Tráfico e apelação em liberdade: novamente o fator lotérico

Se a Constituição proíbe a concessão de liberdade provisória (1) (2) (3) – posição dominante hoje no STF -, proibirá a fortiori o apelo em liberdade, já que seria um atentado à lógica que alguém tivesse de responder à instrução criminal preso para, após a formação da culpa, ser liberado! (4)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM À AÇÃO PENAL PRESOS. CRIMES DE TÓXICOS. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I – O direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria.

II – Não há ilegalidade em manter presos, para apelar, réus que responderam a ação penal nessa condição.

III – Inexistência de ilegalidade ou de abuso de poder.

IV – Ordem denegada.

(STF: HC 92.612/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.03.2008, DJE 10.04.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(STF: HC 89089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007, DJ 01.06.2007, p. 59)

EMENTA: I – Habeas corpus: conhecimento. 1.Não impede a impetração do habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. 2.Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deste, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício.

II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime.

III. Liberdade provisória: não é de ser deferida ao acusado que respondeu ao processo sob prisão preventiva – e não há elementos para aferir de sua ilegalidade.

(STF: HC 85.673/PA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 31.05.2005, DJ 24.06.2005, p. 45)

O STJ, no entanto, parece haver desenvolvido uma insólita linha argumentativa própria, desgarrando o direito de apelar em liberdade do direito à liberdade provisória, como se se tratasse de questões isoladas, sem relação de implicação mútua. Com base nessa peculiar construção, o traficante preso em flagrante permanecerá encarcerado até a prolação da sentença, já que a CRFB presume a necessidade da custódia, mas, uma vez proferida a sentença condenatória, poderá ser solto! Ou seja: sem culpa formada = preso; com culpa formada = solto… Fico imaginando o que Stan, Cartman e Kyle – o irreverente trio do desenho South Park – teria a dizer sobre isso.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE INDEFERIDO SEM FUNDAMENTAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. As instâncias ordinárias consignaram que o fato de o paciente ter respondido ao processo preso é fundamento bastante para lhe negar o direito de recorrer solto. Todavia, não se pronunciou o magistrado de primeiro grau, em momento algum no curso da ação, sobre a necessidade da prisão, não ficando demonstrada de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, constrangimento que se avulta em se cuidando de réu primário.

4. Ao menos na sentença, deveria o Juiz ter apontado, para a negativa do apelo em liberdade, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP, não bastando a menção de que o paciente permanecera preso durante o processo.

5. Ademais, o art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, estabelece expressamente que a manutenção da custódia, na sentença condenatória, deve se operar de forma fundamentada.

6. Ordem concedida.

(STJ – HC 125849/SP, T6, 13/10/2009, DJe 03/11/2009)

Não vou me deter na elementar fragilidade de um tal raciocínio. O que me impressiona é a profundamente constrangedora e aparentemente inesgotável incapacidade revelada por STJ e STF de falar a mesma língua e obedecer à sua própria jurisprudência. Se a função dos Tribunais Superiores é criar precedentes – “pontos de apoio” ou “referências estáveis” – para uniformizar os julgamentos nas instâncias ordinárias, mas eles são incapazes de produzir  certezas jurídicas, então terá chegado a hora de indagar para que eles afinal servem.  Queremos Tribunais assim? Um ambiente volátil e de decisões assistemáticas, antes de atender à Constituição, conspira contra o regime democrático e é incompatível com o ideal de justiça. E é também evidente sinal de um Judiciário que pede socorro.

Mesmo que tintas lúgubres e certa desesperança escureçam o horizonte, aceitar essa bagunça não é alternativa apropriada. Ao contrário, é através da insistente denúncia de inconsistências, contradições e fissuras que será possível fazer evoluir a discussão sobre uma profunda e visceral reforma do sistema judiciário. O estudo dos precedentes é capítulo central nessa estratégia de luta  (5):

Dizem as más línguas que se Champollion conhecesse os desvãos da jurisprudência brasileira não teria perdido tempo com os hieróglifos. O colorido irônico trai pelo menos duas verdades implacáveis: se hoje só por dogma de fé seria possível reconhecer à jurisprudência grau satisfatório de coerência e harmonia, a apologética dos precedentes assume uma inédita dimensão de peso, graças à cres-cente necessidade de previsibilidade e estabilização das relações humanas e à incapacidade do legislador de antecipar cenários. No mundo voraz da “aldeia global”, de relações cada vez mais complexas e perecíveis, a carência de referências estáveis e de segurança jurídica se torna entrave incômodo à prosperidade de seus membros e ao pleno desenvolvimento social. E no processo penal, cuja tônica é a liberdade humana, o apelo à segurança jurídica atinge níveis verdadeiramente críticos. É inimaginável que um homem venha a ser preso por um juiz e solto, pouco depois, por outro. Esse fator lotérico é sintoma de que alguma engrenagem saiu do lugar ou se esclerosou.

Ao menos parte da responsabilidade pela formação desses espaços de incerteza tem sua fonte no desprezo que os estudiosos votam à produção judiciária. Ao contrário dos juristas europeus, cujos olhos fitam com interesse o cotidiano dos Tribunais, entre nós poucos se aventuram à crítica dos precedentes e à sua sistematização. O horror à realidade do caso concreto, encarado como atividade menor, e a irresistível atração pela asséptica torre de marfim nos condenam à instabilidade e à dependência de doutrinas incompatíveis com nossas necessidades – algumas banidas, outras nunca aceitas na praxis de seus países de origem. Mesmo que longe do ideal, a jurisprudência é o banco de prova de todas as teorias e único caminho para a justa e efetiva realização do direito.

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NOTAS:

1. Para ampla exposição do tema: Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. Sobre posições contraditórias no STF: Traficante preso em flagrante x liberdade provisória: mais uma decisão.

3. Quanto ao reconhecimento de repercussão geral na admissibilidade de recurso extraordinário sobre o tema: Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão.

4. Exceção há de ser feita àqueles casos em que o título de custódia é inidôneo – ex: decreto de PPrev sem respaldo factual. Se o auto de prisão em flagrante retrata situação descrita no CPP 302 e atende às exigências formais, a prisão é válida e não pode ser desconstituído graças à presença do imperativo constitucional.

5. Cf. O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva.

Condições pessoais não impedem a PPrev

Nem todos os Magistrados ou membros do Ministério Público têm afinidade com os meandros do processo penal. Às vezes, um colega da área cível está respondendo pelo plantão e eis que de repente lhe cai no colo um punhado de pedidos de liberdade provisória, invocando os mais variados argumentos. Uma tremenda dor de cabeça.

Para quem tem pouca experiência no ramo, convém logo avisar que qualquer pedido de liberdade provisória, relaxamento ou revogação de prisão preventiva costuma fazer referência às inegáveis condições pessoais do indiciado – como se isso fosse decisivo. Apesar de toda ventania “garantista à brasileira”, que sopra forte de norte a sul, permanece sólida e inalterável a jurisprudência: a idade do preso e as condições pessoais supostamente favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência certa e fixa, domicílio no distrito da culpa, família constituída, ocupação lícita e boa reputação, não ensejam a concessão de liberdade provisória, nem a fortiori impedem o decreto de prisão preventiva, caso satisfeitos os requisitos da PPrev – pressupostos formais e materiais, fundamento material positivo, ausência do fundamento material negativo. Em palavras mais requintadas: fatores pessoais não substanciam fundamento material negativo ou excludente da PPrev.

Preparei um apanhado de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Costumo usá-lo ao indeferir a liberdade provisória. Se alguém tiver preguiça de pesquisar ou quiser poupar tempo, pode copiar e colar os parágrafos abaixo.

Precedentes do STF:

“a circunstância da paciente ser primária, não ter antecedentes criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP” (HC 96.933, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 28.04.2009, DJe 21.05.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis do paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 94.947-9/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 09.12.2008, DJE 05.03.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente” (HC 94.615-1/SP, rel. Min.  Menezes Direito, T1, 10.02.2009, DJE 19.03.2009; “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, direito à revogação da segregação cautelar (HC 95.393-0/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 25.11.2008, DJE 05.03.2009); „fato de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si só, não impõe a sua soltura, se presentes, como no caso, os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 94.246-6/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 23.09.2008, DJE 12.02.2009); “a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção” (HC 95.704-8/SE, rel. Min. Menezes Direito, T1, 11.11.2008, DJE 19.02.2009); “a presença de primariedade e de bons antecedentes não conferem, por si só, a revogação da segregação cautelar. [...] o amparo pelo Estatuto do Idoso não assegura a concessão de liberdade provisória por haver a supremacia da ordem pública” (HC 92.204/PR, rel. Min. Menezes Direito, T1, 16.10.2007, DJE 165 18.12.2007); “a primariedade e os bons antecedentes do réu, por si só, não afastam a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, desde que os fundamentos e pressupostos estejam atendidos, conforme estabelece o artigo 312 do CPP” (HC 89.748/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 25.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as condições pessoais favoráveis, acaso existentes, não impedem a decretação da prisão preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores” (HC 90.085/AM, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 18.09.2007, DJE 152 29.11.2007); “as circunstâncias pessoais favoráveis, quando provadas, não autorizam, per se, a concessão da liberdade provisória” (HC 90.138-7/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.09.2007, DJE 27.09.2007); “a circunstância de ser o paciente primário e possuir bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 91.884-1/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 04.09.2007, DJE 27.09.2007); “condições pessoais favoráveis do paciente que, por si mesmas, não impedem a manutenção do decreto constritivo” (HC 89.266/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 29.06.2007); “as condições pessoais favoráveis do paciente, como a residência fixa e a ocupação lícita, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia provisória” (HC 86.605/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, T2, DJ 10-03-2006); “a circunstância de o réu ser primário e de bons antecedentes não afasta a possibilidade de decretação de sua prisão” (HC 86.061/RS, rel. Min. Carlos Velloso, T2, DJ 24-02-2006); “bons antecedentes, emprego e endereço certos, não são fatores hábeis para fazer entender ilegal ou abusivo de poder o decreto de prisão preventiva justificado pela gravidade e violência do delito” (RHC 61.331-4/SP, rel. Min. Francisco Rezek, T2, DJ 09.12.1983). Ainda: RHC 58.312-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ 31.10.80; RHC 58.507-8, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.81; RHC 60.538-9/MG, rel. Min. Oscar Corrêa, DJ 25.02.83.

Precedentes do STJ:

“conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis aos pacientes, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstâncias que ameaçam a ordem pública e a conveniência da instrução criminal (…) Ordem denegada” (HC 40799/GO, T5, DJ 12.09.2005) – “condições pessoais favoráveis não tem, por si só, o condão de revogar a segregação cautelar, se subsistem os motivos ensejadores de custódia. (Precedentes)” (RHC 17.496/SP, T5, DJ 13.06.2005) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.319/PR, T5, DJ 09.05.2005 p. 443) – “eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente não garantem o direito subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal” (HC 38.836/SP, T5, DJ 09.05.2005 p. 440) – “condições pessoais favoráveis como primariedade, bons antecedentes e residência fixa no distrito da culpa não têm o condão de, per se, garantirem aos pacientes a liberdade provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de suas custódias cautelares (Precedentes)” (HC 39.143/RN, T5, DJ 02.05.2005 p. 388) – “conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis ao paciente, tais como a primariedade, bons antecedentes, endereço certo e família constituída, não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a necessidade de sua manutenção restou demonstrada pela presença de circunstância que ameaça a ordem pública” (HC 39.846/PE, T5, DJ 18.04.2005 p. 359) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 17.060/RJ, T5, DJ 18.04.2005 p. 353) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, garantir ao paciente o benefício da liberdade provisória se há nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar (Precedentes)” (HC 37.059/MT, T5, DJ 11.04.2005 p. 340) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.638/MS, T5, DJ 11.04.2005) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade, bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.998/MG, T5, DJ 11.04.2005 p. 334) – “as condições pessoais favoráveis do recorrente – primariedade e bons antecedentes – não são garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custódia cautelar” (RHC 16.203/PA, T5, DJ 11.04.2005 p. 332) – “primariedade, bons antecedentes e ocupação lícita. Circunstâncias que, isoladamente, não inviabilizam a custódia preventiva, quando fundada nos requisitos do artigo 312 do CPP” (HC 40.743/PE, T5, DJ 28.03.2005 p. 302) – “eventuais condições favoráveis do paciente, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, se outros elementos dos autos recomendam a custódia preventiva” (RHC 16.907/PA, T5, DJ 21.03.2005 p. 406) – “a primariedade e os bons antecedentes do réu, tomados isoladamente, não têm o condão de revogar a segregação cautelar, se o decreto prisional está convincentemente fundamentado” (HC 37.258/RJ, DJ 14.03.2005 p. 395) – “primariedade, residência fixa e trabalho, por si sós, não elidem a necessidade de prisão preventiva, que encontra-se in casu devidamente fundamentada nos moldes do art. 312 do CPP” (HC 38.703/MG, T5, DJ 14.03.2005 p. 399) – “condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si só, ensejar a liberdade provisória, se há outros fundamentos nos autos que recomendam a manutenção da custódia cautelar dos pacientes” (HC 36.200/BA, T5, DJ 14.03.2005 p. 393) – “circunstâncias pessoais da acusada, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não são suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar, caso presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva” (HC 32.891/BA, T6; DJ 28.02.2005 p. 371).

I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

Pelo Anteprojeto de CPP, o austríaco Josef Fritzl não poderia ser preso preventivamente no Brasil

Em 28.08.1984, o engenheiro Josef Fritzl sedou e algemou sua filha Elisabeth, então com 18 anos. Seguiu-se a estória de horror que chocou o mundo e colocou a Áustria em polvorosa: depois de forçar Elisabeth a escrever uma carta na qual ela pedia que não a procurassem, Fritzl a trancafiou no porão de 60m² e 1,7 m de altura, mantendo-a cativa durante 24 anos. Dos reiterados estupros nasceram ali mesmo sete crianças. Três delas – hoje com 5, 18 e 19 anos – nunca haviam visto a luz do sol, antes de a Polícia as encontrar. Outras três foram “libertadas” e passaram a viver com Fritzl e sua esposa, Rosemarie, no “andar de cima”. A sétima morreu logo após o parto – o engenheiro destruiu o cadáver no incinerador do prédio.

Resposta adequada: apesar da idade, o engenheiro austríaco respondeu ao processo preso

O caso veio à tona quando Fritzl levou a filha (e neta) (1) mais velha do relacionamento incestuoso com Elisabeth ao hospital. Depois de duas décadas nas trevas, trumatizada e dominada pelo pavor, Elisabeth só aceitou depor contra o pai ao receber a promessa de não ter de encontrá-lo novamente. Logo no início das investigações policiais, Fritzl foi preso preventivamente (2).

A indignação da opinião pública ganhou ares de revolta com a descoberta de que o engenheiro fora condenado, na década de 60, pelo estupro de uma mulher de 24 anos e pela tentativa de estupro de uma outra, de 21 anos, crimes ocorridos na cidade de Linz. No Parlamento, discursos inflamados vindos de representantes da direita e da esquerda propõem o endurecimento da legislação, incluindo elevação das penas cominadas aos delitos sexuais e monitoramento dos criminosos sexuais em liberdade.

Acusado de incesto, estupro, escravidão, coerção e homicídio negligente, Josef Fritzl se declarou culpado perante o Tribunal de St. Poelten. Ao cabo dos quatro dias de julgamento, o júri, composto por 3 homens e 5 mulheres, em veredicto unânime, o condenou à prisão perpétua (3). O filha Elisabeth não compareceu; seu depoimento foi apresentado à Corte e às partes numa gravação em vídeo de mais de 11 horas (4). Não foi interposto recurso contra a condenação, que já se tornou definitiva.

***

No Brasil, a Comissão incumbida de apresentar ao Senado um Anteprojeto de Código de Processo Penal divulgou o texto final dos trabalhos. Na contramão do restante do mundo, o Anteprojeto cria tantas limitações e obstáculos à PPrev que, em termos práticos, torna quase impossível que o órgão jurisdicional a decrete. Pior: com base numa seleção arbitrária e idealista, certas categorias de delinquentes adquirem relativa imunidade – não podem ser presos preventivamente, salvo em situações excepcionalíssimas (5), de dificílima caracterização.

Art. 545. Não cabe prisão preventiva:

I – nos crimes culposos;

II – nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, exceto se cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa;

III – se o agente é:

a) maior de 70 (setenta) anos;

b) gestante a partir do sétimo mês de gestação ou sendo esta de alto risco;

c) mãe que convive com filho em idade igual ou inferior a 3 (três) anos ou que necessite de cuidados especiais;

IV – se o agente estiver acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local diverso;

§1º Não incide a vedação de que trata este artigo na hipótese de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo da verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

§2º Quanto às alíneas a, b e c do inciso III deste artigo, a prisão preventiva poderá ser decretada, excepcionalmente, em face de exigências cautelares de extraordinária relevância, dada a insuficiência de outras medidas cautelares pessoais.

Salta à vista: cautelares são só as medidas que visem à segurança do processo de conhecimento ou à execução de uma possível futura tutela condenatória (6). A reiteração efetiva, o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) (7) e a gravidade do fato (Schwere der Tat) (8) substanciam fundamentos não cautelares da PPrev, reconhecidos internacionalmente – em maior em menor amplitude – como idôneos e suficientes para escorar a custódia anterior à condenação firme (9).

Os termos enfáticos do inciso III a) e do §2º nos colocarão num dilema: caso o órgão judiciário obedeça à letra da lei, o investigado/acusado só poderá ser colocado atrás das grades, antes da condenação final, se estiver atrapalhando as investigações ou o processo – aliciando testemunhas, suprimindo fontes de prova, corrompendo perito ou agentes públicos, etc – ou tentar fazê-lo (conveniência da instrução criminal) ou estiver foragido ou prestes a fugir (garantia de aplicação da lei penal). Os elementos de respaldo concernentes à ordem pública ficam sumariamente excluídos (10).

Como Fritzl tem 73 anos e sua prisão se escora em fundamento nitidamente não cautelar – ele não tinha como ameaçar testemunhas nem esboçou alguma atitude que pudesse indicar fuga (pelos critérios brasileiros) -, aguardaria o trânsito em julgado solto.

***

É curiosa a forma como o Brasil combate a criminalidade e a superlotação dos presídios (11). Ao invés de endurecer a legislação e construir novas unidades, como outros países costumam fazer,  enfraquece o Judiciário de 1ª instância, amplia o rol de recursos, reduz as penas efetivas, estimula benefícios, mandar soltar quantos pode e tenta a todo o custo impedir que novas detenções sejam realizadas. Se antes nos preocupávamos com os adolescentes infratores – mão de obra fácil do tráfico, devidamente imunizada à persecução penal -, agora também teremos de nos preocupar com os vovôs do mal (12):

Homem de 78 anos é preso por suspeita de abuso sexual de duas crianças no interior de SP

Plantão | Publicada em 09/05/2009 às 13h02m

SÃO PAULO – Um homem de 78 anos foi preso em flagrante pela suspeita de abuso sexual de duas crianças, uma de cinco e outra de sete anos, na zona rural de Barretos, interior de São Paulo, nesta sexta-feira. Segundo a polícia, enquanto a mulher do suspeito acertava uma entrega de esterco em um sítio, onde moram as crianças, o homem chamou as meninas e ofereceu balas. Depois, ele acariciou as crianças nas partes íntimas. Um vizinho alertou o dono do sítio e chamou a polícia. Após a prisão, a mulher dele disse que o marido já havia cometido este crime há dois anos.

Detalhe: pelo Anteprojeto, o vovô pedófilo também ficaria solto.

Sou pessimista porque as coisas no Brasil demoram a melhorar. Mas não posso acreditar que o Congresso Nacional aprove um Anteprojeto como esse. Aliás, não penso que algo assim seja votado nas proximidades de uma eleição presidencial. De qualquer modo, é preciso denunciar as falhas, inconsistências e desvios ideológicos do texto – são muitos – para que ninguém seja pego de surpresa. Projeto similar a esse já tramita em fase adiantada no Congresso Nacional. A aprovação de uma proposta com essa plataforma ideológica significaria o fim da Justiça Criminal no Brasil e o recuo à idade do faroeste: uma arma para cada homem e salve-se quem puder…

Dentro do possível faremos comentários sobre outros aspectos do Anteprojeto.

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NOTAS:

1. Isso evoca a sórdida e inesquecível cena de Chinatown em que um raivoso Jack Nicholson esbofeteia uma aturdida Faye Dunaway, até receber o golpe certeiro. “Quem é essa menina?” “É minha filha!”; “é minha irmã!”; “é minha filha e minha irmã!”. A perversidade humana supera a criatividade dos cérebros mais negros de Hollywood.

2. Qual juiz poderia no Brasil assegurar à vítima que seu algoz permanecerá preso durante o processo? Se nem condenados eles ficam atrás das grades…

3. Em São Paulo, o jornalista Pimenta Neves foi condenado pelo júri e saiu livre do Tribunal, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal.

4. Nosso Tribunais “garantistas” jamais tolerariam depoimento gravado.

5. Sem querer me gabar, há quase um ano atrás já pressentia o que viria: Há nuvens no horizonte.

6. Na Alemanha, há quase meio século isso é incontroverso. Cf. A Prisão Preventiva na Alemanha I.

7. Além dos países sempre citados, Alemanha e EUA, é expressamente previsto na insuspeita Convenção Européia de Direitos Humanos (art. 5º, 1, c), no CPP chileno (art. 140), no colombiano (arts. 308, 311), no austríaco (§175 (1) 4), no português (art. 204 c), no recentíssimo código suíço unificado, que só entrará em vigor em 2010 (art. 221 1 c), etc. E, apesar da retórica “cautelarista”, é admitido pelos onze Ministros da atual composição do STF.

8. Sobre a gravidade do fato na jurisprudência do STF, cf. Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

9. Voltaremos ao assunto em breve, em artigo sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional – que é direito positivo no Brasil. Por ora, basta salientar que, entre nós, vigora com relação à discussão dos fundamentos não cautelares a mesma política adotada pelas Forças Armadas norteamericanas quanto aos homossexuais: “Não pergunte, não fale”. Ou seja: aceitam-se, mas se evita ao máximo qualquer discussão a propósito.

10. Fora de dúvida que (quase) nenhum juiz iria render-lhe obediência cega. Graças ao incomparável contorcionismo retórico brasileiro, as prisões seriam ordenadas com base numa bizarra cautelaridade extraprocessual.

11. Fenômeno perfeitamente justicável, em virtude do crescimento vegetativo da população.

12. Grande negócio para os traficantes. Os idosos levarão vantagem substancial sobre os menores – que podem ser apreendidos pela polícia. Se os vovôs escaparem à prisão em flagrante, poderão vender tóxicos e mercadorias roubados livremente nas ruas. Um novo filão no mundo do crime não tardará a aparecer.

Algumas notas sobre a Schwere der Tat

Quanto à finalidade, as medidas cautelares podem ser classificadas em instrumentais e finais. Instrumentais são as que visam à segurança do processo de conhecimento e finais são aquelas destinadas à salvaguarda de uma possível tutela condenatória. Em seu âmbito cautelar, a PPrev brasileira sabidamente mescla ambos os objetivos: a conveniência da instrução criminal é instrumental e a aplicação da lei penal é cautelar final. Mas a dimensão cautelar é incapaz de dar resposta apropriada a certos constelações situacionais:

1) o Maníaco do Parque e demais criminosos congêneres poderiam continuar a violentar e a assassinar mulheres, desde que se abstivessem de ameaçar testemunhas e evadir-se do local de sua residência;

2) o traficante poderia permanecer à frente da boca de fumo, negociando livremente compra e venda de entorpecentes, mandando eliminar desafetos ou rivais,  corrompendo agentes públicos e lavando dinheiro, contanto que não embaraçasse ilicitamente a instrução criminal (interpor recursos e HCs pode!) e mantivesse domicílio certo;

3) faltaria fundamento para manter a ferros terrorista responsável pela morte de centenas ou milhares de pessoas, pois, se ele confessa a autoria do crime e se entrega às autoridades, não há motivo plausível para afirmar a existência de risco à instrução probatória ou à execução de possível futura tutela condenatória.

O absurdo das consequências demonstra o aburso da tese. Daí porque é totalmente incompreensível a insistência com que STF e STJ se batem por essa suposta “cautelaridade necessária” da PPrev. Banida há quase meio século pelo Bundesverfassungsgericht – Tribunal Federal Constitucional alemão -, cuja jurisprudência assentou a compatibilidade de fundamentos não cautelares com a presunção da nãoculpa (Unschuldsvermutung), essa obsoleta doutrina  não só deixa à deriva a incolumidade pública (Bin Laden ficaria solto), gerando o risco de convulsão social, como alimenta a descrença popular na suficiência dos meios estatais de combate à criminalidade, tornado-se  poderoso e inquietante fator criminógeno (grupos de extermínio, milícias). De mais a mais, opõe-se irremediavelmente à realidade das coisas (Natur der Sache): tanto o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) quanto a Schwere der Tat, em ao menos uma de suas “máscaras” ou “figurinos” – periculosidade, periculosidade revelada pelo modus operandi, gravidade em concreto, repercussão social -, são universalmente aceitos pelos sistemas processuais (exs: Alemanha, Itália, EUA, Áustria, Brasil, Estatuto do Tribunal Penal Internacional, Rússia).

Apesar de manter-se formalmente vinculado à tese idealista e ficcional da pura cautelaridade, o STF admite na prática a idoneidade constitucional de alguns fundamentos não cautelares, tais como o perigo de repetição, a periculosidade e (às vezes) a gravidade em concreto. No esforço de justificar o injustificável – pelo menos, do ponto de vista teorético -, vale-se de sutis e refinados subterfúgios linguísticos. Daí a emblemática expressão “acautelamento do meio social” que em si mesma já trai a finalidade exoprocessual. Ora, ao vingar tal noção, a referência à ordem pública (CPP 312) substanciaria fundamento cautelar “impróprio” ou “em sentido amplo”, algo que rememora e se mostra similar às “falsas cautelares” do processo civil.

***

A rejeição à gravidade do fato já não constitui a Bastilha inexpugnável que o garantismo à brasileira pretendeu erguer. Mesmo recaindo no vezo teorético de invocar uma suposta cautelaridade,  a 1ª Turma do Supremo, vanguarda do Tribunal nessa discussão, empenha-se na distinção entre gravidade em  abstrato e gravidade em concreto (1), considerando esta última como elemento de respaldo idôneo e suficiente para embasar um decreto de PPrev. É um primeiro passo.

Selecionei as ementas de um punhado de acórdãos e alguns trechos de votos exprimindo essa “nova” postura. Não se trata de uma coleção exaustiva, e sim de uma breve ilustração jurisprudencial do estado atual das discussões. Neste primeiro acórdão, o voto do relator se apoia em vários elementos de respaldo: nenhum é cautelar e todos flutuam na órbita da Schwere de Tat:

EMENTA
Habeas corpus. Penal e processual penal. Crime de extorsão mediante seqüestro. Prisão temporária convertida em preventiva. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal (art. 312 do CPP). Acórdão da Corte Superior que não conheceu da impetração no tocante a um dos pacientes. Supressão de instância inadmitida. Excesso de prazo não configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Encerramento da instrução criminal. Precedentes. Ordem par-cialmente conhecida e denegada. Precedentes.
1. É legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em razão da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (seqüestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses) que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos nos crimes, sendo evidente a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e pelo modo de agir da quadrilha.
2. O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração quanto ao paciente Dary de Souza Falcão. A apreciação dos temas, no caso desse paciente, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira dupla supressão de instância, inadmitida por esta Corte.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte assentou que fica prejudicada a alegação de excesso de prazo quando a instrução criminal já chegou ao fim. Ademais, está presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedição de cartas precatórias e a oitiva de elevado número de tes-temunhas, o que afasta a alegação de excesso de prazo.
4. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada.
(RHC 95.000-1/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 04.11.2008, DJE 12.02.2009)

Aqui, a “extrema” gravidade do fato é qualificada e robustecida pela insegurança jurídica, o que não a desnatura nem a provê de conteúdo cautelar. Tampouco se alude à segurança do processo ou à salvaguarda da tutela:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA: DECISÃO FUNDAMENTADA NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRI-MINAL E GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA: ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e a comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, a conveniência da medida constritiva.
2. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causam insegurança jurídica a manutenção da liberdade do Paciente.
3. O Supremo Tribunal admite que o decreto de prisão preventiva não precisa ser exaustivo, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva. Precedentes.
4. Habeas Corpus denegado.
(HC 90.726/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 05.06.2007, DJ 17.08.2007, p. 58)

À parte a manifesta inversão dos juízos de admissibilidade e mérito – examina-se o mérito para saber se o HC é cognoscível, e não o contrário (2) -, o acórdão abaixo é um nos mais eloquentes exemplos da virada rumo à adoção da gravidade em contreto como elemento de respaldo idôneo da PPrev (3). Trata-se de caso de abuso e exploração sexual de crianças e adolescentes em cidade do interior de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CON-TRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONS-TRADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não vislumbrando manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal Fe-deral conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Precedentes.
2. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, circunstância grave e comprovada necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando a conveniência da medida constritiva.
3. Há lesão à ordem pública quando os fatos noticiados nos autos são de extrema gravidade e causa insegurança jurídica à (sic) manutenção da liberdade do Paciente.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 90.515/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, T1, 08.05.2007, DJ 10.08.2007, p. 36)

O apelo do voto divergente – e vitorioso – à ideia de banalização do mal e às lições humanistas de Hanna Arendt assume uma dimensão realista, de proteção social, e desloca a tônica da prisão do universo cautelar para o âmbito da prevenção geral:

Sr. Presidente, o voto do Ministro Marco Aurélio, mantendo coerência com o que ele vem decidindo – e com o brilhantismo de sempre -, leva-me a pedir vênia, porque não posso concordar com a conclusão.

Lembrarei, aqui, rapidamente, uma passagem que sempre me cala muito fundo, no momento em que vivemos, até porque o juiz – claro – tem de levar em consideração a realidade das coisas, no momento em que elas acontecem.

Hanna Arendt diz, numa passagem muito célebre – e estou dizendo isso me referindo muito ao que o advogado pôs da tribuna -, sobre os perigos da “banalização do mal”: todas as vezes que uma sociedade começa a achar que o que é gravoso, em termos humanos, torna-se algo extremamente banal – diz ela -, é o momento em que a sociedade põe-se diante de uma encruzilhada. Ou ela volta-se para a civilização ou ela parte para a barbárie. E ainda diz Hanna Arendt: o que leva a essa opção é a preservação e a garantia da justiça que uma sociedade preserva.

Como o direito é apenas uma manifestação da idéia de justiça que se põe numa sociedade, a prestação jurisdicional, há de levar sempre em consideração esse dado, a meu ver, não apenas no Brasil, mas no mundo. Mas o que nos avilta mais de perto, aqui, o Brasil, e o nosso compromisso como juízes, claro, é com a realidade brasileira. Eu temo muito por essa banalização do mal no momento em que assistimos a coisas, como a que se põe neste processo.

Com todas as vênias – até porque sou, realmente, uma admiradora do Ministro Marco Aurélio -, a meu ver, o que foi lido, aqui, posto pelo juiz, ainda que de uma forma que não seria mais apropriada, digamos, com determinadas refe-rências, está descrito que há efetivamente um gravame, inclusive a possibilida-de de aplicação da justiça, no caso concreto, pela efetividade do direito, quando se diz que há possibilidade de essas pessoas soltas não apenas comprometerem a sociedade, ou temor social ou nada disso, mas terem atitudes de poder comprometer a efetividade da legislação processual penal.

Razão pela qual peço vênias ao Senhor Ministro Relator, mas indefiro as ordens.

A gravidade também dá as caras como fundamento apócrifo (4) ou não declarado, mas igualmente operoso e tangível:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A decretação da prisão preventiva que baseada na garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e necessidade de assegurar a aplicação da lei penal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a prisão cautelar, especialmente em razão da fuga do Paciente do distrito da culpa, tendo sido preso quase um ano após a decretação. Precedentes.
2. Habeas corpus denegado.
(HC 90.386/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 06.03.2007, DJ 23.03.2007)

Sei que o texto da ementa alude à possível fuga, mas o certo é que o voto da relatora se fundou essencialmente na Schwere der Tat. Basta ler:

No mesmo sentido, foi o parecer do i. Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves, que bem ressaltou a gravidade dos fatos pelos quais o Paciente está sendo processado, bem como a concreta necessidade da manutenção da sua prisão preventiva: [...]

8. As condutas dantescas, relatadas na denúncia, referentes à prática reiterada de atos libidinosos contra crianças e adolescentes menores de 14 anos, um deles, inclusive, débil mental, revelam a necessidade de garantia da ordem pública. Quanto às hipóteses de conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal, o fato do paciente ter permanecido foragido por mais de um ano, vindo a ser capturado fora do distrito da culpa, é prova suficiente da sua intenção de se eximir da responsabilidade penal.

Para fechar esta seleta, cito HC impetrado em favor de membro da facção criminosa PCC. Novamente, a Turma levou em consideração, a ponto de tomar como decisiva, a gravidade em concreto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME ORGANIZADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
Necessidade da manutenção da custódia cautelar exsurge da própria gravidade dos fatos evidenciado nos autos, razão bastante a desautorizar a liberdade provisória em obséquio da garantia da ordem pública. Precedentes deste Supremo Tribunal, o qual considera necessária a manutenção da prisão em flagrante como garantia da ordem pública quando a gravidade dos fatos narrados nos autos a justifica. Habeas corpus a que se denega a ordem.
(HC 89.491/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 26.09.2006, DJ 20.10.2006, p. 63)

******************

NOTAS:

(1) Na T2, há votos do Min. Joaquim Barbosa endossando a gravidade em concreto.

(2) A STF 691 retoma a velha e surrada discussão, que se supunha superada, sobre os limites entre os juízos de admissibilidade e mérito.  Lembremos que, até há poucos anos, o Supremo só conhecia de recurso extraordinário com fundamento em contrariedade à Constituição quando lhe dava provimento. Em conhecidíssimo artigo, publicado muitos anos antes, Barbosa Moreira já criticara tal fórmula de julgamento.

(3) Precedente importantíssimo, mas a ementa não está de acordo com o conteúdo dos votos. Os Ministros Lewandowski e Sepúlveda Pertence não conheceram do HC; o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem; a Min. Cármen Lúcia o indeferiu. Formalmente, vale o voto da maioria. De qualquer modo, houve análise por parte da Ministra Carmen Lúcia, e adesão tácita pelos demais, admitindo a extrema gravidade dos fatos como elemento apto por si só a apoiar a prisão preventiva.

(4) Conceito de alta ressonância na doutrina processualista penal alemã a cujo respeito terei de escrever com mais vagar.

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Já nos referimos à indefinição do STF a respeito do cabimento ou não, em tese, da concessão de liberdade provisória a traficante preso em flagrante. As Turmas têm inúmeros precedentes assentando a impossibilidade, mas pelo menos dois Ministros vêm decidindo monocraticamente na contramão delas. Numa das últimas edições do DJE, foi publicada decisão da Min. Cármen Lúcia fiel à corrente majoritária e favorável à vedação automática da contracautela. Dois aspectos são significativos: 1) reafirmam-se os precedentes, dando-os como consolidados; 2) ressalta-se a desnecessidade de análise da idoneidade da fundamentação da decisão que negou a LP – se houver -, pois a proibição constitucional por si só constituiria obstáculo à soltura. Ou seja: pouco importa que o Juiz tenha optado por fundamentar a decisão e, ao fazê-lo, tenha invocado elementos de respaldo inadequados aos olhos do STF – clamor público, gravidade do fato, repercussão social, etc. De certo modo, isso rompe a noção – defendida com unhas e dentes no Supremo – de que a validade da ordem ficaria subordinada à validade dos argumentos empregados pelo órgão prolator, sem que a instância revisora pudesse convalidar a custódia substituindo-os por argumentos adequados (1).

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 98.158-5 (484)

PROCED. : MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

[...] COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.INSTRUÇÃO DEFICIENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIBERDADE PROVISÓRIA VEDADA. PRECEDENTES. LIMINAR INDEFERIDA.

Relatório

1. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada ANA MARIA SOARES em favor de CIRÇO VIEIRA SOARES, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19 de fevereiro de 2009, não conheceu do Habeas Corpus n. 121.117, mas concedeu a ordem de ofício nos termos do voto da Relatora, eminente Ministra Laurita

Vaz (fl. 35).

O caso

2. Tem-se, nos autos, que, em 31 de julho de 2008, o Paciente foi preso em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico (Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35) (fl. 45-47).

3. Requerida a liberdade provisória do Paciente, a Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, Dileta Terezinha Souza Thomaz, em 5 de setembro de 2008, indeferiu o pedido assentando que:

“(…)

Somente a primariedade, residência fixa e o trabalho lícito, por si só, são elementos insuficientes para que o requerente aguarde o julgamento em liberdade, porquanto estão presentes os pressupostos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente o da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da Lei Penal, em defesa do interesse social.

(…).

Por outro prisma, não pode passar desapercebido, que a ação penal está em seu nascedouro, afigurando-se despiciendo ressaltar a intimidação e o medo de represálias que, por motivos óbvios, a soltura almejada acarretaria às testemunhas, colocando em xeque a eficácia de atos processuais que ainda se realizarão.

Assim sendo, estão presentes os pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, pois com essa conduta macula a ordem pública e abala a paz social, ficando inviabilizada a concessão da liberdade provisória, inclusive, para assegurar a aplicação da lei penal, não sendo consentâneo tal benefício, ante a inexistência dos requisitos legais. (…)” (fls. 46-47).

4. Contra esta decisão foi impetrado habeas corpus para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul e a sua Primeira Turma Criminal negou “conhecimento ao pedido”, conforme se pode constatar do andamento processual juntado aos presentes autos, cujo último ato registrado data de 27.2.2009 (fl. 61-62).

5. Após, foi impetrado novo habeas no Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento é objeto da presente impetração e está pendente de publicação, conforme pesquisa realizada nesta data no sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet (www.stj.gov.br).

6. Protocolado novo pedido de liberdade provisória, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, em substituição legal, Celso Antonio Schuch Santos, em 27 de janeiro de 2009, o indeferiu (fl. 70).

7. Alega-se na Impetração, entre outras questões, que existem provas que comprovam a inocência do Paciente e que não há elementos para a manutenção da sua prisão, pois “(…) é primário de bons antecedentes, tem residência fixa e trabalho lícito, e, ainda não se encaixa em nenhum dos itens autorizadores para prisão preventiva elencados no art. 312 do CPP” (fl. 8).

Requer o deferimento de liminar para que se determine a “expedição do Alvará de Soltura, em favor do Paciente CIRÇO VIEIRA SOARES (…)” (fl. 34).

No mérito, pede a confirmação do pedido de liminar.

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

8. Num primeiro exame, tenho por certo não ser o caso de deferimento da liminar.

9. A instrução da presente impetração está deficiente, pois dela não consta a cópia do inteiro teor do ato ora apontado como coator.

10. Ademais, neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento do pedido de liminar, pois não se verifica, de plano, plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.

11. Trata-se, no caso, pelo que se tem nos autos, de prisão em flagrante por suposto envolvimento do Paciente por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. É firme a orientação deste Tribunal no sentido de que não cabe liberdade provisória em se tratando de prisão em flagrante por este tipo de delito.

A propósito, o julgamento do Habeas Corpus n. 93.302, de que fui Relatora, DJE 9.5.2008, no qual a Primeira Turma deste Supremo Tribunal assentou que:

(…) 2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitouse a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória. Ordem denegada (…)”.

11. Aliás, esse entendimento no sentido de ser vedada a concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por tráfico de drogas tem sido acolhido por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal (v.g., HC 93.653, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 27.6.2008; HC 93.991, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 27.6.2008; HC 92.495, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 13.6.2008; HC 94.521-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 1º.8.2008; HC 92.874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 20.6.2008; HC 92.757, Rel. Min. Menezes Direito, DJE 25.4.2008; e HC 93.300, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25.4.2008).

12. Portanto, não há elementos que demonstrem o bom direito legalmente estatuído como fundamento para o deferimento da medida pleiteada, razão jurídica pela qual indefiro a liminar.

13. Oficie-se:

a) ao Juízo 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS e ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, solicitando informações pormenorizadas quanto ao alegado na impetração;

b) à eminente Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, para que encaminhe a cópia do acórdão do Habeas Corpus n. 121.117/MS.

Remeta-se, com os ofícios, a cópia da inicial (fls. 2-22) e do presente despacho.

14. Prestadas as informações, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2009.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Nunca se sabe em que direção a jurisprudência do Supremo irá evoluir. Para reduzir  a superfície de vulnerabilidade e evitar o dissabor resultante de alguma reviravolta, o juiz precavido deverá indeferir a liberdade provisória aludindo não só aos precedentes das Turmas do STF, mas também à existência de algum fundamento da PPrev – se houver, obviamente.

Na seção Conteúdo Sistematizado – entrada no alto desta página – encontram-se os atalhos para os demais artigos sobre o tema, com ampla citação de jurisprudência e exame da posição dos Ministros.

**************

NOTA:

(1) Com amplo desenvolvimento, cf. : O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva, na seção Ensaios.

A César o que é de César

No último dia 11, a Polícia Federal prendeu mais de 70 pessoas envolvidas no maior e mais articulado esquema de tráfico de animais já desbaratado, com ramificações em vários estados e tentáculos internacionais. A chamada Operação Oxossi alcançou gigantesca repercussão, no Brasil e no exterior, e rendeu fartos dividendos publicitários à PF – cuja imagem sobe dia-a-dia no ranking de confiança da população. Mas nenhum órgão de comunicação se lembrou de noticiar que tal operação só foi possível porque a Justiça Federal, durante mais de 1 ano, autorizou o monitoramento de terminais telefônicos e porque, com o sacrifício de finais de semana e privação de momentos de lazer junto à família, um Juiz Federal – que àquela altura era responsável por duas Varas Federais – se entregou de corpo e alma à difícil  e exaustiva  missão de, no menor tempo possível, redigir ao menos três decisões com profunda e robusta fundamentação concedendo as ordens de PPrev e de busca e apreensão.

Ao omitir a crucial participação do Juiz Federal, Dr. Iorio, a imprensa presta um desserviço à Nação e induz a população menos esclarecida a acreditar naquela velha bobagem de que a polícia prende e o Judiciário solta. Ora, quem manda prender e soltar é o Judiciário, ainda que a 1ª instância esteja mais sintonizada com o sentimento  popular de combate à impunidade e alguns Tribunais por vezes se apeguem em demasia a filigranas processuais e a teorias obsoletas. Além de desestímulo àqueles Magistrados honrados cuja maior preocupação é lutar pela construção de um País digno, a imprensa consegue com esse vergonhoso esquecimento jogar o povo justamente contra aqueles que são capazes de varrer o arcaísmo da cultura jurídica brasileira e contribuir para mudar o destino do país.

O Estado-policial não é nem nunca será alternativa apropriada às mazelas do garantismo exacerbado.

Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

A análise do problema oferece visão privilegiada de um preocupante fenômeno em curso no Judiciário brasileiro: a perda de referências estáveis e a progressiva decomposição das certezas jurídicas, produzindo um ambiente volátil e de decisões assistemáticas. Por sempre querer reinventar a roda, nunca sairemos do lugar.

(atualizado em 04.03.20009: correção de texto)

1. A PREVISÃO CONSTITUCIONAL

O art. 5º, inciso XLIII da Constituição da República determinou tratamento processual mais “duro” com relação aos suspeitos do cometimento de certos crimes considerados gravíssimos:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Os garantistas radicais apostaram as fichas na sutileza da linguagem: como a Constituição não se refere à liberdade provisória, mas apenas à fiança, só teria proibido a concessão da liberdade provisória com fiança, e não a liberdade provisória sem fiança (?), que também é prevista pelo CPP 310. Esse raciocínio sofismático remete à defesa do homem que, processado por haver se casado três vezes, alega que o crime de bigamia só é cometido por quem se casa duas vezes. Além de não dar liga, a interpretação literal do texto do inciso XLIII conduz a resultado avesso àquilo que a Constituição pretende: proíbe-se o mais, isto é, a soltura com oferecimento de garantia real (dinheiro, pedras preciosas, apólices da dívida pública, etc), e se permite o menos, isto é, a soltura sem oferecimento de garantia alguma…

2. OPÇÃO LEGISLATIVA

Sensatamente, o Congresso Nacional se associou à segunda corrente. Ao editar a Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), extraiu a correta leitura do texto constitucional e aludiu à fiança e à liberdade provisória, proibindo-as. Apesar da técnica criticável – poderia mencionar LP com ou sem fiança -, a iniciativa serviu para dissipar dúvidas sobre o alcance da norma:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Em 2006, veio à luz a ora vigente Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06), cujo art. 44 afastou o cabimento da contracautela no tocante aos crimes de tráfico (art. 33), fabricação ou comercialização de maquinaria utilizada no preparo de drogas (art. 34), associação para o tráfico (art. 35), financiamento ao tráfico ou à fabricação ou comercialização de maquinaria utilizado no preparo de drogas (art. 36), colaboração como informante de grupo, associação ou organização voltada para o tráfico ou para a fabricação ou comercialização de maquinaria usada no preparo de drogas (art. 37):

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

No ano seguinte, a Lei n. 11.464 alterou a LCH, adaptando-a à decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da regra que impunha o cumprimento integral da pena em regime prisional fechado, confiando ao Juiz o poder de negar efeitos suspensivo à apelação  e suprimindo a menção à liberdade provisória:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1^o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2^o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 3^o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 4^o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n^o 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

Surgiu daí um punhado de indagações:

1) a vedação à fiança prevista na Constituição alcança a liberdade provisória sem fiança?

2) caso a resposta a (1) seja afirmativa, a Lei n. 11.464/07, ao restringir o art. 2º da LCH à fiança, teria possibilitado a concessão de LP sem fiança aos presos em flagrante por tráfico?

3) caso a resposta a (1) seja negativa, a Lei n. 11.343/06 poderia tornar defesa a concessão de LP a indiciado preso em flagrante por tráfico ou estaria violando a Constituição?

4) caso a resposta a (1) seja afirmativa, é constitucional estender a proibição de LP a suspeitos de realização de outros tipos que não o art. 33 (tráfico) da Lei n. 11.343/06?

A resposta à indagação (4) requer desenvolvimentos e análises de conteúdo que fogem às dimensões deste artigo. No fundo, aponta para duas questões já conhecidas de longe pela literatura e sobre cuja solução nunca houve consenso. Primeira: a palavra tráfico aparece 21 vezes no texto da Lei n. 11.343/06, mas não há tipo legal de crime  algum com esse nome. Quais condutas são compreendidas pela expressão tráfico ilícito de drogas? As do art. 33? As do art. 33 e do art. 34? Não teria sido melhor encimar algum dos artigos com o nomen iuris, eliminando possíveis controvérsias interpretativas? Segunda: a lei pode presumir a necessidade da custódia, fora dos casos previstos na Constituição (crimes hediondos e assemelhados)? Se puder, quais seriam os limites? Na ADIn 3.112, o STF derrubou a proibição  genérica de LP para crimes previstos no Estatuto do Desarmamento.

Fiquemos, por ora, com as respostas mais prováveis às três primeiras indagações.

3. SUPREMA INDEFINIÇÃO

3. 1. A POSIÇÃO DA 1ª TURMA

Passadas duas décadas da promulgação da Constituição, o STF ainda não foi capaz de firmar posição definitiva sobre o tema. É bem verdade que, desde a época do Min. Sepúlveda Pertence – sabidamente mais próximo à ala dos liberais -, a 1ª Turma vem entendendo que a vedação da liberdade provisória para indiciados/acusados da prática de crime hediondo ou equiparado (tráfico de drogas, tortura) decorre do texto da própria Constituição, sendo irrelevante que a lei a reitere ou omita o comando ou que o Juiz  do caso concreto deixe de invocar algum dos fundamentos materiais da PPrev. A necessidade da custódia (periculum libertatis) é constitucional e objetivamente presumida com base no critério da gravidade do fato – a Schwere der Tat dos alemães -, à revelia de substrato cautelar. Com isso, responde-se afirmativamente à primeira e negativamente à segunda das perguntas formuladas no item anterior. A indagação de (4) permanece em aberto.

A solução já está dada, mas convém destacar: a modificação promovida pela Lei n. 11.464/07 no art. 2º da LCH não pode ser encarada como autorização à concessão de liberdade provisória, pois aí sim se estaria atentando contra a Constituição. Diante disso, seria irrelevante que a lei tivesse derrogado a proibição presente na Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06). Mas a T1 faz questão de afirmar que, à vista do princípio da especialidade, o art. 44 da Lei de Entorpecentes não foi afetado pela nova redação da LCH:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA: QUESTÃO NÃO-PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A superveniência da sentença condenatória – novo título da prisão – não prejudica, nas circunstâncias do caso, a análise do pedido de liberdade provisória.

2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.

3. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.

4. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes.

5. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição da República, e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória.

Ordem denegada.

(HC 95.584, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 21/10/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04 PP-00800)

EMENTA: HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. 5º, XLIII E LXVI, DA CF. SENTENÇA DE PRONÚNCIA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. EVENTUAL NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE SUPERADA. PRECEDENTES DO STF.

I – A vedação à liberdade provisória para crimes hediondos e assemelhados que provém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII e XLIV).

II – Inconstitucional seria a legislação ordinária que viesse a conceder liberdade provisória a delitos com relação aos quais a Carta Magna veda a concessão de fiança.

III – Decisão monocrática que não apenas menciona a fuga do réu após a prática do homicídio, como também denega a liberdade provisória por tratar-se de crime hediondo.

IV – Pronúncia que constitui novo título para a segregação processual, superando eventual nulidade da prisão em flagrante.

V – Ordem denegada.

(HC 93.940/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 06.05.2008, DJE 05.06.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES.

Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(HC 89.089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. INAFIANÇABILIDADE DO CRIME E INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

Não se admite liberdade provisória nos processos por crimes de tráfico de entorpecentes (inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal e art. 2º da Lei nº 8.072/90). Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido.

(HC 89.068/RN, rel. MIn. Carlos Britto, T1, 28.11.2006, DJ 23.02.2007,)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. PRETENSÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME HEDIONDO.LIBERDADE PROVISÓRIA.

1. O pedido que se contém no presente habeas corpus contraria a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Pelo que não há excepcionalidade apta a justificar a mitigação da Súmula 691 do STF.

2. Aos acusados pela prática de crimes hediondos é vedada a liberdade provisória, nos termos do inciso II do art. 2o da Lei nº 8.072/90. Dispositivo que dá concretização ao mandamento constitucional do inciso XLIII do art. 5º, no sentido de serem inafiançáveis os crimes hediondos e o tráfico ilícito de entorpecentes.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC AgR 89.286/PR, rel. Min. Carlos Britto, T1, 15.08.2006, DJ 27.04.2007)

EMENTA: I. Crime hediondo: prisão em flagrante: proibição da liberdade provisória: inteligência. Da proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos – contida no art. 2º, II, da L. 8072/90 e decorrente, aliás, da inafiançabilidade imposta pela Constituição -, não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva.

II. Prisão preventiva: ausência de fundamentação cautelar idônea: revogação e restabelecimento do título da prisão antecedente.

(HC 89.183/MS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.08.2006, DJ 25.08.2006)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MENÇÃO, NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, À MANUTENÇÃO DO ENCARCERAMENTO E À POSSIBILIDADE DE SE RECORRER EM LIBERDADE.

A regra geral, nos crimes hediondos e naqueles assemelhados, é a proibição de liberdade provisória. Preso durante toda a instrução criminal e mantendo a sentença condenatória a custódia pelos próprios fundamentos da condenação, já não há falar de apelação em liberdade. Ordem indeferida.

(HC 87.621/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 18.04.2006, DJ 10.11.2006)

EMENTA: 1. Agravo regimental: necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada (RISTF, art. 317, § 1º).

2. Liberdade provisória: proibição do seu deferimento a preso em flagrante por crime hediondo; legalidade da prisão do paciente afirmada pelo STF desde o HC 83.468 (1ª T., 11.09.03, DJ 27.2.2004).

(HC AgR 85.711/ES, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.05.2005, DJ 03.06.2005)

3. 2. A POSIÇÃO DA 2ª TURMA

Anos atrás, a T2 tinha posição semelhante à ora firmada pela T1:

EMENTA:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. LIBERDADE PROVISÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 2º-II DA LEI 8.072/90. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

Os crimes hediondos são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória: art.2º – II da Lei 8.072/90. Inexistência de ilegalidade.

Habeas corpus indeferido.

(HC 74.108/DF, rel. Min. Francisco Rezek, T2, 26.11.1996; DJ 11.04.1997, p. 12.186; Ementário 1.864-04/813)

No Caso Edinho, total perplexidade. Numa inesperada reviravolta, a Turma restaurou a liberdade do filho do rei Pelé, suspeito de tráfico e outros crimes, alegando que a PPrev se baseava em fundamentos inidôneos e sem base empírica. Mas, ao contrário do que a ementa dá a entender, não se tratava  propriamente de decreto de PPrev, e sim da conversão de prisão em flagrante material e formalmente idônea em preventiva². Apesar dos subterfúgios retóricos, o que a T2  fez aqui foi conceder LP a pessoa presa em flagrante por tráfico:

EMENTAS: 1. PRISÃO PREVENTIVA. Medida cautelar. Natureza instrumental. Sacrifício da liberdade individual. Excepcionalidade. Necessidade de se ater às hipóteses legais. Sentido do art. 312 do CPP. Medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, a prisão preventiva deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem.

2. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito, a título de garantia da ordem pública. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantir a ordem pública, se funda na gravidade do delito.

3. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na necessidade de restabelecimento da ordem pública, abalada pela gravidade do crime. Exigência do clamor público. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva baseado no clamor público para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato.

4. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado no perigo de fuga do réu. Garantia de aplicação da lei penal. Ilegalidade. Decisão de caráter genérico e vago. HC concedido. Precedentes. Fuga do réu e garantia de aplicação da lei penal, sobretudo quando invocadas em decisão genérica, sem alusão a dados específicos da causa, não constituem causas legais para decreto de prisão preventiva.

(HC 87.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 24.04.2007, DJ 22.06.2007, p. 63)

De uns tempos para cá, a orientação se tornou algo vacilante. Em alguns acórdãos, há proclamação categórica da recusa à liberdade provisória¹:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR DO STJ. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO-CONHECIMENTO.

1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz de direito que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa do paciente, denunciado como incurso nas sanções dos arts. 12 c.c. 18, III, ambos da Lei n° 6.368/76.

2. O presente habeas corpus não deve ser conhecido, eis que não houve decisão colegiada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, incidindo claramente a orientação contida na Súmula 691, do STF. Ressalvada hipótese de ato flagrantemente ilegal ou abusivo, não há como ser desconsiderada a orientação contida na referida Súmula 691.

3. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República.

4. O título contemporâneo da prisão cautelar do paciente não era mais o decreto de prisão preventiva, mas sim a sentença condenatória em que foi expressamente negado o direito de recorrer em liberdade com base na manutenção dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 90.445, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 21/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PETIÇÃO INICIAL SEM ASSINATURA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. SUPERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. Há obstáculos intransponíveis ao conhecimento do habeas corpus: a) a ausência de assinatura da impetrante na petição inicial deste writ, a caracterizar ato inexistente; b) a orientação contida na Súmula n° 691, do STF, eis que se trata de impetração de habeas corpus contra decisão monocrática que indeferiu pedido de liminar requerida em outro writ anteriormente aforado perante o STJ.

2. Ainda que se admita a impetração do habeas corpus pelo próprio paciente e por pessoa que não possua capacidade postulatória em juízo, no caso concreto não se observa a assinatura da impetrante na petição inicial, a caracterizar ato inexistente e, por isso, insuscetível de propiciar qualquer apreciação acerca do mérito.

3. Houve mera decisão monocrática do relator do STJ no sentido do indeferimento do pedido de liminar, incidindo o óbice representado pela orientação acolhida na Súmula 691, desta Corte.

4. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória.

5. HC não conhecido.

(HC 90.937, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 02/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-02 PP-00342)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE.

A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes. Ordem indeferida.

(HC 94.662, rel. Min. Eros Grau, T2, 24/06/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO. LEI 8.072/1990, ART. 2º, II. DECRETO DE PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRAZO DA PRISÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO PROCESSO.

A vedação à concessão do benefício da liberdade provisória prevista no art. 2º, II, da Lei 8.072/1990 é fundamento suficiente para o impedimento da concessão do benefício ao paciente. A demora na tramitação do processo é justificada pela complexidade do feito, dada a necessidade de expedição de precatórias para oitiva de testemunhas e a presença de vários réus com procuradores distintos. Ordem denegada.

(HC 86.814/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 29.11.2005, DJ 26.05.2006)

Outros julgados deixam transparecer perceptível grau de hesitação. Nega-se de pronto a possibilidade de contracautela, mas não se esconde o empenho em procurar outro ponto de respaldo:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR. DENEGAÇÃO.

1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz de direito que decretou a prisão preventiva do paciente, denunciado como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06.

2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento de eventual requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República.

3. Houve fundamentação idônea para o decreto prisional e posterior manutenção da prisão processual do paciente, não tendo a decisão se limitado a consignar que a prisão seria mantida apenas em razão do tipo de crime perpetrado.

4. Existência de organização criminosa voltada à prática de crimes de tráfico espúrio de substâncias entorpecentes (de várias espécies), com clara divisão de tarefas, bem como utilizando-se de armamento pesado, com possíveis práticas violentas (“encomenda de morte de pessoas envolvidas com grupos inimigos”).

5. A prisão preventiva, no caso em questão, se revela legitimada em virtude da presença de fundamentos concretos e sólidos que exigem a restrição da liberdade do paciente.

6. Não há que se cogitar de qualquer tratamento anti-isonômico em relação ao paciente – comparativamente aos demais réus -, levando em conta que a matéria relacionada ao possível excesso de prazo não envolve o paciente que se encontrava foragido enquanto que os demais co-réus haviam sido presos.

7. Habeas corpus denegado.

(HC 94.921, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 07/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIREITO À LIBERDADE PROVISÓRIA. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO, POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO.

1. As questões de direito tratadas nos autos deste habeas corpus dizem respeito ao alegado excesso de prazo de prisão processual, à ausência de justa causa para a ação penal em face do paciente, à ausência de fundamento concreto para a prisão processual do paciente, à nulidade de sua prisão em flagrante e à presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória. 2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06).

3. A redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.10.2007; HC 92.243/GO, rel., Min. Marco Aurélio, DJ 20.08.2007; HC 91.550/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros).

4. Houve fundamentação idônea – ainda que sucinta – à manutenção da prisão processual do paciente.

5. A jurisprudência é pacífica na admissão de relaxamento da prisão em flagrante e, simultaneamente, do decreto de prisão preventiva (HC 77.042/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 19.06.1998), situação que em tudo se assemelha à presente hipótese, motivo pelo qual improcede o argumento de que há ilegalidade da prisão dos pacientes.

6. Na via estreita do habeas corpus, não há fase de produção de prova, sendo defeso ao Supremo Tribunal Federal adentrar na valoração do material probante já realizado.

7. A descrição dos fatos dá conta da atuação do paciente no tráfico ilícito de significativa quantidade de substância entorpecente, na associação para fins de tráfico, na posse e utilização de armas de fogo, e na posse de objetos destinados à preparação, produção ou transformação de entorpecentes.

8. A maior complexidade das relações sociais, bem como a verificação da crescente sofisticação das práticas delituosas mais graves e complexas, inclusive com o desenvolvimento de atividades por organizações criminosas, fazem com que seja essencial o sopesamento dos vários interesses, direitos e valores envolvidos no contexto fático e social subjacente.

[...] 11. Tais aspectos, aliados à possibilidade da continuidade das práticas delitivas relacionadas ao paciente e os demais co-réus na associação supostamente constituída, convenceram a magistrada de que se encontravam presentes os requisitos para o decreto da prisão preventiva e que tais requisitos se mantiveram até a data da impetração do habeas corpus.
[...] 13. Finalmente, o decreto de prisão preventiva foi fundamentado de modo suficiente, apontando os requisitos do art. 312, do CPP, especialmente a necessidade de garantir a ordem pública (devido ao fundado receio de reiteração de práticas criminosas pela apontada associação para fins de tráfico espúrio de entorpecentes) e de assegurar a aplicação da lei penal (eis que o paciente não exerce atividade lícita, havendo elementos concretos indicativos de possível fuga caso venha a ser colocado em liberdade).

14. Habeas corpus denegado.

(HC 94.661, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 30/09/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXCESSO DE PRAZO. JUSTIFICATIVA.

1. A Primeira Turma desta Corte fixou entendimento no sentido de que a Lei n. 11.343/06 [Lei de Entorpecentes] proíbe a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante pela prática de tráfico de entorpecentes. Precedentes.

2. Ainda que se admita a liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, a segregação cautelar para garantia da ordem pública encontra fundamento na periculosidade do paciente, evidenciada pela grande quantidade de droga [1.168 comprimidos de ecstasy], consubstanciando ameaça à sociedade. Não se trata de pequeno traficante. Precedentes.

3. Excesso de prazo da instrução criminal justificado pelo Juiz da causa. Ordem indeferida.

(HC 94.872, rel. Min. Eros Grau, T2, 30/09/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. CRIME DE TRÁFICO. DECISÃO INDEFERITÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 44, LEI 11.343/06. DENEGAÇÃO.

1. A questão de direito tratada neste habeas corpus diz respeito à suposta ausência de fundamentação na decisão do juiz de direito que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa do paciente, denunciado como incurso nas sanções dos 33 e 35, ambos da Lei n° 11.343/06.

2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06), o que, por si só, é fundamento para o indeferimento do requerimento de liberdade provisória. Cuida-se de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5 , XLIII, da Constituição da República.

3. Nem a redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.10.2007; HC 92.243/GO, rel., Min. Marco Aurélio, DJ 20.08.2007; HC 91.550/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros).

4. Houve fundamentação idônea – ainda que sucinta – à manutenção da prisão processual do paciente, não tendo o magistrado se limitado a afirmar que a prisão seria mantida apenas em razão do tipo de crime perpetrado pelo paciente, destacando-se a quantidade e as diferentes espécies de entorpecentes que foram encontrados quando da prisão em flagrante.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 95.022, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 09/09/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008)

Tanto na hesitação quanto nas copiosas alusões à jurisprudência da T1, está claro que a T2 revela uma postura tendencialmente favorável à restrição  à LP.  Mas  é impossível afirmar que seja sólida como a de sua coirmã (NR).

3. 3. A SOBREVIVÊNCIA DE POSIÇÕES DIVERGENTES

A dispensa da cautelaridade, contudo, não pôs abaixo todas as resistências. Diversas decisões monocráticas, especialmente dos Ministros Celso de Mello e Peluso, apoiam-se (NR) em ponto de vista diverso. O caso abaixo evidencia essa divergência de fundo. No recesso, em substituição ao relator, o Min. Peluso  entendeu que a decisão do Juízo de 1ª instância negando a liberdade provisória não estaria adequadamente fundamentada, pois faria menção à ordem pública, sem embasamento factual. Se para a T1 e para numerosos precedentes da T2 essa fundamentação seria supérflua, pois nada teria a acrescer à vedação constitucional, aqui foi expressamente exigida (HC MC 97.346-9, DJE 03.02.2009):

DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de NICOLAS GASTALDI, contra decisão do Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, que lhe indeferiu a liminar no HC nº 124.714 do Superior Tribunal de Justiça.

O paciente foi preso em flagrante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06. Formulou pedido de liberdade provisória, que foi negado nos seguintes termos:

“Indefiro o pedido de liberdade provisória. Com efeito, estão presentes os requisitos para a manutenção da prisão, na forma dos artigos 310, parágrafo único, e 312 do Código de Processo Penal. Além da condição de admissibilidade prevista no artigo 313, inciso I, do CPP, há fortes indícios de autoria e prova de materialidade, conforme se extrai dos depoimentos das testemunhas, do auto de exibição e apreensão e do laudo de constatação, salientando-se que expressiva quantidade de substância entorpecente foi apreendida com o indiciado e, em tese, se destinava ao comércio ilícito, conferindo-se, por exemplo, a forma em que estavam embaladas.

Não obstante, verifico que a manutenção da custódia é indispensável como forma de resguardar a ordem pública, tratando-se de crime extremamente grave, equiparado a hediondo, que fomenta a prática de outros delitos e, claro, causa repulsa social.” (fls. 308-309)

Contra essa decisão, impetrou habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas a ordem foi denegada à unanimidade (fls. 355-364).

A defesa ingressou, então, com pedido de writ perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator, no entanto, indeferiu-lhe a liminar, em ato aqui reputado configurador de constrangimento ilegal, nos seguintes termos:

“A pretensão deduzida em sede de liminar confunde-se com o próprio mérito desta impetração, inviabilizando seu deferimento, sob pena de contrariar entendimento deste Superior Tribunal, no sentido de que: ‘… a provisão cautelar não se presta à apreciação da questão de mérito do writ, por implicar em exame prematuro da matéria de fundo da ação de habeas corpus, de competência da turma julgadora, que não pode ser apreciada nos limites da cognição sumária do Relator. Por outras palavras, no writ não cabe medida satisfativa antecipada.’ (HC 17.579/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 9/8/01).

Com efeito, o pedido formulado em sede de cognição sumária não pode ser deferido por relator quando a pretensão implica a antecipação da prestação jurisdicional de mérito, tendo em vista que a liminar em sede de habeas corpus, de competência originária de tribunal, como qualquer outra medida cautelar, deve restringir-se à garantia da eficácia da decisão final a ser proferida pelo órgão competente para o julgamento, quando, evidentemente, fizerem-se presentes, simultaneamente, a plausibilidade jurídica do pedido e o risco de lesão grave ou de difícil reparação.

De mais a mais, não vislumbro a plausibilidade jurídica do pedido a autorizar a concessão da pretensão deduzida em sede de cognição sumária, uma vez que é entendimento da 5ª Turma do STJ, verbis:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.

2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIZ FISCHER, julgado em 27/6/07).

4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.

5. Ordem denegada. (HC 88.282/AC, minha relatoria, DJ de 17/12/07.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.” (fl. 365)

Alegam os impetrantes que a decisão que decretou a prisão preventiva dos pacientes carece de fundamentação, porquanto não observou os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Requerem, liminarmente, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente e, no mérito, reproduzem idêntico pleito.

2. Esta Corte consolidou o entendimento de que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar” (súmula 691).

Nos termos do que decidiu no HC nº 84.014-AgRg (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), admite, todavia, exceção ao enunciado da súmula 691, nos casos de flagrante constrangimento ilegal, que é a hipótese.

3. Decido, nos termos do art. 13, VIII, e 14, do RISTF.  É caso de liminar.

A prisão preventiva do paciente foi decretada com base na garantia da ordem pública, em razão da gravidade do delito.

Cansa-se esta Corte de decidir que a gravidade do delito não é elemento apto a ensejar a decretação da prisão preventiva:

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito, a título de garantia da ordem pública. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes.

É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantir a ordem pública, se funda na gravidade do delito” (HC n° 92.302, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 13/06/2008).

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. HC concedido.

É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do delito.” (HC n° 94.122; 2ª Turma; Rel. Min. CEZAR PELUSO; j. 19/8/2008).

“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade concreta do delito e em suposta insensibilidade moral dos réus, primários. Inadmissibilidade. Razões que não autorizam a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido.

É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade concreta do delito e na suposta insensibilidade moral do réu.” (HC n° 83.806; 1ª Turma; Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; j. 09/03/2004).

Passo a considerar o segundo fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir a liminar, o de que “a Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória“.

Não pode ser considerado. É que a decisão de primeiro grau que negou a liberdade provisória se baseou apenas na invocação de garantia da ordem pública, sem alusão alguma ao fundamento de que se valeu o STJ.

E é, nesse sentido, de aturada e velha jurisprudência desta Corte, que, quando falta, insuficiência ou erronia da fundamentação constitua causa de nulidade da decisão que decretou prisão preventiva, ou, como no caso, negou a liberdade provisória, não as podem suprir informações prestadas em habeas corpus, nem acórdão que o denegue, lhe indefira liminar, ou que negue provimento a recurso da defesa (HC nº 44.299, Rel. Min. EVANDRO LINS, DJ 23.03.68; HC nº 75.731, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17.04.98; RHC n° 65.736, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, RTJ 125/592; RHC n° 56.900 e RHC n° 57.766, Rel. Min. RAFAEL MAYER, RTJ 89/451 e 93/582; HC n° 81.148, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 179/1135-1136; HC nº 83.828, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 16/12/2003, DJ 20/2/2004; RHC n° 84.293, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 29/6/2004;     HC n° 84.448, Rel. Min. CARLOS BRITTO (vencido); Rel. p/ ac. Min. EROS GRAU, j. 14/9/2004; HC n°85.238, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j.06/09/2005).

De modo que o fundamento novo, aventado em habeas corpus, não aproveita à sustentação do decreto de primeiro grau, em não se prestando a sanar ilegalidade que o mareie.

4. Ante o exposto, concedo a liminar, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente, para que, se por al não estiver preso, aguarde em liberdade o julgamento deste habeas corpus, sem prejuízo de nova análise pelo Ministro Relator.

Comunique-se, com urgência, por ofício e fac-símile, o inteiro teor desta decisão ao juízo de Direito da 3ª Vara Criminal do Foro Central da comarca de São Paulo, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça.

Estando os autos devidamente instruídos, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Submetam-se, após, os autos a oportuna e livre distribuição.

Publique-se. Int..

Brasília, 2 de janeiro de 2009.

Ministro CEZAR PELUSO

Vice-Presidente

(Art. 13, VIII, cc. art. 14, RISTF)

O mais surpreendente é que o Min. Peluso participou de vários julgamentos recentes da T2 nos quais se abraçou a orientação da T1. E mais:  ao compor a T1, relatou acórdão contrário à concessão da liberdade provisória na hipótese de crime hediondo ou assemelhado. Ao que parece, Sua Excelência se divorcia dos rumos da Turma e retoma a linha adotada no Caso Edinho:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio qualificado. Crime hediondo. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Inadmissibilidade. Infração penal inafiançável. HC indeferido. Inteligência do art. 5º, XLIII, da CF, cc. art. 2º, II, das Lei nº 8.072/90. Precedentes. Não se admite liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por homicídio qualificado, tido por crime hediondo.

(HC 86.118/DF, rel. Min. Cezar Peluso, T1, 13.09.2005, DJ 14.10.2005)

Situação semelhante é a do Min. Celso de Mello, cuja visão é diametralmente oposta à das Turmas do STF:

EMENTA:

‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, EM CARÁTER APRIORÍSTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI DE DROGAS (ART. 44). INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21).

CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR. PRECEDENTES.

MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de ‘habeas corpus’, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 255):

‘PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável. 2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08). 4. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória. 5. Conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis à paciente ‘ tais como primariedade, bons antecedentes, endereço certo, família constituída ou profissão lícita ‘ não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Ordem denegada.’ (HC 113.558/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA ‘ grifei)

O E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o pedido de ‘habeas corpus’, justificou a medida excepcional da prisão cautelar ora questionada, dentre outros argumentos, sob o de que ‘(…) a Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória (…)’ (grifei).   Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.   E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.   Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e ’a priori’, a concessão da liberdade provisória nos ‘crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º e 34 a 37 desta Lei’.   Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, ‘Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas’, ‘in’ LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), ‘Lei de Drogas Comentada’, p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT’; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, ‘Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas ‘ Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006′, ‘in’ MARCELLO GRANADO (Coord.), ‘A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06′, p. 113/114, 2006, Editora Impetus’; FRANCIS RAFAEL BECK, ‘A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06′, ‘in’ ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), ‘Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal’, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora’, v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.   A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

‘Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.’ (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do ‘due process’, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

‘(…) V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.’ (grifei)

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, ’a priori’, em caráter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.   Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, ‘Crime Organizado’, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, ‘Comentários à Lei contra o Crime Organizado’, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, ‘As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração’, p. 142/150, item n. 2, ‘c’, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, ‘Crimes Hediondos’, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).   Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.   O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.

Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.   Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ‘Curso de Direito Administrativo’, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, ‘Curso de Direito Administrativo’, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.

Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do ‘due process of law’ (RAQUEL DENIZE STUMM, ‘Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro’, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, ‘Direitos Humanos Fundamentais’, p.  111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, ‘Curso de Direito Constitucional’, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).

Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.   Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO ‘ RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).   Daí a advertência de que a interdição legal ‘in abstracto’, vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.

Igual objeção pode ser oposta ao E. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento, fundado em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) ‘ no sentido de que ‘(…) a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é (…) fundamento idôneo para a não concessão da liberdade provisória nos casos de crimes hediondos ou a ele equiparados, dispensando, dessa forma, o exame dos pressupostos de que trata o art. 312 do CPP’ (fls. 257 – grifei) -, constitui, por ser destituído de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.   O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do ’status libertatis’ daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.   Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC  80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ‘ HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

‘A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).’ (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

‘A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.’ (RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, a invocação ’ feita pelas instâncias judiciárias inferiores – do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.   Vale referir, também, que não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de ‘evasão do distrito da culpa’ (fls. 258).

É que, ainda que se tratasse, no caso em exame, de evasão (o que não se presume), mesmo assim tal circunstância não justificaria, só por si, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 175/715 ‘ RTJ 180/262, v.g.), a utilização, contra a ora paciente, do instituto da tutela cautelar penal, como resulta claro de decisão emanada do Supremo Tribunal Federal:

‘PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.   – A mera evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar – não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. – A prisão cautelar – qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) – somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ’status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes. (…).’ (HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e do E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), nos quais se denegou a ordem de ‘habeas corpus’ então postulada em favor da ora paciente.

Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

‘(…) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (…).’ (RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU – grifei)

A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois – insista-se – a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas ‘a posteriori’ (RTJ 59/31 ‘ RTJ 172/191-192 – RT 543/472 – RT 639/381, v.g.):

‘Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do hábeas- -corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes.’ (RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de  ’habeas corpus’, suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto  de  prisão preventiva da ora paciente, referentemente ao Processo nº 122/08 (1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP).   Caso a paciente já tenha sofrido prisão cautelar em decorrência da decisão proferida no caso em exame (Processo nº 122/08), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e à  MM.  Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP (Processo nº 122/08).

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2008.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

(HC 96.715 MC, rel. Min. Celso de Mello, 19/12/2008, DJe-022 DIVULG 02/02/2009 PUBLIC 03/02/2009)

4. MISSÃO CUMPRIDA?

O STF volta e meia repreende com vigor “as instâncias inferiores” pela recalcitrância em acatar-lhe a jurisprudência. Pois agora deveremos retrucar: a quem os Juízes de 1ª instância, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça deverão seguir?  As Turmas ou os Ministros? E mais: como fazer valer uma jurisprudência que não é observada nem pelos membros da Corte?

Diante desse indefinido estado de coisas, quem no final das contas dirá se o acusado de tráfico terá ou não de aguardar atrás das grades o julgamento é o computador responsável pela distribuição dos processos no STF.

*********

NOTAS:

1. Paradoxo: em boa parte dos julgamentos, a Turma fere o mérito de HCs dos quais afirma não conhecer – quer por vícios formais, quer por incidência da ambivalente Súmula 691.

2. É significativa a corrente segundo a qual o Juiz deverá, ao constatar a regularidade do  flagrante e a impossibilidade de concessão da liberdade provisória, converter a prisão em flagrante em PPrev. A meu ver, isso é esforço inútil: embora a decisão que indefere a LP corresponda materialmente àquela que impõe a PPrev, o título de custódia é outro; naquela, o auto de prisão em flagrante, nesta, o decreto judicial.

Caso Daniel Dantas: a ementa do HC 95.009-4 (STF)

Foi publicada no DJE de hoje (18.12.2008) a ementa do acórdão proferido nos autos do HC 95.009-4 (Caso Daniel Dantas). A imensidão do texto dá a medida da importância do julgado. Embora no tocante à PPrev não tenha havido inovação – o Tribunal segue com postura ambígua, liberal em tese e restritiva diante de certas constelações situacionais -, as alusões à Súmula 691 e à função do juiz no combate à criminalidade refletem uma singular tendência ideológica que se vai aos poucos firmando na Corte e que deve merecer cuidadosa análise pelos estudiosos do Direito Processual Penal.

O texto é este abaixo. Comentários adicionais sobre a PPrev serão feitos futuramente, no bojo dos estudos de direito comparado e da jurisprudência do STF sobre o tema.

HABEAS CORPUS 95.009-4 (776)

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EROS GRAU

PACTE.(S) : DANIEL VALENTE DANTAS

PACTE.(S) : VERÔNICA VALENTE DANTAS

IMPTE.(S) : NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 107.514 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Preliminarmente, o Tribunal conheceu do habeas corpus, vencido em parte o Senhor Ministro Marco Aurélio, que também superava a Súmula 691 mas averbava a prejudicialidade quanto à prisão preventiva. No mérito, o Tribunal concedeu o habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, porque em representação do Tribunal Superior Eleitoral no exterior, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelos pacientes, o Dr. Nélio Roberto Seidl Machado e o Dr. Alberto Pavie Ribeiro e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Plenário, 06.11.2008.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA. CONVERSÃO DE HC PREVENTIVO EM LIBERATÓRIO E EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. PRISÃO TEMPORÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DA PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. QUEBRA DA IGUALDADE (ARTIGO 5º, CAPUT E INCISO I DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO CAUTELAR COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE (ARTIGO 5º, LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. ÉTICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL).

CONVERSÃO DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. O habeas corpus preventivo diz com o futuro. Respeita ao temor de futura violação do direito de ir e vir. Temor que, no caso, decorrendo do conhecimento de notícia veiculada em jornal de grande circulação, veio a ser concretizado. Justifica-se a conversão do habeas corpus preventivo em liberatório em razão da amplitude do pedido inicial e porque abrange a proteção mediata e imediata do direito de ir e vir.

SÚMULA 691. EXCEÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE, NO CASO CONCRETO, DE PRONTA ATUAÇÃO DESTA CORTE. Esta Corte tem abrandado o rigor da Súmula 691/STF nos casos em que (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar e (ii) a negativa de liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou manutenção de situações manifestamente contrárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

PRISÃO TEMPORÁRIA REVOGADA POR AUSÊNCIA DE SEUS REQUISITOS E PORQUE CUMPRIDAS AS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES DESTINADAS À COLHEITA DE PROVAS. Prisão temporária que não se justifica em razão da ausência dos requisitos da Lei n. 7.960/89 e, ainda, porque no caso foram cumpridas as providências cautelares destinadas à colheita de provas.

PRISÃO PREVENTIVA: Indeferimento, pelo Juiz, sob o fundamento de ausência de conduta, do paciente, necessária ao estabelecimento de nexo de causalidade entre ela e fatos imputados a outros investigados. Reconsideração com fundamento em prova nova consistente na apreensão de papéis apócrifos na residência do paciente. Insuficiência de provas que se reportam a circunstâncias remotas, dissociadas do contexto atual.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA:

I) CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA VIABILIZAR, COM A COLHEITA DE PROVAS, A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. Tendo o Juiz da causa autorizado a quebra de sigilos telefônicos e determinado a realização de inúmeras buscas e apreensões, com o intuito de viabilizar a eventual instauração da ação penal, torna-se desnecessária a prisão preventiva do paciente por conveniência da instrução penal. Medidas que lograram êxito, cumpriram seu desígnio. Daí que a prisão por esse fundamento somente seria possível se o magistrado tivesse explicitado, justificadamente, o prejuízo decorrente da liberdade do paciente. A não ser assim ter-se-á prisão arbitrária e, por conseqüência, temerária, autêntica antecipação da pena. O propalado “suborno” de autoridade policial, a fim de que esta se abstivesse de investigar determinadas pessoas, à primeira vista se confunde com os elementos constitutivos do tipo descrito no art. 333 do Código Penal (corrupção ativa).

II) GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL, FUNDADA NA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO PACIENTE. A prisão cautelar, tendo em conta a capacidade econômica do paciente e contatos seus no exterior não encontra ressonância na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pena de estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (artigo 5º, caput e inciso I da Constituição do Brasil) distinção entre ricos e pobres, para o bem e para o mal. Precedentes.

III) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, COM ESTEIO EM SUPOSIÇÕES. Mera suposição — vocábulo abundantemente utilizado no decreto prisional — de que o paciente obstruirá as investigações ou continuará delinqüindo não autorizam a medida excepcional de constrição prematura da liberdade de locomoção. Indispensável, também aí, a indicação de elementos concretos que demonstrassem, cabalmente, a necessidade da prisão.

IV) PRESERVAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. No decreto prisional nada se vê a justificar a prisão cautelar do paciente, que não há de suportar esse gravame por encontrar-se em situação econômica privilegiada. As conquistas das classes subalternas, não se as produz no plano processual penal; outras são as arenas nas quais devem ser imputadas responsabilidades aos que acumulam riquezas.

PRISÃO PREVENTIVA COMO ANTECIPAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. A prisão preventiva em situações que vigorosamente não a justifiquem equivale a antecipação da pena, sanção a ser no futuro eventualmente imposta, a quem a mereça, mediante sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade, contemplado no plano constitucional (artigo 5º, LVII da Constituição do Brasil), é, desde essa perspectiva, evidente. Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.

ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. O Estado de direito viabiliza a preservação das práticas democráticas e, especialmente, o direito de defesa. Direito a, salvo circunstâncias excepcionais, não sermos presos senão após a efetiva comprovação da prática de um crime. Por isso usufruímos a tranqüilidade que advém da segurança de sabermos que se um irmão, amigo ou parente próximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilícito, não será arrebatado de nós e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstância à disposição de todos. Tranqüilidade que advém de sabermos que a Constituição do Brasil assegura ao nosso irmão, amigo ou parente próximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violência que os alcance, venha de onde vier, será coibida.

COMBATE À CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, e do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129, I).

ÉTICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. A neutralidade impõe que o juiz se mantenha em situação exterior ao conflito objeto da lide a ser solucionada. O juiz há de ser estranho ao conflito. A independência é expressão da atitude do juiz em face de influências provenientes do sistema e do governo. Permite-lhe tomar não apenas decisões contrárias a interesses do governo — quando o exijam a Constituição e a lei — mas também impopulares, que a imprensa e a opinião pública não gostariam que fossem adotadas. A imparcialidade é expressão da atitude do juiz em face de influências provenientes das partes nos processos judiciais a ele submetidos. Significa julgar com ausência absoluta de prevenção a favor ou contra alguma das partes. Aqui nos colocamos sob a abrangência do princípio da impessoalidade, que a impõe.

AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5º, INCISOS XI, XII E XLV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. De que vale declarar, a Constituição, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica “devassa”. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se pretenda atingir. De que vale a Constituição dizer que “é inviolável o sigilo da correspondência” (art. 5º, XII) se ela, mesmo eliminada ou “deletada“, é neles encontrada? E a apreensão de toda a sorte de coisas, o que eventualmente privará a família do acusado da posse de bens que poderiam ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua prisão. A garantia constitucional da pessoalidade da pena (art. 5º, XLV) para nada vale quando esses excessos tornam-se rotineiros.

DIREITO, DO ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5º, LXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão.

Ordem concedida.

PS: conforme mencionado, está disponível o inteiro teor do julgado. A leitura é precisosa, embora pouco empolgante.

Novela brasileira: Humberto Braz, Satiagraha e a Hipertrofia do STF

Eis a decisão que libertou Humberto Braz, acusado de oferecer propina a um delegado federal em troca da exclusão do nome do banqueiro Daniel Dantas da investigação policial que resultou na Operação Satiagraha (DJE 15.08.2008):

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 95.693-9 (342)

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EROS GRAU

PACTE.(S) : HUMBERTO JOSÉ ROCHA BRAZ

IMPTE.(S) : EDUARDO DE MORAES E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado em decisão que indeferiu pleito cautelar em idêntica via processual, cujo teor é o sguinte (fls. 302/303 do apenso 2):

“Vistos.

Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Humberto José Rocha Braz, contra decisão de Desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que indeferiu a liminar em medida idêntica.

Informam os impetrantes que em 10/7/2008 foi decretada a prisão preventiva do paciente, em razão de operação deflagrada pela Polícia Federal, constando dos autos que o paciente teria participado de oferecimento de vantagem ilícita a um dos policiais federais, para que não fossem investigados o Sr. Daniel Valente Dantas e seus familiares.

Alegam, em síntese, haver constrangimento ilegal em razão da ausência dos requisitos necessários à decretação da preventiva e de fundamentos para a denegação do arbitramento de fiança.

De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte e com a Súmula n. 691, do Supremo Tribunal Federal, salvo excepcional hipótese de ilegalidade manifesta ou abuso de poder, não cabe habeas corpus contra decisão que denega a liminar em outro habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância.

No caso, não se percebe hipótese a excepcionar a aplicação do referido verbete.

O Juízo a quo não vislumbrou constrangimento ilegal a ser reparado de plano. De forma fundamentada, ressaltou:

‘Por outro lado, o ato judicial no qual se materializa o apontado constrangimento ilegal ao direito de liberdade do paciente contém fundamentos suficientes para, ao menos por ora, subsistir, dele valendo destacar o seguinte (fl. 177):

‘Ele foi a quem efetivou contatos com autoridade policial, oferecendo-lhe vantagem indevida para ‘determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício’, consistente em altas somas de dinheiro em espécie.

…………………………………..

Do texto acima transcrito é possível concluir que o ato que o levou ao cárcere não está fundamentado em mera suposição de ingerência pessoal nas investigações, mas, sim, em dados concretos que evidenciam essa sua postura, que, sem dúvida alguma, interfere, também, na aplicação da lei penal na medida do êxito dessa empreitada.

Justificada está, portanto, a prisão preventiva imposta ao paciente’ (fl. 294).

Ademais, a decisão que decretou a custódia preventiva do paciente asseverou que ‘a prisão, in casu, está justificada para conveniência da instrução criminal. Não bastasse isso, a ordem pública, associada à credibilidade que o Poder Judiciário desfruta perante a sociedade, restou também seriamente afetada pelos fatos aqui associados’ (fl. 199).

Sobre o pedido de fiança, nos termos do art. 324, inciso IV, do Código de Processo Penal, esta não será concedida ‘quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)’, hipótese dos presentes autos.

Não há, prima facie, abuso de poder ou flagrante ilegalidade na decisão impugnada, que traduz análise provisória, a ser confirmada ou não pelo órgão colegiado competente.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

[...].”

2. Os impetrantes reiteram as razões postas a exame do Superior Tribunal de Justiça.

3. Requerem a concessão de liminar a fim de que o paciente seja posto em liberdade até o julgamento definitivo deste habeas corpus.

4. É o relatório.

5. Decido.

6. O paciente teve indeferido pleito de extensão da decisão que beneficiou Daniel Dantas, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no HC n. 85.009, sob o fundamento de ausência de identidade de situações processuais.

7. A situação processual do paciente é, sem dúvida, menos grave do que a do paciente do HC n. 85.009. A ele é imputada tão-somente a prática do crime de corrupção ativa, ao passo que a Daniel Dantas são atribuídas outras tantas condutas delituosas.

8. Daí a irrelevância do cotejo entre as situações do paciente e a do beneficiado no HC 85.009. A manifesta ilegalidade de sua prisão cautelar autoriza exceção à Súmula 691/STF, na linha da jurisprudência desta Corte (cf., entre outros, os HHCC ns. 84.014, 1ª Turma, rel. o Min. Marco Aurélio, DJ de 25/6/2004, e 85.185, Pleno, rel. o Min. Cezar Peluso, DJ de 1º/9/2006).

9. A prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, é providência excepcionalíssima. Por isso mesmo apenas há de ser decretada nas hipóteses taxativamente arroladas no artigo 312 do CPP, em situações especiais, nas quais se imponha a medida extrema de segregação da liberdade ante tempus.

10. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente declarado inidônea a invocação da credibilidade do Poder Judiciário como fundamento da garantia da preservação da ordem pública.

11. De outro lado, os fundamentos fáticos da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal — “suborno” da autoridade policial, a fim de que esta se abstivesse de investigar determinadas pessoas — à primeira vista confundem-se com os elementos constitutivos do tipo descrito no art. 333 do Código Penal (corrupção ativa).

12. O paciente foi flagrado em “Ação Controlada” promovida pela Polícia Federal, “Operação Satiagraha”, tentando corromper delegado de polícia com significativa quantia em dinheiro. Há, portanto, indícios suficientes para o oferecimento de denúncia pela prática do crime descrito no artigo 333 do Código Penal, sendo desnecessária a prisão cautelar por conveniência da instrução criminal.

13. Prisão cautelar em circunstâncias que não a justifiquem vigorosamente equivale a antecipação do cumprimento de pena a ser, no futuro, eventualmente imposta em sentença transitada em julgado. A afronta ao princípio da presunção de inocência, contemplado no plano constitucional, é flagrante.

14. O paciente é tecnicamente primário, possui bons antecedentes e residência fixa. Além disso, apresentou-se espontaneamente à autoridade policial.

Afasto o óbice da Súmula 691/STF e defiro o pedido de liminar a fim de que o paciente seja posto imediatamente em liberdade, até o julgamento definitivo desta impetração.

Comunique-se.

Os autos estão suficientemente instruídos.

Dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 12 de agosto de 2008.

Ministro Eros Grau

- Relator -

Não interessa discutir o cerne da decisão. Nem mesmo questionar a Súmula 691, cuja serventia é verdadeira incógnita. Interessa pôr em relevo o papel exercido pelo Supremo no sistema judiciário brasileiro e o acachapante esvaziamento das chamadas instâncias ordinárias – providas por Magistrados em sua maioria egressos de concursos públicos (Magistrados técnicos).

Os literatos e ortodoxos negam à Corte o status de 4ª instância, o que traduziria um amesquinhamento do órgão de cúpula da Justiça. Mas o fato é que cada vez mais o STF se comporta como uma mera instância revisora de decisões proferidas por outros Tribunais, ainda que lastreadas em matéria infraconstitucional. Qual o sentido de conceder uma liminar que fora negada por duas instâncias ordinárias contra decreto de PPrev amplamente fundamentado por Juiz Federal? Aliás, qual o sentido de existirem essas duas instâncias revisoras se tudo – absolutamente tudo – de um jeito ou de outro chega ao Supremo? Melhor seria extinguir o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, pôr seus Magistrados em disponibilidade ou transformá-los em assessores graduados dos Ministros do STF e encaminhar os habeas corpus e recursos diretamente à Corte Suprema. Ganharíamos tremendamente em economia processual e velocidade nos julgamentos.

Em várias oportunidades, o venerável Min. Moreira Alves alertou para a necessidade de limitar as competências do Supremo a fim de compatibilizar seu exercício com as funções confiadas pela Constituição ao STJ. Do contrário, o Superior perderia inteiramente sua relevância institucional e se tornaria uma Corte supérflua cujas decisões estariam sempre sujeitas à revisão de uma voz maior. Sua Excelência não se referia à matéria criminal – e sim à tributária -, mas o raciocínio tanto lá quanto aqui permanece válido: o STF não deve se ocupar de matéria infraconstitucional, a não ser em casos excepcionalíssimos – processos de competência originária, por exemplo. O HC voltado à apreciação do idoneidade de decretos de prisão (temporária ou preventiva) deveria ficar a cargo dos Tribuaniais locais e do STJ. E já é muito. Alguém me diga, por obséquio, em que país civilizado o cidadão pode recorrer a três instâncias para ver cassada uma ordem de prisão?