Liminar satisfativa em HC e perda do interesse processual

Em diversas decisões monocráticas, os ministros do STF vêm entendendo que o cumprimento de liminar satisfativa concedida em habeas corpus leva à sumária perda do objeto do processo. A hipótese mais ventilada é a de ordem para que o paciente veja respeitado o nemo tenetur se detegere em sessão de Comissão Parlamentar de Inquérito.

HABEAS CORPUS 92.225-2 (206)

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

[...] COATOR(A/S)(ES) : COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI DO APAGÃO AÉREO)

DECISÃO HABEAS CORPUS PREVENTIVO – CONCESSÃO DE LIMINAR – PERDA DE OBJETO.

1. Eis as informações prestadas pela Assessoria:

Habeas corpus preventivo, impetrado em favor de Aristeu Chaves Filho, visando assegurar ao paciente o exercício do direito à não-autoincriminação perante a Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI do Apagão Aéreo -, que o convocou para prestar depoimento no dia 15 de agosto deste ano.

Vossa Excelência deferiu a medida acauteladora. Garantiu ao paciente o direito de não assinar termo de compromisso e de permanecer em silêncio (folha 27 a 33).

O Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito informou que o depoimento realizado em 15 de agosto de 2007 observou os termos da decisão mediante a qual foi deferida a liminar, conforme constou da ata da reunião (folha 49 a 188).

A Procuradoria Geral da República, no parecer de folhas 190 e 191, opina pela extinção do processo, em virtude da superveniente perda do objeto da pretensão, porquanto o pedido cautelar, deferido, confundia-se com o de mérito.

2. Realmente, a liminar surtiu os efeitos visados com este habeas.

3. Declaro-o prejudicado.

4. Publiquem.

Brasília, 20 de outubro de 2008.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

(DJE 24.10.2008)

Outros precedentes: HC 98.441-0/DF, rel. Min. Menezes Direito, DJE 31.08.2009; HC 96.891/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 18.05.2009; HC 92.225/DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJE 24.10.2008; HC 95.037/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 30.07.2008.

Ao que parece, esse entendimento atende a finalidades eminentemente práticas: aliviam-se as apinhadas estantes do Tribunal, poupa-se o cansaço de uma rebarbativa votação em Turma, economizam-se recursos burocráticos, desoneram-se servidores. Ainda assim, esse artifício de economia processual não é o mais apropriado.

Mesmo que satisfativa a provisão de urgência deve sempre ser ratificada por acórdão que reconheça e assegure o direito certo líquido, sob pena de admitir-se o paradoxo de uma medida precária, reversível e calçada em summaria cognitio projetando efeitos permanentes próprios da res iudicata. Além disso, ficaria sem amparo o ato administrativo que lhe deu cumprimento, expondo o agente público, pelo menos em tese, ao risco de responsabilização na esfera administrativa. Em matéria tributária, essa opinião é hoje dominante nas Cortes Federais:

Exs: TRF/2: AMS 48376/RJ, T1, 02/09/2003; DJU 08/10/2003; AMS 14998/RJ, T6, 06/08/2002; DJU 19/09/2002; REO Processo: 200002010661940 RJ, T4, 14/02/2001; DJU 26/04/2001 – TRF/4: REO 15379/PR, T3, 11/05/2004; DJU 26/05/2004; REO Processo: 9504504612 PR, T3, 23/10/1997; DJ 19/11/1997; REO Processo: 9504538428 PR, T3; 09/04/1996; DJ 22/05/1996; REO Processo: 9404352284 RS, T4 21/11/1995; DJ 24/04/1996; REO Processo: 9504365655 PR, T3, 14/11/1995; DJ 06/03/1996.

Transpondo para outra constelação situacional do processo penal, digamos que o HC peça apenas a cassação do decreto de PPrev. A liminar que puser desde logo o paciente em liberdade não será total e integralmente satisfativa? É evidente que será: atendeu plenamente à pretensão ao restaurar o status libertatis! Mas alguém acha que o relator irá pronunciar a falta superveniente de interesse processual e mandar arquivar os autos, esquivando-se do julgamento colegiado? É claro que não! Ele irá submeter o caso à Turma – ou ao plenário – que concederá a ordem no mérito, tornando definitivos os efeitos da medida initio litis, ou a denegará, revogando-a ou declarando-a prejudicada. Disso se vê que a satisfatividade não é por si só fenômeno jurídico apto a subtrair ao processo o seu objeto.

De uma ótica teorética, melhor seria deslocar a tônica para a imutabilidade factual: se a CPI já se reuniu e colheu o depoimento do paciente ou, mesmo, já encerrou seus trabalhos, o acolhimento ou a rejeição do pedido ou ainda a pronúncia pelo colegiado de algum empecilho processual não desconstituiria os efeitos já consumados da liminar concedida – a não ser que se inventasse uma máquina do tempo. Mas de novo cairíamos na invencível objeção: provimento efêmero e precário irradiando efeitos perenes.

Embora o STF repudie com cores fortes a teoria do fato consumado – implacável e realista reação à letárgica tramitação dos processos -, a pronúncia da perda de objeto com base em liminar de efeitos imutáveis não é senão um esboço dessa teoria com nome trocado. A diferença marcante reside na dispensa do crivo do colegiado, que essa última de forma alguma autoriza.

Atualizado em 01.09.2009: acréscimo de referência a decisões monocráticas.

O Direito de Dirigir Bêbado

A Lei Seca trouxe de volta à discussão a constitucionalidade da exigência de soprar o bafômetro. Desde as saudosas aulas na Faculdade, nunca entendi as restrições feitas pela jurisprudência à aplicação desse instrumento. Tampouco me entrava na cabeça que ao obrigar um motorista aparentemente embriagado a soprá-lo o Estado estivesse violando o direito do condutor imprudente à “não-auto-incriminação”. Voz tímida em meio à verdade repetida insistentemente pela maioria, sempre me pareceu que o Estado tinha o dever de retirar de circulação – literalmente – motoristas cuja condição física pusesse em risco a vida, a integridade física e o patrimônio de outros indivíduos. E que maneira mais simples, rápida, barata e eficiente de determinar a possível embriaguez que bafejando o etilômetro? Era e continua sendo absurdo, a meu ver, que uma pessoa possa de recusar a um exame tão banal, isento de constrangimentos corpóreos ou morais.

Até onde sei, nos Estados Unidos o nemo tenetur se detegere assegura ao Acusado apenas o direito de ficar calado ou de mentir, desde que não esteja depondo formalmente como testemunha. São corriqueiros os mandados judiciais autorizando a coleta de material orgânico para exame de DNA, e a ninguém ocorre que a pessoa possa se opor à ordem, sem motivo convincente. Na Alemanha, o princípio do nemo tenetur se ipusum accusare é visto como derivação do direito à personalidade (das allgemeine Persönlichkeitsrecht) e do princípio do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip) (art. 2 I GG e Art. 1 I GG). Impede que a pessoa seja forçada a depor (“Niemand wird gehalten, sich selbst anzuklagen”), sem que isso valha como confissão de culpa (BVerfG StV 1995, 505 [506]; BGHSt 42, 139 [152]). Além do direito ao silêncio (Schweigerecht), o acusado pode mentir, sem o risco de ser punido (Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht, p. 63, rubrica “Die Rechte des Beschuldigten” – Os Direitos do Acusado: “er kann sogar lügen, ohne eine Sanktion befürchen zu müssen…”).

Não parece que a jurisprudência desses países vá tão longe a ponto de dar ao Suspeito/Acusado o direito de eximir-se da coleta de material orgânico ou, menos ainda, de recusar um mero sopro no bafômetro. O motivo é singelo: eles não estão fazendo prova contra si próprios; quem faz essa prova é o Estado. O STF, contudo, parece conferir dimensão muitíssimo mais ampla ao princípio do nemo tenetur: ainda que um fio de cabelo ou uma gota de saliva bastem à investigação ou à instrução processual, é preciso que a polícia ou o juiz os catem no chão. Não podem ser “obtidos” contra a vontade do Suspeito, pouco importando o direito de outra pessoa a conhecer sua origem genética (exame de paternidade) ou o interesse da vítima e da sociedade em geral no esclarecimento de crimes (persecução criminal). É mais um exemplo eloqüente da distorção que a alfândega dos trópicos impõe às doutrinas estrangeiras que aqui aportam.

Realismo Radical nas Ciências Criminais

Há décadas, o estudo do processo penal no Brasil se acha contaminado por uma forte tendência “ideologizante”: os autores não submetem suas teses à verificação prática, nem se preocupam com as conseqüências sociais de suas teorias. Ao contrário, tentam forjar o mundo às idéias que sustentam, o que sempre resulta em não menos que contradições e aporias.

Num primeiro momento, sob a influência de idéias retorcidas fruto de um marxismo tardio, dá-se ao delinqüente uma aura de “perseguido político” e se demoniza o combate ao crime – associado que é à falta de liberdade política e à censura. Ao tempo que o foco da repressão estava concentrado e praticamente se esgotava nas camadas mais pobres da sociedade, o alto grau de seletividade conferia sólido ponto de apoio e base empírica suficiente à retórica. Mas limitava sua adesão à parcela “engajada” do mundo acadêmico, cujas preocupações pecavam pela unilateralidade.

Com a profissionalização e o fortalecimento das Instituições incumbidas da persecução e do combate ao crime, as zonas “imunizadas” à repressão estatal se viram substancialmente reduzidas; pela primeira vez, jogou-se luz sobre a atuação de grupos criminosos que agiam à sombra do Poder. A reação dos integrantes da chamada “cifra dourada” à redução das áreas de impunidade não tardou e veio orientada por uma nítida perspectiva de confronto. Numa vertente, a defesa de delinqüentes econômicos e políticos ímprobos passou a incorporar o discurso de “deslegitimação” do sistema penal, baseando-se num “preconceito às avessas” – a prisão não é necessária nem apropriada para pessoas socialmente ajustadas. Noutra, centrou fogo nas categorias penais e processuais penais que sempre balizaram a persecução e seus desdobramentos – o exótico debate sobre o uso de algemas talvez constitua o ponto alto dessa estratégia. Para dar consistência à “desconstrução” da persecução contra integrantes das zonas imunizadas, formaram-se “usinas criativas” especializadas na importação de doutrinas estrangeiras. No entanto, como nem sempre – ou melhor: quase nunca – essas doutrinas abonam a impunidade que seus defensores locais pretendem assegurar, tornou-se imperioso “dissecá-las” e “mutilá-las”, extraindo e deixando à vista do público apenas aquilo que interessasse.

Tantos são os exemplos de distorção, que seria impossível reduzi-los a uma lista. O mais contundente provavelmente é o chamado “garantismo”, que adquiriu feições monstruosas no Brasil. O princípio da presunção de não-culpa adquiriu uma extensão sem paralelo no restante do mundo civilizado. O nemo tenetur se detegere, concebido como direito ao silêncio e – em certos casos – à mentira, esclerosou-se em direito a opor-se à produção de provas. A regra de exclusão de provas colhidas ilicitamente perdeu a noção de medida e passou a ser aplicada sem a calibragem que Estados Unidos e Alemanha lhe impõem. As recentes leis de reforma do CPP, às quais brevemente virão somar-se outras, representam mais um capítulo da famigerada novela de infortúnios que o nosso processo penal vem protagonizando.

Isso tudo nos leva à contramão da história. A nova tríade macabra – terrorismo suicida, delinqüencia sádica e crime organizado – mostra que  já não há espaço para utopias abolicionistas, nem divagações ressocializadoras. A época é de luta e endurecimento do sistema criminal. E isso reivincida o abandono das velhas crenças e um mergulho fundo na realidade das coisas.