O direito de reperguntas dos corréus

Desde há muito,  o interrogatório foi considerado um meio de prova (1). Em certo ponto, passou a ser visto como meio de defesa. A doutrina celebrou com  pompas e fanfarra. Estranho. Nunca entendi tanto confete por essa sutileza linguística: depoimentos, documentos e perícias também não são meios de prova? E seu resultado não pode ser usado em prol da defesa? De outro lado, não é verdade que do interrogatório possam resultar uma confissão ou informações favoráveis à acusação? Então por que e para que distinguir meios de defesa de meios de prova? (2) Nem mesmo na obra de um jurista de características liberais como Roxin se vê uma tal separação: “o acusado não é só sujeito processual, isto é parte do processo com direitos processuais autônomos, mas também meio de prova” (3).

Recentemente, a pretexto de radicalizar essa tendência “garantista” (?), o Supremo decidiu que a defesa dos corréus têm direito a participar do interrogatório judicial formulando reperguntas. Parece correto o entendimento – embora estranho à disciplina do CPP (4). Por motivo outro, naturalmente: se a chamada de corréu (5) tem peso probatório de indício – e tem (6) – , deve ser oferecida aos “prejudicados” a oportunidade de rebatê-la. No Caso Mensalão, o Plenário já havia acenado como essa “construção” aditiva à lei à base de princípios constitucionais:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO.
Não se conhece de Agravo Regimental contra decisão do relator que simples-mente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Corte.
É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à de-fesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir so-bre a conveniência de comparecer ou não à audiência.
Este Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta.
Precedentes citados.
(AP AgR 470-1/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, pleno, 06.12.2007, DJE 13.03.2008)

Outra página foi escrita no Caso Boris Abramovich Berezovsky, um bilionário foragido da Justiça russa, atualmente asilado na Grã-Bretanha, mas com pretensão – segundo se lê na imprensa – de fixar domicílio no Brasil:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – SÚMULA 691/STF – INAPLICABILIDADE AO CASO – OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS” – INTERROGATÓRIO JUDICIAL – NATUREZA JURÍDICA – MEIO DE DEFESA DO ACUSADO – POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO “EX OFFICIO”, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie.
O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO “STATUS LIBERTATIS” E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS”.
- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do “habeas corpus”, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal.
- A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes.
- Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.
A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA “PERSECUTIO CRIMINIS”.
- O exame da cláusula referente ao “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.
- O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.
O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. – Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO “DUE PROCESS OF LAW”, VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL.
- Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.
(HC 94.016/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 16/09/2008, DJe 26-02-2009)

En passant, a decisão monocrática abaixo reitera o direito às reperguntas dirigidas a corréus:

RECLAMAÇÃO 7.701-2 (274)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. EROS GRAU
RECLTE.(S) : ADRIANA FERREIRA ALMEIDA
ADV.(A/S) : JACKSON COSTA RODRIGUES E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RIO BONITO (PROCESSO Nº 2007.046.004234-0)
INTDO.(A/S) : ANDERSON SILVA DE SOUSA E OUTRO(A/S)

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Adriana Ferreira Almeida, contra ato da Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Bonito/RJ, nos autos do processo n. 2007.046.004234-0.

2. A reclamante afirma que o ato impugnado viola a autoridade da decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal proferida no HC n. 96.327, de que sou Relator. Sustenta que a autoridade reclamada, ao tomar conhecimento do julgamento do HC, designou novo interrogatório dos coréus para o dia 12 de fevereiro de 2009.

3. Segundo à reclamante, a 2ª Turma desta Corte teria deferido a ordem no HC n. 96.327 para determinar a anulação da ação penal n. 2007.046.004234-0. Acrescentou que “diante da anulação da ação penal – não apenas do interrogatório deficiente -, o caderno sob o qual a ilustre autoridade reclamada insiste utilizar para re-interrogatório dos acusados, falece de higidez instrumental” [fl. 43].

4. Alega que estaria configurada a plausibilidade jurídica do pedido — fumus boni iuris — e o periculum in mora seria evidente, tornando necessária a concessão da medida cautelar a fim de “suspender a audiência de re-interrogatório designada para o dia 12 de fevereiro de 2009, às 13:00h”.

5. É o relatório. Decido.

6. A 2ª Turma desta Corte no julgamento do HC n. 96.327 afirmou que a jurisprudência está alinhada no sentido de que assiste ao co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos, a fim de conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa.

7. Afirmei no voto do HC n. 96.327, que o indeferimento das perguntas formuladas pela defesa do paciente aos demais co-réus no interrogatório destes viola o direito ao contraditório e à ampla defesa.

8. A alegação do reclamante de que a ação penal teria sido anulada não prospera. A ordem foi concedida, em parte, tão-somente para garantir que em futuro interrogatório a defesa técnica de cada um dos coréus possa formular perguntas aos demais interrogandos. O interrogatório anteriormente realizado pela autoridade reclamada foi alcançado pela decisão e anulado. É certo, todavia, que a Turma não determinou a anulação da ação penal.

9. O ato da autoridade reclamada — designação de nova data para realização de interrogatório — ao contrário do que afirma a reclamante, dá efetivo cumprimento à decisão desta Corte proferida no HC n. 96.327.

11. A reclamação não pode ser conhecida. A preservação da competência desta Corte e a garantia da autoridade de suas decisões — aquelas cuja eficácia estenda-se erga omnes e vincule a Administração Pública e o Poder Judiciário [artigo 102, I, "l", da CB/88], circunstâncias que autorizam a propositura de reclamação — não estão presentes no caso.

Nego seguimento à reclamação, nos termos do disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de medida liminar.

Arquivem-se os autos.

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2009.

Ministro Eros Grau
- Relator -

(DJE 16.02.2009)

O direito à consciência dissidente não se sobrepõe à missão do Juiz de resguardar a viabilidade de seus processos. A fim de evitar uma irregularidade que o STF entende causadora de nulidade absoluta, convém estender à defesa dos corréus a faculdade já conferida à defesa do interrogando e ao órgão acusatório de formular reperguntas. Em compensação, fica robustecida a tese já dominante de que a chamada de corréu tem peso probatório de indício – algo de incomensurável utilidade prática.

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… NOTAS:

(1) Melhor seria fonte de prova. Meio de prova seria o termo de interrogatório.

(2) Ao que parece, a mudança é simbólica. Assinala e dá a entender que o interrogatório não é mais um ato privativo do Magistrado, que poderia conduzi-lo ao seu bel prazer, livre do alcance do princípio do contraditório, mas um ato inserido numa relação jurídica processual essencialmente dialógica. Se é assim, não haveria necessidade de promover alterações terminológicas: a ninguém ocorre que o interrogatório se realize em enxovias e com mordaças, porque aí não seria ato processual, mas forma de tortura.

(3) No original: “Der Beschuldigte als Beweismittel: der Beschuldigte ist nich nur Prozeßsubjekt, d. h. Verfahrensbeteiligter mit selbständigen Verfahrensrechten, sondern auch Beweismittel” (Strafverfahrensrecht, 24. Auflage, p. 175).

(4) Eis o texto do CPP 188:

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

• Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003

Onde aqui está dito que os corréus têm direito a reperguntas? Ao aludir a partes, o legislador se refere ao acusado e ao acusador. Como todos sabemos, o CPP foi projetado para lidar com processos atomizados, e não com vários réus. A reforma de 2008 incorreu no mesmo vezo.

(5) Chamada de corréu = delação de um réu com relação a outro.

(6) Mesmo sob os auspícios do princípio do livre convencimento motivado, a chamada não é apta a fundar, por si só, uma condenação. Mas pode perfeitamente agregar-se a outros indícios ou meios de prova a fim de embasá-la.

Roubo à mão armada: é desnecessária a apreensão da arma para o aumento da pena

(atualizado em 7.03.09 para acréscimo de notícia do julgamento plenário)

O bandido despoja a vítima de seus bens apontando-lhe um revólver ou pistola. É preso logo em seguida, mas a arma não é recuperada pelos policiais. Talvez tenha sido levada por um cúmplice, talvez esteja escondida ou tenha sido passada adiante. O Ministério Público o denuncia por roubo agravado pelo emprego de arma de fogo. A defesa replica: sem a apreensão da arma não se poderia dar por caracterizada a circunstância majorante, pois a arma poderia não existir ou estar inapta para efetuar disparos. Como agirá o Juiz?

Com a publicação de acórdão em dezembro do ano passado, o MP ganhou um aliado de fôlego. A jurisprudência da 1ª Turma do STF converge agora para o pensamento já adotado pela T2: não é imprescindível a apreensão da arma de fogo para a caracterização da causa de aumento do CP 157 §2º I. A palavra da vítima, o depoimento de alguma testemunha presencial, a confissão do agente ou qualquer outro meio de prova legítimo será suficiente para suprir a ausência do exame de corpo de delito no instrumento. À defesa técnica caberá o ônus de provar que a arma não existia ou era incapaz de oferecer risco à vida e à integridade física da vítima e dos passantes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA UTILIZADA NO ROUBO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA.

O Superior Tribunal de Justiça sequer examinou o pedido da acusação para que a agravante da reincidência fosse reconhecida. Daí por que não há como o presente habeas corpus ser conhecido nesse ponto. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma utilizada no roubo. Precedentes (HC 84.032, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 30.04.2004, p. 70; e HC 92.871, rel. para o acórdão min. Ricardo Lewandowski, julgado em 04.11.2008).

Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.

(HC 94.448, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 11/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008)

EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.

I. Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.

II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.

III. A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial.

IV. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

V. A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.

VI. Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.

VII. Precedente do STF. VIII. Ordem indeferida.

(HC 93.353, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 04/11/2008, DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008)

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NÃO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSÃO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO. PRECEDENTE CITADO.

1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância.

2. Ordem denegada.

(HC 92.451, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 09/09/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. DIMINUIÇÃO A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. DILIGÊNCIA NÃO REQUERIDA. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE A EFICÁCIA DA ARMA DE FOGO. CONFISSÃO EM JUÍZO. ORDEM DENEGADA.

1. É tranqüila a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade de redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, em razão da presença de circunstância atenuante. A existência ou não de causa de aumento de pena não modifica esta conclusão, tendo em vista o método trifásico definido no artigo 68 do Código Penal.

2. A defesa não requereu, nos autos da ação penal de origem, a realização de perícia na arma, restando preclusa a matéria.

3. Não há qualquer dado que revele a existência de discussão quanto à eficácia da arma durante a instrução criminal, tendo o réu confessado, em seu interrogatório, o emprego de arma de fogo na prática do crime. Configuração do dolo de praticar o crime previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

4. O Supremo Tribunal Federal tem precedente no sentido de que a própria apreensão da arma utilizada no crime é dispensável, se seu emprego é confirmado por outras provas.

5. Ordem denegada.

(HC 93.946, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 19/08/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008)

ROUBO. USO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, § 2º, I).

1. A qualificadora de uso de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I) independe da apreensão da arma, principalmente quando, como ocorreu nos autos, a arma foi levada pelos comparsas que conseguiram fugir.

2. HC indeferido.

(HC 84.032, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 13/04/2004, DJ 30-04-2004 PP-00070)

A posição do Supremo é a que melhor atende à moderna sistemática da livre valoração da prova. Com efeito, se o nosso Código repudia e é inconciliável com o arcaico modelo de provas tarifadas – ainda que dele subsistam alguns traços -, não haveria razão plausível para amputar o espaço de que o Juiz dispõe na formação de seu convencimento. Entendendo que os elementos nos autos apontam o emprego de arma de fogo, o Magistrado irá considerar os reflexos do fato na tipificação e na dosagem concreta da pena (maior desvalor do conteúdo de injusto = pena mais elevada); do contrário, rechaçará esse capítulo da acusação e aplicará a pena justa e apropriada ao réu. De qualquer modo, não ficará preso a uma camisa-de-força que o limite e impeça de graduar adequadamente a sanção.

Note-se que relativizar a importância da apreensão do instrumento do crime não significar passar um cheque em branco à acusação, nem aliviar o Juiz do dever de motivar seus pontos de vista. Não mesmo. O princípio da livre valoração da prova ou da persuasão racional (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) provê amplos poderes, mas reivindica redobrada atenção e cautela do órgão jurisdicional no exercício de sua função. É, como se diz, uma via de mão dupla.

***

Alguns dias depois desse artigo, o plenário do STF, por maioria, negou HC que pretendia excluir a majoração da pena devido à não-apreensão da arma de fogo:

Quinta-feira, 19 de Fevereiro de 2009
Plenário: Arma de fogo, mesmo sem perícia, qualifica crime de roubo e agrava pena

O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou, nesta quinta-feira, um pedido de Habeas Corpus (HC 96099) no qual um condenado por roubo pedia a retirada do qualificadora por uso de arma de fogo de sua sentença. A tese da Defensoria Pública da União era a de que, uma vez que a suposta arma nunca foi encontrada e não pode ser periciada, seu potencial lesivo seria desconhecido.

O condenado, Luiz Antônio Viegas, recebeu sentença por roubo qualificado pelo uso arma de fogo e concurso de pessoas por ter se apoderado de um carro em que estavam três pessoas, durante uma hora e meia. Segundo as vítimas, ele e seus três comparsas portavam armas.

Luiz Antônio Viegas foi condenado com base no artigo 157 do Código Penal (roubo, mediante grave ameaça ou violência depois de haver reduzido a possibilidade de resistência da vítima) e concurso de pessoas. A agravante foi enquadrada ainda no inciso I do parágrafo 2º, que prevê mais tempo de pena se a violência é exercida com emprego de arma.

Os votos, no Plenário, suscitaram entre os nove ministros presentes o debate sobre a diferenciação do tempo de pena para criminosos que portam armas verdadeiras e para aqueles que assaltam usando armas de brinquedo, ou sem poder lesivo. Prevaleceu a ideia de que uma arma – quer funcione ou não, periciada ou não – já intimida a vítima causando-lhe susto, medo e rendição.

Ou seja, embora seja importante a perícia, o fato de ela não ter sido feita na arma de Luiz Antônio não livra o criminoso do aumento da pena. “Neste caso, houve outros meios pelos quais se considerou comprovada independente da perícia – porque, para mim, a perícia não é a única forma de comprovação das condições potencialmente lesivas dessa arma”, apontou a ministra Cármen Lúcia, referindo-se ao testemunho das vítimas. Ela, o relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, e os ministros Marco Aurélio, Menezes Direito e Joaquim Barbosa entenderam que a Justiça deve manter a pena qualificada para Luiz Antônio Viegas.

Já os ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes votaram pela modificação da sentença no sentido de, ainda que condenado por roubo, o ladrão não tenha a pena aumentada por uso de arma já que o instrumento nunca foi encontrado e, por isso, não foi periciado – ou seja, seu poder lesivo também não pode ser comprovado.

Na visão do ministro Cezar Peluso, o Código Penal não deixa margens quando diz que a pena será aumentada “se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Segundo ele, se ficar claro que a arma tinha capacidade ofensiva (se for usada, por exemplo), a perícia está dispensada. “Agora, quando a arma não foi apreendida, não se sabe se ela é de brinquedo ou não – e, sendo de brinquedo, não é arma, e a qualificadora exige que seja arma”, defendeu.

“A arma a que se refere o parágrafo 2º do artigo 157 é aquela que é específica como tal, e faz parte da sua natureza, e não qualquer objeto que pode se transformar numa arma”, completou Peluso.

Peluso ressaltou ainda que a descrição do crime de roubo já inclui a ameaça como meio para subtrair um objeto de outra pessoa. Portanto, combateu o entendimento de que a apresentação da arma – sem qualquer disparo e sem a perícia necessária para atestar o seu poder lesivo, não pode ser considerada, no presente caso, como qualificadora para aumentar a pena.

Histórico

Em primeira instância, Luiz Viegas foi condenado por roubo com a qualificadora do uso de armas e concurso de pessoas a cinco anos, seis meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Em recurso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença retirando a qualificadora que, em recurso do Ministério Público estadual ao Superior Tribunal de Justiça, voltou a ser incorporada à pena. O condenado, então, impetrou o Habeas Corpus no Supremo na tentativa de voltar a pena ao previsto no acórdão do TJ do seu estado. A Procuradoria Geral da República havia opinado pelo indeferimento do HC, como aconteceu.

A decisão é incensurável. Imaginemos que homens armados de fuzis e granadas invadam um banco e efetuem vários disparos. Seria razoável que a não-apreensão das armas impedisse a elevação da pena? Até a próxima reviravolta na jurisprudência, ponto final!

***

Cf. O Tipo do Roubo Próprio

Indícios e sua suficiência para a condenação

1. OS TRÊS SIGNIFICADOS DA PALAVRA INDÍCIOS

Não só o público leigo, mas também os profissionais do Direito enfrentam sincera dificuldade em compreender o verdadeiro sentido e alcance da palavra indícios. Sobre a conduta de alguém a cujo respeito paire alguma dúvida, costuma-se dizer que há apenas “indícios”, num esforço de minimizar a gravidade das acusações ou de desqualificá-las ou, ainda, para refrear o ânimo febril da imprensa que insiste em antecipar nas manchetes o veredicto dos Tribunais. Também há os advogados – desses cujos honorários embutem 6 ou 7 zeros – que aparecem na televisão indignados: “só há indícios contra o meu cliente”, “não há provas”, “isso é um absurdo” e tal. De outro lado, encontramos nos bons livros e na jurisprudência referências aos indícios como uma espécie de prova capaz de embasar uma condenação. Amiúde, a palavra também é usada para expressar alguma indicação ou sinal. Afinal, o que são indícios?

A culpa por essa confusão conceitual se deve à falta de rigor terminológico do Código de Processo Penal, que incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados radicalmente distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento de crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação. Diante dessa inaceitável imprecisão, será pelo contexto – e só por ele – que poderemos determinar em que acepção a palavra está sendo empregada no discurso jurídico. Esse infeliz cacoete polissêmico já foi reconhecido, em mais de uma oportunidade, pelo STF:

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial.

II. Pronúncia:  motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408.

1. Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação” (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03).

2. O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime “e de indícios de que o réu seja o seu autor”.

3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

4.Para esse fim de suportar a pronúncia – decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

2. INDÍCIOS NO CPP

Na acepção de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indício (no singular ou no plural) é utilizada, com diferentes adjetivações, por vários artigos do CPP:

Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1^o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Art. 414.  Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Art. 417.  Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

No sentido de indicações, aparece no art. 290:

Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

De indício (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO TERMINOLÓGICA

Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavras suspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290 §1º b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável ou suficiente (art. 413, 414), suspeita (art. 417).

A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien), referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente (hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit) [i] .

Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário).

4. INDÍCIO(S) COMO MEIO DE PROVA

ROXIN conceitua indícios (Indizien) como:

Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro [ii] .

KINDHÄUSER afirma que “fatos indiciários” ou “indícios” “são fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência” [iii] . E cuida de distinguir a “série de indícios” (Indizienreihe) da “cadeia de indícios” (Indizienkette), duas formas empíricas de seu aparecimento para efeitos probatórios. Na primeira, há vários indícios dependentes uns dos outros; na segunda, os indícios são independentes entre si. Em ambos as hipóteses, a prova indiciária é hábil à inferência

TOURINHO FILHO, após socorrer-se das definições de MITTERMAYER [iv] e MANZINI [v], ressalta que “o indício é, também, um meio de prova, e tanto o é, que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas” [vi] . Walter P. ACOSTA distingue :

Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum [vii] .

No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:

Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.

[...] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

Citando LUCCHINI, pondera que se “a presunção não é contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o indício é um sub-rogado da prova, sensu strictu, ocupa o seu lugar”. Sobre a relação entre os indícios e o fato criminoso, explica que podem florescer sob três diferentes aspectos:

Ou os indícios aparecem como circunstâncias da execução do crime, ex: a direção das feridas, o instrumento do crime, etc; ou são relações físicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece assassinado de manhã; ou são fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu matá-lo; ou são fatos posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro está com o relógio roubado a Paulo na ocasião do assassinato. Os indícios da primeira e da terceiras classe impõem ao indiciado a necessidade de uma justificação, o que não acontece com os indícios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, não têm uma relação física com o fato criminoso. Esta classificação dá lugar à distinção entre os indícios anteriores, concomitantes e posteriores [viii] .

5. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS PARA LASTREAR UMA CONDENAÇÃO

No horizonte de projeção do princípio do livre convencimento judicial motivado (der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung [ix] ) ou da persuasão racional – que abdica de provas tarifadas, com valor pré-determinado pelo legislador -, adotado pela legislação brasileira [x] os indícios constituem meio de prova tão válido quanto quaisquer outros – confissão, testemunho, perícia (ou laudos), etc -, sem que se possa estabelecer a priori entre uns e outros algum tipo de hierarquia, como já decidiu o STF:

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

(RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 19.02.2008, DJE 24.04.2008)

“Dessa forma” – ensina GOMES FILHO [xi] :

Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standars legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo.

E arremata: “na atividade de valoração aliam-se liberdade e responsabilidade“. Outra não poderia ser a conclusão. Se, como pondera ROXIN, a finalidade do processo criminal consiste em provar, e provar não é senão “propiciar ao juiz a convicção sobre a existência de um fato” [xii] , é óbvio que “a convicção do juiz pode ser fundamentada também por uma prova indiciária” [xiii] . Assim,

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material [xiv] .

Tendo o legislador admitido os indícios como meios de prova, não se pode negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto condenatório, apoiando-se na prova indiciária [xv] .

A jurisprudência segue os passos da literatura, respaldando a condenação fundada em prova indiciária, no marco do princípio do livre convencimento motivado:

(…) 3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

EMENTA: I. Sentença condenatória: justa causa conforme fundamentação idônea, baseada não apenas na confissão depois retratada do paciente, mas também na prova indiciária colhida em juízo, julgada bastante para elidir a verossimilhança de sua versão dos fatos: juízo de mérito a cuja revisão não se presta o habeas corpus. (…)

(STF – HC 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p. 4)

“HABEAS-CORPUS”. Trafico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. (…) “Habeas-corpus” conhecido, mas indeferido.

(STF – HC 70344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)

(…) Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo ao requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.

2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (…)

(HC 15736/MG, T6, 03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)

A Lei exige a fundamentação de todos os decisórios judiciais, obrigando o juiz a dar os motivos de seu convencimento. Não é nula, assim, a decisão que acolhe provas indiciárias, especialmente se não são elas as únicas a embasar a condenação. Se à defesa é oportunizado produzir provas e requerer diligências, não se verifica a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (…)

(HC 10.483/RJ, T5, 19/10/1999, DJ 16.11.1999 p. 218)

O valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas, ensina José Frederico Marques (Elementos…, vol. 2/378). Exposto, pelo Magistrado, ‘tutto l’iter del processo logico-formativo del suo razionale convincimento’, cumprido está o dever de fundamentação do veredicto

(TJSP – AP – rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 37/266).

Um único fato indiciário por vezes não será suficiente para fundar convincentemente uma condenação.  Em determinados casos, ao contrário, um fortíssimo indício talvez pese decisivamente. Também é possível que uma longa seqüência de frágeis indícios seja incapaz de dissipar a dúvida razoável existente na cabeça do julgador. A riqueza do dia-a-dia, a complexidade concreta dos processos e o infindável repertório de surpresas que cada um deles esconde nos impedem de ir além da fixação de parâmetros. Não se pode impor uma solução mágica e universal: cada constelação situacional reivindicará cuidadosa ponderação das circunstâncias factuais e merecerá do juiz tratamento particular: a conclusão de um processo nem sempre será válida para outro. O importante é deixar claro: indício é meio de prova e, como tal, apto a embasar sim uma condenação.

6. CONCLUSÕES

1. No CPP, a palavra indícios remete à nocão de início de prova, à prova indiciária (rectius: meio de prova indiciário) e à indicação de algo.

2. A fim de evitar dúvidas, é preferível reservar o emprego da vox à categoria de prova indiciária. Para exprimir os dois outros sentidos, podem utilizar-se suspeita e indicações ou vocábulos correlatos.

3. Por expressa disposição legal – a cuja idoneidade a jurisprudência nada opõe -, o meio de prova indiciário é tão apto a fundar uma condenação quanto qualquer outro – meio de prova testemunhal, documental, pericial, confissão, etc. Essa posição corresponde à adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz.

4. É possível estabelecer algumas balizas teoréticas, mas a suficiência da prova indiciária será aferida caso a caso, com a ponderação e o cuidado necessários.

Sobre o tema, veja também: Voltando a Falar sobre a Suficiência da Prova Indiciária .

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[i] KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 114/5: “Abgrenzung: Im Vergleich zu anderen Verdachtsgraden ist der dringende Verdacht stärker als der sog. Anfangsverdacht i.S.d. §§ 160 I, 152 II und der hinreichende Tatverdacht nach §§ 170 I, 203. Während letzterer bereits bei einfacher Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vorliegt, verlangt der dringende Tatverdacht diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit”.

[ii] ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161.

[iii] Op. cit., p. 221.

[iv] “Indício é fato que está em relação tão íntima com outro, que o Juiz chega de um a outro por meio de uma conclusão muito natural.”

[v] “Uma circunstância certa da qual se pode sacar por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar.”

[vi] In: Processo Penal, vol. III. 18^a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348.

[vii] In: O Processo Penal. 5^a Edição. Rio de Janeiro: Editora do autor, 1964, p. 258.

[viii] Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7^a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7.

[ix] Sobre as características primordiais do princípio, cf. PFEIFFER, Gerd. Strafprozessordnung Kommentar. 5. Auflage. München: C. H. Beck München, 2005, p. 698.

[x] CPP 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil” (Artigo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.2008).

[xi] Antonio Magalhães GOMES FILHO. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 162/3.

[xii] Claus ROXIN, op. cit., p. 160.

[xiii] No original: “die Überzeugung des Gerichts kann auch durch einen Indizienbeweis begründet werden” – id. Ibidem, p. 93.

[xiv] TOURINHO FILHO, op. cit., p 243.

[xv] Id., ibidem, p. 349.