Brasil “garantista”: que fim levou (II)

I. INTRODUÇÃO

Direito discutido em abstrato é insosso e imprestável para o exercício da vida diária. Quem sai dos bancos acadêmicos achando que irá resolver os problemas de um mundo conflagrado lançando olhos à palavra dos sábios, corre o sério risco de bater em retirada e exilar-se voluntariamente no doce e colorido reino da torres de marfim. É essencial não perder de vista que o Direito é feito pelo homem para o homem, e não simplesmente para o fomento de discussões estéreis e destituídas de relevância prática.

Ao estudar Direito Penal, devemos ter presente a dimensão subjetiva imersa em cada fato. Subjacente a qualquer crime violento, existe um drama envolvendo vítima e familiares, personagens cujo papel na formulação de políticas públicas os “apóstolos” garantistas à brasileira insistem em desprezar. Um corpo sem vida não é apenas o cadáver ou corpus delicti do Código de Processo Penal, nem tampouco se deixa compactar à noção de objeto material da doutrina. É também o filho, o marido, o irmão, o amigo, o patrão, o empregado, o engenheiro, o economista, o vizinho, o médico e o cientista cuja perda será sentida pela família enlutada e por uma sociedade acuada.

Dar um rosto a Tício e Mévio e derrubar a falsa assepsia da doutrina caduca que nos comanda é o cavalho de batalha de qualquer visão realista de mundo.

II. O CASO CONCRETO

No dia 02.12.1995, o jogador Edmundo Alves de Souza Neto causou a morte de duas pessoas, além de graves lesões em outras várias, em acidente de trânsito ocorrido na “curva da morte”, na Lagoa, bairro de classe média alta da Zona Sul do Rio. Relembremos (1):

Na noite do acidente, Edmundo e alguns amigos seguiram para a boate Sweet Home, na Lagoa, onde encontraram Joana Martins Couto, 16, e sua amiga Déborah Ferreira da Silva, então com 21 anos. Barrada na boate naquele dia, Joana ainda hesitou em aceitar a carona oferecida por Edmundo até o bar El Turfe, na Gávea, mas foi convencida por Déborah. Na esquina da avenida Borges de Medeiros com a rua Batista da Costa, na Lagoa, o Cherokee do atacante se chocou com o Fiat Uno cinza dirigido por Carlos Frederico Pontes, 24. O carro de Edmundo capotou várias vezes e ficou com as rodas para o ar, enquanto o Fiat foi jogado a uma distância de 30 metros e colidiu com um poste. Carlos Frederico morreu na hora. A namorada dele, Alessandra Cristina Perrota, 20, e Joana morreram algumas horas depois, no hospital Miguel Couto.

Déborah quebrou a bacia, a quinta vértebra da coluna e quase ficou paraplégica. Ela ainda está se recuperando do acidente. “Levei quase dois anos para voltar à vida normal”, diz Déborah, que teve de largar o emprego de vendedora na loja Blue Man, em Ipanema, e perdeu as provas do vestibular naquele ano. Além das duas amigas, também estavam no carro do atacante do Vasco o empresário Marckson Gil Pontes, 31, e a estudante Roberta Campos, 19. Os dois ficaram levemente feridos, assim como Natasha Marinho Ketse, 19, que estava no Fiat Uno. A mãe de Joana, Eliane Artiaga Martins, 47, assistiu ao julgamento de terça-feira 5 na 6.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça e aplaudiu a decisão dos desembargadores Eduardo Mayr, Erié Sales da Cunha e Maurício da Silva Lintz. “Pensei que iria encontrar uma pessoa arrependida, mas não foi isso que aconteceu”, diz Eliane.

Os advogados das vítimas, Técio Lins e Silva e Avelino Gomes, garantem que, mesmo que o habeas-corpus seja concedido pelo STJ, Edmundo dificilmente escapará da prisão. “A sentença não feriu preceito algum da Constituição e, por isso, dificilmente será revogada”, diz Técio, que representa a família de Joana.

Desde o início, eis a via crucis do processo criminal:

1. Em 15.01.1996, o Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro recebe a denúncia contra o jogador (Processo n. 1996.001.010604-8);

2. Em 05.03.1998, o Juízo profere sentença condenando-o por dois homicídios culposos (CP 121 § 3º) e três lesões corporais culposas (CP 129 § 6º), em concurso formal (CP 70). A pena base, de 3 anos de detenção, é aumentada em metade devido ao concurso de crimes, totalizando 4 anos e 6 meses de detenção em regime semiaberto, sem substitução da pena privativa de liberdade. Além disso, o Juiz aplica multa de 10 salários-mínimos no valor vigente à época dos fatos. Estes os fundamentos que deram base à dosagem concreta da pena (2):

a) considerando que o acusado Edmundo, ainda que tecnicamente primário, registra anotação pelo cometimento do delito de discriminação ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional (artigo 20 da Lei nº 7716⁄89), como se constata de sua folha penal (fls. 881⁄882), que não se logrou esclarecer;

b) considerando que o réu Edmundo atuou com culpa exclusiva por ocasião do evento;

c) considerando que o acusado Edmundo possui conduta social incompatível com a elevada posição de um grande astro do futebol brasileiro e internacional, o que influi de forma negativa na conduta de crianças e jovens aficcionados por tal esporte, que o têm como ídolo;

d) considerando que a personalidade do réu é voltada para o desrespeito, deboche e violência, como se verificou em numerosos episódios de sua vida, pessoal e profissional, os quais estão cronologicamente relacionados, até a data dos fatos em apuração, na publicação de fls. 865. Aliás, não satisfeito com tais episódios deprimentes, o acusado Edmundo teimou em continuar com o desrespeito, deboche e violência, como se verifica de uma mais atualizada cronologia, publicada pelo jornal “O Globo” (fls. 875). E mais: as matérias jornalísticas de fls. 866 a 874 relatam outros lamentáveis acontecimentos, nos quais o réu Edmundo foi figura de proa.

e) considerando que o acusado Edmundo, por ocasião do evento em apuração, procurava exibir-se como um às do volante para as jovens a quem dava carona, tanto que, alertado pelas vítimas sobre a velocidade excessiva imprimida ao veículo, socou o volante, dizendo “é ruim da gente bater”;

f) considerando que o réu Edmundo, embora advertido por vítimas acerca do perigo da velocidade imprimida ao veículo, continuou na sua tresloucada ação, o que configura a culpa consciente;

g) considerando que a causa do evento decorreu do desrespeito do acusado Edmundo ao mais elementar dever de cuidado objetivo na condução do automóvel, tendo em vista que desenvolvia velocidade excessiva e incompatível com o local do acidente. A velocidade excessiva está comprovada pelos danos materiais causados nos dois automóveis, sendo que o Fiat conduzido pela vítima fatal Carlos Frederico restou totalmente destroçado pela força do impacto, como espelham as fotos de fls. 178⁄189, que instruem o laudo de local de acidente de tráfego e que demonstram, de forma inequívoca, que o acusado imprimia, em verdade, velocidade muito superior àquela por ele revelada em seu interrogatório. A incompatibilidade da velocidade com o local está patenteada pelo confronto da versão trazida aos autos pelo próprio réu Edmundo com o ofício da CET -RIO, de fls. 158⁄159, que informa que a velocidade máxima permitida na Avenida Borges de Medeiros era, na época dos fatos, de 60 quilometros horários;

h) considerando que o agir do acusado Edmundo provocou gravíssimas e irreparáveis conseqüências, especialmente para as três vítimas que tiveram a vida ceifada prematuramente;

i) considerando que os delitos de homicídios culposos, especialmente considerados, resultaram em sofrimento inesperado e indevido aos familiares das três vítimas fatais;

j) considerando que o automóvel, nas mãos irresponsáveis do acusado, travestiu-se em potente arma destruidora, causando danos de elevadíssima monta, morte de três pessoas e ferimentos em outras três;

k) considerando que o condutor do veículo Fiat – a vítima fatal Carlos Frederico Brittes Tinoco – em nada contribuiu para o evento e suas conseqüências, eis que, segundo as provas dos autos, trafegava ele normalmente com o carro;

l) considerando que, embora venha a ser aplicada a pena de um dos homicídios culposos no máximo legal, ainda assim é ela insuficiente e incompatível com o imprudente agir do acusado Edmundo, isto graças à frágil legislação penal brasileira em vigor na data dos fatos;

m) considerando que, mesmo a aplicação do aumento máximo pelo concurso formal de crimes, é ele também insuficiente, considerados os outros dois homicídios culposos e as três lesões corporais culposas, pelos quais também responde o acusado Edmundo, que, se houvesse cometido tais delitos em países outros (Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Alemanha, etc), amargaria, por certo, condenação não inferior a vinte anos de prisão, dada a seriedade e severidade com que neles são tratados os delitos de trânsito;

n) considerando que a pena-base (no caso a máxima) deve ser estabelecida objetivando a eficiente repressão do delito (o que é exigido na hipótese da presente ação penal), não existindo no Código Penal qualquer disposição que condicione ou imponha a aplicação de pena mínima ao agente, ainda que tecnicamente primário, e;

o) considerando a frieza e a insensibilidade do acusado Edmundo e de seu amigo Marckson (vulgo Marcão), os quais chegaram à vileza de engendrar, no calor dos tristes e lamentáveis acontecimentos, versão de que quem estava dirigindo o Cherokee era o segundo (Marcão), isto, evidentemente, com finalidade exclusiva e egoística de livrar o primeiro (Edmundo) de escândalo policial e de suas responsabilidades criminais e cíveis, o que causa repugnância até mesmo em pessoa de poucas luzes. Tal fato está claramente demonstrado nos autos, como se verifica do Registro de Ocorrência (fls. 04), do Boletim de Registro de Acidentes de Trânsito (fls. 05⁄06), das declarações do policial Paulo Roberto Sodré (fls. 37⁄37v), da cópia do registro do Plantão da 14ª Delegacia Policial no Hospital Miguel Couto (fls. 38⁄39) e das seguras declarações das vítimas Débora e Roberta e das do policial militar Ubirajara Vital Leão (fls. 806⁄807);

fixo, a pena-base privativa de liberdade, relativa ao homicídio culposo referente à vítima Joana Maria Martins Couto, que viajava no carro do réu Edmundo, em seu máximo legal, que é de 3 (três) anos de detenção, que aumento da metade para 4 (quatro) anos e seis meses de detenção, isto em razão do concurso formal de crimes (dois delitos de homicídios culposos, referentes às vítimas Alessandra Cristini Pericier Perrota e Carlos Frederico Brites Tinoco Pontes, e três delitos de lesões corporais culposas, correspondentes às vítimas Roberta Rodrigues de Barros Campos, Débora Ferreira da Silva e Natasha Marinho Ketzer), que torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição” (fls. 1063⁄1065).

3. Em 05.10.1999, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro dá parcial provimento à apelação de réu a fim de “excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios aos advogados assistentes da acusação”. A pena privativa de liberdade e o regime fixado são mantidos (Processo n. 1999. 050.00967);

4. Em 17.05.2000, os recursos extraordinário e especial interpostos pela defesa são inadmitidos pelo 3º Vice-Presidente do TJRJ. Seguem-se agravos de instrumento para o STF (Processo n. 2000.189.00010) e para o STJ (Processo n. 2000.190.00029). O primeiro permanece na Vice-Presidência – provavelmente aguardando o desfecho do julgamento do segundo;

5. Em 24.06.2003, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, “não conheceu do recurso especial”, isto é, ratificou a condenação, nos termos do julgamento do Tribunal de Justiça. O acórdão foi publicado em 19.12.2003 (RESp 302.636/RJ);

6. Em 01.06.2004, a Turma rejeitou embargos declaratórios opostos pela defesa. O acórdão foi publicado em 08.08.2005;

7. Em 21.06.2007, o relator indeferiu liminarmente os embargos de divergência. A decisão monocrática foi publicada em 25.06.2007;

8. Em 16.08.2007, o relator negou seguimento liminarmente aos embargos declaratórios, considerando-os manifestamente improcedentes. Decisão monocrática publicada em 22.08.2007;

9. Foi então interposto agravo regimental, pendente de julgamento.

III. PRESCRIÇÃO

De acordo com o CP 119, no caso de concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre “a pena” de cada um deles, isoladamente. Isso significa que os acréscimos decorrentes do concurso formal (CP 70) e da continuidade delitiva (CP 71) deverão ser desconsiderados para efeito de cálculo, por exemplo, da ocorrência de prescrição. Daí ser crucial que a sentença estabeleça a pena aplicável a cada um dos delitos e só depois, em se tratando de crime formal, faça recair sobre a mais grave, ou sobre uma delas – caso iguais -, a causa de aumento de 1/6 a metade.

Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Se se imputaram ao réu 2 homicídios culposos e 3 lesões corporais culposas, cinco sanções deveriam ter sido fixadas, percorrendo-se todo o iter do Código (CP 59, 68, entre outros), de modo a possibilitar a exata verificação da prescrição da pretensão punitiva – ou executória. No caso em apreço, essa diretriz não foi observada (3). Só foi fixada a pena para um dos homicídios: 3 anos de detenção.

Depois do trânsito em julgado para a acusação, a prescrição é regulada pela pena em concreto (CP 110 § 1º) e pode levar em conta data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa (CP 110 § 2º: prescrição retroativa). O prazo prescricional começa a correr do dia em que o fato se consuma (CP 111, I), e só se interrompe, recomeçando a fluir (CP 117 § 2º), com o recebimento da denúncia (CP 117 I) e a prolação de sentença ou acórdão condenatório (CP 117 II) (4). Só haverá interrupção em grau recursal, se o Tribunal elevar a pena ou acolher a pretensão no tocante a crime a cujo respeito tiver havido absolvição (5).

Tratando-se de pena de 3 anos, a pretensão será fulminada em 8 anos (CP 109 IV). Como a consumação do crime de homicídio se deu em 02.12.1995, a denúncia foi recebida em 15.01.1996 e a sentença condenatória proferida em 05.03.1998, não se pode falar em prescrição. O problema é que essa sentença condenatória foi o último marco interruptivo (6), donde se constata que a pretensão punitiva com relação ao homicídio está extinta desde março de 2006. Visto que as penas (não declaradas) concernentes aos outros crimes só podem ser menores ou iguais a essa, chega-se à conclusão de que o réu está livre de qualquer tipo de punição nos autos desse processos. Nem as custas deverá pagar.

IV. RÉQUIEM

Deu na edição on line do jornal Folha de São Paulo, de 22.09.2009:

O ex-jogador de futebol Edmundo se filiou nesta terça-feira ao PP do Rio de Janeiro. A filiação foi confirmada pelo presidente nacional do partido, senador Francisco Dornelles (RJ). A expectativa é que o ex-jogador se candidate a deputado estadual.

Uma das principais torcidas do Rio de Janeiro ficou eufórica com a notícia. Com o incondicional apoio de fãs fanáticos e de parcela da imprensa esportiva, dá-se como certo que Edmundo conquistará uma vaga na Assembleia Legislativa.

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NOTAS:

1. Notícia extraída da edição eletrônica da Isto É Gente.

2. De acordo com o que conta do voto do Min. Vicente Leal, relator do RESp 302.636. Clique aqui para ler relatório e voto dos Ministros.

3. Os Juízes não seguem essa técnica, que é mais trabalhosa – sem dúvida.

4. É irrelevante determinar se o acórdão que ratifica sentença condenatória tem eficácia igualmente condenatória ou declaratória negativa, pois a Lei n. 11.596/07 é bem posterior à data dos fatos e, segundo jurisprudência consolidada no Brasil, normas que modifiquem a disciplina da prescrição têm natureza material, não podendo retroagir para prejudicar o agente.

5. Cf. Prescrição antes da Lei n. 11.596/07.

6. A menos que se faça valer a Lei n. 11.596/07 retroativamente para reconhecer aos acórdãos do TJ e do STJ a autoridade de manter íntegra a pretensão punitiva.

Luz e trevas: “utilização indevida das espécies recursais”

Tenho dedicado boa parte do espaço desse blog à crítica às posições “idealistas” e “überliberais” externadas pela jurisprudência dos Tribunais – em especial, a do STF – cuja maior consequência é enfraquecer a crença na suficiência da tutela estatal e fortalecer o sentimento de impunidade já tão saturado entre nós. O caso abaixo é uma mostra de como se podem manipular indiscriminadamente as engrenagens processuais rumo à impunidade, sob a visão impotente de um Judiciário perdido em suas idiossincrasias (1).

Eis o histórico:

1) Delegado da Polícia Federal foi acusado de haver praticado o crime de concussão (CP 316), em 01.07.1986. O Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro recebeu a denúncia em 09.03.1995 e proferiu sentença em 15.08.1997, condenando-o à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, ao pagamento de 50 dias-multa, e à perda do cargo.

2) A 1ª Turma do TRF/2 deu provimento à apelação do MPF para condená-lo além disso por falsidade ideológica (CP 299) – crime cuja pretensão punitiva entendeu prescrita retroativamente em embargos declaratórios. Os segundos embargos declaratórios interpostos pelo réu foram rejeitados.

3) foi interposto Recurso Especial cujo seguimento foi negado por decisão monocrática publicada no DJ em 19.08.2008. Em 13.10.2008, a 6ª Turma negou provimento ao agravo regimental. Em 17.11.2008, foram rejeitados embargos declaratórios. Em 19.12.2008, foram rejeitados os segundos embargos declaratórios da defesa. Em 02.04.2009, o Vice-Presidente inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão em segundos embargos.

4) em 23.06.2009, chegou ao STF agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o RE. Em 04.08.2009, a 2ª Turma lhe negou provimento, tendo sido publicado o acórdão em 07.08.2009.

O voto da Ministra relatora é uma dura e incisiva crítica à utilização abusiva dos recursos e – em menor grau – à postura passiva da Corte que, no resignado e etéreo culto ao princípio da nãoculpa – na versão extremada do garantismo à brasileira -, parece pouco atenta à crescente espiral da impunidade:

Examinando os autos, verifico que, durante o trâmite deste feito, após a publicação da sentença condenatória, o ora agravante no âmbito do Tribunal Regional federal interpôs, sucessivamente, os recursos de apelação criminal, embargos de declaração, embargos infringentes, segundos embargos de declaração e, ainda, recursos especial e extraordinário. Não há nos autos, notícia de interposição de agravo de instrumento contra decisão da Corte Federal que inadmitiu o apelo extremo.

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça , da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial, o ora agravante interpôs agravo regimentla, dois embargos de declaração – o segundo alegando eventual suspeição da eminente relatora – e recurso extraordinário.

Por fim, nesta Suprema Corte Federal foram impetrados contra o acórdão proferido nos autos do Resp 934.009-AgR/RJ pelo STJ, os Habeas Corpus 98.733/RJ e 99.157/RJ, que possuem como objeto dosimetria excessiva da pena e a prescrição retroativa do crime de concussão, respectivamente. Ressalto, ainda, a interposição do presente AI 759.450/RJ, que possui o mesmo objeto das referidas impetrações.

Assim, considero, in casu, que a utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência destea Suprema Corte como mero expediente protelatório com  a finalidade de evitar a execução da pena pela ocorrêncai da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

Entretanto, não obstante a utilização de expediente protelatório, inviável se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n. 534).

Registro, por fim, que, por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

A ementa do acórdão mantém o tom áspero, de surda indignação:

PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO INDIRETA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA E DOSIMETRIA DA PENA. EXPEDIENTE PROTELATÓRIO. EXECUÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. O acórdão recorrido limitou-se a interpretar matéria de índole infraconstitucional, de forma que as apontadas ofensas à Lei Maior baseadas na negativa de vigência aos arts. 59, 61, 62, 64, 65, 68, 109, 110 e 111 do Código Penal, se existentes, seriam meramente reflexas ou indiretas, além de requerer o reexame dos fatos e das provas da causa (Súmula STF nº 279), cujo exame se mostra inviável nesta sede recursal. Precedentes.

2. A decisão proferida pela instância a quo está em consonância com entendimento desta Suprema Corte no sentido de que “Não se pode, a pretexto de aplicar a prescrição retroativa, desconsiderar a ocorrência da primeira causa interruptiva – recebimento da denúncia (CP, art. 117, I) -, para somente levar em conta o prazo decorrido entre a data do crime (CP, art. 111, I) e aquela em que sobreveio a sentença condenatória recorrível (segunda causa de interrupção do lapso prescricional – CP, art. 117, IV)”, (HC 71.912/DF, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 15.12.2006).

3. Quanto à alegada dosimetria excessiva da pena, ressalto que tal matéria é mera reiteração de pretensão deduzida anteriormente nos autos do HC 98.733/RJ, em que a Colenda 2ª Turma desta Corte Suprema, por unanimidade, denegou a ordem.

4. A utilização indevida das espécies recursais, consubstanciada na interposição de inúmeros e sucessivos recursos contrários à jurisprudência desta Suprema Corte, como mero expediente protelatório para evitar a execução da pena pela ocorrência da prescrição, desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, unânime, DJE 22.02.2008.

5. Inviável, todavia, se determinar a imediata execução da sentença penal condenatória, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP” (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534).

6. Por ocasião do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente à tese vencedora.

7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.

(AI 759.450/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 04.08.2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-24 PP-05108)

Apesar da agilidade incomum, de nada valerá o esforço da relatora (2) – ao menos se mantido o entendimento externado pelo STF e pelo STJ quanto às causas interruptivas do prazo prescricional. É que entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado do acórdão no STF – passível de embargos declaratórios e até de RE (!!!)  (3) – terá transcorrido mais de 12 anos (CP 109 III) da data de publicação da sentença condenatória, levando à consumação da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto. Como já escrevemos anteriormente:

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que (4):

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

Não tendo o TRF/2 elevado a pena aplicada em 1ª instância, o acórdão não atua como marco interruptivo. Por outro lado, o provimento do apelo ministerial para condenar o réu absolvido de certa acusação interrompe o curso do prazo prescricional unicamente no tocante à pretensão relativa a esse crime especificamente.

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NOTAS:

1. Uma galeria de exemplos dantescos, com amplo e profundo revolvimento do tema pode ser consultada em Rui Barbosa, o STF e os Processos Imorredouros.

2. Via de regra, os relatores negam seguimento aos agravos de instrumentos manifestamente incabíveis. Claramente, a Ministra optou por submeter o recurso diretamente à Turma para evitar a interposição de agravo regimental.

3. Como já demonstramos no artigo citado, tornou-se praxe a interposição de RE ou agravo regimental contra acórdão de Turma. Apesar de constituir um rematado absurdo do ponto de vista processual, esse deplorável expediente vem servindo ao propósito de impedir o trânsito em julgado dos processos. Até este momento, a reação do STF não se revela à altura da gravidade do abuso.

4. No Brasil, doutrina e jurisprudência atribuem à prescrição natureza de direito material. Com isso, ela atrai para si a incidência do princípio constitucional da nãoretroatividade da lex gravior (CRFB 5º XL) ou da ultra-atividade da lei mais benigna. Normas que ampliem o leque de marcos interruptivos, aumentem os prazos, eliminem modalidades ou, de qualquer forma, dificultem o reconhecimento da prescrição só alcançam a pretensão fundada em fatos ocorridos posteriormente à sua entrada em vigor. Não é assim em todas as partes do mundo. Na Alemanha, há convicção sobre a natureza formal ou processual da prescrição: a lei alteradora se aplica desde logo, colhendo crimes cometidos anteriormente à sua vigência. Aliás, como iremos expor futuramente, é praticamente impossível beneficiar-se da prescrição em se tratando de crimes graves ou após o início do processo – há dúzias de marcos interruptivos.

Estelionato previdenciário e a tese da consumação permanente: aportes argumentativos

Os trechos abaixo pertencem à fundamentação que utilizo para afastar a preliminar de mérito da prescrição usualmente arguída pela defesa de segurados acusados de estelionato previdenciário. A razão é simples: como o INSS demora anos para detectar a fraude, quase sempre entre a data de implantação do benefício e o recebimento da denúncia medeia um prazo expressivo, que pode ultrapassar uma década. Daí a luta para tentar fulminar o processo criminal.

Não se trata de uma exposição detalhada, e sim de uma tomada de posição que busca respaldo no direito comparado. Foram utilizadas traduções – embora eu tenha os volumes originais de Roxin e Zifp/Gössel – simplesmente devido à comodidade (as tradução são caprichadas e respeitam as peculiaridades de cada idioma, diferentemente dos trabalhos toscos e irritantes que se têm visto no mercado editorial brasileiro).

Uma última observação é pertinente: assume-se aqui a premissa de que essa espécie de estelionato se traduz e corresponde à indução em erro. Esse ponto não será desenvolvido aqui, já que reivindica espaço próprio.

***

A modalidade induzir em erro geralmente implica consumação instantânea, isto é, a ação realiza o tipo, que logo se consuma. Mas pode projetar uma silhueta permanente, caso o aproveitamento do engano surta benefícios ao estelionatário em prejuízo alheio ao longo do tempo. O estado de ilicitude inaugurado com o empreendimento da ação se estende e perdura, irradiando seus efeitos até a cessação da colheita de vantagens pelo agente. A consumação ipso facto se renova e perpetua nesse período, como fogo cujas chamas febris estão condenadas a agitar-se até que a fonte de combustível pare de alimentá-las. Dão mérito a essa conclusão, ROXIN, GÖSSEL e JESCHECK, respectivamente:

Delitos permanentes são aqueles fatos nos quais o delito não está concluído com a realização do tipo, mas que se mantém pela vontade delitiva do autor tanto tempo quanto subsiste o estado antijurídico criado por ele. Por exemplo, um delito permanente é a invasão de domicílio (§ 123): com a intromissão do autor já se dá um fato consumado, mas dura tanto tempo quanto o sujeito se mantém dentro do âmbito protegido. O mesmo ocorre na detenção ilegal (§ 239), que segue sendo atual até que o autor ponha em liberdade a vítima e esta é liberada, ou na condução em estado de embriaguez (§ 316), que já é punível como delito consumado com o começo da viajem, embora não se conclua enquanto dure a condução debaixo de influência de bebidas. Os delitos permanentes são em sua maioria delitos de mera atividade, mas também podem ser delitos de resultado em caso que um determinado resultado constantemente volte a realizar-se de novo ao manter-se o estado antijurídico; assim por exemplo a sentença BGHSt 22, 67 (71) qualificou a colocação em perigo da segurança do tráfico viária do § 315 c I, n. 1a, como delito permanente se o resultado típico de perigo se repete constantemente pela condução em estado de incapacidade para conduzir^[1].

Isto é, em primeiro lugar, o caso de todos os delitos permanentes, cujo tipo é consumado com a produção inicial de um determinado estado, mas que ademais realizam o tipo durante todo o período de subsistência de tal estado, como no caso do § 239 (…)^[2].

Nos delitos permanentes a manutenção do estado antijurídico criado pela ação punível depende da vontade do autor, de modo que, de certa maneira, o fato se renova constantemente (v.g. a detenção ilegal, §239; a colocação em perigo do tráfego viário pelo consumo de bebidas alcoólicas e outras substâncias, segundo o § 315c I, número 1ª; cf. BGH 22, 67 [71]; e a condução em estado de embriaguez, conforme o § 316, cf. BGH VRS 48, 354)^[3].

Desse pano de fundo decorrem duas implicações radicalmente substanciais. Primeira: não se instaura o elo da continuidade delitiva entre as sucessivas percepções de proveito ilícito patrimonial decorrentes do mesmo erro fundamental; há sim atos parciais consumativos integrantes de uma mesma conduta, que vulneram repetidamente o mesmo bem jurídico, agravando e intensificando o conteúdo de injusto do tipo e influindo, ipso facto, na fixação da pena, mas de forma alguma rompendo a unidade de ação (die Handlungseinheit) em sentido jurídico. Segunda: o prazo prescricional só fluirá a partir do encerramento do último ato parcial, ou seja, da cessação da percepção do benefício. Isso é de uma evidência tão meridiana, que causou estranheza e espanto o aparecimento de uma linha discrepante na jurisprudência, segundo a qual a consumação coincidiria com a realização da conduta, sem propagar-se cronologicamente. Essa tese, que não só peca por confundir e embaralhar os conceitos acima expostos – revelando-se órfã de autoridade científica –, consegue a proeza de a um só tempo contrapor-se à doutrina mais avançada e à jurisprudência dominante no país e no exterior, isolando-se na solidão das minorias inexpressivas. Segundo JESCHECK “en la estafa de rentas, la prescripción se inicia al pagarse la última renta obtenida subrepticiamente (RG 62, 318 [419])”[4]. “Se o resultado típico consiste numa multiplicidade de eventos, a prescrição não começa antes do término do ultimo”. STREE afirma que:

No denominado estelionato de pensões (Rentenbetrug) o prazo prescricional somente corre a partir da última prestação ilícita, já que essa ainda é um resultado típico no sentido do § 263 [estelionato] (RG 62 418, BGH 27 342, Köln MDR 57, 371, Stuttgart MDR 70, 64)[5].

Idêntica é a posição de CRAMER, segundo o qual:

A prescrição só começa com o início do dano patrimonial, não já com a ação de logro (Täuschungshandlung) (RG 42 173, Blei II 240; compare por todos Otto Lackner-FS 723 ff). (…) Realizando-se o resultado lesivo somente pouco a pouco (erst nach und nach) (exemplos: estelionato de pensões [Rentenbetrug]…)” (…) “então o estelionato atinge seu fim apenas com o ultimo resultado parcial (RG 62 419, BGH 27 342 com aprovação e notas de Brause NJW 78, 2104, Köln MDR 57, 371, Stuttgart MDR 70, 64, § 78a RN 4 (…) [6].

No STF e no STJ, predomina posição afinada com a literatura:

ESTELIONATO QUALIFICADO (CP, ART 171, § 3º). FRAUDE NA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO.

1. Cuidando-se de estelionato qualificado – fraude contra o INPS – que visou o recebimento de benefício previdenciário a terceiro, não há cogitar do crime de certidão ou atestado ideologicamente falso. Quanto à prescrição, dada a natureza permanente da conduta, o prazo começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do primeiro pagamento do benefício. Precedente (HC 83.252).

2. HC indeferido.

(STF: HC 83967/SP, rel. Min. ELLEN GRACIE, T2, 17.08.2004, DJ 03.09.2004)

Assim: STF – HC 83252/GO, T2, 28.10.2003, DJ 14.11.2003; STJ – REsp 886.593/SP, 06.03.2007, DJ 30.04.2007 p. 342; REsp 499.177/RS, T6, 07.06.2005, DJ 02.04.2007; REsp 872.862/PE, T5, 06.03.2007, DJ 19.03.2007; RESp 644.271/PE, T5, 21.10.2004, DJ 09.02.2005; REsp 674.117/PE, T5, 07/12/2004, DJ 14.02.2005; HC 35746/RS, T5, 03/08/2004, DJ 06.09.2004; HC 31906/SP, T5, 06/05/2004, DJ 07.06.2004; HC 26601/RS, T5, 22/04/2003, DJ 09.06.2003; REsp 373447/PB, T5, 06/03/2003, DJ 22.04.2003; REsp 106552/SP, T5, 14/05/2002, DJ 10.06.2002; RHC 10052/SP, T5, 03/10/2000, DJ 06.11.2000; REsp 206084/SP, T6, 12/09/2000, DJ 02.10.2000; REsp 179310/SP, T6, 15/12/1998, DJ 01.03.1999.

Tomemos o seguinte exemplo: Tício dá entrada a requerimento de aposentadoria em 01.1995. O benefício é implantado em 05.1995. Em 01.2000, é suspenso por ato da Auditoria interna do INSS. Em 05.2001, é instaurado inquérito policial visando a apurar o crime. Em 05.2004, o MPF oferece denúncia  contra Tìcio, recebida pelo Magistrado em 06.2004. A sentença é proferida em 06.2005. O prazo prescricional começou a fluir do momento em que cessou a permanência (CP 111 III) – isto é, data em que foram cortados os pagamentos (01.2000) –, de modo que a pretensão punitiva permanece de pé, pois se passou pouco mais de 4 anos entre o termo a quo e o recebimento da denúncia e 1 ano entre essa decisão – que interrompeu a fluência (CP 117 I) – e a prolação da sentença. A teor do CP 109 III, o prazo prescricional é de 12 anos – à vista do pólo máximo de 5 anos majorado em 1/3, resultando em 6 anos e 8 meses (CP 171 §3^o).

É sempre bom lembrar que o INSS pode, a qualquer tempo, rever benefícios previdenciários concedidos fraudulentamente. A limitação temporal de 5 anos só se aplica àqueles benefícios obtidos de boa-fé, por interpretação equívoca da legislação, erro não proposital no cálculo do tempo de contribuição, etc.

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NOTAS:

[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Tradução da 2^a edição em alemão e notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.

[2] MAURACH, Reinhart [fundador] & GÖSSEL, Karl Heinz & ZIPF, Heinz [reelaboradores]. Derecho Penal – parte general, vol. 2. Tradução da 7ª Edição alemã, por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, p. 14 – observação de GÖSSEL.

[3] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal — Parte General. Tradução de José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares Editorial, 1993, p. 237.

[4] Op. cit., p. 824.

[5] SCHÖNKE, Adolf [fundador – 1ª a 6ª Edições] & SCHRÖDER, Horst [continuador – 7ª a 17ª Edições]. Strafgesetzbuch Kommentar. 25ª Edição reelaborada por LENCKNER, Theodor & ESER, Albin & CRAMER, Peter & STREE, Walter. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1997, p. 925.

[6] Op. cit., p. 1.879.

Estelionato previdenciário: tipo de consumação pemanente ou instantânea

Sabe-se que hoje a única coisa estável na jurisprudência do STF é a instabilidade – e a cada mudança, biblioteca inteiras correm o risco de tornar-se peças de museu. Um sinal de imaturidade institucional que tende a enfraquecer à medida que a competência da Corte seja reduzida às dimensões apropriadas, à semelhança do que vigora com relação à Suprema Corte americana e ao Bundesverfassungsgericht alemão, e o processo seletivo dos seus membros adquira densidade tangível e maior grau de legitimidade material – participação mais intensa do Parlamento, da Magistratura e dos organismos sociais, por meio de debates e inquirições abertas.

Exemplo dessa incômoda gangorra: depois de longos anos afirmando que a consumação do tipo do estelionato se estende e permanece viva até a percepção da última parcela indevida, a 2ª Turma, em dissidência inesperada, passou a enxergar no chamado estelionato previdenciário (CP 171 caput c/c § 3º) um tipo de consumação instantânea, tal como o tipo do homicídio ou do estupro.  Esse ponto de vista se apoia na visão isolada de alguns poucos doutrinadores nacionais – já tivemos dias mais promissores – e reflete uma profunda incompreensão da engenharia estrutural do tipo.

Uma das últimas edições do DJE trouxe decisão monocrática do Min. Marco Aurélio em habeas corpus. Foi uma grata surpresa observar que o Ministro, mantendo-se fiel  em termos à linha da 1ª Turma, não só indeferiu a liminar como também expressou repúdio à adoção indiscriminada da tese da instantaneidade, que só valeria com relação à conduta de outros que não o receptor das prestações. Uma reviravolta no julgamento colegiado parece improvável.

HABEAS CORPUS 99.112-2 (402)

PROCED. :AMAZONAS

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

[...]~DECISÃO

PRESCRIÇÃO – CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES VERSUS CRIME PERMANENTE – PREVIDÊNCIA SOCIAL – BENEFÍCIO – DISTINÇÕES – HABEAS CORPUS – LIMINAR – INADEQUAÇÃO.

1.A Assessoria assim retratou as balizas desta impetração:

O paciente foi condenado à pena de um ano e quatro meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de dez dias-multa, como incurso no artigo 171, § 3º, do Código Penal – estelionato contra a Previdência Social:

teria ele apresentado, ao Instituto Nacional do Seguro Social, documento comprobatório de vínculo empregatício com as empresas Comercial Jeans Ltda. e Itamazon Ind. Com. Imp. Ltda., para fins de aposentadoria por tempo de contribuição (folha 11 do apenso).

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (folha 92 do apenso).

A defesa interpôs apelação sustentando a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a decisão. O recurso especial apresentado contra o referido acórdão não foi admitido (folhas 80 e 81 do apenso).

Formalizado agravo de instrumento no Superior Tribunal de Justiça – de nº 975.339 -, a Ministra Laurita Vaz o desproveu, assentando a inocorrência da prescrição. Sua Excelência entendeu que, por se cuidar de crime permanente, o início da contagem do lapso prescricional dá-se no dia em que cessa a permanência, consoante o disposto no artigo 111, inciso III, do Código Penal. No caso em exame, a contagem do prazo teve início no dia 4 de janeiro de 2000, data da última parcela dos benefícios previdenciários

indevidamente obtidos. Assim, considerando esse marco e a data em que recebida a denúncia – 7 de dezembro de 2001 –, não se verificou o transcurso do prazo de 4 anos. Refutou, portanto, a tese da defesa no sentido de ser tida como marco inicial da contagem da prescrição a data da prática do ato fraudulento – 30 de junho de 1997 (folha 92 a 94).

Interpôs-se agravo regimental, no qual reafirmada a ocorrência do lapso prescricional, na modalidade retroativa, pois, nos termos de precedentes do Supremo, o tipo previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal encerraria crime instantâneo de efeitos permanentes. Logo, se o crime se consumou no dia 30 de junho de 1997, a denúncia sendo recebida em 7 de dezembro de 2001 e a sentença condenatória – estabelecendo a pena em um ano e quatro meses – proferida em 15 de fevereiro de 2005, haveria o

transcurso de mais de quatro anos entre os marcos interruptivos. Daí a extinção da punibilidade pela prescrição na modalidade retroativa (folha 97 a 102 do apenso). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental (folha 107 a 112 do apenso).

Nesta impetração, voltada contra esse ato, a Defensoria Pública da União, após discorrer sobre os fatos que deram ensejo à ação penal, reitera a tese da extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em conta a data da consumação do delito e a do recebimento da denúncia, com base na premissa de tratar-se de crime instantâneo de efeitos  permanentes.

Pede o deferimento de medida liminar, para suspender a execução da pena imposta ao paciente, até o julgamento definitivo do habeas. No mérito, pleiteia a concessão da ordem, declarando-se extinta a punibilidade pela prescrição retroativa.

2.Observem a variedade de situações. Mostra-se impossível confundir o crime instantâneo de efeito permanente com a prática delituosa que se projeta no tempo.

Na espécie, o paciente, beneficiário do resultado do crime, foi condenado por estelionato. Ora, a tipologia definida no artigo 171 do Código Penal indica que, enquanto se mantém outrem em erro, mediante artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento, há a prática criminosa. Uma coisa é terceiro vir a implementar fraude para uma pessoa diferente lograr o benefício.

Em relação a ele, considerada a fraude, considerada a participação delimitada no tempo, configura-se crime instantâneo de resultados permanentes. Algo diverso é a atuação do próprio beneficiário do resultado do delito. Nessa hipótese, ante o tipo do artigo 171 do Código Penal, o caso concreto revela crime permanente. Vale dizer: enquanto existir a obtenção da vantagem, presentes parcelas sucessivas, o prejudicado fica mantido no erro dosado penalmente. Confiram com o que decidido pelo Tribunal Pleno no julgamento do Habeas Corpus nº 86.467-8/RS, no qual funcionei como relator, com

acórdão publicado no Diário da Justiça de 22 de junho de 2007. Na ementa confeccionada, referi-me aos seguintes precedentes: Habeas Corpus nº 75.053-2/SP, 79.744-0/SP e 84.998-9/RS bem como Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 83.446-9/RS, por mim relatados perante a Segunda Turma― os dois primeiros ― e a Primeira Turma ― os dois últimos ―, cujos acórdãos foram veiculados no Diário da Justiça de 30 de abril de 1998, 12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28 de novembro de 2003, respectivamente.

Ressalto que o Habeas Corpus nº 82.965-1/RN, relatado pelo Ministro Cezar Peluso na Segunda Turma, no qual houve a conclusão sobre a natureza instantânea do crime, considerado o artigo 171, § 3º, do Código Penal, envolveu terceiro que, com o testemunho, viabilizara prática criminosa.

3.Indefiro a liminar.

4.Estando no processo as peças indispensáveis à compreensão da matéria, colham o parecer da Procuradoria Geral da República.

5.Publiquem.

Brasília, 28 de maio de 2009.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

O enquadramento do estelionato previdenciário no rol dos tipos de consumação instântea preocupa enormemente, porque na prática levaria à quase absoluta impunidade de servidores e segurados golpistas, graças à prescrição da pretensão punitiva, encorajando mais e mais a já promissora e inabalável indústria de fraudes que vampiriza com entusiasmo febril cofres e verbas do INSS – de onde deveria sair o dinheiro para honrar condignamente os benefícios de quem realmente contribuiu - e tornando ociosa qualquer iniciativa dos órgãos de persecução para coibir os golpes. O único castigo para o funcionário ímprobo será a perda do cargo e, possivelmente, uma condenação na esfera cível. E só. Para o segurado, nada. Nada, mesmo. É um crime sem punição ou, em outras palavras, o crime perfeito que pode ser praticado à luz do dia, sem medo.

À semelhança da desconcertante dúvida que paira sobre a vedação da liberdade provisória a traficantes e autores de crimes hediondos, algum dia o STF terá de decidir qual posição seguir, pois é inaceitável que as Turmas de uma mesma Corte, de apenas 11 juízes, divirjam entre si a respeito de um tema de tal envergadura.  Dependendo do resultado, terá sido decretada de fato a abolitio criminis.

O abuso do direito às testemunhas

Não é de hoje que algumas defesas bem “conceituadas” vêm se valendo do requerimento de prova testemunhal para sabotar os esforços de condução expedita dos processos criminais.  Via de regra, não se trata de algo pessoal contra o juiz; visa-se à criação de “brechas” e  sobretudo à prescrição da pretensão punitiva pelo retardamento indefinido do feito. Ninguém no Brasil que tenha dinheiro para contratar um advogado de primeira linha vai à prisão ou se submete à restrição de direitos por uma pena igual ou inferior a 4 anos: com invejável precisão suíça, a prescrição sempre alforria o condenado.

As hipóteses mais freqüentes de utilização indevida de testemunhas são: 1) indicação de pessoas residentes em outros Estados ou países que pouco ou nada sabem a respeito dos fatos; 2) indicação de testemunhas de fora do local do processo cujo depoimento nenhum benefício trará ao réu; – testemunhas de caráter, testemunhas que poderiam ser fácil e convenientemente substituídas por outras residentes na área de competência do Juízo; 3) apresentação de endereços  incompletos e inexistentes – Av. Beira Mar, lado da praia, como se costuma brincar; 4) arrolamento de testemunhas que nunca são encontradas e que, quando o são, demonstram incrível, inacreditável relutância em comparecer à audiência – viajam sempre, vivem enfermas, nunca podem conciliar horários, etc. O objetivo, como se frisou, é sempre o mesmo: esticar o máximo possível o processo até que o tempo fulmine a pretensão estatal.

A culpa pelo emprego maciço e abusivo desse expediente é do próprio Judiciário que, ao invés de desencorajar a prática punindo o advogado e o réu, costuma tomá-lo por tolerável e referendado pelo amplíssimo direito à ampla defesa. Ao contrário do que ocorre no restante do mundo civilizado, no Brasil o direito à ampla defesa não é só o direito à defesa, mas à utilização de barricadas à boa condução do processo, ainda que hostis às regras de boa conviência e de lealdade processual.

A decisão abaixo (DJE 25.11.2008) é ilustrativa de uma tímida, porém alvissareira, tendência de mudança da perspectiva passiva que marca nosso Judiciário. É possível que a defesa interponha agravo regimental, o que levaria ao plenário a discussão. É excelente que o Supremo, sempre tão crítico e rápido em invalidar as decisões proferidas por outros órgãos jurisdicionais, seja tangido a confrontar-se com aspectos de um cotidiano que desconhece. Trata-se de um formidável e inesperado efeito do polêmico juízo especial por prerrogativa de função. Mas também é possível que a defesa guarde suas cartas para o julgamento plenário, caso em que a nulidade da decisão – por “cerceamento de defesa” – será argüida em preliminar ao mérito.

AÇÃO PENAL 458-7 (306)

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR : MIN. EROS GRAU

AUTOR(A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

REU(É)(S) : PAULO SALIM MALUF

ADV.(A/S) : JOSÉ ROBERTO LEAL DE CARVALHO E OUTRO(A/S)

REU(É)(S) : CELSO ROBERTO PITTA DO NASCIMENTO

ADV.(A/S) : RUTH STEFANELLI WAGNER VALLEJO E OUTRO(A/S)

REU(É)(S) : JOSÉ ANTÔNIO DE FREITAS

ADV.(A/S) : RODRIGO OTÁVIO BRETAS MARZAGÃO

DESPACHO (REFERENTE À PETIÇÃO AVULSA N° 163888/2008):

Junte-se.

Trata-se de ofício do juízo delegatário informando que, pela terceira vez, não pôde ser realizada a audiência de oitiva de testemunha de defesa, em razão do não comparecimento desta.

Diante desta notícia, determino a devolução imediata da carta de ordem, cessando a delegação por mim conferida.

A testemunha poderia ter sido conduzida coercitivamente, não podendo eximir-se do dever de depor (arts. 218 e 206). Se tal providência não foi requerida pela defesa, não lhe assiste, também, o direito de continuar insistindo interminavelmente na oitiva da testemunha faltosa. Do contrário, a prescrição dos fatos imputados aos réus seria inexorável e estaria apenas

nas mãos da sua defesa.

Do exposto, julgo encerrada esta fase do procedimento.

Oficie-se com urgência, determinando a devolução imediata da carta de ordem, sob pena de adoção das medidas correcionais cabíveis.

Nos termos do art. 10 da Lei n° 8.038/90, intimem-s e acusação e defesa para eventual requerimento de outras diligências acaso existentes, no prazo de 5 dias.

Publique-se. Cumpra-se com urgência.

Brasília, 19 de novembro de 2008.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

De lamentar apenas a ameaça de imposição de sanções ao Magistrado – até porque o STF não tem atribuição constitucional para fazê-lo. Essa incompreensível advertência, que se vem generalizando em pronunciamentos monocráticos (é a segunda vez que o Ministro a utiliza), conduz à sombria impressão de que a Corte nutre um certo desapreço à Magistratura de carreira.

Embargos declaratórios x garantismo à brasileira

Abaixo, a decisão monocrática do Min. Arnaldo Esteves negando provimento aos embargos declaratórios opostos à decisão que negara liminarmente embargos de divergência opostos a acórdão da 6ª Turma do STJ. Foi publicada no DJ de 22.08.2008 e está disponível no sítio do STJ. Debaixo do juridiquês, não há dúvida de que também aos olhos do relator a finalidade do recurso é óbvia: protelar, protelar e protelar – até não mais poder – o desfecho do processo, que já dura mais de uma década.

EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 302.636 – RJ (2005/0153454-4)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

EMBARGANTE : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADVOGADO : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO(S)

EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMBARGADO : DÉBORA FERREIRA DA SILVA – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO ADVOGADO : JOÃO TANCREDO E OUTRO(S)

EMBARGADO : JORGE FARIA PONTES – ASSISTENTE DE ACUSACÃO E OUTRO

ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO VILAÇA MARCONDES

EMBARGADO : ILIANE ARTIAGA MARTINS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO ADVOGADO : ILIDIO MOURA

EMBARGADO : CARMINE PERROTTA – ASSISTENTE DE ACUSACÃO E OUTRO

ADVOGADO : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO(S)

EMBARGADO : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

ADVOGADO : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO E OUTRO

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO contra decisão datada de 19/6/07, que indeferiu liminarmente os embargos de divergência opostos contra acórdão da Sexta Turma do STJ no REsp 302.636/RJ, sintetizada nos seguintes termos, litteris (fls. 1.662/1.664):

Verifico que não há como prosperar a irresignação do embargante. Dispõe o art. 546 do Código de Processo Civil que cabem embargos de divergência, em recurso especial, quando a decisão da turma divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial. Prevê, ainda, que o procedimento será o estabelecido pelo Regimento Interno.

O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça reza:

Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.

§ 1º A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no artigo 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento.

………………………………………………………………..

§ 3º Sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial.

………………………………………………………

O art. 255, § 2º, do Regimento Interno desta Corte, por sua vez, aplicável aos embargos de divergência, determina que “o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.

Como se sabe, há divergência jurisprudencial quando os acórdãos em confronto, partindo de quadro fático semelhante, adotam posicionamento dissonante quanto ao direito federal aplicável: AgRg nos EREsp 128.136/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Seção, DJ de 8/3/04. Ademais, os embargos de divergência, a teor dos dispositivos acima transcritos, são incabíveis de acórdãos oriundos do mesmo órgão julgador.

Na hipótese, o acórdão embargado assentou-se na Súmula 07/STJ, para não conhecer do Recurso Especial interposto.

No acórdão apontado como paradigma (REsp 278.183/CE, 5ª Turma) não há, nem poderia haver, discussão a respeito da incidência ou não do teor da Súmula 07/STJ, tal como ocorreu no acórdão embargado. Assim, não há demonstração de que os acórdãos em confronto partiram de mesmo quadro fático.

Ante o exposto, nos termos do art. 266, § 3º, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência.

Alega o embargante omissão na decisão, “qual seja, que o acórdão paradigma foi conhecido, logo o entendimento foi de que a análise da aplicação da pena não viola à Súmula 7/STJ”. Pugna pelo conhecimento e provimento dos embargos, “para que seja analisada pela 6ª Turma a dosimetria da pena aplicada ao embargante” (fl. 1.697).

Sumariamente relatado. Decido.

Embora tempestivos, os embargos de declaração não merecem acolhimento, uma vez que prestam para sanar eventual ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.

Dos argumentos trazidos, em 15 laudas (fls. 1.683/1.697), infere-se que não há nenhuma omissão a ser sanada, mesmo porque, a decisão embargada decidiu a controvérsia de forma clara e fundamentada.

Portanto, o que se depreende é que a pretensão do embargante consiste, em verdade, na revisão do julgado a fim de que as questões suscitadas sejam solucionadas de acordo com as teses que julga corretas.

Tal pretensão, contudo, não se coaduna com as finalidades da via eleita.

Não obstante doutrina e jurisprudência admitirem a modificação do acórdão por meio dos embargos de declaração, essa possibilidade sobrevém como resultado da presença dos vícios que ensejam sua oposição, o que, conforme visto acima, não ocorre no presente caso, em que a questão levada à apreciação foi devidamente exposta e analisada, não havendo omissão, contradição, ambigüidade ou obscuridade a serem sanadas.

Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de declaração, por manifestamente improcedentes, nos termos do art. 34 , XVIII, do RISTJ.

Intime-se.

Brasília (DF), 13 de agosto de 2007.

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

Relator

Nossa tradição jurídica não permite – o que é uma pena -, mas todo esse texto poderia ser substituído por uma única oração: “nego os embargos, porque o que a defesa quer é adiar o fim do processo e tentar aproveitar-se da prescrição”. Simples e direto.

Algumas pessoas acham radicais as críticas que faço ao tal garantismo à brasileira, que não é senão um discurso legitimador da impunidade com apelo emotivo a princípios como o do Estado Democrático de Direito e o da dignidade da pessoa humana. Mas, em que a dignidade da pessoa humana ou o Estado Democrático de Direito são honrados com a interposição de quinhentos milhões de recursos protelatórios? Isso é ridículo… Está aí um exemplo do que disse antes: o abuso do direito fundamental à defesa, expresso na forma de abuso na interposição de recursos.

Ah, antes que me esqueça: a defesa já interpôs agravo regimental da decisão… Nossa torcida é para que o Ministro e seu gabinete dêem atenção especial a esse recurso. Seria uma vergonha não só para o Tribunal da Cidadania, mas também para todo o Judiciário que o condenado se livrasse da pena graças à prescrição. No STF – para onde o processo fatalmente haverá de seguir – a estória será outra. Lá não tenho esperanças.

Déjà Vu

Há um tempo atrás, escrevi sobre o Caso Edmundo:

Se o réu tiver dinheiro para fazer cercar-se de bons advogados, conhecedores dos meandros do Judiciário e da velha e sempre atual arte da chicana, poderá adiar indefinidamente o trânsito em julgado de uma condenação. Na prática, o processo irá encerrar-se décadas após ter sido iniciado. Acham que isso é exagero? Pois não é. O processo do jogador Edmundo é um exemplo gritante da irracionalidade do sistema recursal brasileiro. Ele foi condenado à pena de 4 anos e 6 meses de detenção, em regime semi-aberto, pela morte de três pessoas em “acidente de trânsito” na chamada “curva da morte”, na Lagoa, bairro de classe média alta da Zona Sul do Rio. O fato se deu em dezembro de 1995. Treze anos depois, após sucessivos recursos, continua pendente de julgamento no STJ agravo regimental contra decisão monocrática do Ministro relator, que rejeitou embargos declaratórios contra decisão monocrática, que indeferiu liminarmente Embargos de Divergência opostos a acórdão da Turma do STJ, que rejeitou embargos declaratórios contra acórdão da Turma, que negou provimento a Recurso Especial interposto contra acórdão da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que deu parcial provimento à apelação contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que condenou o jogador, como já dito. Acompanhem o andamento: ERESp 302.636. É quase certo que a pretensão punitiva prescreva antes que Edmundo cumpra um dia de prisão.

De lá para cá, o processo andou. Em 22.08.2008, O relator rejeitou liminarmente os embargos declaratórios. E sabem o que aconteceu? A defesa interpôs agravo regimental da decisão monocrática… Mesmo sem bola de cristal posso antever os próximos capítulos dessa infindável novela:

1. a Turma negará provimento ao agravo regimental;
2. a defesa irá opor embargos declaratórios ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental;
3. a Turma irá negará provimento aos embargos declaratórios;
4. a defesa irá opor segundos embargos declaratórios ao acórdão que negou provimentos aos embargos declaratórios ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental;
5. a Turma negará provimento aos segundos embargos declaratórios;
6. a defesa interporá Recurso Extraordinário contra o acórdão que negou provimentos aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão que negou provimentos aos embargos declaratórios ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental;
7. o Presidente do STJ não admitirá o Recurso Extraordinário para o STF;
8. a defesa irá interpor agravo de instrumento contra a decisão monocrática do Presidente do STJ que não admitiu o RE interposto contra o acórdão que negou provimentos aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão que negou provimentos aos embargos declaratórios ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental;
9. o Ministro relator no STF irá negar provimento ao agravo de instrumento;
10. a defesa irá interpor agravo regimental da decisão monocrática do ministro do STF, que negou provimento ao agravo de instrumento contra a decisão monocrática do Presidente do STJ que não admitiu o RE interposto contra o acórdão que negou provimentos aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão que negou provimentos aos embargos declaratórios ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental;
11. a Turma irá negar provimento ao agravo regimental.

Bom, não vou repetir o que já disse antes – seria muito enfadonho. Basta seguir do item 18 em diante do artigo “E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?”. Lá está dissecado todo o cardápio de opções de que uma bem estruturada defesa dispõe para impedir que um processo chegue ao fim.

Edmundo foi condenado à pena de 4 anos e 6 meses. Pelo Código Penal, art. 109 III, a prescrição se dará em 12 anos. A última interrupção da contagem se deu com a publicação da sentença condenatória, em 05.03.1999. As decisões judiciais subseqüentes não se prestam a interromper o fluxo do prazo prescricional. Assim, basta à defesa do jogador empurrar o processo com a barriga até 05.03.2011 e ele estará livre de qualquer punição.

Isso é o garantismo à brasileira.

Prescrição – antes da Lei n. 11.596/07

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que:

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.