Reserva de Justiça

Um olhar realista sobre o Processo Penal

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I FONACRIM: conclusões sobre a prisão provisória

Publicado por André Lenart em julho 28, 2009

1. INTRODUÇÃO

O I FONACRIM (1) revelou-se campo fértil para debates e estudos referentes à prisão provisória (2): foram editados quatro enunciados e duas recomendações (3). O texto dos enunciados e da recomendação n. 4 foi elaborado por Comissão Temática presidida pelo Desembargador Federal Abel Gomes, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ/ES), e coordenada pelo Juiz Federal Sérgio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) – especializada em crimes de lavagem de dinheiro -, da qual fizeram parte inúmeros Magistrados, dentre os quais o editor deste blog.

Seguem alguns comentários pontuais. Sugere-se ao leitor interessado que procure na seção CONTEÚDO deste blog outros artigos sobre o tema.

2. OS FUNDAMENTOS MATERIAIS POSITIVOS DA PRISÃO PREVENTIVA

No concernente à PPrev, o Enunciado n. 5 talvez seja o mais importante. Trata dos fundamentos da PPrev e vale não só pelo diz na hábil e cuidadosa escolha das palavras, mas sobretudo pelo que não diz. Seu mérito consiste não em inovar, mas em colher, filtrar e consolidar posições firmadas pelo STF, servindo de pequeno roteiro prático para os Juízes.

5. São fundamentos idôneos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, dentre outros: a) evitar a reiteração da prática de infrações penais; ou b) a gravidade em concreto da infração penal ou a periculosidade revelada pelo modus operandi, especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública.

Apesar dos virulentos protestos do “garantismo à brasileira”, não há como esconder: a efetiva reiteração ou o perigo de reiteração (Wiederholungsgefahr) constitui fundamento idôneo para calçar ordem de prisão em todos os ordenamentos jurídicos de países democráticos. Pode haver discrepâncias quanto à abrangência – rol fechado de infrações penais cujo possível cometimento dê margem à prisão ou fórmula genérica – e à verificação empírica do fundamento – grau de rigor no exame do contexto factual -, assim como no tocante à natureza jurídica ou à finalidade dele. Os precedentes do Supremo, por exemplo, têm sido extremamente restritivos – ainda que a Corte não seja capaz de intuí-lo. Mas a realidade é uma só: o fundamento é universal.

Já escrevemos sobre a alvissareira tendência de alguns ministros do STF em distinguir entre gravidade in abstracto e gravidade in concreto. Aquela seria inidônea para fundar o decreto de PPrev, ao passo que essa última ofereceria respaldo suficiente (4). Não voltarei ao tema nesta oportunidade.

A periculosidade revelada pelo modus operandi é fundamento ou supérfluo ou cientificamente falso. Perigosa é a pessoa a cujo respeito se possa determinar, com elevado grau de probabilidade, o risco de repetição do delito ou de progressão criminosa – prática de outros delitos graves, mais graves ou tão graves quanto o que deu azo à custódia. Ora, esse contexto factual já corresponde e é abrangido pelo fundamento do Wiederholungsgefahr. Não há autonomia conceitual na figura, que se revela redundante e despropositado. De outro lado, a engenhosidade ou brutalidade do modus operandi pode não refletir o risco de reiteração, caso em que não se poderá atribuir ao agente a pecha de perigoso. Em termos práticos, subjacente ao contorcionismo retórico dessa rebuscada fórmula linguística estará a gravidade (concreta) do fato (Schwere der Tat). Mas essa construção é muito requintada para uma jurisprudência ciosa da sua obsolescência e que sequer admite a irrecusável realidade dos fundamentos não cautelares da PPrev (5).

Originalmente, o texto se referia à cautelaridade da prisão. Devido à impropriedade conceitual, propusemos a supressão do adjetivo. A inclusão do idôneos obedece à frequência com que o qualificativo é utilizado nos acórdãos do STF. Com isso, busca-se conciliar a redação do enunciado às preferências estilísticas dos Ministros. Esses pontos foram vivamente debatidos pela Assembleia, havendo alguns votos vencidos favoravelmente à noção estrita da cautelaridade.

A ressalva “dentre outros” resultou do voto da maioria dos membros da Comissão. A restrição mais evidente se prende à possivelmente exagerada abertura que uma ressalva desse tipo pode gerar. Não há muito mais o que extrair do conteúdo de sentido de ordem pública.

O destaque no fim do enunciado – especialmente em crimes praticados com grave violência ou com grande lesão a interesses coletivos ou à Administração Pública – nos pareceu, com ainda nos parece, totalmente descartável. A noção de ordem pública por si só já basta para evocar a grave violência e a grande lesão, figuras que não constituem senão projeções específicas e concretas da gravidade do fato. De novo, prevalesceu a posição da maioria, preocupada em conferir o máximo de clareza à proposição.

3. O FUNDAMENTO MATERIAL NEGATIVO DA PROPORCIONALIDADE

À primeira vista, não se justifica a prisão de alguém que não esteja sujeito à pena de prisão. Se não se poderia prender depois da condenação, como se poderia prender antes dela? No plano retórico, o argumento é formidável e aparentemente indestrutível. No dia a dia, contudo, é poroso e facilmente rebatível: tantas são as variáveis que num vultoso grupo de casos se torna impossível descartar a priori a imposição da pena privativa da liberdade. Como escrevi anteriormente (6):

O fato de alguém de ter sido condenado a uma pena privativa da liberdade de até 4 anos não lhe garante o direito à substituição por uma pena restritiva de direitos. Basta ler o Código Penal, art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1o (VETADO)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Em exemplos tirados do cotidiano:

Exemplo 1: X é condenado a três anos de reclusão pelo crime de lesão corporal de natureza grave (CP 129 § 1º). Embora a pena esteja abaixo do teto, o modus operandi envolveu violência. A substituição da pena fica impossibilitada por força do CP 44 I. Qualquer condenação por crime cujo modo de execução implique grave ameaça (vis compulsiva) ou violência real (vis absoluta) à pessoa impossibilita a conversão.

Exemplo 2: X é condenado por apropriação indébita à pena de 4 anos (CP 168). Pelo critério objetivo da quantidade de pena aplicada, também aqui seria possível a substituição por pena restritiva. Mas acontece que X já fora condenado por apropriação indébita anteriormente, e entre o término do cumprimento da pena por esse crime e o novo crime não se passaram os 5 anos (período depurador) (CP 63; 64 I). X é reincidente em crime doloso da mesma espécie, o que impossibilita a substituição (CP 44 II c/c §3º).

Exemplo 3: é uma variação do exemplo anterior. Com a diferença de que o crime por cuja prática X foi condenado anteriormente é o estelionato (CP 171). O § 3º permite a desconsideração da reincidência, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O crime não é o mesmo – isso é um dado objetivo. Mas a valoração sobre a conveniência social, só o juiz do caso poderá fazê-la com os olhos fitos nos autos. Trata-se de um juízo entranhado de forte dose de subjetivismo: não é possível antecipar o resultado da valoração com base em parâmetros puramente objetivos.

Exemplo 4: X é condenado por estelionato à pena de 4 anos de reclusão. Não há reincidência – X nunca foi condenado ou se foi já se consumou o período depurador. Entretanto um ou mais dos fatores do CP 44 III desaconselha a substituição:

a) a culpabilidade: apreendida em sentido lato, como conteúdo do injusto (Unrechtsgehalt) e grau de censura. O modus operandi do estelionatário indica habitualidade e/ou os meios empregados para a consecução do fim típico fundamentam um especial juízo de desvalor (desvalor da ação ou Handlungsunwert); a magnitude das conseqüências – profunda afetação patrimonial ou desfalque de um número expressivo de pessoas, lesão patrimonial de idosos ou instituições filantrópicas, etc – também reivindica uma censura mais alentada (desvalor do resultado ou Erfolgsunwert);

b) antecedentes: há controvérsias sobre o alcance desse vetor, mas é possível nele incluir ao menos as condenações superadas pelo período depurador. Digamos então que o nosso estelionatário já tenha sido condenado por outros crimes, embora não possa ser tecnicamente taxado de reincidente;

c) conduta social: suponhamos que o agente leve vida parasitária, retire o sustento de práticas ilícitas, tenha se envolvido em brigas, seja réu em vários processos civis – tudo a espelhar uma personalidade arredia e hostil à ordem jurídica;

d) motivos: no estelionato, é difícil enxergar algum motivo altaneiro. Mas é possível que o estelionatário se mova em função de uma causa ideológica, o que acentua sua periculosidade;

e) circunstância: estão abrangidas pelo conteúdo do injusto, já analisado acima, e dizem respeito ao entorno do fato.

O princípio – ou postulado, como advogam alguns – da proporcionalidade (Verhältnismäβigkeitsgrundsatz) constitui um fundamento excludente da prisão preventiva. Ou, dito de forma mais precisa: a desproporcionalidade constitui um fundamento excludente da prisão (7). Amplamente aceito pela literatura (8) e positivado em alguns Códigos, como o StPO (§ 112 I 2) e o CPP português (9) vem sendo admitido pela jurisprudência brasileira, em grupos de casos isolados: Juizados Especiais (STJ: RHC 14.949/RJ, T5, DJ 16/02/2004, p. 274), crimes cuja pena não imponha privação de liberdade (STF: HC 90.443/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, DJ 04.05.2007, p. 38), etc. Mas só servirá de obstáculo à decretação da PPrev, caso exista uma quase certeza da impossibilidade de imposição da pena privativa: a quantidade de pena cominada, embora ocupe um lugar central, é só um dentre vários parâmetros.

7. A decretação da prisão preventiva não se vincula necessariamente à quantidade de pena cominada à infração penal.

4. A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, prevista e regulada pela Lei n. 7.960/89 – com remissões na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é modalidade de prisão provisória utilizada para resguardar o bom andamento das investigações policiais e/ou assegurar-lhes o resultado útil. As diferenças com relação à PPrev são claras e indisfarçáveis:

a) só pode ser decretada na fase investigatória (art. 1º I), ao passo que a PPrev pode ser adotada em qualquer fase do inquérito ou do processo penal (CPP 311), mesmo depois de proferida sentença ou acórdão condenatório, na pendência de recursos;

b) depende de requerimento do MP ou de representação da Autoridade Policial (art. 2º caput), diferentemente da PPrev – decretável ex officio pelo órgão jurisdicional (CPP 311);

c) tem prazo certo – 5 ou 30 dias (crimes hediondos), renováveis uma vez (art. 2º), ao passo que a duração da PPrev está na prática sujeita ao princípio ou postulado da proporcionalidade (STF e STJ);

d) sua natureza é sempre cautelar (art. 1º I e II; STF), ao contrário da PPrev a cujo respeito é possível constatar a existência de fundamentos universais não cautelares – há precedentes do STJ admitindo a prisão temporária fora do horizonte da estrita cautelaridade;

e) o rol de delitos cuja suposta prática dá margem à prisão temporária é fechado (numerus clausus);

f) a soltura do indiciado preso se dá automaticamente, logo que exaurido o prazo legal (art. 2º § 5º), enquanto que a PPrev deve ser relaxada (excesso de prazo, inidoneidade do decreto) ou revogada (reavaliação da base empírica, desaparecimento dos aspectos de respaldo) pelo órgão jurisdicional prolator ou por instância superior.

Trata-se de ferramenta cuja relevância prática é proporcional à tendência restritiva que certos setores da doutrina e alguns Tribunais (não o STF!) impuseram indevidamente à PPrev (TJRJ, por exemplo). O fato de haver “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” (= forte suspeita), pressupostos materiais necessários à expedição da ordem de PPrev, não conduz à imediata propositura da demanda, pois é possível que existam diligências pendentes cujos resultados provavelmente robusteçam o acervo acusatório, mas para cuja implementação a liberdade do indiciado não seria obstáculo – não caberia então a prisão temporária, mas só a PPrev. Além disso, a elaboração da denúncia pelo MP pode, em casos mais requintados (organizações criminosas, sistema financeiro, etc), reclamar algum tempo – dias ou, mesmo, semanas. Apesar de não ser um papel apropriado, a prisão temporária acaba servindo de “tampão” e sucedâneo na Justiça Estadual – e, em menor escala, na Justiça Federal – para a PPrev, evitando que o agente permaneça solto até o oferecimento da denúncia.

Com o Enunciado 8, o FONACRIM não só certificou o caráter puramente cautelar da medida – em oposição ao silêncio eloquente adotado quanto à PPrev – como também lhe afirmou sem hesitação a idoneidade constitucional (formal e material). Essa proclamação formal constitui uma resposta da Magistratura Federal à ADIn 4.109 (10), ajuizada pelo Partido Trabalhista Brasileiro, impugnando a Lei n. 7.960/89. Entre outros argumentos, a inicial ressalta que “a prisão temporária, conhecida como prisão para averiguações, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver sido considerada flagrantemente antidemocrática”. Sua redação “imprecisa” provocaria controvérsias no meio jurídico, “além de agredir a garantia do devido processo legal” e “ultrapassar os objetivos que busca”. Para o PTB, “a prisão temporária serve, de fato, para produzir tão somente grande repercussão na mídia, gerando a falsa impressão de que tudo foi resolvido”. Causa estranheza que tal ação venha à luz 19 anos após a promulgação da lei, no momento em que banqueiros e altos executivos acusados de crimes contra o sistema financeiro vêm sendo presos por força de decisões judiciais em megaoperações policiais.

8. A prisão temporária é medida cautelar válida e que objetiva assegurar a investigação criminal.

A prisão temporária não equivale nem se deixa reconduzir às ranhuras da velha “prisão para averiguações”. No entanto, em algum lugar do futuro, quando nossas instituições alcançarem um patamar satisfatório de solidez e estabilidade, seremos obrigados a trazer à discussão a necessidade de reforçar o poder das agências governamentais no combate a certos círculos de delinquência violenta.

5. A IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO

O termo dilema (= premissa dupla), empregado por gramáticos e lógicos a partir do século II, indica raciocínios insolúveis ou conversíveis que, segundo Diógenes Laércio, apareciam com frequência nos livros dos estoicos (11). Para ilustrá-lo, recorre-se costumeiramente à fábula do crocodilo e à causa de Evatlos:

Um crocodilo rapta um menino e promete ao pai dele restituí-lo, se esse adivinhar o que ele (o crocodilo) irá fazer – ou seja, se irá ou não restituir-lho. Se o pai responder que o crocodilo não lho irá restituir, o réptil terá diante de si um dilema: se não restituí-lo, a resposta do pai será verdadeira e, de acordo com o pacto, terá de devolver o garoto; se o devolver, a resposta do pai estará errada e esse perderá o direito à restituição.

Protágoras levou a juízo seu discípulo Evatlos, de quem deveria receber honorários quando vencesse a primeira causa. Protágoras achava que Evatlos deveria pagar-lhe em qualquer caso: se vencesse, em decorrência do pacto e se perdesse em razão da sentença, que o obrigaria a pagar. Evatlos retorquiu: “não te pagarei em caso algum: se perder, por causa do pacto; se vencer, por causa da sentença”.

Uma das vertentes mais agressivas do garantismo à brasileira pretende colocar o Juiz sob as escamas do crocodilo ou, pior, no calor da irresolúvel discussão de um mestre e seu aprendiz. De um lado, reivindica-se ao órgão juridiscional fundamentação exaustiva e percuciente com relação à necessidade da adoção da medida cautelar. De outro, sustenta-se que essa fundamentação exaustiva, devido à ampla e profunda confrontação da consistência acusatória, torna-o suspeito para o julgamento da causa. Se o Juiz não fundamentar, a cautelar será inválida; se fundamentar, haverá prejulgamento. O FONACRIM rebate essa perspectiva cínica:

9. A decretação das medidas cautelares não significa prejulgamento nem gera suspeição ou impedimento do juiz para o julgamento da ação penal.

6. A NECESSÁRIA REFORMA DO SISTEMA RECURSAL

Em contraponto à perspectiva empírica-realista dos demais enunciados, o FONACRIM optou aqui por um enunciado propositivo de viés rasgadamente idealista. Nesses tempos sombrios do garantismo à brasileiro, regado a ofertas sedutoras e ideias distorcidas, soa quase como delírio engendrar uma reforma que confira efetividade à jurisdição no âmbito criminal. A tendência, ao contrário, é de reduzir ao mínimo o grau de efetividade por meio de uma série de subterfúgios:

a) desintegração funcional do princípio pas de nullité sans grief. Vota-se um progressivo e sintomático desprezo à exigência da prova de prejuízo. Cada vez mais, “espiolham-se” nulidades – na feliz expressão da exposição de motivos do CPP -, com atenção desmesurada e incompreensível a falhas diminutas ou circunstanciais (12).

b) estreitamento do horizonte de projeção da PPrev. Ao tentar reduzir os fundamentos materiais da prisão preventiva à órbita cautelar – teoria da necessária cautelaridade -, o garantismo desgarra e isola o Brasil do restante do mundo civilizado, expõem-nos ao ridículo, eleva vertiginosamente a descrença na sufiência do Estado e incrementa fortemente a sensação de impunidade no meio social.

c) estímulo à interposição frenética e desregrada de recursos, protelando ao máximo o desfecho dos processos, os quais em boa parte das vezes redundam na prescrição da pretensão punitiva;

d) compreensão e concretização errônea do princípio da presunção de inocência, da nãoculpabilidade ou da nãoculpa (Unschuldsvermutung), que acaba por esvaziar o exercício da jurisdição de 1º e 2º graus, concentrando impropriamente o destino dos réus nas mãos do STJ e do STF – Cortes sem estrutura nem preparo para responder eficazmente às demandas criminais – e acarretando demora inaceitável à conclusão dos feitos;

e) regras exageradamente flexíveis com relação à prescrição;

f) ampliação desmesurada do direito à prova até o ponto em que perde a natureza de expressão do direito fundamental à ampla defesa para tornar-se direito fundamental à delonga e, via de consequência, à impunidade – exemplo mais eloquente são as precatórias e rogatórias para oitiva de testemunhas de caráter, algo que enxovalha e envergonha o Judiciário brasileiro, com o aplauso entusiasmado de uma jurisprudência permissiva;

g) cerceamento à independência funcional dos Juízes, com decorrência da atuação desrespeitosa e invasiva de órgãos correicionais, ameaças veladas por meio de procedimentos administrativos, notícias “plantadas” na imprensa, ausência de mecanismos de proteção a Magistrados em situação de risco, carências estruturais, etc.

Daí o confesso “delírio” do qual o enunciado parece brotar:

4. É essencial, por reforma legislativa ou jurisprudencial, resgatar a imediata eficácia das sentenças e de acórdãos condenatórios.

Para entender o que significa na prática forense a imediata eficácia das sentenças condenatórias basta ler o que a edição on line de “O Estado de São Paulo” publicou, em 29 de junho de 2009 :

Bernard Madoff é condenado a 150 anos de prisão

REUTERS

NOVA YORK – O administrador de finanças Bernard Madoff foi condenado a 150 anos de prisão nesta segunda-feira por ter cometido a maior e mais descarada fraude de investimentos da história em Wall Street.

A sala do tribunal comemorou e aplaudiu a decisão do juiz Denny Chin de impor a sentença máxima possível sobre o réu de 71 anos.

Madoff se manteve encarando o juiz com as mãos enganchadas em frente dele.

“A fraude aqui é inacreditável”, disse Chin, depois de ouvir os depoimentos inflamados de algumas das vítimas de Madoff.

Antes de ser condenado, Madoff se dirigiu ao tribunal.

“Eu não posso dar uma desculpa por meu comportamento”, disse em uma voz calma. “Como se pode justificar a traição a milhares de investidores que confiaram a mim seu dinheiro poupado durante toda a vida?”

Vestido em um terno escuro, inclinado para frente com as mãos em cima da mesa, ele disse que tentou voltar atrás com seus crimes, mas “quanto mais eu tentava, maior eu cavava o buraco”.

“Vivo em um estado de tormenta agora, sabendo a dor e o sofrimento que causei”, acrescentou.

Mais cedo, Madoff sentou quieto enquanto suas vítimas contavam diante do juiz como foram arruinadas financeiramente, muitas forçadas a vender suas casas e viver de seguro social.

“Como alguém pode ter feito isso conosco? Como isso pode ser verdade? Não fizemos nada de errado”, disse Dominic Ambrosino, um agente penitenciário aposentado de Nova York. “Teremos que vender nossa casa e viver apenas com o seguro social.”

“Você deixou para seus filhos um legado de desgraça”, disse Tom FitzMaurice, de 63 anos, chamando Madoff de “miserável de baixo nível”.

“Ele não mostrou nenhum remorso … Seu crime foi premeditado e calculado. Ele planejava enganar investidores dias antes de sua prisão. Se pudesse, ele ainda estaria roubando desses investidores”, disse Fitz Maurice.

“Ele trapaceou e tomou o dinheiro desses investidores para que sua mulher Ruth e seus dois filhos pudessem ter uma vida de luxos”, afirmou.

Madoff confessou ter operado um esquema de bilhões de dólares ao “estilo Ponzi”, em que investidores recebiam os lucros de dinheiro de seria pago mais tarde por outros investidores.

Os investidores não sabem quanto foi roubado, segundo documentos do tribunal. Promotores afirmam que 170 bilhões de dólares passaram pela principal conta bancária de Madoff ao longo dos anos, e que, semanas antes da prisão do administrador de finanças, o balanço da empresa mostrava um total de 65 bilhões de dólares em diferentes contas.

A curadoria que está cuidando de desfazer a empresa de Madoff arrecadou 1,2 bilhões de dólares para devolver aos investidores.

Depois comparamos isso com os casos Edmundo e Pimenta Neves – ambos condenados, ambos em liberdade, ambos à beira da extinção da punibilidade graças à prescrição da pretensão punitiva.

No Brasil, o último Juiz Federal que ousou mandar para a cadeia um financista/banqueiro pôs a corda no pescoço e por pouco não viu a toga arrebatada. De resto, é público e notório que integrantes das classes mais abastadas não criam raízes na cadeia: não há um único criminoso de colarinho verdadeiramente branco cumprindo pena em estabelecimento penal no país. Ou se beneficiam do efeito suspensivo dos recursos, ou são enfermiços – e não podem ficar reclusos -, ou simplesmente permanecem soltos porque se entendem ausentes os requisitos da PPrev. Essa diferença entre a praxis do nosso Judiciário criminal e  a praxis do Judiciário dos países centrais reflete e dá a medida da diferença de grau civilizatório existentes entre os povos.

7. AS CAUTELAS NA EXECUÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO E DE BUSCA E APREENSÃO

A prisão tem o propósito de imunizar o processo às ações e às influências indevidas por parte do indiciado/réu, impedir que o agente continue a cometer crimes ou que sua liberdade abale a confiança da comunidade na validade e suficiência da norma. As medidas cautelares como a busca e apreensão visam à preservação e à coleta de provas. A execração pública representa um corpo estranho à sistemática processual. Nem como castigo antecipado pode ser vista, já que a lei desconhece sanção com essas características.

Na etapa investigatória, o resguardo à imagem do indiciado é incumbência da Autoridade Policial e do Ministério Público – quer se admita a atribuição do parquet para promover por si investigações criminais, quer se limite a atuação da instituição ao exercício do controle externo das atividades policiais. A prisão provisória e as medidas cautelares reais, como a busca e apreensão, não fogem à regra: não sendo o Magistrado o executor das medidas, seria impróprio fazer recair sobre seus ombros o peso da responsabilidade. Entretanto, os frequentes abusos e a aparente despreocupação do MP acabaram por investir o Juiz no (atípico) papel de ombudsman da polícia judiciária (13).

O FONACRIM adotou uma linha intermediária: não deu eco à insensata tese do Juiz “porta de cadeia” – supremo amesquinhamento da Magistratura -, mas tampouco renunciou à “missão” de complementar o precário “controle externo” que o Parquet deveria exercer sobre as instituições policiais. Sugere-se que as ordens constritivas “recomendem” o devido recato à Autoridade Policial, remarcando aquilo que todos já deviam saber (14):

8 . Nos mandados de prisão e de busca e/ou apreensão, deve-se recomendar à polícia evitar a exposição pública do preso, sobretudo mediante filmagem e fotografia por órgãos de imprensa.

Não obstante a sutileza linguística, é perfeitamente concebível que o Juiz proíba expressamente a exibição pública do indiciado/acusado (15). Melhor seria que no futuro essa atribuição fosse assumida pelo Ministério Público.

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NOTAS:

1. Cf.: I FONACRIM – Enunciados e Recomendações.

2. Em rápidas palavras: provisória é toda a prisão determinada antes do trânsito em julgado de sentença ou acórdão condenatório. Não se confunde com prisão cautelar, isto é, aquela cuja finalidade consiste em assegurar o bom andamento das investigações ou do processo de conhecimento e a possível futura execução de tutela condenatória. Toda prisão cautelar é provisória, mas nem toda prisão provisória será cautelar – a ordem de constrição pode estar respaldada em fundamentos não cautelares, como o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr), a periculosidade refletida pelo modus operandi, etc.

3. Sobre interceptação telefônica, veja: FONACRIM – análise das conclusões sobre a interceptação telefônica.

4. Cf.: Algumas notas sobre a Schwere der Tat.

5. Sem embargo, propusemos a inclusão desse “fundamento” irreal por acreditar que o Juiz não deve ir contra a maré no seu cotidiano. Em meio às tormentas, é preferível acertar por motivos errados do que errar por motivos certos. Quem trucida a golpes de martelo uma octogenária deve ficar atrás das grades, independentemente do fundamento que se invoque – gravidade em concreto (real) ou periculosidade (potencialmente falso). Doutrinariamente, continuaremos a sustentar que a visão realista do mundo é a mais apropriada – embora frequentemente a mais dolorosa e angustiante.

6. Cf.: Falar é prata.

7. KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 120.

8. ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 223.

9. O novo CPP português não propriamente positiva o princípio. Mas certamente se inspira nele para limitar dramaticamente a possibilidade de encarceramento. O que vem sendo motivo de revolta entre os portugueses. Os pais da menina inglesa Madeleine só escaparam à prisão graças à limitação existente na legislação; tivessem sido presos, a polícia acredita que teriam confessado o crime.

10. O pedido será julgado diretamente no mérito, isto é, sem apreciação de liminar. O Min. Gilmar Mendes, relator, entendeu que a relevância do tema ensejava a adoção do procedimento concentrado previsto na Lei n. 9.868/99, art. 12.

11. Há quem veja na parábola a expressão de um paradoxo. Deixemos a discussão sobre o enquadramento mais correto aos estudiosos. A explicação e os exemplos foram tomados de empréstimo ao Dicionário de Filosofia, de Nicola Abbagnano, verbete Dilema.

12. É humanamente impossível chegar ao fim de um processo com autos de 30 ou 50 volumes sem algum deslize ou impropriedade. É por isso que pequenos desvios devem ser relevados. No frigir dos ovos, o que importa é saber se o binômio contraditório/ampla defesa foi escrupulosamente observado, se o órgão jurisdicional atuou de forma imparcial, se logrou demonstrar racionalmente os argumentos que embasaram a livre apreciação da prova (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) e a formação de seu convencimento.

13. Se há excessos, caberia à Corregedoria da Polícia apurar e promover a responsabilização dos agentes públicos, sem prejuízo da atuação do Ministério Público.

14. É absolutamente inaceitável que jornalista de rede de tv acompanhe pari passu o desenrolar das operações policiais.

15. Note-se o cochilo na redação do enunciado. O agente a cujo respeito serão efetuadas as diligências de busca e apreensão não necessariamente será privado da liberdade. Daí que o substantivo “preso” só é adequado na referência à ordem de prisão.

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CPI pode intimar Magistrado a depor?

Publicado por André Lenart em março 31, 2009

1. O CASO

De acordo com o noticiário dos últimos dias, o Juiz Federal Fausto de Sanctis, do Juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo, será convocado a depor na CPI dos Grampos a respeito de informações resultantes da quebra de sigilo telefônico durante a Operação Satiagraha. Aparentemente, a convocação é uma resposta à recusa do Magistrado em fornecer à Comissão cópia dos dados que se encontram sob segredo de Justiça.

2. PRIMEIRA VIOLAÇÃO: PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA DOS JUÍZES E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Uma das características estruturais da Magistratura diz respeito à sua independência. CANOTILHO deduz vários conteúdos possíveis desse princípio,  ligando-os à independência pessoal – relativa às garantias e às incompatibilidades do Juiz -, à coletiva – concernente à autonomia corporativa -, à funcional, à interna e à externa. Sobre essas últimas, escreve (1):

A independência funcional é uma das dimensões tradicionalmente apontadas como constituindo o núcleo duro do princípio da independência. Significa ela que o juiz está apenas submetido à lei – ou melhor, às fontes de direito jurídico-constitucionalmente reconhecidas – no exercício da sua função jurisdicional.

A independência dos juízes tem uma dimensão externa e uma dimensão interna. A independência externa aponta para a independência dos juízes em relação aos órgãos ou entidades estranhas ao poder judicial. A independência interna (que alguns autores identificam como independência funcional) significa a independência perante os órgãos ou entidades pertencentes ao poder jurisdicional. A independência externa, ao exigir a independência do poder jurisdicional em relação aos outros poderes, pressupõe que a organização deste esteja garantida pela reserva de lei (CRP, artigo 165º).

Evocando o art. 97 da Lei Fundamental alemã, o ex-Presidente do Bundesgerichtshof (BGH), MEYER-GOβNER, ressalta que “no exercício da função jurisdicional, os juízes são pessoal e objetivamente independentes” (2). A independência funcional (richterliche Unabhängigkeit) assegura que ao exercer a função jurisdicional o Magistrado não irá curvar-se senão à Constituição e às leis, interpretadas e aplicadas segundo seu livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung). Como pondera KINDHÄUSER, isso lhe permite cumprir o dever de opor-se às influências externas, sem recear perda do cargo nem outras retaliações (3).

Ao convocar juiz  para que explique sentido ou alcance do conteúdo de suas decisões diante de uma plateia, a Comissão Parlamentar de Inquérito (4) transgride o princípio da independência funcional,  submetendo o intimado a indevido constrangimento e sinalizando às demais instâncias da Magistratura que seus pronunciamentos estarão sujeitos ao crivo de legitimidade do Parlamento. Por extensão, o Congresso investe contra o princípio da separação dos Poderes (CRFB 2º): cabe ao próprio Judiciário – e não ao Legislativo – rever os atos de seus membros, quer por meio dos incontáveis recursos existentes, quer por meio de procedimentos impugnatórios especiais, como habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, suspensão de segurança, “ação” rescisória, revisão criminal, etc. Essa tentativa de transgredir a fronteira constitucionalmente delineada entre os Poderes da República vem sendo alvo de forte censura por parte do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou o desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. Segurança deferida.

(MS 25510, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00006 EMENT VOL-02237-01 PP-189)

*

HABEAS CORPUS. CPI DOS BINGOS. ATO JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DE PODERES.

1. O acerto ou desacerto da concessão de liminar em mandado de segurança, por traduzir ato jurisdicional, não pode ser examinado no âmbito do Legislativo, diante do princípio da separação de poderes. O próprio Regimento Interno do Senado não admite CPI sobre matéria pertinente às atribuições do Poder Judiciário (art. l46, II).

2. HC deferido.

(HC 86581, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 19-05-2006 PP-00003)

*

HABEAS-CORPUS. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO EM FACE DE DECISÕES JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.

1. Configura constrangimento ilegal, com evidente ofensa ao princípio da separação dos Poderes, a convocação de magistrado a fim de que preste depoimento em razão de decisões de conteúdo jurisdicional atinentes ao fato investigado pela Comissão Parlamentar de Inquérito. Precedentes.

2. Habeas-corpus deferido.

(HC 80539, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 21/03/2001, DJ 01-08-2003 PP-00104 EMENT VOL-02117-41 PP-08895)

*

EMENTA: Comissão Parlamentar de Inquérito. Não se mostra admissível para investigação pertinente às atribuições do Poder Judiciário, relativas a procedimento judicial compreendido na sua atividade-fim (processo de inventário). Art. 1º da Constituição e art. 146, b, do Regimento Interno do Senado Federal. Pedido de habeas corpus deferido, para que não seja o magistrado submetido à obrigação de prestar depoimento.

(HC 79441, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00081)

Do ponto de vista técnico, é incompreensível a atitude da CPI. Além de ser composta por homens com formação jurídica que jamais poderiam alegar desconhecer esses precedentes, não será a primeira vez que a Comissão tentará compelir um Magistrado a depor. Há coisa de 4 meses, um Juiz de Direito do Rio de Janeiro foi intimado a dar explicações sobre ordens de interceptação por ele autorizadas. Diante da recusa, os Parlamentares ameaçaram levá-lo à força a Brasília. O STF rapidamente concedeu liminar e suspendeu a eficácia do ato convocatório:

DECISÃO:

1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL DE OLIVEIRA FONSECA, contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito da Câmara dos Deputados – CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, Deputado Federal MARCELO ITAGIBA, que, em 16 de outubro deste ano, convocou o paciente para participar de audiência pública.   O ora paciente, Juiz de Direito da Vara Criminal de Itaguaí/RJ, havia sido convocado pela CPI para “prestar informações e esclarecimentos acerca de autorizações para a realização de interceptações telefônicas” (fls. 15). Na justificativa da convocação, o autor do requerimento, Deputado Federal NELSON PELLEGRINO, afirmou que o alto número de autorizações, exatamente 874, só para uma operadora, concedidas naquela comarca, pelo paciente, indicava ser de fundamental importância seu depoimento. O paciente, em 09 de outubro, recusou a convocação, alegando que “não é dado ao juiz manifestar-se sobre processos em que funcione, muito menos naqueles que estejam acobertados pelo sigilo” (fls. 18). Alegou, ainda, motivos de segurança pessoal e o fato de já ter prestado, a respeito das ordens de interceptação, informações ao seu Corregedor-Geral.

A CPI não aceitou a justificação apresentada pelo paciente e, aos 16 de outubro, enviou-lhe novo ofício, em que informava realização de audiência pública sobre o assunto no próximo dia 22 de outubro e advertiu que, “caso haja negativa de comparecimento à reunião acima citada, este órgão técnico utilizar-se-á dos meios necessários para garantir a presença compulsória de Vossa Excelência, e que a ausência implicará na tipificação do crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal” (fls. 30). Alega o impetrante que a Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN veda, expressamente, aos magistrados manifestarem-se sobre processos em andamento ou pendentes de julgamento, razão pela qual o paciente estaria legalmente impedido de depor sobre as autorizações concedidas nos processos sob sua responsabilidade (fls. 05). Afirma, ainda, que a competência para apurar eventuais desvios de conduta do magistrado é exclusiva do Tribunal a que é vinculado, nos termos da mesma LOMAN e do art. 96, III, da Constituição da República (fls. 06).   Conclui afirmando que esta Corte já consolidou o entendimento de que os atos de conteúdo jurisdicional não estão abrangidos pelo poder de investigação parlamentar das Casas legislativas (fls. 07-08). Requer, liminarmente, a suspensão da eficácia da convocação expedida pela CPI, para que o paciente não seja obrigado a comparecer à audiência pública que se realizará no próximo dia 22 de outubro. No mérito, requer seja concedida a ordem para determinar que o paciente não seja obrigado a prestar depoimento sobre qualquer ato jurisdicional, praticado no exercício de suas funções, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito (fls. 10).

2. É caso de liminar.

A leitura do requerimento aprovado de convocação do paciente para depor perante a CPI não deixa dúvida de que sua motivação se prende, por conta do número aparentemente elevado das respectivas ordens, à necessidade de “informações e esclarecimentos acerca de autorizações para realização de interceptações telefônicas” (fls. 15 e 16), ou seja, sobre a prática de atos tipicamente jurisdicionais no exercício das funções de Juiz Titular da Vara Criminal da comarca de Itaguaí/RJ.   Tal convicção é reforçada pelos termos do segundo ofício. Diante da resposta do magistrado, que havia declinado do que considerou mero “convite” para se pronunciar sobre os processos em que atua (fls. 18), o novo ofício comunica-lhe que tal justificativa “não foi aceita” pela CPI, além de deixar manifesto o caráter coercitivo da nova convocação, sob cominações tidas por legais (fls. 30).

Ora, caso o interesse da Comissão não fosse apenas questionar atos jurisdicionais praticados pelo paciente, outros eventuais motivos da sua convocação, que, à evidência, enquanto legítimos deveriam constar do requerimento até para efeito de fundamentação necessária da deliberação, teriam sido esclarecidos na oportunidade, ou alguma feita.   Havendo, pois, à míngua de outra perceptível, nítida relação entre a convocação do Juiz e os atos jurisdicionais por ele praticados, força é dar logo pela aparência de grave ilegalidade daquela e pelo óbvio risco de dano irreparável a esse. É que, conforme velha, aturada e conhecida jurisprudência desta Corte, decisões judiciais só podem, como objeto de controle de sua legitimidade, ser revistas no âmbito dos remédios jurídico-processuais e pelos órgãos jurisdicionais competentes, ou, em caso de suposto desvio ou abuso, pelas instâncias das correspondentes corregedorias, em procedimento próprio.

Assim como não pode o Judiciário submeter nenhum membro do Poder Legislativo a procedimento em que seja obrigado, sob cominações adequadas à condição de testemunha ou de acusado, a prestar “informações e esclarecimentos” sobre votos que, em certo sentido ou número, haja dado no Parlamento, no exercício legítimo da sua função política, tampouco pode o Legislativo, ainda que por via de Comissão Parlamentar de Inquérito, controlar a regularidade ou a legalidade de atos jurisdicionais, obrigando magistrado a dar, além das que constam dos autos, outras razões de sua prática, ou a revelar as cobertas por segredo de justiça, que uma e outra coisas ofendem, de modo grosseiro e frontal, o princípio constitucional da separação e independência dos poderes (cf. HC nº 86.581, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 19/05/2006; HC nº 80.539, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 01/08/2003; HC nº 80.089, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 29/09/2000; HC nº 79.441, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI; DJ 06/10/2000; HC nº 71.049, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 17/03/1995).

Ao propósito, ao julgar a ADI nº 2.911-ES (Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 02/02/2007), o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que obrigava o Presidente do Tribunal de Justiça a comparecer à Assembléia Legislativa, mediante convocação, sob pena de crime de responsabilidade. Na ocasião, deixou patente que a atual Constituição da República só atribui ao Poder Legislativo competência para exercer fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial sobre as unidades administrativas do Poder Judiciário, e apenas por intermédio do Tribunal de Contas. Qualquer outro ato com pretensões de revisão ou de controle administrativo e, sobretudo, jurisdicional, romperia o sistema constitucional de freios e contrapesos, agredindo o princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição da República).

3.   Diante do exposto, concedo a liminar, para desobrigar o paciente de comparecer à Audiência Pública para prestar depoimento perante CPI das Escutas Telefônicas Clandestinas, no próximo dia 22 de outubro.

Comunique-se incontinenti à autoridade tida por coatora, mediante telex e ofício, solicitando-lhe, ao mesmo tempo, que preste as informações que repute devidas. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se. Int..

Brasília, 21 de outubro de 2008.

Ministro CEZAR PELUSO

Relator

(HC 96549 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 21/10/2008, publicado em DJe-203 DIVULG 24/10/2008 PUBLIC 28/10/2008)

3. SEGUNDA VIOLAÇÃO: COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS PARA INVESTIGAR MAGISTRADOS

Se a convocação se fizer a pretexto de apurar possíveis irregularidades, também será usurpada a competência originária dos Tribunais para autorizar e supervisionar investigação a respeito de Magistrados que lhes sejam funcionalmente vinculados. CPI alguma detém autoridade para investigar a conduta de Magistrados e membros do Ministério Público, e muito menos para indiciá-los. Essa conclusão está respaldada na jurisprudência recente do STF, com podemos ver em

Investigação e indiciamento de Autoridades com “foro por prerrogativa de função”.

4. TERCEIRA VIOLAÇÃO: AFRONTA À DETERMINAÇÃO DE SEGREDO DE JUSTIÇA

O extenso arco de poderes conferidos às CPIs não inclui competência para reexaminar o conteúdo de decisões judiciais. CPI não é Tribunal nem órgão revisor. O sigilo de Justiça decretado nos autos de processo só poderá ser afastado pelo próprio Magistrado ou por ordem de instância superior do Judiciário.

EMENTAS: 1. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. Interceptação telefônica. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Impossibilidade jurídica. Requisição de cópias das ordens judiciais e dos mandados. Liminar concedida. Admissibilidade de submissão da liminar ao Plenário, pelo Relator, para referendo. Precedentes (MS nº 24.832-MC, MS nº 26.307-MS e MS nº 26.900-MC). Voto vencido. Pode o Relator de mandado de segurança submeter ao Plenário, para efeito de referendo, a liminar que haja deferido.

2. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – CPI. Prova. Interceptação telefônica. Decisão judicial. Sigilo judicial. Segredo de justiça. Quebra. Requisição, às operadoras, de cópias das ordens judiciais e dos mandados de interceptação. Inadmissibilidade. Poder que não tem caráter instrutório ou de investigação. Competência exclusiva do juízo que ordenou o sigilo. Aparência de ofensa a direito líquido e certo. Liminar concedida e referendada. Voto vencido. Inteligência dos arts. 5º, X e LX, e 58, § 3º, da CF, art. 325 do CP, e art. 10, cc. art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Comissão Parlamentar de Inquérito não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a Comissão Parlamentar de Inquérito, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais.

(MS 27483 REF-MC, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008)

É absolutamente írrita decisão de CPI requisitando informações sigilosas a Magistrados. Entendendo necessário, os Parlamentares deverão dirigir-se ao órgão judicial e requerer-lhe o compartilhamento dos dados. No caso de indeferimento, a saída será impetrar mandado de segurança.

5. CONCLUSÕES

Deduz-se daí:

1) em homenagem à separação dos Poderes e à independência funcional, o Magistrado não está obrigado a comparecer à CPI, se o propósito explícito ou implícito do depoimento for o de investigar-lhe a conduta ou de examinar o conteúdo de algum ato ligado ao exercício da jurisdição;

2) o Magistrado é livre para atender à convocação, caso o propósito não seja o do item anterior e ele entenda que sua experiência profissional poderá contribuir para o avanço das apurações. De qualquer forma, não pode responder às perguntas que envolvam quebra de sigilo ou antecipação de julgamento de processos sob sua responsabilidade;

3) as CPIs não têm poderes para levantar o sigilo decretado em inquérito ou processo penal. O compartilhamento das informações só será possível mediante decisão fundamentada do Magistrado.

  • ********

NOTAS:

(1) J. J. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003. Págs. 663/4.

(2) Lutz Meyer-Goβner. Strafprozessordnung – mit GVG und Nebengesetzen. 49. Auflage. München: C. H. Beck, 2006. Pag. 1.599. Mayer-Goβner atuou no BGH de 1983 a 2001, inicialmente como membro do 4º Senado Criminal.  Em 1994, passou a ocupar a presidência do Tribunal, da qual se retirou em julho de 2001 ao aposentar-se.  É um dos mais respeitados cronistas da jurisprudência do Tribunal e citação obrigatória pelos demais autores. A Gerichtsverfassungsgesetz repete a prescrição: “1. Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt”.

(3) Urs Kindhäuser. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006. P. 208.

(4) CRFB 58:

[...] § 3º – As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

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O direito de reperguntas dos corréus

Publicado por André Lenart em março 3, 2009

Desde há muito,  o interrogatório foi considerado um meio de prova (1). Em certo ponto, passou a ser visto como meio de defesa. A doutrina celebrou com  pompas e fanfarra. Estranho. Nunca entendi tanto confete por essa sutileza linguística: depoimentos, documentos e perícias também não são meios de prova? E seu resultado não pode ser usado em prol da defesa? De outro lado, não é verdade que do interrogatório possam resultar uma confissão ou informações favoráveis à acusação? Então por que e para que distinguir meios de defesa de meios de prova? (2) Nem mesmo na obra de um jurista de características liberais como Roxin se vê uma tal separação: “o acusado não é só sujeito processual, isto é parte do processo com direitos processuais autônomos, mas também meio de prova” (3).

Recentemente, a pretexto de radicalizar essa tendência “garantista” (?), o Supremo decidiu que a defesa dos corréus têm direito a participar do interrogatório judicial formulando reperguntas. Parece correto o entendimento – embora estranho à disciplina do CPP (4). Por motivo outro, naturalmente: se a chamada de corréu (5) tem peso probatório de indício – e tem (6) – , deve ser oferecida aos “prejudicados” a oportunidade de rebatê-la. No Caso Mensalão, o Plenário já havia acenado como essa “construção” aditiva à lei à base de princípios constitucionais:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO.
Não se conhece de Agravo Regimental contra decisão do relator que simples-mente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Corte.
É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à de-fesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir so-bre a conveniência de comparecer ou não à audiência.
Este Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta.
Precedentes citados.
(AP AgR 470-1/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, pleno, 06.12.2007, DJE 13.03.2008)

Outra página foi escrita no Caso Boris Abramovich Berezovsky, um bilionário foragido da Justiça russa, atualmente asilado na Grã-Bretanha, mas com pretensão – segundo se lê na imprensa – de fixar domicílio no Brasil:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – SÚMULA 691/STF – INAPLICABILIDADE AO CASO – OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS” – INTERROGATÓRIO JUDICIAL – NATUREZA JURÍDICA – MEIO DE DEFESA DO ACUSADO – POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO “EX OFFICIO”, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie.
O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO “STATUS LIBERTATIS” E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS”.
- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do “habeas corpus”, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal.
- A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes.
- Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.
A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA “PERSECUTIO CRIMINIS”.
- O exame da cláusula referente ao “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.
- O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.
O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. – Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO “DUE PROCESS OF LAW”, VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL.
- Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.
(HC 94.016/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 16/09/2008, DJe 26-02-2009)

En passant, a decisão monocrática abaixo reitera o direito às reperguntas dirigidas a corréus:

RECLAMAÇÃO 7.701-2 (274)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. EROS GRAU
RECLTE.(S) : ADRIANA FERREIRA ALMEIDA
ADV.(A/S) : JACKSON COSTA RODRIGUES E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RIO BONITO (PROCESSO Nº 2007.046.004234-0)
INTDO.(A/S) : ANDERSON SILVA DE SOUSA E OUTRO(A/S)

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Adriana Ferreira Almeida, contra ato da Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Bonito/RJ, nos autos do processo n. 2007.046.004234-0.

2. A reclamante afirma que o ato impugnado viola a autoridade da decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal proferida no HC n. 96.327, de que sou Relator. Sustenta que a autoridade reclamada, ao tomar conhecimento do julgamento do HC, designou novo interrogatório dos coréus para o dia 12 de fevereiro de 2009.

3. Segundo à reclamante, a 2ª Turma desta Corte teria deferido a ordem no HC n. 96.327 para determinar a anulação da ação penal n. 2007.046.004234-0. Acrescentou que “diante da anulação da ação penal – não apenas do interrogatório deficiente -, o caderno sob o qual a ilustre autoridade reclamada insiste utilizar para re-interrogatório dos acusados, falece de higidez instrumental” [fl. 43].

4. Alega que estaria configurada a plausibilidade jurídica do pedido — fumus boni iuris — e o periculum in mora seria evidente, tornando necessária a concessão da medida cautelar a fim de “suspender a audiência de re-interrogatório designada para o dia 12 de fevereiro de 2009, às 13:00h”.

5. É o relatório. Decido.

6. A 2ª Turma desta Corte no julgamento do HC n. 96.327 afirmou que a jurisprudência está alinhada no sentido de que assiste ao co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos, a fim de conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa.

7. Afirmei no voto do HC n. 96.327, que o indeferimento das perguntas formuladas pela defesa do paciente aos demais co-réus no interrogatório destes viola o direito ao contraditório e à ampla defesa.

8. A alegação do reclamante de que a ação penal teria sido anulada não prospera. A ordem foi concedida, em parte, tão-somente para garantir que em futuro interrogatório a defesa técnica de cada um dos coréus possa formular perguntas aos demais interrogandos. O interrogatório anteriormente realizado pela autoridade reclamada foi alcançado pela decisão e anulado. É certo, todavia, que a Turma não determinou a anulação da ação penal.

9. O ato da autoridade reclamada — designação de nova data para realização de interrogatório — ao contrário do que afirma a reclamante, dá efetivo cumprimento à decisão desta Corte proferida no HC n. 96.327.

11. A reclamação não pode ser conhecida. A preservação da competência desta Corte e a garantia da autoridade de suas decisões — aquelas cuja eficácia estenda-se erga omnes e vincule a Administração Pública e o Poder Judiciário [artigo 102, I, "l", da CB/88], circunstâncias que autorizam a propositura de reclamação — não estão presentes no caso.

Nego seguimento à reclamação, nos termos do disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de medida liminar.

Arquivem-se os autos.

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2009.

Ministro Eros Grau
- Relator -

(DJE 16.02.2009)

O direito à consciência dissidente não se sobrepõe à missão do Juiz de resguardar a viabilidade de seus processos. A fim de evitar uma irregularidade que o STF entende causadora de nulidade absoluta, convém estender à defesa dos corréus a faculdade já conferida à defesa do interrogando e ao órgão acusatório de formular reperguntas. Em compensação, fica robustecida a tese já dominante de que a chamada de corréu tem peso probatório de indício – algo de incomensurável utilidade prática.

**************************

… NOTAS:

(1) Melhor seria fonte de prova. Meio de prova seria o termo de interrogatório.

(2) Ao que parece, a mudança é simbólica. Assinala e dá a entender que o interrogatório não é mais um ato privativo do Magistrado, que poderia conduzi-lo ao seu bel prazer, livre do alcance do princípio do contraditório, mas um ato inserido numa relação jurídica processual essencialmente dialógica. Se é assim, não haveria necessidade de promover alterações terminológicas: a ninguém ocorre que o interrogatório se realize em enxovias e com mordaças, porque aí não seria ato processual, mas forma de tortura.

(3) No original: “Der Beschuldigte als Beweismittel: der Beschuldigte ist nich nur Prozeßsubjekt, d. h. Verfahrensbeteiligter mit selbständigen Verfahrensrechten, sondern auch Beweismittel” (Strafverfahrensrecht, 24. Auflage, p. 175).

(4) Eis o texto do CPP 188:

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

  • Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003

Onde aqui está dito que os corréus têm direito a reperguntas? Ao aludir a partes, o legislador se refere ao acusado e ao acusador. Como todos sabemos, o CPP foi projetado para lidar com processos atomizados, e não com vários réus. A reforma de 2008 incorreu no mesmo vezo.

(5) Chamada de corréu = delação de um réu com relação a outro.

(6) Mesmo sob os auspícios do princípio do livre convencimento motivado, a chamada não é apta a fundar, por si só, uma condenação. Mas pode perfeitamente agregar-se a outros indícios ou meios de prova a fim de embasá-la.

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Roubo à mão armada: é desnecessária a apreensão da arma para o aumento da pena

Publicado por André Lenart em fevereiro 9, 2009

(atualizado em 7.03.09 para acréscimo de notícia do julgamento plenário)

O bandido despoja a vítima de seus bens apontando-lhe um revólver ou pistola. É preso logo em seguida, mas a arma não é recuperada pelos policiais. Talvez tenha sido levada por um cúmplice, talvez esteja escondida ou tenha sido passada adiante. O Ministério Público o denuncia por roubo agravado pelo emprego de arma de fogo. A defesa replica: sem a apreensão da arma não se poderia dar por caracterizada a circunstância majorante, pois a arma poderia não existir ou estar inapta para efetuar disparos. Como agirá o Juiz?

Com a publicação de acórdão em dezembro do ano passado, o MP ganhou um aliado de fôlego. A jurisprudência da 1ª Turma do STF converge agora para o pensamento já adotado pela T2: não é imprescindível a apreensão da arma de fogo para a caracterização da causa de aumento do CP 157 §2º I. A palavra da vítima, o depoimento de alguma testemunha presencial, a confissão do agente ou qualquer outro meio de prova legítimo será suficiente para suprir a ausência do exame de corpo de delito no instrumento. À defesa técnica caberá o ônus de provar que a arma não existia ou era incapaz de oferecer risco à vida e à integridade física da vítima e dos passantes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA UTILIZADA NO ROUBO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA.

O Superior Tribunal de Justiça sequer examinou o pedido da acusação para que a agravante da reincidência fosse reconhecida. Daí por que não há como o presente habeas corpus ser conhecido nesse ponto. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma utilizada no roubo. Precedentes (HC 84.032, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 30.04.2004, p. 70; e HC 92.871, rel. para o acórdão min. Ricardo Lewandowski, julgado em 04.11.2008).

Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.

(HC 94.448, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 11/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008)

EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.

I. Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.

II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.

III. A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial.

IV. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

V. A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.

VI. Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.

VII. Precedente do STF. VIII. Ordem indeferida.

(HC 93.353, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 04/11/2008, DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008)

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NÃO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSÃO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO. PRECEDENTE CITADO.

1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância.

2. Ordem denegada.

(HC 92.451, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 09/09/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. DIMINUIÇÃO A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. DILIGÊNCIA NÃO REQUERIDA. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE A EFICÁCIA DA ARMA DE FOGO. CONFISSÃO EM JUÍZO. ORDEM DENEGADA.

1. É tranqüila a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade de redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, em razão da presença de circunstância atenuante. A existência ou não de causa de aumento de pena não modifica esta conclusão, tendo em vista o método trifásico definido no artigo 68 do Código Penal.

2. A defesa não requereu, nos autos da ação penal de origem, a realização de perícia na arma, restando preclusa a matéria.

3. Não há qualquer dado que revele a existência de discussão quanto à eficácia da arma durante a instrução criminal, tendo o réu confessado, em seu interrogatório, o emprego de arma de fogo na prática do crime. Configuração do dolo de praticar o crime previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

4. O Supremo Tribunal Federal tem precedente no sentido de que a própria apreensão da arma utilizada no crime é dispensável, se seu emprego é confirmado por outras provas.

5. Ordem denegada.

(HC 93.946, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 19/08/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008)

ROUBO. USO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, § 2º, I).

1. A qualificadora de uso de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I) independe da apreensão da arma, principalmente quando, como ocorreu nos autos, a arma foi levada pelos comparsas que conseguiram fugir.

2. HC indeferido.

(HC 84.032, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 13/04/2004, DJ 30-04-2004 PP-00070)

A posição do Supremo é a que melhor atende à moderna sistemática da livre valoração da prova. Com efeito, se o nosso Código repudia e é inconciliável com o arcaico modelo de provas tarifadas – ainda que dele subsistam alguns traços -, não haveria razão plausível para amputar o espaço de que o Juiz dispõe na formação de seu convencimento. Entendendo que os elementos nos autos apontam o emprego de arma de fogo, o Magistrado irá considerar os reflexos do fato na tipificação e na dosagem concreta da pena (maior desvalor do conteúdo de injusto = pena mais elevada); do contrário, rechaçará esse capítulo da acusação e aplicará a pena justa e apropriada ao réu. De qualquer modo, não ficará preso a uma camisa-de-força que o limite e impeça de graduar adequadamente a sanção.

Note-se que relativizar a importância da apreensão do instrumento do crime não significar passar um cheque em branco à acusação, nem aliviar o Juiz do dever de motivar seus pontos de vista. Não mesmo. O princípio da livre valoração da prova ou da persuasão racional (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) provê amplos poderes, mas reivindica redobrada atenção e cautela do órgão jurisdicional no exercício de sua função. É, como se diz, uma via de mão dupla.

***

Alguns dias depois desse artigo, o plenário do STF, por maioria, negou HC que pretendia excluir a majoração da pena devido à não-apreensão da arma de fogo:

Quinta-feira, 19 de Fevereiro de 2009
Plenário: Arma de fogo, mesmo sem perícia, qualifica crime de roubo e agrava pena

O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou, nesta quinta-feira, um pedido de Habeas Corpus (HC 96099) no qual um condenado por roubo pedia a retirada do qualificadora por uso de arma de fogo de sua sentença. A tese da Defensoria Pública da União era a de que, uma vez que a suposta arma nunca foi encontrada e não pode ser periciada, seu potencial lesivo seria desconhecido.

O condenado, Luiz Antônio Viegas, recebeu sentença por roubo qualificado pelo uso arma de fogo e concurso de pessoas por ter se apoderado de um carro em que estavam três pessoas, durante uma hora e meia. Segundo as vítimas, ele e seus três comparsas portavam armas.

Luiz Antônio Viegas foi condenado com base no artigo 157 do Código Penal (roubo, mediante grave ameaça ou violência depois de haver reduzido a possibilidade de resistência da vítima) e concurso de pessoas. A agravante foi enquadrada ainda no inciso I do parágrafo 2º, que prevê mais tempo de pena se a violência é exercida com emprego de arma.

Os votos, no Plenário, suscitaram entre os nove ministros presentes o debate sobre a diferenciação do tempo de pena para criminosos que portam armas verdadeiras e para aqueles que assaltam usando armas de brinquedo, ou sem poder lesivo. Prevaleceu a ideia de que uma arma – quer funcione ou não, periciada ou não – já intimida a vítima causando-lhe susto, medo e rendição.

Ou seja, embora seja importante a perícia, o fato de ela não ter sido feita na arma de Luiz Antônio não livra o criminoso do aumento da pena. “Neste caso, houve outros meios pelos quais se considerou comprovada independente da perícia – porque, para mim, a perícia não é a única forma de comprovação das condições potencialmente lesivas dessa arma”, apontou a ministra Cármen Lúcia, referindo-se ao testemunho das vítimas. Ela, o relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, e os ministros Marco Aurélio, Menezes Direito e Joaquim Barbosa entenderam que a Justiça deve manter a pena qualificada para Luiz Antônio Viegas.

Já os ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes votaram pela modificação da sentença no sentido de, ainda que condenado por roubo, o ladrão não tenha a pena aumentada por uso de arma já que o instrumento nunca foi encontrado e, por isso, não foi periciado – ou seja, seu poder lesivo também não pode ser comprovado.

Na visão do ministro Cezar Peluso, o Código Penal não deixa margens quando diz que a pena será aumentada “se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Segundo ele, se ficar claro que a arma tinha capacidade ofensiva (se for usada, por exemplo), a perícia está dispensada. “Agora, quando a arma não foi apreendida, não se sabe se ela é de brinquedo ou não – e, sendo de brinquedo, não é arma, e a qualificadora exige que seja arma”, defendeu.

“A arma a que se refere o parágrafo 2º do artigo 157 é aquela que é específica como tal, e faz parte da sua natureza, e não qualquer objeto que pode se transformar numa arma”, completou Peluso.

Peluso ressaltou ainda que a descrição do crime de roubo já inclui a ameaça como meio para subtrair um objeto de outra pessoa. Portanto, combateu o entendimento de que a apresentação da arma – sem qualquer disparo e sem a perícia necessária para atestar o seu poder lesivo, não pode ser considerada, no presente caso, como qualificadora para aumentar a pena.

Histórico

Em primeira instância, Luiz Viegas foi condenado por roubo com a qualificadora do uso de armas e concurso de pessoas a cinco anos, seis meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Em recurso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença retirando a qualificadora que, em recurso do Ministério Público estadual ao Superior Tribunal de Justiça, voltou a ser incorporada à pena. O condenado, então, impetrou o Habeas Corpus no Supremo na tentativa de voltar a pena ao previsto no acórdão do TJ do seu estado. A Procuradoria Geral da República havia opinado pelo indeferimento do HC, como aconteceu.

A decisão é incensurável. Imaginemos que homens armados de fuzis e granadas invadam um banco e efetuem vários disparos. Seria razoável que a não-apreensão das armas impedisse a elevação da pena? Até a próxima reviravolta na jurisprudência, ponto final!

***

Cf. O Tipo do Roubo Próprio

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O Peso Probatório da confissão extrajudicial retratada

Publicado por André Lenart em outubro 1, 2008

Caso corriqueiro: Tício confessa à Autoridade Policial a autoria de certo crime. É denunciado. Diante do juiz, na audiência de instrução e julgamento, volta e trás e desmente o que dissera, declando-se inocente. Como o Magistrado deverá agir diante dessa reviravolta?

Doutrina e jurisprudência sustentam com firmeza que a retratação judicial só é apta a retirar peso à confissão extrajudicial, caso se apóie em explicação plausível e convincente aos olhos do julgador. Faltando credibilidade ao desmentido, permanece válida a confissão.

Exemplos: se Tício se assinou no auto de prisão em flagrante e pôde contar desde o início com a assistência de advogado constituído, Inês é morta: a retratação judicial deverá ser recebida sob espessa camada de ceticismo. É quase certo tratar-se de manobra urdida pela defesa técnica. Explicações genéricas – “fui torturado”, “disseram que íam bater em mim”, “fiquei com medo”, etc – não são aceitáveis, caso estejam desamparadas de um mínimo de suporte factual – marcas de agressão, testemunho, histórico de violência dos policiais, interrogatório contraditório e falhado, etc. Tampouco serão admissíveis as desculpas sem pé nem cabeça que se vêm prodigalizando – “não li antes de assinar”, “achei que não precisava ler”, “não sabia o que estava assinando”. Não é crível que um adulto chancele um documento sem noção do seu teor. Se o fez, foi porque quis. Com uma criança ou idoso, talvez fosse diferente. Mas se temos diante de nós um homem ou uma mulher adulta, experiente, que trabalha fora e que se fazia acompanhar de advogado, não é confiável a explicação.

Além do mais, se o argumento de que “ficou nervoso” pudesse ser agitado com tanta facilidade, os réus ficariam livres inclusive para questionar o conteúdo do interrogatório judicial, ocasião em que certamente estarão com os nervos à flor da pele.

Certa feita, um conhecido estelionatário na área da previência social – já condenado anteriormente -, procurou justificar sua confissão extrajudicial alegando que o Delegado pusera 1 kg de cocaína sobre a mesa, ameaçando enquadrá-lo como traficante, caso não admitisse o estelionato. A folha corrida do acusado me deu certeza de que aquela encenação era fruto de uma mente muito criativa.

No entanto, por ter sido colhida em procedimento preliminar, inquisitório e alheio à esfera de alcance da garantia constitucional do contraditório, apesar de válida não se revela suficiente para, por si só, fundar uma condenação [i] . Aliás, nenhuma condenação sobreviverá ao filtro dos mecanismos de legitimação jurídica-material, se baseada exclusivamente em elementos informativos produzidos no âmbito pré-processual [ii] .

Eis aí a correta leitura do CPP 155, cuja redação foi alterada pela Reforma do CPP (Lei n. 11.690, de 09.06.2008):

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Houve apenas uma positivação da jurisprudência dominante do STF. Para desagrado dos “garantistas à brasileira”, partidários de um juiz “samambaia”; que fica parado, sem iniciativa probatória, e depois absolve todo mundo (= os ricos). Nem nos EUA, a coisa é bem assim. Na Alemanha então… Voltaremos ao tema.

Por outro lado, a perquirição da verdade material sofreria um dano irreparável e a avançada metódica derivada do princípio do livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) se veria irremediavelmente desfalcada em sua substância, se por dogma de fé a confissão extrajudicial fosse inteiramente privada de sua significação, no caso concreto. A chave para contornar tal aporia – harmonizando o espaço de tensão entre a exigência de proteção aos direitos individuais e o imperativo de justa aplicação da norma jurídica – consiste em conceder que, embora não decisiva em si mesma, a confissão extrajudicial assimila uma dimensão de peso correspondente àquele da prova indiciária (Indizienbeweis), a qual manifestada num único fato individual pode não bastar à formação do convencimento, mas articulada em cadeia ou seqüência de fatos, exprimindo uma unidade de sentido, constitui lastro probatório idôneo e suficiente para motivar um decreto condenatório.

Ou seja: por si só, a confissão extrajudicial não pode validamente fundar a convicção sobre a existência de certo fato. Mas agregada a mais algum ponto de referência probatória – meio de prova documental, testemunhal, pericial ou indiciário, pouco importa – somará força a esse, resultando numa unidade de sentido hábil à livre formação do convencimento e capaz de embasar a condenação. Os Tribunais vêm endossando essa perspectiva:

PRECEDENTES DO STF: “o certo é que este demonstra que a condenação do ora recorrente não se deu exclusivamente em razão das confissões extrajudiciais que foram retratadas na fase judicial (…) Recurso a que se nega provimento” (RHC 82.245/PB, rel. Min. Moreira Alves, T1, 20.08.2002, DJ 20.09.2002, p. 105); “justa causa: a condenação tem outros fundamentos suficientes, além da confissão perante a autoridade policial e depois retratada em juízo, com alegação de que houve coação (…) Habeas-corpus conhecido, mas indeferido” (HC 73.898/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 21.05.1996, DJ 16.08.1996, p. 28.108); “havendo o julgado admitido a existência de outras provas, obtidas na instrução judicial, (…) é irrelevante que sua confissão inicial, no inquérito, haja sido obtida, ou não, com promessa de beneficio não previsto em lei (…) HC indeferido” (HC 72.845/RS, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 12.09.1995, DJ 27.10.1995, p. 36.335); “estando a condenação criminal apoiada em dois testemunhos colhidos em juízo, em consonância, ademais, com a confissão e demais elementos informativos obtidos no inquérito policial, não se pode aceitar a assertiva de que tenha resultado de provas insuficientes” (HC 70.882/SP, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 09.08.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.166); “se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da confissão policial para efeito de decreto condenatório, de outro exsurge a exceção quando outros elementos coligidos afastam a possibilidade de coerção mediante ato reputado violento. Assim ocorre quando a confissão dá-se perante autoridade policial que sequer vinha investigando o delito, ocorrendo na presença de terceiros que, ouvidos em Juízo, indicaram a espontaneidade do acusado no que, juntamente com o co-réu, assistido por curador, confessou, vários crimes” (HC 71.242/SP, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 28.06.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.167); “a confissão extrajudicial, tomada no inquérito policial militar, ainda que sem qualquer vício, se retratada em juízo não assume valor probante salvo se confirmada por outras provas colhidas no processo” (RC 1.462/MS, rel. MIn. Rafael Mayer, pleno, 28.08.1986, DJ 19.09.1986, p. 17.142); “o princípio basilar do processo penal brasileiro é o de livre convencimento, as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas. Precedentes” (REC, rel. Min. Cordeiro Guerra, RT 499/409).

Precedentes de outros Tribunais: “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP – AP 1.000.429/4 – 11ª C. – Rel. Fernandes de Oliveira – j. 25.03.96 – RJTACRIM 30/188); “a prisão em flagrante é a mais cabal, a mais convincente das provas do crime e de sua autoria que a Justiça pode obter, desde que não encontre oposição formada em Juízo que a inutilize ou modifique. Assim, absurdo é que o julgador, ao formar livremente sua convicção, despreze o expressivo elemento, máxime  quando roborado por confissão explícita do réu” (TACRIM-SP – AP – rel. Gonçalves Sobrinho – JUTACRIM-SP 43/251); “a confissão policial pode prevalescer à retratação judicial de co-autor no sentido de descomprometer o réu, quando harmônica com o restante da prova, uma vez que aquela vale pelo grau de credibilidade que lhe seja inerente e não pelo local em que é colhida” (TACRIM-SP – Rev. – 4º Gr. Cs. – Rel. Luiz Ambra – j. 20.03.97 – RJTACRIM 35/497); “para a retratação da confissão policial ser válida, é necessário que seja verossímil, encontrando algum amparo, ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais” (TACRIM-SP – AP – rel. Passos de Freitas – RJD 16/77); “a simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida confissão feita perante a autoridade policial” (TJMG – AP – rel. Guimarães Mendonça – RT 666/333); “latrocínio (…) Confissão extrajudicial retratada em juízo – Circunstância que por si só não autoriza a absolvição desde que corroborada aquela, pelos demais elementos dos autos – (…) Conjunto probatório convincente – Condenação mantida” (TJSC – AP – rel. José Roberge – RT 675/395); “a confissão extrajudicial é hábil à condenação se corroborada por outros elementos, indícios e provas. A confissão no auto de flagrância deve ser cotejada com o conjunto probatório dos autos. Simples retificações em Juízo, contrariando a versão dada à autoridade policial, sem qualquer esclarecimento, não a infirmam. Não há nos autos meros indícios, mas uma seqüência de depoimentos que incriminam taxativamente o réu-apelado” (TAPR – AP – rel. Otávio Valeixo – RT 681/385); “isolada retratação de confissão policial roborada judicialmente não basta, por si só, à prolação de decreto absolutório” (TACRIM – SP – AP – rel. Roberto Martins – JUTACRIM-SP 42/33); “a simples retratação judicial da confissão não produz efeito por si mesma. Invertendo o ônus da prova, acarreta para o confitente o encargo de aduzir os seus motivos e comprová-los satisfatoriamente” (TACRIM-SP – AP – rel. Sabino Neto – JUTACRIM – SP 15/213); “a confissão vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que contém; assim, sendo corroborada pelas demais provas do processo, aquela realizada quando do inquérito policial deve ter valor reconhecido” (TACRIM-SP – AP – 9ª C. – rel. Lourenço Filho – j. 07.02.96 – RJTACRIM 29/194); “a confissão feita na fase policial, mesmo que sem ratificação em juízo, tem valor probante, desde que não elidida por outros elementos de prova, pois a confissão vale não pelo lugar em que foi prestada, mas por seu conteúdo” (TACRIM-SP – AP – 7ª C. – rel. Souza Nery – j. 30.01.97 – RT 741/640); “a prova constante de inquérito policial, em regra, não deve ser desprezada (…) e as confissões colhidas nesta fase, desde que obtidas regularmente e segundo sejam seus termos postos em confronto com as demais circunstâncias ocorridas no caso, às quais se ajustam, têm alto valor probante e devem ser aceitas se não elididas na fase judicial” (TACRIM-SP – AP – 4ª C. – rel. Passos de Freitas – j. 22.11.94 – RT 717/417); “a confissão policial, colhida à margem do contraditório, merece indiscutível credibilidade e vale pelo seu conteúdo, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada na repartição policial” (TACRIM-SP – AP – rel. Fernandes de Oliveira – RJD 25/318); “vale a confissão policial pelo seu conteúdo e verossimilhança com as demais provas, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada em repartição policial” (TACRIM-SP – AP – 11ª C. – rel. Fernandes de Oliveira – j. 16.02.98 – RJTACRIM 38/88); “o fato da confissão ter sido feita na fase do inquérito policial é irrelevante, vez que tal prova vale não em função do local em que venha a ser lançada, mas do grau de credibilidade que naturalmente lhe seja inerente” (TACRIM -SP – AP – rel. Luiz Ambra – RJD 15/48);a confissão extrajudicial, desde que se harmonize com o conjunto probatório, tem plena validade” (TJSP – Rel. – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 99/498); “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP – AP – 11ª C. – rel. Fernando de Oliveira – j. 25.03.96).

[i] Assim, STF: HC 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 19.10.2004, DJ 19.11.2004, p. 29; HC 70.936/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.11.1994, DJ 06.09.1996, p. 31.849.

[ii] Ressalvando as chamadas “provas sujeitas a contraditório postecipado” – como as documentais -, as provas antecipadas – como a interceptação telefônica, a busca e apreensão, a oitiva de testemunha em condições especiais – e as “provas irrepetíveis” – rectius: meios de prova cuja produção em juízo nem sempre é fisicamente realizável -, como a pericial – em essência, verdadeiras “fontes de prova de realização antecipada”.

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