Lua de Fel no Supremo

Tenho de dar o braço a torcer. Quando o então Procurador Regional da República da 2ª Região,Joaquim Barbosa foi indicado para um assento no STF,  em 2003, fiquei com os dois pés atrás. Primeiro, porque o nome do Ministro veio à tona associado à etiqueta de “cotista”, e sempre me pareceu despropositado que alguém ocupasse um cargo público tão altaneiro não em função do mérito, mas devido à cor da pele. Segundo, porque a indicação provinha de um Governo cuja visão político-criminal é, na mais amigável das perspectivas, pior do que péssima. Um ex-Ministro da Justiça chegou a dizer que as penas eram muito elevadas e que o tratamento carcerário, muito duro. “Mais um partidário do garantismo à brasileira”, segredei aos meus botões, amaldiçoando a aposentadoria precoce do venerando Ministro Moreira Alves. O tempo revelou a  extensão do equívoco. Numa Corte que pouca atenção dá às exigências de prevenção geral e se mostra perigosamente receptiva às idéias liberais “xiitas”,  de há muito banidas da Europa e dos EUA, o Min. Barbosa se firmou como ponto de equilíbrio na 2ª Turma, investindo-se num papel que o próprio Min. Moreira Alves com tanto brilhou exercera. Em incontáveis oportunidades, Barbosa ajudou  decisivamente a refrear os impulsos garantistas mais radicais. Em meio às contradições que caracterizam a jurisprudência do STF, talvez ele seja o único que renuncie aos contorcionismos retóricos e aceite explicitamente a gravidade do fato em concreto como fundamento idôneo da prisão preventiva – a Ministra Carmen Lúcia parece aproximar-se dessa linha, especialmente quando se trata de crimes sexuais contra crianças. E seu gabinete é o responsável pelo bom andamento de uma gama de processos criminais. Para ficar no mais famoso: não creio que o “Mensalão” desse dois passos à frente, sem o empenho pessoal do Ministro e de seus assessores.

Ainda assim, não foi sem surpresa que li a notícia do inusitado bate-boca que teria ocorrido na tarde da última quarta-feira, nas dependência da Corte. Barbosa teria interpelado o Min. Eros Grau, que, dias antes, mandara soltar o último dos presos na operação Satiagraha: Humberto Braz, ex-presidente da Brasil Telecom é acusado de corrupção ativa por supostamente oferecer propina a um delegado federal a fim de desviar as investigações do nome de Daniel Dantas. Essa decisão vai “prejudicar o povo brasileiro”, teria dardejado o Min. Joaquim. Em resposta, o Min. Eros Grau o teria chamado de covarde. A altercação teria sido testemunhada por quatro ministros – Gilmar Mendes, César Peluso, Carlos Alberto Direito e Carlos Brito – e pelo procurador-geral da República, Antônio Fernando de Souza.

Não sei se os fatos se deram como descritos pela imprensa. É possível que haja algum exagero no relato.  Não sei nem se a notícia é verdadeira. Caso seja , terá o mérito de mostrar que os arroubos liberais do Supremo, que tanto desagradam à Magistratura de 1ª instância e à população em geral, começam a provocar inquietação no seio do próprio Tribunal.

E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?

Em 8 de dezembro de 1980, Mark David Chapman, 25, sacou o revólver calibre 38 que comprara no Havaí e pressionou o gatilho cinco vezes. A boca da arma cuspiu quatro projéteis do tipo hollow point – projetados para se abrirem, causando o maior estrago possível no ponto de impacto -, que atingiram as costas de John Lennon. Um dos projéteis teve o cruel requinte de romper-lhe a aorta, provocando intensa hemorragia. Ao ser declarado morto, o ex-beatle perdera 80% do sangue.

Em 1981, o maníaco foi considerado responsável por seus atos e condenado à prisão perpétua, com possibilidade de liberdade condicional após 20 anos. Desde então seu endereço é a prisão de segurança máxima de Attica, no Estado de Nova Iorque, onde divide com lembranças amargas e o ódio que o resto do mundo lhe vota uma cela isolada dos demais detentos, que parecem não apreciar a companhia de hóspede tão ilustre. Na última terça-feira, a Junta de Liberdade Condicional lhe negou pela quinta vez o benefício da parole [i] , aventando “preocupações com a segurança e o bem-estar públicos” [ii] . A Junta entende que ele não está pronto para o convívio em sociedade e que sua soltura implicaria minimizar aos olhos do público a seriedade do crime cometido. Em agosto de 2010, Chapman terá uma nova oportunidade de pleitear a liberdade. Até lá, terá ficado 29 anos atrás das grades. O assassino do ex-beatle tem direito a duas visitas conjugais por ano, num total de 42 horas, em espaço reservado. Pode também receber algumas visitas de familiares, religiosos e amigos. A cartilha de direitos se esgota aí.

E se Lennon tivesse sido morto no Brasil, como seria? Façamos um exercício especulativo, com base na experiência prática.

Na esteira da comoção, é provável que o juiz de 1ª instância decretasse a prisão preventiva de Chapman, baseando-se na invulgar brutalidade do homicídio e no intenso clamor público gerado pelo crime. No mesmo dia, sob os escaldantes holofotes da media, advogados de grandes escritórios, daqueles cuja hora é pesada e cobrada em cifras de seis dígitos, entrariam com uma magnífica petição de habeas corpus no Tribunal de Justiça, enaltecendo o bom caráter e a primariedade do assassino, apontando a ausência de risco de fuga e de supressão de provas,  tudo como indicativo da desnecessidade da custódia. “A prisão desse homem é um atentado à democracia” , “nosso país está sob o jugo de uma ditadura policial”, e por aí vai [iii] . Imaginando que o Desembargador-relator lhes negasse a liminar, preferindo submeter o pedido a seus pares, logo seria impetrado um segundo HC, dessa vez no Superior Tribunal de Justiça. À decisão indeferitória do Ministro, que precisaria de alguns dias para meditar, sucederia um terceiro habeas, agora no Supremo Tribunal Federal. Dependendo de quem fosse o Ministro relator, as premissas humanistas que iluminam a Corte, a visão social do Direito, a concepção da prisão como barbárie só justificada em casos extremos, levariam à imediata concessão da ordem. Afinal, a brutalidade do crime, o clamor público e a repercussão social não constituem fundamentos idôneos para privar um homem da liberdade, antes do encerramento do processo criminal. Ainda que esse homem tenha confessado o crime, ainda que esse crime transpareça perversidade, ainda que a permanência dele em liberdade ponha em xeque a confiança dos cidadãos na eficiência do Estado, os princípios que amparam o Estado Democrático de Direito impõem que se extraiam da presunção de inocência todos os seus consectários, até que o último recurso cabível venha a ser definitivamente engavetado. Só para constar, recordemos o famoso caso Pimenta Neves, libertado pelo STF, em 2001, após ampla discussão sobre a  (in)suficiência  – ao olhos da Corte – dos fundamentos invocados pelo Juiz de 1ª instância:

E M E N T A: HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – ALEGADA OCORRÊNCIA DE CLAMOR PÚBLICO – TEMOR DE FUGA DO RÉU – DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – RAZÕES DE NECESSIDADE INOCORRENTES – INADMISSIBILIDADE DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE – PEDIDO DEFERIDO.

A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL.

- A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade.

A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU.

- A prisão preventiva não pode – e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

- O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade.

O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. Precedentes.

- A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu.

A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI, CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO CAUTELAR.

- Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada condição econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública.

ABANDONO DO DISTRITO DA CULPA PARA EVITAR SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – DESCABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA.

- Não cabe prisão preventiva pelo só fato de o agente – movido pelo impulso natural da liberdade – ausentar-se do distrito da culpa, em ordem a evitar, com esse gesto, a caracterização da situação de flagrância.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE.

- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva.

DISCURSOS DE CARÁTER AUTORITÁRIO NÃO PODEM JAMAIS SUBJUGAR O PRINCÍPIO DA LIBERDADE.

- A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.

(HC 80.719-4/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 26.06.2001; DJ 28.09.2001)

Solto o assassino e concluída a investigação policial, os autos do inquérito serviriam de base à acusação formulada pelo Ministério Público. Com alguma sorte, ao cabo de uns 4 ou 5 anos todos os recursos possíveis e imagináveis estariam esgotados e o assassino seria levado às barras do Tribunal do Júri para a sessão de julgamento. Mas ele ainda não poderia ser preso: só quando o rosário de recursos fosse inteiramente debulhado. A condenação seria apenas um ponto de partida para uma nova derrama de impugnações. Quem tiver paciência, que me acompanhe [iv] :

1. apelação pedindo a anulação da sessão de julgamento pelo Júri e/ou redução de pena aplicada pelo Juiz Presidente;

2. embargos declaratórios opostos ao acórdão do Tribunal negando provimento à apelação;

3. embargos infringentes opostos ao acórdão proferido em embargos declaratórios opostos ao acórdão não unânime que negou provimento à apelação;

4. recurso especial interposto do acórdão proferido em embargos infringentes;

5. recurso extraordinário interposto do mesmo acórdão;

6. agravo de instrumento dirigido ao STJ contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal inadmitindo o RESP;

7. agravo de instrumento dirigido ao STF contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal não admitindo o RE;

8. agravo interno no STJ contra decisão monocrática do Ministro, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

9. agravo regimental no STF contra decisão monocrática do Ministro, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão  monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

10. embargos declaratórios ao acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática de Ministro da Corte, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

11. embargos declaratórios ao acórdão da Turma do STF, que negou provimento ao agravo regimental contra decisão monocrática de Ministro da Corte, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

12. segundos embargos declaratórios ao acórdão da Turma do STJ, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

13. segundos embargos declaratórios ao acórdão da Turma do STF, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da  mesma Turma, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática de Ministro do Tribunal, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

14. recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ ao acórdão que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

15. habeas corpus contra o acórdão da Turma do STF, que rejeitou os segundo embargos declaratórios opostos ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma, que negou provimento ao agravo regimental contra decisão monocrática  de Ministro da Corte, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

16. agravo de instrumento contra decisão monocrática do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

17. agravo regimental da decisão monocrática do Ministro do STF, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão proferido pela Turma  do STF, que rejeitou os segundo embargos declaratórios opostos ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STF, que negou provimento ao agravo regimental contra decisão monocrática do Ministro do STF, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

18. agravo regimental da decisão do Ministro do STF, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

19. embargos declaratórios opostos ao acórdão do plenário do STF, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Ministro da Corte, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão de Turma, que rejeitou os segundo embargos declaratórios opostos ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STF, que negou provimento ao agravo regimental contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

20. embargos declaratórios opostos ao acórdão da Turma do STF, que negou provimento ao agravo regimental contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ ao acórdão que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

21. segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão do plenário do STF, que negou provimento a embargos declaratórios opostos ao acórdão  também do Plenário, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Ministro, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão de Turma, que rejeitou os segundo embargos declaratórios opostos ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STF, que negou provimento ao agravo regimental contra decisão monocrática de Ministro da Corte, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RE;

22. segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão da Turma do STF, que negou provimento aos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

23. habeas corpus para o plenário do STF contra o acórdão da Turma, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento aos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ ao acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

24. agravo regimental da decisão do Ministro do STF, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão proferido pela Turma, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento aos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão monocrática do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ do acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

25. embargos declaratórios opostos ao acórdão do plenário do STF, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão proferido pela Turma, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento aos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ do acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP;

26. segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão do plenário do STF, que negou provimento a embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão de turma, que foi interposto contra acórdão proferido pela Turma, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento aos embargos declaratórios opostos ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ do acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP.

Ufa! Estou parando nos segundos embargos declaratórios, mas há casos em que a defesa interpõe quatro ou cinco embargos sucessivos, procrastinando em alguns meses – quiçá anos – o desfecho do processo.  Tampouco menciono os embargos de divergência cabíveis no STJ – por simples esquecimento meu. Ao fim e ao cabo, esse último exemplo ficaria assim:

Segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão do plenário do STF negando provimento a embargos declaratórios opostos ao acórdão, que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática de Ministro da Corte, que negou seguimento ao HC interposto contra acórdão de Turma, que foi interposto contra acórdão proferido pela mesma Turma, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão também dessa Turma, que negou provimento aos embargos declaratórios opostos ao acórdão que negou provimento ao agravo regimental interposto contra decisão monocrática negando seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Presidente do STJ, que inadmitiu o recurso extraordinário interposto contra o acórdão, que negou provimento aos segundos embargos declaratórios opostos no STJ do acórdão, que rejeitou os embargos declaratórios anteriores opostos a acórdão da Turma do STJ, que negou provimento ao agravo interno contra decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão do Vice-Presidente do Tribunal local, que inadmitiu o RESP interposto de acórdão do Tribunal negando provimento a embargos infringentes opostos ao acórdão proferido em embargos declaratórios, opostos ao acórdão não unânime que negou provimento à apelação pedindo anulação da sessão do Tribunal do Júri e/ou redução da pena.

Deu para captar a idéia?

Se o réu tiver dinheiro para fazer cercar-se de bons advogados, conhecedores dos meandros do Judiciário e da velha e sempre atual arte da chicana, poderá adiar indefinidamente o trânsito em julgado de uma condenação. Na prática, o processo irá encerrar-se décadas após ter sido iniciado. Acham que isso é exagero? Pois não é. O processo do jogador Edmundo é um exemplo gritante da irracionalidade do sistema recursal brasileiro. Ele foi condenado à pena de 4 anos e 6 meses de detenção, em regime semi-aberto, pela morte de três pessoas em “acidente de trânsito” na chamada “curva da morte”, na Lagoa, bairro de classe média alta da Zona Sul do Rio. O fato se deu em dezembro de 1995. Treze anos depois, após sucessivos recursos, continua pendente de julgamento no STJ agravo regimental contra decisão monocrática do Ministro relator, que rejeitou embargos declaratórios contra decisão monocrática, que indeferiu liminarmente Embargos de Divergência opostos a acórdão da Turma do STJ, que rejeitou embargos declaratórios contra acórdão da Turma, que negou provimento a Recurso Especial interposto contra acórdão da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que deu parcial provimento à apelação contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que condenou o jogador, como já dito. Acompanhem o andamento: ERESp 302.636. É quase certo que a pretensão punitiva prescreva antes que Edmundo cumpra um dia de prisão.

O acusado rico é o verdadeiro “maestro” do processo penal brasileiro: é ele quem dita o ritmo e o compasso da orquestra; é ele quem permite que o Estado ponha uma pá de cal sobre o litígio. Supondo que Chapman viesse de família abastada ou ganhasse um bom dinheiro pelo adiantamento de um livro que escrevesse sobre o crime, certamente o tortuoso caminho da chicana seria o percorrido por seus advogados.

Por volta do ano 2000, sem outros reveses, o processo penal teria cruzado a linha de chegada. Chapman, agora com 45 anos, seria intimado a apresentar-se para cumprir pena num presídio qualquer. Deixando de lado a pequena chance – de 99,99% – de ele ter falecido ou fugido para outro país, nesses 20 anos de espera, e supondo que a pena tivesse sido fixada em 18 anos [v] , começaria a via crucis da execução. Todos sabemos que, graças à famigerada progressão de regime prisional, ninguém cumpre a pena à qual foi condenado. Eis o segundo calvário da família das vítimas: ver o monstro cruzando a esquina de casa, quando o cadáver do morto ainda nem esfriou.

Chapman não teve chance de fugir. Tivesse ele cometido o crime nos dias de hoje e embarcado para o Brasil, ficaria livre da prisão perpétua e poderia  sair da prisão a tempo de pôr algumas flores no velório de Lennon. Quem sabe até  dar um beijinho na viúva e ajudá-la a receber os convidados.

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[i] O benefício lhe foi recusado em outubro de 2000, 2002, 2004, 2006 e agora em agosto de 2008.

[ii] Ao contrário do STF, cuja jurisprudência vem considerando que a execução deve pautar-se exclusivamente por critérios ligados à prevenção especial positiva (HC 82.959/SP), o Judiciário de outros países costuma pousar os olhos sobre as legítimas expectativas da comunidade (prevenção geral positiva) e a necessidade de dissuadir impulsos criminosos (prevenção geral negativa). O interesse do condenado não se sobrepõe nem se confunde com o interesse público.

[iii] Duvidam? A defesa de um ex-prefeito paulistano escreveu na inicial de um HC que a prisão preventiva era um ato típico do III Reich. Criou-se o hábito entre nós de “levar na esportiva” essa verborragia insultuosa.

[iv] Estou salpicando vírgulas, porque nem sei bem onde colocá-las…

[v] É quase impossível alguém ser condenado no Brasil à pena máxima cominada em lei. Parece que há um preconceito, um elemento inato ao Judiciário que impede os juízes de impor a sanção no teto. Justiça seja feita: o STF nunca respaldou esse preconceito.

O STF e a Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva

Estou tornando disponível artigo que escrevi para a Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro de agosto de 2008, com o título acima.

Nele se encontra uma análise detalhada da jurisprudência do STF com relação a vícios e falhas na fundamentação do decreto de PPrev. Também são estudadas fórmulas para sanar as irregularidades e os momentos mais adequados para implementá-las. Por fim, apontam-se contradições e incongruências da Corte.

A resenha e o link para baixar o arquivo estão na seção “Ensaios”

A Prisão Preventiva na Alemanha – I

Faz algum tempo, postei a mensagem abaixo na Lista de Correio Eletrônico da Associação dos Juízes Federais (AJUFE). Como o tema atraiu bastante atenção e permanece sempre atual, reproduzo-a aqui. Embora não seja um retrato exaustivo da disciplina jurídico-positiva da Untersuchungshaft (Prisão Preventiva), propicia um primeiro contato com a realidade do direito processual alemão:

Tenho me dedicado nos dois últimos anos à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa – erroneamente chamado de presunção de inocência – assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) formais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de interferência nas fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra cuja tradução literal seria: perigo de escurecimento). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Radicalizou-se aquilo que os juízes já faziam.

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeiliche Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichtshof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias relacionadas com crimes gravíssimos (como o genocídio) ou contra o Estado. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht“, 1ª Edição, 2006:

Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processo realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 24. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 3. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (ex-presidente do BGH), Strafprozessordung, 5. Auflage (2005).

Em algum lugar, bandido fica preso! Será que é por isso que há menos crimes lá?

Jurisprudência incerta: o que pensa o STF sobre a Prisão Preventiva?

Muita gente séria – inclusive expressiva parcela da Magistratura – está sucumbindo ao canto de sereia dos riquíssimos e poderosíssimos escritórios paulistas e passando a achar normal que um assassino confesso aguarde em liberdade o julgamento no STF dos Embargos Declaratórios em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Embargos Declaratórios em Agravo Regimental em Agravo em Recurso Extraordinário contra RESp para enfim cumprir a pena. Ou coisa do tipo. E olha que isso não é retórica: AG AgRg EDcl-EDcl 260 266/PB e HC 84.029/SP, para ficar em dois exemplos eloqüentes. Ora, isso não é normal em lugar algum do mundo!

Não existe nos EUA e certamente não existe na Europa tal permissividade. Na Alemanha, o cidadão tem direito a dois recursos contra a sentença: o primeiro fundado em alegado vício procedimental (error in procedendo). O segundo, na suposta injustiça da decisão (error in iudicando). Aos dois, soma-se a reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde) – que é procedimento especial, não recurso. O processo dura algo em torno de 2 anos – com exceções, é claro. E ponto final!

Se você se der o trabalho de acompanhar os HC julgados pelo STF – eu leio tudo que se refere à PPrev: tenho uma compilação estruturada de quase 700 laudas - verá que a Corte demonstra nítida dificuldade em fixar parâmetros a ser observados pelas instâncias inferiores. As Turmas conflitam entre si e, às vezes, a mesma Turma decide em sentidos opostos, dependendo da composição do órgão e da relatoria: a hipótese da “periculosidade” como elemento de respaldo para constrição, que todos os Ministros aceitam em tese, mas cuja caracterização in concreto se revela sempre árdua, é ilustrativa. E o rigor com que a fundamentação do decreto de prisão preventiva é analisado oscila bastante. Em regra, é aquela estória: as instâncias revisoras não podem acrescer fundamentos ao decreto prisional (jurisprudência de décadas: HC 90.064/SP, HC 87.041 e outros tantos). Mas para manter o juiz que matou o segurança lá no Ceará preso, aceitou-se a inclusão de novo fundamento pelo STJ (HC 86.286)! E olha que o fundamento era a gravidade do fato associada à condição funcional do acusado – dois argumentos repelidos sempre – e com veemência redobrada – pela Corte! Aliás, são contudentes nesse sentido os HCs 88.448/RJ e 80.719-4/SP (caso Pimenta Neves) – cuja leitura é importantíssima para se entender o momento de crise atravessado pela Suprema Corte.

A experiência do Direito Comparado oferece a possibilidade ímpar de mostrar a todos a situação anômala que o Brasil vive hoje.