal do Júri, considerando-se a influência que referida constrição poderia produzir sobre o veredicto dos jurados.

Ante as considerações apresentadas, entendo que a decisão impugnada não afronta a autoridade da Súmula Vinculante nº 11, tendo em vista a existência de fundamentação escrita que justifica a necessidade excepcional do uso de algemas.

Destaco da decisão reclamada (fls. 35-36) o seguinte trecho:

“(…) foi requerido que o réu permaneça na sala de audiências sem o uso de algemas. Pela MMª Juízo foi dito: ‘o réu encontra-se preso por outro processo, além de registrar vários antecedentes criminais (fls. 106/107 e 118), o que demonstra a sua periculosidade, e recomenda a manutenção do uso das algemas por questão de segurança”.

Conforme se verifica, houve justificativa expressa do magistrado para o uso das algemas durante a mencionada audiência, que tomou por base, entre outros argumentos, aspectos fáticos de segurança reputados relevantes naquela ocasião.

Importante salientar que, em caso idêntico, entendeu a relatora da reclamação nº 6.870-GO, Ministra Ellen Gracie, que não é possível “admitir-se, em sede de reclamação, qualquer dúvida a respeito das questões de fato apontadas pela juíza para negar o pedido da defesa de retirada das algemas do reclamante”.

No mesmo sentido, cito: Rcl nº 6.963/SP, decisão monocrática, rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 17.11.08; Rcl 7268, rel. Min. Menezes Direito, DJE de 18.12.08; Rcl 6493, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE de 25.09.08.

Ante o exposto, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/90 e do art. 21, § 1º do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, nego seguimento a presente reclamação.

Publique-se. Arquivem-se.

Brasília, 19 de fevereiro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator

(DJE 03.03.2009)

Essa Súmula, infeliz e nebulosa – tanto que está a exigir interpretação -, deveria ir para as calendas gregas. Ela não só cerceia a autoridade do Magistrado e abre um novo e promissor canal de nulidades, mas também põe em risco a segurança dos profissionais do Direito. Desgraçadamente, talvez tenha de acontecer uma tragédia para que isso ocorra. Lembremos que não são tão raros os casos de agressão sofrida por Juízes em audiências:

Réu esfaqueia juíza no tribunal e é morto por policial na Califórnia

Ele foi morto a tiros por um investigador que estava na sala. Família havia advertido sobre a possibilidade do ataque.
Da AFP, em San Francisco

Um homem julgado por assassinato na Califórnia (oeste) foi morto na sala do tribunal depois de ter apunhalado a juíza, na quarta-feira (5), informaram a polícia e a imprensa local.

David Paradiso, de 29 anos, tinha acabado de deixar a tribuna das testemunhas do tribunal de Stockton (perto de San Francisco), quando de repente se lançou sobre a juíza Cinda Fox e a esfaqueou, descreveu um oficial da polícia do condado de San Joaquín.

Segundo o jornal local, o “Stockton Record”, um investigador responsável pelo caso, que estava no tribunal na hora do julgamento, disparou imediatamente contra Paradiso, que acabou morrendo.

Fox estava hospitalizada na noite de quarta-feira. Seu estado de saúde é estável.

Paradiso atacou a juíza assim que ela anunciou a suspensão da audiência, decidida depois que a família do réu se irritou com o julgamento e deixou o tribunal, indicou o jornal.

A família do acusado havia advertido as autoridades sobre a possibilidade de Paradiso poderia tentar levar uma arma para o tribunal, destacou a imprensa.

Notícia de 05.03.2009

http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1030325-5602,00.html

Polícia prende suspeito de matar três pessoas em tribunal dos EUA

da Folha Online

Um homem acusado de matar ontem três pessoas em um tribunal de Atlanta foi detido nesta tarde, informou a polícia. Brian Nichols, 33, é acusado de matar a tiros um juiz, uma secretária e um segurança no prédio do tribunal do centro de Atlanta, no Estado da Geórgia (EUA).

Segundo a polícia, Nichols, que era o réu de um julgamento por estupro, se apoderou da arma de um policial quando era escoltado pelo tribunal.

Em seguida, ele entrou na sala de audiência e atirou no juiz Rowland Barnes, 64, e em sua estenógrafa, Julie Brandau, 43. Os dois morreram ao serem atingidos pelos disparos.

De acordo com a polícia, do lado de fora do prédio, Nichols encontrou outro policial, que também foi atingido e morreu após ser levado para um hospital. Uma quarta pessoa foi baleada na cabeça e está internada em estado grave.

Nichols foi detido em um complexo de apartamentos no norte de Atlanta, no Condado de Gwinnett, depois que centenas de policiais realizaram uma busca em toda a Georgia e em Estados vizinhos.

Notícia de 12.03.2005

http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u81574.shtml

Talvez fosse boa ideia que os Juízes submetessem o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

A análise do problema oferece visão privilegiada de um preocupante fenômeno em curso no Judiciário brasileiro: a perda de referências estáveis e a progressiva decomposição das certezas jurídicas, produzindo um ambiente volátil e de decisões assistemáticas. Por sempre querer reinventar a roda, nunca sairemos do lugar.

(atualizado em 04.03.20009: correção de texto)

1. A PREVISÃO CONSTITUCIONAL

O art. 5º, inciso XLIII da Constituição da República determinou tratamento processual mais “duro” com relação aos suspeitos do cometimento de certos crimes considerados gravíssimos:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Os garantistas radicais apostaram as fichas na sutileza da linguagem: como a Constituição não se refere à liberdade provisória, mas apenas à fiança, só teria proibido a concessão da liberdade provisória com fiança, e não a liberdade provisória sem fiança (?), que também é prevista pelo CPP 310. Esse raciocínio sofismático remete à defesa do homem que, processado por haver se casado três vezes, alega que o crime de bigamia só é cometido por quem se casa duas vezes. Além de não dar liga, a interpretação literal do texto do inciso XLIII conduz a resultado avesso àquilo que a Constituição pretende: proíbe-se o mais, isto é, a soltura com oferecimento de garantia real (dinheiro, pedras preciosas, apólices da dívida pública, etc), e se permite o menos, isto é, a soltura sem oferecimento de garantia alguma…

2. OPÇÃO LEGISLATIVA

Sensatamente, o Congresso Nacional se associou à segunda corrente. Ao editar a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), extraiu a correta leitura do texto constitucional e aludiu à fiança e à liberdade provisória, proibindo-as. Apesar da técnica criticável – poderia mencionar LP com ou sem fiança -, a iniciativa serviu para dissipar dúvidas sobre o alcance da norma:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Em 2006, veio à luz a ora vigente Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06), cujo art. 44 afastou o cabimento da contracautela no tocante aos crimes de tráfico (art. 33), fabricação ou comercialização de maquinaria utilizada no preparo de drogas (art. 34), associação para o tráfico (art. 35), financiamento ao tráfico ou à fabricação ou comercialização de maquinaria utilizado no preparo de drogas (art. 36), colaboração como informante de grupo, associação ou organização voltada para o tráfico ou para a fabricação ou comercialização de maquinaria usada no preparo de drogas (art. 37):

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

No ano seguinte, a Lei n. 11.464 alterou a LCH, adaptando-a à decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da regra que impunha o cumprimento integral da pena em regime prisional fechado, confiando ao Juiz o poder de negar efeitos suspensivo à apelação  e suprimindo a menção à liberdade provisória:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1^o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2^o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 3^o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 4^o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n^o 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

Surgiu daí um punhado de indagações:

1) a vedação à fiança prevista na Constituição alcança a liberdade provisória sem fiança?

2) caso a resposta a (1) seja afirmativa, a Lei n. 11.464/07, ao restringir o art. 2º da LCH à fiança, teria possibilitado a concessão de LP sem fiança aos presos em flagrante por tráfico?

3) caso a resposta a (1) seja negativa, a Lei n. 11.343/06 poderia tornar defesa a concessão de LP a indiciado preso em flagrante por tráfico ou estaria violando a Constituição?

4) caso a resposta a (1) seja afirmativa, é constitucional estender a proibição de LP a suspeitos de realização de outros tipos que não o art. 33 (tráfico) da Lei n. 11.343/06?

A resposta à indagação (4) requer desenvolvimentos e análises de conteúdo que fogem às dimensões deste artigo. No fundo, aponta para duas questões já conhecidas de longe pela literatura e sobre cuja solução nunca houve consenso. Primeira: a palavra tráfico aparece 21 vezes no texto da Lei n. 11.343/06, mas não há tipo legal de crime  algum com esse nome. Quais condutas são compreendidas pela expressão tráfico ilícito de drogas? As do art. 33? As do art. 33 e do art. 34? Não teria sido melhor encimar algum dos artigos com o nomen iuris, eliminando possíveis controvérsias interpretativas? Segunda: a lei pode presumir a necessidade da custódia, fora dos casos previstos na Constituição (crimes hediondos e assemelhados)? Se puder, quais seriam os limites? Na ADIn 3.112, o STF derrubou a proibição  genérica de LP para crimes previstos no Estatuto do Desarmamento.

Fiquemos, por ora, com as respostas mais prováveis às três primeiras indagações.

3. SUPREMA INDEFINIÇÃO

3. 1. A POSIÇÃO DA 1ª TURMA

Passadas duas décadas da promulgação da Constituição, o STF ainda não foi capaz de firmar posição definitiva sobre o tema. É bem verdade que, desde a época do Min. Sepúlveda Pertence – sabidamente mais próximo à ala dos liberais -, a 1ª Turma vem entendendo que a vedação da liberdade provisória para indiciados/acusados da prática de crime hediondo ou equiparado (tráfico de drogas, tortura) decorre do texto da própria Constituição, sendo irrelevante que a lei a reitere ou omita o comando ou que o Juiz  do caso concreto deixe de invocar algum dos fundamentos materiais da PPrev. A necessidade da custódia (periculum libertatis) é constitucional e objetivamente presumida com base no critério da gravidade do fato – a Schwere der Tat dos alemães -, à revelia de substrato cautelar. Com isso, responde-se afirmativamente à primeira e negativamente à segunda das perguntas formuladas no item anterior. A indagação de (4) permanece em aberto.

A solução já está dada, mas convém destacar: a modificação promovida pela Lei n. 11.464/07 no art. 2º da LCH não pode ser encarada como autorização à concessão de liberdade provisória, pois aí sim se estaria atentando contra a Constituição. Diante disso, seria irrelevante que a lei tivesse derrogado a proibição presente na Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06). Mas a T1 faz questão de afirmar que, à vista do princípio da especialidade, o art. 44 da Lei de Entorpecentes não foi afetado pela nova redação da LCH:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: QUESTÃO NÃO-PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A superveniência da sentença condenatória – novo título da prisão – não prejudica, nas circunstâncias do caso, a análise do pedido de liberdade provisória.

2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.

5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória.

Ordem denegada.

(HC 95.584, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 21/10/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04 PP-00800)

EMENTA: HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF.

I – A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados que provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV).

II – Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança.

III – Decisão monocrática que não apenas menciona a fuga do réu após a prática do homicídio, como também denega a liberdade provisória por tratar-se de crime hediondo.

IV – Pronúncia que constitui novo título para a segregação processual, superando eventual nulidade da prisão em flagrante.

V – Ordem denegada.

(HC 93.940/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 06.05.2008, DJE 05.06.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES.

Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(HC 89.089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. INAFIANÇABILIDADE DO CRIME E INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

Não se admite liberdade provisória nos processos por crimes de tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e art. 2º da Lei nº 8.072/90). Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido.

(HC 89.068/RN, rel. MIn. Carlos Britto, T1, 28.11.2006, DJ 23.02.2007,)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. PRETENSÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME HEDIONDO.LIBERDADE PROVISÓRIA.

1. O pedido que se contém no presente habeas corpus contraria a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Pelo que não há excepcionalidade apta a justificar a mitigação da Súmula 691 do STF.

2. Aos acusados pela prática de crimes hediondos é vedada a liberdade provisória, nos termos do inciso II do art. 2o da Lei nº 8.072/90. Dispositivo que dá concretização ao mandamento constitucional do inciso XLIII do art. 5º, no sentido de serem inafiançáveis os crimes hediondos e o tráfico ilícito de entorpecentes.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC AgR 89.286/PR, rel. Min. Carlos Britto, T1, 15.08.2006, DJ 27.04.2007)

EMENTA: I. Crime hediondo: prisão em flagrante: proibição da liberdade provisória: inteligência. Da proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos – contida no art. 2º, II, da L. 8072/90 e decorrente, aliás, da inafiançabilidade imposta pela Constituição -, não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva.

II. Prisão preventiva: ausência de fundamentação cautelar idônea: revogação e restabelecimento do título da prisão antecedente.

(HC 89.183/MS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.08.2006, DJ 25.08.2006)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MENÇÃO, NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, À MANUTENÇÃO DO ENCARCERAMENTO E À POSSIBILIDADE DE SE RECORRER EM LIBERDADE.

A regra geral, nos crimes hediondos e naqueles assemelhados, é a proibição de liberdade provisória. Preso durante toda a instrução criminal e mantendo a sentença condenatória a custódia pelos próprios fundamentos da condenação, já não há falar de apelação em liberdade. Ordem indeferida.

(HC 87.621/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 18.04.2006, DJ 10.11.2006)

EMENTA: 1. Agravo regimental: necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada (RISTF, art. 317, § 1º).

2. Liberdade provisória: proibição do seu deferimento a preso em flagrante por crime hediondo; legalidade da prisão do paciente afirmada pelo STF desde o HC 83.468 (1ª T., 11.09.03, DJ 27.2.2004).

(HC AgR 85.711/ES, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.05.2005, DJ 03.06.2005)

3. 2. A POSIÇÃO DA 2ª TURMA

Anos atrás, a T2 tinha posição semelhante à ora firmada pela T1:

EMENTA:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. LIBERDADE PROVISÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 2º-II DA LEI 8.072/90. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

Os crimes hediondos são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória: art.2º – II da Lei 8.072/90. Inexistência de ilegalidade.

Habeas corpus indeferido.

(HC 74.108/DF, rel. Min. Francisco Rezek, T2, 26.11.1996; DJ 11.04.1997, p. 12.186; Ementário 1.864-04/813)

No Caso Edinho, total perplexidade. Numa inesperada reviravolta, a Turma restaurou a liberdade do filho do rei Pelé, suspeito de tráfico e outros crimes, alegando que a PPrev se baseava em fundamentos inidôneos e sem base empírica. Mas, ao contrário do que a ementa dá a entender, não se tratava  propriamente de decreto de PPrev, e sim da conversão de prisão em flagrante material e formalmente idônea em preventiva². Apesar dos subterfúgios retóricos, o que a T2  fez aqui foi conceder LP a pessoa presa em flagrante por tráfico:

EMENTAS: 1. PRISÃO PREVENTIVA. Medida cautelar. Natureza instrumental. Sacrifício da liberdade individual. Excepcionalidade. Necessidade de se ater às hipóteses legais. Sentido do art. 312 do CPP. Medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, a prisão preventiva deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem.

2. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito, a título de garantia da ordem pública. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantir a ordem pública, se funda na gravidade do delito.

3. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na necessidade de restabelecimento da ordem pública, abalada pela gravidade do crime. Exigência do clamor público. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado no clamor público para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato.

4. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado no perigo de fuga do réu. Garantia de aplicação da lei penal. Ilegalidade. Decisão de caráter genérico e vago. HC concedido. Precedentes. Fuga do réu e garantia de aplicação da lei penal, sobretudo quando invocadas em decisão genérica, sem alusão a dados específicos da causa, não constituem causas legais para decreto de prisão preventiva.

(HC 87.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 24.04.2007, DJ 22.06.2007, p. 63)

De uns tempos para cá, a orientação se tornou algo vacilante. Em alguns acórdãos, há proclamação categórica da recusa à liberdade provisória¹:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR DO STJ. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO-CONHECIMENTO.

1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz de direito que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa do paciente, denunciado como incurso nas sanções dos arts. 12 c.c. 18, III, ambos da Lei n° 6.368/76.

2. O presente habeas corpus não deve ser conhecido, eis que não houve decisão colegiada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, incidindo claramente a orientação contida na Súmula 691, do STF. Ressalvada hipótese de ato flagrantemente ilegal ou abusivo, não há como ser desconsiderada a orientação contida na referida Súmula 691.

3. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República.

4. O título contemporâneo da prisão cautelar do paciente não era mais o decreto de prisão preventiva, mas sim a sentença condenatória em que foi expressamente negado o direito de recorrer em liberdade com base na manutenção dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 90.445, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 21/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PETIÇÃO INICIAL SEM ASSINATURA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. SUPERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. Há obstáculos intransponíveis ao conhecimento do habeas corpus: a) a ausência de assinatura da impetrante na petição inicial deste writ, a caracterizar ato inexistente; b) a orientação contida na Súmula n° 691, do STF, eis que se trata de impetração de habeas corpus contra decisão monocrática que indeferiu pedido de liminar requerida em outro writ anteriormente aforado perante o STJ.

2. Ainda que se admita a impetração do habeas corpus pelo próprio paciente e por pessoa que não possua capacidade postulatória em juízo, no caso concreto não se observa a assinatura da impetrante na petição inicial, a caracterizar ato inexistente e, por isso, insuscetível de propiciar qualquer apreciação acerca do mérito.

3. Houve mera decisão monocrática do relator do STJ no sentido do indeferimento do pedido de liminar, incidindo o óbice representado pela orientação acolhida na Súmula 691, desta Corte.

4. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória.

5. HC não conhecido.

(HC 90.937, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 02/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-02 PP-00342)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE.

A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes. Ordem indeferida.

(HC 94.662, rel. Min. Eros Grau, T2, 24/06/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. LEI 8.072/1990, ART. 2º, II. DECRETO DE PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRAZO DA PRISÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO PROCESSO.

A vedação à concessão do benefício da liberdade provisória prevista no art. 2º, II, da Lei 8.072/1990 é fundamento suficiente para o impedimento da concessão do benefício ao paciente. A demora na tramitação do processo é justificada pela complexidade do feito, dada a necessidade de expedição de precatórias para oitiva de testemunhas e a presença de vários réus com procuradores distintos. Ordem denegada.

(HC 86.814/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 29.11.2005, DJ 26.05.2006)

Outros julgados deixam transparecer perceptível grau de hesitação. Nega-se de pronto a possibilidade de contracautela, mas não se esconde o empenho em procurar outro ponto de respaldo:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR. DENEGAÇÃO.

1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz de direito que decretou a prisão preventiva do paciente, denunciado como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06.

2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento de eventual requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República.

3. Houve fundamentação idônea para o decreto prisional e posterior manutenção da prisão processual do paciente, não tendo a decisão se limitado a consignar que a prisão seria mantida apenas em razão do tipo de crime perpetrado.

4. Existência de organização criminosa voltada à prática de crimes de tráfico espúrio de substâncias entorpecentes (de várias espécies), com clara divisão de tarefas, bem como utilizando-se de armamento pesado, com possíveis práticas violentas (“encomenda de morte de pessoas envolvidas com grupos inimigos”).

5. A prisão preventiva, no caso em questão, se revela legitimada em virtude da presença de fundamentos concretos e sólidos que exigem a restrição da liberdade do paciente.

6. Não há que se cogitar de qualquer tratamento anti-isonômico em relação ao paciente – comparativamente aos demais réus -, levando em conta que a matéria relacionada ao possível excesso de prazo não envolve o paciente que se encontrava foragido enquanto que os demais co-réus haviam sido presos.

7. Habeas corpus denegado.

(HC 94.921, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 07/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIREITO À LIBERDADE PROVISÓRIA. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO, POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO.

1. As questões de direito tratadas nos autos deste habeas corpus dizem respeito ao alegado excesso de prazo de prisão processual, à ausência de justa causa para a ação penal em face do paciente, à ausência de fundamento concreto para a prisão processual do paciente, à nulidade de sua prisão em flagrante e à presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória. 2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06).

3. A redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.10.2007; HC 92.243/GO, rel., Min. Marco Aurélio, DJ 20.08.2007; HC 91.550/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros).

4. Houve fundamentação idônea – ainda que sucinta – à manutenção da prisão processual do paciente.

5. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão em flagrante e, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva (HC 77.042/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 19.06.1998), situação que em tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de que há ilegalidade da prisão dos pacientes.

6. Na via estreita do habeas corpus, não há fase de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na valoração do material probante já realizado.

7. A descrição dos fatos dá conta da atuação do paciente no tráfico ilícito de significativa quantidade de substância entorpecente, na associação para fins de tráfico, na posse e utilização de armas de fogo, e na posse de objetos destinados à preparação, produção ou transformação de entorpecentes.

8. A maior complexidade das relações sociais, bem como a verificação da crescente sofisticação das práticas delituosas mais graves e complexas, inclusive com o desenvolvimento de atividades por organizações criminosas, fazem com que seja essencial o sopesamento dos vários interesses, direitos e valores envolvidos no contexto fático e social subjacente.

[...] 11. Tais aspectos, aliados à possibilidade da continuidade das práticas delitivas relacionadas ao paciente e os demais co-réus na associação supostamente constituída, convenceram a magistrada de que se encontravam presentes os requisitos para o decreto da prisão preventiva e que tais requisitos se mantiveram até a data da impetração do habeas corpus.
[...] 13. Finalmente, o decreto de prisão preventiva foi fundamentado de modo suficiente, apontando os requisitos do art. 312, do CPP, especialmente a necessidade de garantir a ordem pública (devido ao fundado receio de reiteração de práticas criminosas pela apontada associação para fins de tráfico espúrio de entorpecentes) e de assegurar a aplicação da lei penal (eis que o paciente não exerce atividade lícita, havendo elementos concretos indicativos de possível fuga caso venha a ser colocado em liberdade).

14. Habeas corpus denegado.

(HC 94.661, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 30/09/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICATIVA.

1. A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes.

2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande quantidade de droga [1.168 comprimidos de ecstasy], consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno traficante. Precedentes.

3. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da causa. Ordem indeferida.

(HC 94.872, rel. Min. Eros Grau, T2, 30/09/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. CRIME DE TRÁFICO. DECISÃO INDEFERITÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 44, LEI 11.343/06. DENEGAÇÃO.

1. A questão de direito tratada neste habeas corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz de direito que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa do paciente, denunciado como incurso nas sanções dos 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06.

2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República.

3. Nem a redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.10.2007; HC 92.243/GO, rel., Min. Marco Aurélio, DJ 20.08.2007; HC 91.550/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros).

4. Houve fundamentação idônea – ainda que sucinta – à manutenção da prisão processual do paciente, não tendo o magistrado se limitado a afirmar que a prisão seria mantida apenas em razão do tipo de crime perpetrado pelo paciente, destacando-se a quantidade e as diferentes espécies de entorpecentes que foram encontrados quando da prisão em flagrante.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 95.022, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 09/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008)

Tanto na hesitação quanto nas copiosas alusões à jurisprudência da T1, está claro que a T2 revela uma postura tendencialmente favorável à restrição  à LP.  Mas  é impossível afirmar que seja sólida como a de sua coirmã (NR).

3. 3. A SOBREVIVÊNCIA DE POSIÇÕES DIVERGENTES

A dispensa da cautelaridade, contudo, não pôs abaixo todas as resistências. Diversas decisões monocráticas, especialmente dos Ministros Celso de Mello e Peluso, apoiam-se (NR) em ponto de vista diverso. O caso abaixo evidencia essa divergência de fundo. No recesso, em substituição ao relator, o Min. Peluso  entendeu que a decisão do Juízo de 1ª instância negando a liberdade provisória não estaria adequadamente fundamentada, pois faria menção à ordem pública, sem embasamento factual. Se para a T1 e para numerosos precedentes da T2 essa fundamentação seria supérflua, pois nada teria a acrescer à vedação constitucional, aqui foi expressamente exigida (HC MC 97.346-9, DJE 03.02.2009):

DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de NICOLAS GASTALDI, contra decisão do Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, que lhe indeferiu a liminar no HC nº 124.714 do Superior Tribunal de Justiça.

O paciente foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06. Formulou pedido de liberdade provisória, que foi negado nos seguintes termos:

“Indefiro o pedido de liberdade provisória. Com efeito, estão presentes os requisitos para a manutenção da prisão, na forma dos artigos 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal. Além da condição de admissibilidade prevista no artigo 313, inciso I, do CPP, há fortes indícios de autoria e prova de materialidade, conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas, do auto de exibição e apreensão e do laudo de constatação, salientando-se que expressiva quantidade de substância entorpecente foi apreendida com o indiciado e, em tese, se destinava ao comércio ilícito, conferindo-se, por exemplo, a forma em que estavam embaladas.

Não obstante, verifico que a manutenção da custódia é indispensável como forma de resguardar a ordem pública, tratando-se de crime extremamente grave, equiparado a hediondo, que fomenta a prática de outros delitos e, claro, causa repulsa social.” (fls. 308-309)

Contra essa decisão, impetrou habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas a ordem foi denegada à unanimidade (fls. 355-364).

A defesa ingressou, então, com pedido de writ perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator, no entanto, indeferiu-lhe a liminar, em ato aqui reputado configurador de constrangimento ilegal, nos seguintes termos:

“A pretensão deduzida em sede de liminar confunde-se com o próprio mérito desta impetração, inviabilizando seu deferimento, sob pena de contrariar entendimento deste Superior Tribunal, no sentido de que: ‘… a provisão cautelar não se presta à apreciação da questão de mérito do writ, por implicar em exame prematuro da matéria de fundo da ação de habeas corpus, de competência da turma julgadora, que não pode ser apreciada nos limites da cognição sumária do Relator. Por outras palavras, no writ não cabe medida satisfativa antecipada.’ (HC 17.579/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 9/8/01).

Com efeito, o pedido formulado em sede de cognição sumária não pode ser deferido por relator quando a pretensão implica a antecipação da prestação jurisdicional de mérito, tendo em vista que a liminar em sede de habeas corpus, de competência originária de tribunal, como qualquer outra medida cautelar, deve restringir-se à garantia da eficácia da decisão final a ser proferida pelo órgão competente para o julgamento, quando, evidentemente, fizerem-se presentes, simultaneamente, a plausibilidade jurídica do pedido e o risco de lesão grave ou de difícil reparação.

De mais a mais, não vislumbro a plausibilidade jurídica do pedido a autorizar a concessão da pretensão deduzida em sede de cognição sumária, uma vez que é entendimento da 5ª Turma do STJ, verbis:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.

2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIZ FISCHER, julgado em 27/6/07).

4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.

5. Ordem denegada. (HC 88.282/AC, minha relatoria, DJ de 17/12/07.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.” (fl. 365)

Alegam os impetrantes que a decisão que decretou a prisão preventiva dos pacientes carece de fundamentação, porquanto não observou os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Requerem, liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente e, no mérito, reproduzem idêntico pleito.

2. Esta Corte consolidou o entendimento de que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar” (súmula 691).

Nos termos do que decidiu no HC nº 84.014-AgRg (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), admite, todavia, exceção ao enunciado da súmula 691, nos casos de flagrante constrangimento ilegal, que é a hipótese.

3. Decido, nos termos do art. 13, VIII, e 14, do RISTF.  É caso de liminar.

A prisão preventiva do paciente foi decretada com base na garantia da ordem pública, em razão da gravidade do delito.

Cansa-se esta Corte de decidir que a gravidade do delito não é elemento apto a ensejar a decretação da prisão preventiva:

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito, a título de garantia da ordem pública. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes.

É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantir a ordem pública, se funda na gravidade do delito” (HC n° 92.302, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 13/06/2008).

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. HC concedido.

É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do delito.” (HC n° 94.122; 2ª Turma; Rel. Min. CEZAR PELUSO; j. 19/8/2008).

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade concreta do delito e em suposta insensibilidade moral dos réus, primários. Inadmissibilidade. Razões que não autorizam a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido.

É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade concreta do delito e na suposta insensibilidade moral do réu.” (HC n° 83.806; 1ª Turma; Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; j. 09/03/2004).

Passo a considerar o segundo fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir a liminar, o de que “a Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória“.

Não pode ser considerado. É que a decisão de primeiro grau que negou a liberdade provisória se baseou apenas na invocação de garantia da ordem pública, sem alusão alguma ao fundamento de que se valeu o STJ.

E é, nesse sentido, de aturada e velha jurisprudência desta Corte, que, quando falta, insuficiência ou erronia da fundamentação constitua causa de nulidade da decisão que decretou prisão preventiva, ou, como no caso, negou a liberdade provisória, não as podem suprir informações prestadas em habeas corpus, nem acórdão que o denegue, lhe indefira liminar, ou que negue provimento a recurso da defesa (HC nº 44.299, Rel. Min. EVANDRO LINS, DJ 23.03.68; HC nº 75.731, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17.04.98; RHC n° 65.736, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, RTJ 125/592; RHC n° 56.900 e RHC n° 57.766, Rel. Min. RAFAEL MAYER, RTJ 89/451 e 93/582; HC n° 81.148, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 179/1135-1136; HC nº 83.828, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 16/12/2003, DJ 20/2/2004; RHC n° 84.293, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 29/6/2004;     HC n° 84.448, Rel. Min. CARLOS BRITTO (vencido); Rel. p/ ac. Min. EROS GRAU, j. 14/9/2004; HC n°85.238, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j.06/09/2005).

De modo que o fundamento novo, aventado em habeas corpus, não aproveita à sustentação do decreto de primeiro grau, em não se prestando a sanar ilegalidade que o mareie.

4. Ante o exposto, concedo a liminar, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente, para que, se por al não estiver preso, aguarde em liberdade o julgamento deste habeas corpus, sem prejuízo de nova análise pelo Ministro Relator.

Comunique-se, com urgência, por ofício e fac-símile, o inteiro teor desta decisão ao juízo de Direito da 3ª Vara Criminal do Foro Central da comarca de São Paulo, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça.

Estando os autos devidamente instruídos, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Submetam-se, após, os autos a oportuna e livre distribuição.

Publique-se. Int..

Brasília, 2 de janeiro de 2009.

Ministro CEZAR PELUSO

Vice-Presidente

(Art. 13, VIII, cc. art. 14, RISTF)

O mais surpreendente é que o Min. Peluso participou de vários julgamentos recentes da T2 nos quais se abraçou a orientação da T1. E mais:  ao compor a T1, relatou acórdão contrário à concessão da liberdade provisória na hipótese de crime hediondo ou assemelhado. Ao que parece, Sua Excelência se divorcia dos rumos da Turma e retoma a linha adotada no Caso Edinho:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio qualificado. Crime hediondo. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Inadmissibilidade. Infração penal inafiançável. HC indeferido. Inteligência do art. 5º, XLIII, da CF, cc. art. 2º, II, das Lei nº 8.072/90. Precedentes. Não se admite liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por homicídio qualificado, tido por crime hediondo.

(HC 86.118/DF, rel. Min. Cezar Peluso, T1, 13.09.2005, DJ 14.10.2005)

Situação semelhante é a do Min. Celso de Mello, cuja visão é diametralmente oposta à das Turmas do STF:

EMENTA:

‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, EM CARÁTER APRIORÍSTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI DE DROGAS (ART. 44). INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21).

CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR. PRECEDENTES.

MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 255):

‘PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável. 2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08). 4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória. 5. Conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis à paciente ‘ tais como primariedade, bons antecedentes, endereço certo, família constituída ou profissão lícita ‘ não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Ordem denegada.’ (HC 113.558/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA ‘ grifei)

O E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o pedido de ‘habeas corpus’, justificou a medida excepcional da prisão cautelar ora questionada, dentre outros argumentos, sob o de que ‘(…) a Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória (…)’ (grifei).   Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.   E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.   Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e ’a priori’, a concessão da liberdade provisória nos ‘crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º e 34 a 37 desta Lei’.   Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, ‘Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas’, ‘in’ LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), ‘Lei de Drogas Comentada’, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT’; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, ‘Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas ‘ Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006′, ‘in’ MARCELLO GRANADO (Coord.), ‘A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06′, p. 113/114, 2006, Editora Impetus’; FRANCIS RAFAEL BECK, ‘A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06′, ‘in’ ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), ‘Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal’, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora’, v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.   A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

‘Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.’ (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do ‘due process’, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

‘(…) V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.’ (grifei)

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, ’a priori’, em caráter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.   Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, ‘Crime Organizado’, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, ‘Comentários à Lei contra o Crime Organizado’, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, ‘As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração’, p. 142/150, item n. 2, ‘c’, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, ‘Crimes Hediondos’, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).   Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.   O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.

Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.   Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ‘Curso de Direito Administrativo’, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, ‘Curso de Direito Administrativo’, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.

Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do ‘due process of law’ (RAQUEL DENIZE STUMM, ‘Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro’, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ‘Direitos Humanos Fundamentais’, p.  111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, ‘Curso de Direito Constitucional’, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).

Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.   Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO ‘ RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).   Daí a advertência de que a interdição legal ‘in abstracto’, vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.

Igual objeção pode ser oposta ao E. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento, fundado em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) ‘ no sentido de que ‘(…) a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é (…) fundamento idôneo para a não concessão da liberdade provisória nos casos de crimes hediondos ou a ele equiparados, dispensando, dessa forma, o exame dos pressupostos de que trata o art. 312 do CPP’ (fls. 257 – grifei) -, constitui, por ser destituído de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.   O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do ’status libertatis’ daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.   Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC  80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ‘ HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

‘A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).’ (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

‘A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.’ (RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, a invocação ’ feita pelas instâncias judiciárias inferiores – do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.   Vale referir, também, que não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de ‘evasão do distrito da culpa’ (fls. 258).

É que, ainda que se tratasse, no caso em exame, de evasão (o que não se presume), mesmo assim tal circunstância não justificaria, só por si, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 175/715 ‘ RTJ 180/262, v.g.), a utilização, contra a ora paciente, do instituto da tutela cautelar penal, como resulta claro de decisão emanada do Supremo Tribunal Federal:

‘PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.   – A mera evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar – não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. – A prisão cautelar – qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) – somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ’status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes. (…).’ (HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e do E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), nos quais se denegou a ordem de ‘habeas corpus’ então postulada em favor da ora paciente.

Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

‘(…) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (…).’ (RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – grifei)

A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois – insista-se – a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas ‘a posteriori’ (RTJ 59/31 ‘ RTJ 172/191-192 – RT 543/472 – RT 639/381, v.g.):

‘Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do hábeas- -corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.’ (RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de  ’habeas corpus’, suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto  de  prisão preventiva da ora paciente, referentemente ao Processo nº 122/08 (1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP).   Caso a paciente já tenha sofrido prisão cautelar em decorrência da decisão proferida no caso em exame (Processo nº 122/08), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e à  MM.  Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP (Processo nº 122/08).

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2008.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

(HC 96.715 MC, rel. Min. Celso de Mello, 19/12/2008, DJe-022 DIVULG 02/02/2009 PUBLIC 03/02/2009)

4. MISSÃO CUMPRIDA?

O STF volta e meia repreende com vigor “as instâncias inferiores” pela recalcitrância em acatar-lhe a jurisprudência. Pois agora deveremos retrucar: a quem os Juízes de 1ª instância, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça deverão seguir?  As Turmas ou os Ministros? E mais: como fazer valer uma jurisprudência que não é observada nem pelos membros da Corte?

Diante desse indefinido estado de coisas, quem no final das contas dirá se o acusado de tráfico terá ou não de aguardar atrás das grades o julgamento é o computador responsável pela distribuição dos processos no STF.

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NOTAS:

1. Paradoxo: em boa parte dos julgamentos, a Turma fere o mérito de HCs dos quais afirma não conhecer – quer por vícios formais, quer por incidência da ambivalente Súmula 691.

2. É significativa a corrente segundo a qual o Juiz deverá, ao constatar a regularidade do  flagrante e a impossibilidade de concessão da liberdade provisória, converter a prisão em flagrante em PPrev. A meu ver, isso é esforço inútil: embora a decisão que indefere a LP corresponda materialmente àquela que impõe a PPrev, o título de custódia é outro; naquela, o auto de prisão em flagrante, nesta, o decreto judicial.