Reforma do CPP – III

VII. HORIZONTE DE ALCANCE DOS ARTS. 395/8

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

•• §4º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e  outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

2. Justiça Militar

Ao contrário do que possa parecer, não é tarefa tão simples determinar o horizonte de projeção da norma. Anos atrás, o STF estendeu o alcance do art. 89 (sursis processual) da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar. A Corte entendeu que, embora constasse de uma lei destinada a regular o procedimento criminal nos Juizados Especiais Estaduais, o instituto da suspensão condicional do processo deveria irradiar seus efeitos por sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o processo penal militar. Quem conhece um pouco dos hábitos e costumes da Caserna sabia que isso não iria durar. A estrutura militar se apóia em duas pilastras essenciais: hierarquia e disciplina – ambas aliás reconhecidas pela Constituição (art. 142). Eis umas das razões capitais de por que inúmeros preceitos do Código de Processo Penal Militar discreparem significativamente em forma e conteúdo de seus congêneres do CPP. O Direito militar é um ramo bem específico e com marcantes particularidades, muitas das quais desafiam a razão do leigo. Seguramente jamais foi a intenção do legislador permitir que surgissem rachaduras nessas estruturas seculares e de equilíbrio tão delicado. Daí que a inesperada decisão do Supremo causou inesperado mal-estar nos quartéis. A não tão inesperada reação de pôr panos quentes do Poder Executivo Federal foi fazer aprovar a toque de caixa (em termos brasileiros) a Lei n. 9.839/99, que acresceu o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não seriam mais aplicáveis à Justiça Castrense. O Supremo não insistiu no erro e acabou se curvando à vontade do legislador – não sem prover a norma de eficácia prospectiva:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR (ART. 254 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI Nº 9.099/95, ART. 89: CABIMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.9.1999: ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

1. Durante a vigência da Lei n 9.099/95, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou-a aplicável, também, aos processos criminais da competência de Justiça Militar.

2. A Lei n 9.839, de 27.9.1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei n 9.099/95 – estabelecendo que as disposições desta última não se aplicam no âmbito da Justiça Militar – não é de ser observada, quanto aos crimes ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5 , XI, da Constituição Federal). Precedente: “H.C.” n 79.390.

3. No caso, o paciente está sendo processado pela prática do delito previsto no art. 254 do C.P.Militar (receptação), ocorrido a 09 de junho de 1999, antes da vigência da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, quando em vigor, ainda, a Lei mais benigna (nº 9.099/95).

4. Recurso ordinário provido para se deferir o “Habeas Corpus”, ou seja, para que se observem no processo instaurado contra o paciente, ora recorrente, as normas da Lei nº 9.099/95, inclusive as do art. 89.

(RHC 80.907/SP, rel. Sydney Sanches, T1, 29.05.2001, DJ 29.06.2001)

Uma formidável solução de consenso. Oficialmente, não houve um recuo, de tal modo que a autoridade do STF foi preservada de alto a baixo. Ao mesmo tempo, a Corte concedeu que o colorido peculiar do processo militar confere legitimidade à adoção de um regime distinto, com a exclusão de normas benéficas residentes na esfera do processo penal comum. No juízo de ponderação prevaleceu o enfoque realista.

Pausa digressiva: anos mais tarde, corre-se o risco de que os aspectos peculiares da caserna sejam novamente negligenciados. Em vários julgados, a T2 vem negando tipicidade material às condutas relacionadas com o consumo de entorpecentes em pequena quantidade, enquadrando-as como infrações de bagatela. Além da mais do que discutível incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) aos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, está-se perdendo completamente de vista as gravíssimas implicações que a afronta à suficiência punitiva – contraponto à proibição de excesso – pode gerar dentro dos quartéis. Não é facilmente defensável o argumento de que a exclusão das fileiras da Arma seria bastante para coibir e reprimir a prática, como supõem alguns Ministros. Em instituições totais – ou perto disso – o resguardo da ordem anda de mãos dadas com o rigor. É certo que a T1 até o momento vem resistindo bravamente à orientação libertária, mas o ambiente de insegurança jurídica já se instalou confortavelmente. O mais incrível é que bastaria que um desses HCs fosse levado ao crivo do plenário para que se pusesse termo ao inoportuno dissenso.

Em vista das oscilações de humor da jurisprudência – mais vertiginosas, em alguns casos, que o sobe-e-desce das bolsas – é de todo aconselhável que os juízes auditores reflitam como extremo cuidado, pesando os prós e contras da aplicação dos três dispositivos do CPP aos procedimentos penais militares. Franquear à parte ré o direito de opor defesa à acusação e proferir decisão negando-lhe a absolvição sumária não traz prejuízo senão lucro ao acusado. E é algo indiferente aos olhos do Ministério Público.

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

4. Procedimentos de 1ª instância a cujo respeito já existe audição prévia à decisão de recebimento da denúncia

Em certos contextos, a legislação processual assegura ao réu o direito à audição prévia à decisão de recebimento da inicial acusatória. A Lei n. 8.038/90, que estabelece as regras para os processos de competência originárias dos Tribunais, prevê no art. 4º não só a resposta preliminar, como também uma possível manifestação da parte acusatória sobre a resposta antes da decisão sobre a admissibilidade da demanda:

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

O procedimento especial por crimes de “responsabilidade” dos servidores públicos (CPP 513/8) já impunha uma notificação para resposta escrita do réu:

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Como mais à frente será demonstrado, lamentavelmente a reforma não acolheu a proposta de igualar os procedimentos introduzindo a resposta preliminar. É algo difícil de explicar à luz do princípio constitucional da isonomia (CRFB 5º caput e I) por que alguns têm direito à audição prévia e outros não. Entretanto, como nunca se entendeu que essa discrepância acarretasse ofensa à Constituição, não haverá razão para fazê-lo agora.

Excluídos os procedimentos de competência originária, a citação para resposta (CPP 396) se aplica aos procedimento de 1ª instância que prevêem a resposta preliminar do acusado à decisão de recebimento da denúncia? A resposta é sim. Alguns colegas consideram rebarbativa a citação para resposta à acusação. O que poderia ser ventilado pelo acusado, que já não tivesse sido exposto na defesa anterior ao recebimento da denúncia? Ora, a indicação de testemunhas e provas. Além disso, a intenção da reforma é clara. Aliás, claríssima! Pouco importa que seja supérflua ou rebarbativa… legem habemus! O juiz primeiro dá vista da denúncia para defesa preliminar; em seguida (se for o caso), recebe a denúncia e manda citar para resposta à acusação; depois, decide se é o caso de absolvição sumária e, não sendo, manda intimar para a audiência.

5. E a Lei n. 8.069/90?

Fiel à melhor linha “soviética”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à denúncia, e sim à representação. Se o Ministério Público entender cabível a aplicação de medida socioeducativa a menor infrator irá “representar” ao Juízo e não denunciar o adolescente (arts. 182 e ss.).  Pergunta elementar: a regra de extensão do  CPP 394 §4º recai sobre esse processo? Trata-se de processo de 1º grau e de 1ª instância cuja natureza – diga-se o que se disser – é materialmente penal. Apesar disso, sabendo-se que a opinião majoritária repudia o óbvio e nutre grande apreço aos rótulos, é quase certo que essa tese não vingue.

VIII. O Procedimento comum de rito ordinário como padrão e matriz

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

5º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Tirando o fato de que a norma culta prefere “sumariíssimo” a “sumaríssimo”, grafia que vem ganhando adeptos entre os gramáticos, não há muito o que dizer. A prova de fogo consiste em determinar até que ponto será cabível invocar as disposições do rito ordinário para suprir lacunas do rito sumário. O rito sumário não prevê diligências complementares nem memoriais escritos. A omissão parece ter sido deliberada, e não acidental; aplicar as regras do rito ordinário aqui implicaria amputar os traços de especialidade e nivelar os dois ritos. Isso será apreciado à frente.

O açodamento da reforma se revela na imprecisão terminológica. No caput, fala-se em procedimento comum sumário (rectius: procedimento comum de rito sumário); aqui, em procedimento sumário.

O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – II

5. O Extraneus co-réu

O concurso de intraneus com extraneus se soluciona de forma simples, como vimos antes: só os acusados que exibam condição funcional de servidor têm direito à prerrogativa. Colho do voto do relator no HC 89.686:

De outro lado, defiro, de ofício, ordem de habeas corpus ao co-réu Genildo - que não é funcionário público -, para que, sem prejuízo da validade do processo contra ele instaurado, seja desconsiderada a imputação de falsidade ideológica.

A explicação é abordada com mais propriedade no item seguinte.

6. Condição atual do servidor

É duvidosa e controvertida a prescindibilidade da notificação se o denunciado não mais ostenta o status funcional ao tempo do oferecimento da inicial – por aposentadoria, exoneração, demissão, etc. Como a prerrogativa está ligada ao exercício da função pública, e não à pessoa do servidor, o mais adequado é que se restrinja aos agentes públicos em atuação. Mutatis mutandis, podem invocar-se os argumentos que serviram de base à supressão da Súmula 394/STF [i] :

[...] A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO / SP, rel. Min. Sydney Sanches, pleno, 25.08.1999, DJ 09.11.2001)

Os mesmos argumentos pesaram decisivamente na declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 11.628/02, que acrescera ao CPP 84 os §§ 1º e 2º, estendendo aos ex-ocupantes de cargos públicos o mal-chamado “foro por prerrogativa de função” (melhor seria: juiz natural especial).

7. Irregularidade sanável

A não-observância da exigência de notificação para resposta escrita substancia irregularidade sancionável com a nulidade da decisão de recebimento da inicial acusatória e dos subseqüentes atos do processo. Mas a nulidade é relativa, de modo que a irregularidade convalesce caso não argüida opportuno tempore. Em alguns precedentes, o STF deixou entrever que a ocasião-limite seria a das alegações finais (CPP 500):

De outra parte, a omissão dessa formalidade só acarreta, segundo a jurisprudência desta Corte, nulidade relativa, que não se declara quando não alegada – como não o  foi no caso – no momento oportuno, nem quando não ha  a demonstração de prejuízo para o réu”.

Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -, foi ele notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo 514  do  C.P.P. e  a apresentou.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)

HABEAS CORPUS.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL, EM QUE POLICIAL FOI CONDENADO POR CRIME DE CONCUSSÃO (CP, ART-316), SEM LHE SER CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE RESPOSTA, DE QUE CUIDA O ART-514, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. DELITO AFIANÇÁVEL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 513 E 514. OMISSÃO DA FORMALIDADE PREVISTA NO ART-514, DO CPP. SUA NATUREZA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF, ACERCA DA MATÉRIA. NULIDADE RELATIVA. HIPÓTESE EM QUE HOUVE PRÉVIO INQUÉRITO POLICIAL E COM BASE NELE A DENUNCIA FOI OFERECIDA, DEFENDENDO-SE O PACIENTE, DESDE O PRIMEIRO INSTANTE, COM DEFENSOR CONSTITUÍDO, SEM NADA ALEGAR, EM TODO O PROCESSO, QUANTO A OMISSÃO EM REFERENCIA. PREJUÍZO A DEFESA NÃO COMPROVADO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 566 E 563.

A NULIDADE, QUE DECORRE DO ART-514, DO CPP, CONCERNE AO ART-564, IV, E NÃO AO ART-563, III, LETRA “E”, 3A. PARTE, DO MESMO DIPLOMA PROCESSUAL. NULIDADE SANÁVEL (CPP, ARTS. 572, I, E 571, II).

REVISÃO CRIMINAL, QUE DESACOLHEU IDÊNTICO FUNDAMENTO.

HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

(HC 60.826/SP, rel. Min. Néri da Silveira, T1, 27.05.1983; DJ 02.12.1983, p. 19.033; Ementário 1.319-01/155; RTJ 110-02/601)

DENUNCIA  -  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO – NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO – INEXISTÊNCIA – NULIDADE – ESPÉCIE.

A  teor do disposto  nos artigos 563,  566, 575, inciso  II, e 572 do Código  de Processo Penal, a inobservância da formalidade prevista no artigo  514 deste diploma  legal acarreta nulidade relativa. Ocorre a preclusão  quando não argüida  no prazo assinado  para as alegações – artigo  500 da referida legislação instrumental. Precedentes: recurso extraordinário  criminal   n.  113.777-SP,   Segunda  Turma,  Relator Ministro Aldir Passarinho, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência  n.   123/816;  recurso   extraordinário  criminal  n. 108.485-SP,  Segunda  Turma, Relator  Ministro  Célio  Borja, acórdão publicado  na  Revista  Trimestral   de  Jurisprudência  n.  124/686; habeas-corpus  n. 60.826-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Néri da Silveira,  acórdão publicado na  Revista Trimestral de Jurisprudência n.  110/601; recurso  extraordinário  n. 113.601-SP,  Primeira Turma, Relator  Ministro   Moreira  Alves,  acórdão   publicado  na  Revista Trimestral de Jurisprudência n. 123/803 (…)

(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1^o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)

PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. CRIME AFIANÇÁVEL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A RESPOSTA ESCRITA. FATO IMPUTADO OBJETO DE APRECIAÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE RELATIVA E NÃO ABSOLUTA (JURISPRUDÊNCIA DO STF). ANULAÇÃO DO PROCESSO, NA INOBSERVÂNCIA RECORRIDA, A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA, POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

Embora relativa a nulidade, argüida, em tempo oportuno, a ocorrência de prejuízo, deve a alegação ser apreciada pelo Tribunal a quo. Provimento do recurso para que o Tribunal de Justiça prossiga no julgamento da apelação, mas apreciando, preliminarmente, se houve ou não prejuízo para a defesa.

RE conhecido e provido.

(RECr 108.485/SP, rel. Min. Célio Borja, T2, 25.08.1987; DJ 30.10.1987, p. 23.812; Ementário 1.480-03/437; RTJ 124/686)

REVISÃO CRIMINAL, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE SE A NÃO-OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 514 DO C.P.P. ACARRETA NULIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ AFIRMOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABE REVISÃO CRIMINAL SOB ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA E CONTRARIA A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL AINDA QUANDO HA MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA EM FAVOR DA TESE SUSTENTADA PELO CONDENADO.

NO CASO, O NÃO-CABIMENTO DA REVISÃO AINDA E MAIS EVIDENTE, UMA VEZ QUE A QUESTÃO CONTINUA CONTROVERTIDA, NÃO HAVENDO SEQUER FIXAÇÃO NÍTIDA DE JURISPRUDÊNCIA COM RELAÇÃO A QUALQUER DAS TESES EM CONFRONTO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

(RECr 113.601/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 12.06.1987; DJ 25.09.1987, p. 20.417; Ementário 1.475-04/633; RTJ 123/803)

O ponto foi recentemente explorado no HC 89.686:

De início, ressalte-se que, malgrado se cuide de nulidade relativa a ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do C.Pr.Penal (v.g., HHCC 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.07.94; 68.621, 2ª T., 18.06.91, Marco Aurélio, RTJ 137/285; 65.277, 2ª T., 25.9.87, Djaci Falcão, DJ 3.10.87; 65.261, 1ª T., 15.9.87, Moreira, DJ 31.10.87; RHC 54.705, 1ª T., 10.9.76, Cunha Peixoto, DJ 01.11.76; RE 71.161, 1ª T., 10.2.72, Djaci Falcão, RTJ 60/489), não há falar, no caso, em preclusão: quando do ajuizamento da presente impetração o processo principal não se encontrava sequer na fase de defesa prévia.

A orientação da Corte é acertada quanto à sanação da irregularidade, mas não no tocante à ocasião-limite para a argüição. Melhor seria que se fixasse como momento propício a defesa prévia, como se dá com relação à incompetência relativa. Por que a não-concessão do prazo para resposta escrita pode ser argüida até o final do procedimento em 1^a instância e a incompetência relativa – vício muito mais expressivo – só até as alegações preliminares? Não faz sentido. Com a mudança dos ritos ordinário e sumário do procedimento comum, a discussão será transportada para a nova topografia processual: diante da audiência una, que poderá não ser e provavelmente quase nunca será una, até quando a defesa poderá suscitar a irregularidade? Penso que deverá fazê-lo na resposta que se seguir à citação, após o recebimento da denúncia ou queixa, caso se admita essa etapa. Mas a prevalecer posicionamento simétrico àquele do STF, poderá fazê-lo na audiência ou, caso houver, nos memoriais.

8. Facultatividade

Imperativo é que o juiz abra prazo para que o agente possa retrucar a acusação. Se não houver, dará margem à invalidação do processo. O contraditório consiste em dar ciência às partes dos atos praticados ou a praticar e lhes permitir reagir a tais atos: trata-se do binômio informação/reação. Obviamente, não se pode forçar ninguém a responder à acusação; o silêncio, muitas vezes, é fruto de estratégia de defesa. Apesar disso, cresce a tendência dos Tribunais em atribuir aos atos da parte ré a natureza de dever, e não faculdade jurídica processual: o advogado tem de oferecer alegações preliminares e finais, cabendo ao juiz nomear defensor dativo para apresentá-las, caso o patrono constituído não o faça.

Seja como for, a irregularidade será sanada se não argüida a tempo. E é muito difícil que um advogado confesse a própria inépcia.

9. A recente reforma do CPP

Não há por que considerar que as alterações implementadas no CPP tenham derrogado a fase preliminar do procedimento especial dos crimes funcionais. Não consta previsão expressa, nem há incompatibilidade ideológica entre os preceitos novos e antigos. Ponto nevrálgico de qualquer discussão será determinar se a previsão de resposta posteriormente à decisão de recebimento da denúncia também aqui será aplicável.

O CPP 517 reza que, recebida a denúncia ou queixa, será o acusado citado na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. O CPP 518 manda observar, na instrução criminal e nos demais termos do processo, o disposto nos Capítulos I e III, Título I do Livro I (arts. 394/405). A resposta preliminar (CPP 396, 396-A) pertence à fase postulatória, não à instrução criminal; seria possível contudo enquadrá-la na expressão “demais termos do processo” – seja lá o que isso signifique. Assim, a resposta preliminar teria assento no procedimento especial, embora se torne rebarbativa. Esse ponto de vista é consistente com a redação dada pela Lei n. 11.719/08 ao CPP 394 § 4º e 5º:

Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

[...}

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Salta à vista a deliberada intenção do legislador de estender a todo e qualquer procedimento penal a obrigatoriedade da resposta preliminar. De outro modo, qual seria a finalidade dessa enfática referência "a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código"? A técnica legislativa, como sempre, é péssima: a lei deveria ter modificado uma a uma todas as disciplinas particulares, acrescendo ao menos uma remissão à inovação. Abdicou da boa e apropriada técnica em prol de um preguiçoso mandamento genérico, cujo raio de alcance poderá vir a gerar evitáveis controvérsias. Mas se levássemos a ferro e fogo as deficiências da lei, ficaríamos com o pescoço entre a bigorna e o martelo: quase nada sobreviveria à lupa e o sistema como um todo desmoronaria.

É difícil imaginar a serventia de duas respostas: uma prévia e outra posterior à admissão da inicial. Diante da perspectiva de ter contra si um processo em andamento, presume-se que o acusado se esforce por esgotar argumentos e alegações úteis à defesa, já no primeiro arrazoado. É sempre possível que a segunda resposta agregue conteúdo à primeira, mas o espaço votado àquela parece ser mesmo o requerimento de produção de provas.

10. Roteiro

Em síntese:

1) tendo diante de si a denúncia ou queixa, o juiz deverá verificar a regularidade formal e material da inicial. Sendo perceptível prima facie alguma imperfeição, não a receberá ou a rejeitara, de acordo com a natureza do vício. Do contrário, o juiz mandará notificar o servidor acusado para responder por escrito à imputação (CPP 514).

2) se convencido pelo teor da resposta da inexistência do crime - ausência de conduta, de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade - ou da improcedência da ação (rectius: falta de pressupostos processuais positivos, presença de pressupostos processuais negativos, ausência de condição para o exercício da ação, etc), o juiz deverá rejeitar ou não receber a queixa ou denúncia, em decisão fundamentada (CPP 516).

3) caso não seja oferecida resposta ou caso essa não seja satisfatória para dissipar a razoável suspeita que pesa sobre o agente, o Magistrado receberá a denúncia ou queixa, determinando a citação do acusado para oferecer resposta preliminar (CPP 396).

4) vindo aos autos a resposta, o juiz procederá a nova avaliação, levando em conta os argumentos e alegações ventilados pela defesa. Daí poderá resultar a absolvição sumária (CPP 397) ou a designação da audiência de instrução e julgamento (CPP 399).

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[i] “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – I

O processo de conhecimento instaurado contra servidores públicos cuja pretensão se funde no suposto cometimento de crime funcional obedece a certa peculiaridade (CPP 513/8), que faz com que o Código de Processo Penal o separe e distinga do procedimento padrão para os demais crimes. O fator peculiar consiste na existência de uma etapa prévia à delibação da forma e conteúdo da inicial acusatória. No resto, o Código remete à disciplina do procedimento comum, não havendo variação alguma (CPP 517, 518).

Não é segredo que nos processos criminais de competência originária dos Tribunais – Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal -, antes de proceder à admissão, à rejeição ou ao não-recebimento da denúncia ou queixa, o relator manda notificar o acusado ou querelado para oferecer resposta preliminar. É o que dispõe a Lei n. 8.038/90, no art. 4º [i]:

 Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Numa tendencial violação à isonomia constitucional, o procedimento comum na 1ª instância, quer de rito ordinário quer de rito sumário, não estipula a audição do acusado anteriormente à decisão de admissibilidade da denúncia. Exceção é justamente o procedimento especial dos crimes funcionais, segundo o qual nos crimes afiançáveis, verificando a regularidade da denúncia ou queixa subsidiária, o juiz ordenará a notificação do acusado para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias (CPP 514):

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

 Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Note-se que o CPP 514 pressupõe uma análise anterior à ordem de notificação. Não estando a inicial em devida forma, deverá ser prontamente indeferida ou, na terminologia dominante no processo penal, não recebida. Nem seria preciso lembrar que forma remete às formalidades de cujo cumprimento a denúncia ou queixa não podem subtrair-se. Mas é possível acrescer-lhe a justa causa, que se não é exatamente matéria concernente à forma, e sim ao mérito, tem sido considerada uma condição especial para o exercício da ação “penal”. O não-recebimento da demanda, seja por vício formal, seja devido à ausência de lastro probatório mínimo, dá margem apenas à coisa julgada formal, não à material, de tal modo que a demanda poderá ser reproposta, uma vez suprida a deficiência.

Apesar de a lei aludir à forma, não há empecilho a que o juiz densifique o exame e profira sentença rejeitando a acusação, se evidenciada acima de qualquer dúvida a extinção da punibilidade. Qual a utilidade de mandar notificar o acusado, uma vez constatada a prescrição da pretensão punitiva? Ao contrário, seria contraproducente investir tempo e dinheiro público numa persecução natimorta, passível de paralisação pela singela via do HC.

Com a resposta nos autos, o juiz deverá reapreciar a imputação, confrontando-a com a defesa oferecida pelo réu. E terá a segunda chance de colocar termo à relação jurídica processual, rejeitando a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado. Aqui o CPP 516 remete expressamente à inexistência do crime e à improcedência da ação (rectius: pedido). Ou seja: ao mérito. E cria uma situação insólita: o dever de fundamentar só se impõe para rejeitar, não para aceitar a inicial. Na via da fundamentação é sempre preferível a mão dupla:

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP, ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

 Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o  As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o  Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o  Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o  Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

 Esperava-se que, a reboque da tão badalada reforma do CPP, fosse generalizada a audiência prévia, com uma denominação qualquer – resposta preliminar, defesa prévia, resposta prévia. Lamentavelmente, a Lei n. 11.719, de 20.06.2008, perdeu a oportunidade de ouro de estender à sistemática do procedimento comum essa fase preambular do processo. Em seu lugar, o Congresso Nacional optou por introduzir uma bizarra resposta à acusação, posterior à decisão de admissibilidade e relativa a conteúdos que dificilmente escaparão de um primeiro enfoque no juízo de delibação. Esse soneto fora de compasso mantém a incompreensível e injustificável duplicidade desarmônica do processo penal brasileiro:

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 

Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. 

Artigo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Por ser um instrumento precursor, a resposta prévia no procedimento especial dos crimes funcionais suscitou reações hostis na jurisprudência, só agora em via de superação. Numa visão sumária, vejamos como julgados do STF vêm enfrentando a questão.

 

1. Só se aplica ao processo em 1ª instância

De tudo que se possa cogitar, essa conclusão parecer ser a mais óbvia. Os processos de competência originária dos Tribunais obedecem a procedimento próprio, com vimos. Procedimento com regras muito mais favoráveis do que as constantes do procedimento especial de 1ª instância. Não haveria por que trocar aquele por esse. Ainda assim, alguém já pensou diferente e o STF repeliu corretamente a tentativa:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA: ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. CRIME INAFIANÇÁVEL. NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART. 514 DO CPP. RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 312 E 288 DO CÓD. PENAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS. LEI 8.038, ART. 4º E LEI 8.658/93. PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO.

(…) II. – O art. 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias, que têm rito próprio (Lei 8.038/90, art. 4º e Lei 8.658/93).

(…) IV. – H.C. indeferido.

(HC 75.048-6/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, T2, 02.09.1997; DJ 18.05.2001)

 

2. Tipos funcionais próprios (tipos próprios puros)

A formalidade da resposta escrita é limitada à acusação com base nos tipos próprios do CP 312/26. Se o servidor responde por possível crime praticado no exercício da função que não se relacione com um tipo próprio, não terá direito à observância da regra da resposta prévia (HC 89.686 – voto do relator):

 Certo, em pelo menos um antigo precedente plenário – o RHC 37.955, Pl., 14.09.60, Villas Boas, RTJ 15/132 -, chegou o Tribunal a admitir implicitamente a incidência do art. 514 do C.Pr.Penal relativamente a denúncia que não cuidava exclusivamente de crimes funcionais (C.Penal, art. 322 – violência arbitrária; e 129 – lesão corporal).

Os casos de conexão ou continência dão à discussão um toque inusitado: se a denúncia ou queixa deduz pretensão punitiva fundada não só na suposta prática de delito funcional, mas em outro não funcional, constroem-se três posições possíveis: 1) notifica-se o servidor acerca da imputação de ambos os crimes; 2) notifica-se só quanto à imputação referente ao crime funcional; 3) não se notifica, porque o demandado já está a par dos fatos que lhe são atribuídos. Essa última vem de longa data colhendo a preferência do STF. Alem dos acórdãos referidos nas RTJs 66/365 e 100/601, podemos mencionar o HC 89.686, ainda com olhos fitos no voto do relator:

Salvo engano, a questão somente foi discutida de modo explícito a partir do julgamento do HC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio Neder, RTJ 66/365, quando se concluiu ser prescindível a defesa preliminar quando a denúncia, como no caso, tem por objeto crimes funcionais e não-funcionais.

Esse entendimento veio de ser mantido pela jurisprudência do Tribunal (v.g., HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96), firme em que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que denúncia veicula tão-somente crimes como funcionais típicos {No Código Penal, arts. 312 a 326}. (v.g., RHC 61.010, 2ª T., 21.6.83, Djaci Falcão, DJ 26.8.83).

 O citado HC 73.099 porta a seguinte ementa:

 EMENTA:

 ”Habeas corpus”.

[...] – Tendo a denuncia imputado ao ora paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o disposto no artigo 514 do  C.P.P., como entendeu  esta Corte no  julgamento do HC 50664 (RTJ 66/365 e segs.), ao salientar: “Bastante e que a denuncia classifique que a conduta do réu em norma que defina crime não funcional, embora nela inclua também o  de responsabilidade, para  se afastar a medida prevista no art. 514 do C.Pr. Penal”.

[...] Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -,  foi ele  notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo  514  do  C.P.P.  e  a apresentou.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)

 Nada obstante, parece sem sentido negar ao servidor a prerrogativa caso a acusação abranja um tipo não funcional. Digamos que o intraneus se veja diante das acusações de peculato e homicídio – matou um colega que o surpreendeu pilhando bens da repartição. Se o Ministério Público optasse por oferecer duas denúncias – digamos que a investigação ainda não estivesse madura quanto à autoria do homicídio -, o servidor poderia exercer o direito à audição prévia. Por que então não fará jus à resposta se as demandas forem cumuladas numa única denúncia? O STF aqui peca. Mais razoável seria deferir-lhe a resposta prévia pelo menos no tocante à acusação de crime funcional.

 Um comentário lateral. Já tive casos nos quais a denúncia abrangia crime funcional e crime não funcional. Passei por cima da orientação do STF – cuja jurisprudência, todos sabemos, é altamente volátil e às vezes muda da noite para o dia – e mandei notificar o acusado. Não especifiquei o crime a cujo respeito a resposta prévia se referia. Pareceu-me evidente que isso acarretaria complicação desnecessária à marcha processual: primeiro, a denúncia seria recebida com relação ao crime comum; depois, o servidor seria notificado para defender-se da imputação do crime próprio; passo seguinte, essa parte da denúncia seria apreciada e, só então, seria possível aprazar-lhe o interrogatório. Não seria menos turbulento expedir a notificação e, uma vez juntada a resposta, apreciar o cabimento da denúncia num único golpe? Pouco importa que a resposta se dirija às duas acusações; basta ao juiz – se entender apropriado – desconsiderar o trecho relativo à acusação de crime não funcional. 

  

3. Crime afiançável

 Embora hoje todos os crimes do CP 312/26 sejam à primeira vista afiançáveis, há circunstâncias que podem torná-los inafiançáveis. Recordemos o que reza o CPP sobre a liberdade provisória com fiança e afastemos de uma vez por todas a idéia de que o único critério válido seria pautado na quantidade de pena cominada em abstrato:

 Art. 323.  Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

       

 Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 Se o servidor já tiver sido condenado por crime doloso – ainda que se trate de crime de menor gravidade, como um furto ou uma lesão corporal – ou estiver em gozo de sursis ou livramento condicional, se tiver quebrado fiança anterior – não-comparecimento injustificado a ato do processo para o qual fora devidamente intimado -, se o crime provocar clamor público – peculato-furto de uma obra sacra ou desvio de vultosos recursos – ou for cabível a decretação da prisão preventiva, o crime funcional se tornará inafiançável. Isso foi observado com propriedade pelo pleno do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.

 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)

 Também há precedentes no STJ, bastando citar um deles:

PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME AFIANÇÁVEL. DEFESA PRELIMINAR. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL. HABEAS CORPUS.

- NULIDADE. COMO TAL NÃO SE CARACTERIZA A FALTA DE DEFESA PRELIMINAR NA AÇÃO PENAL POR CRIME FUNCIONAL SE, EM SENDO O CASO DE PRISÃO PREVENTIVA REPUTADA CORRETA, INAFIANÇÁVEL SE TORNA O DELITO, IMPEDITIVO, POIS, DO RECLAMADO PROCEDIMENTO PRELIMINAR.

(RHC 1.866/RO, rel. Min. José Dantas, T5, 13.05.1992; DJ 08.06.1992, p. 8.624; LEXSTJ 36/Agosto/1992, p. 297; RT 685/374)

Pelo prisma material, não é fácil encontrar uma justificativa razoável para a dispensa da notificação na hipótese de inafiançabilidade. Creio que a idéia fundante deva ser a mesma que norteou a tese da dispensabilidade em caso de inquérito prévio, como será exposto no item seguinte. No entanto, legem habemus e, a não ser que se considere conflitante com a Constituição da República e não recepcionada por ela, a restrição do CPP não pode deixar de ser observada.

  

4. Existência de inquérito prévio

Até pouco tempo, consolidara-se o ponto de vista que dispensava a resposta prévia, se a denúncia ou queixa subsidiária fosse alicerçada em inquérito policial de cuja existência o acusado estivesse a par. A lógica parecia simples: se já tem ciência do teor da imputação, não será pego de surpresa com a instauração do processo, tornando a notificação supérflua e rebarbativa:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME FUNCIONAL AFIANÇÁVEL – DENÚNCIA OFERECIDA COM FUNDAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (CPP, ART. 514) – NULIDADE PROCESSUAL INOCORRENTE – PEDIDO INDEFERIDO. – Revela-se dispensável a notificação prévia, para efeito de defesa preliminar (CPP, art. 514), nos casos em que a denúncia é apresentada com base em inquérito policial. Doutrina. Precedentes.

(HC 85.560/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 13.06.2006, DJ 15.12.2006, p. 109)

1. A formalidade a que se refere o art. 514 do CPP é de ser observada no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com os documentos ou justificação a que se reporta o art. 513 do mesmo Código; mas no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com inquérito regular, tal formalidade é dispensável; ocorre o mesmo quando o crime funcional é apurado juntamente com outro, de natureza diversa.

2. Para que se configure a proibição prevista no art. 252, II, do CPP, necessário é que o juiz haja funcionado como testemunha ou perito no processo em que tenha de judiciária trata-se de matéria de direito estrito.

3. Juiz substituto, desde que togado, pode processar e julgar funcionário publico por crime funcional (CPP, art. 513).

4. Recurso de HC a que o STF nega provimento.

(RHC 50.664/PR, rel. Min. Antônio Néder, T2, 30.03.1973; DJ 08.06.1973; RTJ 66/365)

 DENUNCIA  -  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO  – NOTIFICAÇÃO DO  ACUSADO -  EXIGIBILIDADE. A notificação do acusado  prevista no artigo 514  do Código de Processo Penal apenas e exigível  quando a  denuncia deixa  de ser  precedida do  inquérito – inteligência  dos artigos  513  e 514  do  Código de  Processo Penal. Precedentes: recurso em habeas-corpus n. 50.664/PR, Relator Ministro Antonio  Neder,  Revista  Trimestral  de  Jurisprudência  n.  66/365; habeas-corpus  n. 60.826, Relator  Ministro Néri da Silveira, Revista Trimestral  de Jurisprudência n. 110/601 e Diário de 3 de dezembro de 1993.

(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1^o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)

Escorando-se nessa orientação, o STJ fez editar a Súmula 330:

 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Foi então que, numa inesperada virada, o STF passou a entender que a existência de inquérito não lançaria à lona a exigência, porque o CPP nada diz a esse respeito nem subordina o exercício da faculdade processual a condição alguma. Primeiro passo na guinada da jurisprudência foram os obiter dicta nos autos do HC 85.779:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.

 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)

Pela leitura dos votos, está claro que a ordem só não foi concedida, porque (1) a condenação transitara em julgado e (2) se referia a crime cometido com violência ou grave ameaça (inafiançável). Ficou igualmente livre de dúvida que a maioria dos Ministros defende a incidência do CPP 514, ainda que a denúncia esteja lastreada em elementos colhidos em IPL. E alguns vão mais longe para exigir, mesmo no caso de inafiançabilidade, o cumprimento da formalidade. Colho alguns trechos do debate: 

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhora Presidente, a despeito disso, eu faria outra ponderação: essa jurisprudência – abrindo parêntese -, fundada na necessidade ou desnecessidade de inquérito, com o devido respeito, para mim não tem consistência, até porque a Lei nº 8.038, que regula expressamente ações penais fundadas em inquéritos, prevê prazo igual e nem por isso dispensa defesa prévia. Agora, no caso, parece-me que transitou em julgado a condenação – na verdade se trata aqui de habeas corpus, e não, de recurso-, por crime grave, sob a presunção do exame exaustivo da prova.

 [...]

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De qualquer forma, importa – a inafiançabilidade não me impressiona, parece-me, e isso está claro -, hoje, ser uma imposição, a rigor, o exercício desse direito de defesa prévia, independentemente da regra do artigo 514.

 [...]

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhora Presidente, também fiz levantamento da jurisprudência do Tribunal no sentido do que acabou de reforçar o Ministro Sepúlveda Pertence. Devo deixar registrado a minha simpatia não só pela tese, mas os meus agradecimentos ao advogado que sobe na Tribuna honrando a sua categoria e ajudando muito na prestação da jurisdição.

[...]

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhora Presidente, vou pedir vênia também ao eminente Relator, deixando, no entanto, consignado que, salvo reflexão mais aprofundada do tema, presto minha adesão à tese de Sua Excelência quanto à revisão da jurisprudência da Corte, a respeito da interpretação do art. 514, cujo enunciado ou alcance, a meu ver, independe da existência de inquérito e até da afiançabilidade ou não do delito.

 [...]

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Senhora Presidente, também não tenho dúvidas, em tese, a subscrever a rejeição da jurisprudência – salvo engano já sumulada – do colendo Superior Tribunal de Justiça – que dá à circunstância de ter havido inquérito policial os efeitos de uma causa de não-incidência do artigo 514 do Código de Processo Penal. E, neste Tribunal, com tantos processos, não posso dizer que nunca tenha acompanhado um voto no mesmo sentido, já que são citados inúmeros precedentes. Devo ter acompanhado algum, não me lembro de ter relatado. Mas, de qualquer modo, estou convencido de que não há razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação.

 No entanto, como o Tribunal deve ter desconfiado, a essa altura da discussão, denego a ordem não porque – repito – considere que a coisa julgada seja obstáculo ao habeas corpus, mas porque a coisa julgada consuma, quer dizer, torna superada a nulidade da falta da notificação preliminar do denunciado, que visava, única e exclusivamente, a meu ver, a propiciar a defesa contra a instauração de um processo inviável. E, por isso, essa nulidade, a meu ver, é contraditória consigo mesma, se declarada depois de toda a ampla discussão do processo condenatório, contra cuja validade não se averba nenhuma queixa na petição de habeas corpus, que tive o cuidado de ler.

 No HC 89.686, a orientação foi reiterada pela T1, com a concessão da ordem em favor dos servidores acusados. Ao particular não se reconheceu a prerrogativa:

EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento.

A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.

II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05).

1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.

2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir.

III. Concussão e corrupção passiva.

Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.

IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514).

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326).

2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o co-réu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349).

3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.

4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente , anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão.

(HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007)

 O voto-condutor é bastante eloqüente no apanhado da evolução da jurisprudência da Corte e nas raízes históricas do texto do CPP:

Em tese, também se poderia opor outro óbice à adoção, no caso, do procedimento especial, qual seja, o de ter a denúncia se respaldado em elementos de informação colhidos em inquérito policial, hipótese em que – segundo vários precedentes do Tribunal – fica dispensada a necessidade de notificação prévia (v.g., HHCC 85.560, 2ª T., 13.06.06, Celso, DJ 15.12.06; 72.958, 1ª T., 03.10.95, Celso, DJ 15.12.06; 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.7.94; 70.536, 2ª T., 28.9.93, Néri, DJ 3.12.93; 54.568, 2ª T., 5.10.76, Moreira, DJ 12.11.76; e RHC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio  Neder, DJ 8.6.73).

 Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.

No mencionado RHC 50.664, chegou-se a explicitar os fundamentos que levaram a referido entendimento, conforme se extrai da seguinte passagem do voto do Relator, Ministro Antônio Neder:

 “(…)

O primeiro fundamento do recurso é o que diz respeito à argüida nulidade que promana da inobservância, na ação penal a que responde o paciente, do preceito inscrito no art. 514 do CPP.

 Na verdade, ordena essa norma ao juiz que, nos crimes funcionais afiançáveis, estando em forma a denúncia ou queixa, mande autuá-la e notificar o acusado para responder por escrito, em quinze dias, ao que lhe é imputado em tal peça.

 Ocorre, porém, que essa formalidade foi imposta para impedir se concretize injusto ou abusivo procedimento criminal, visto que o art. 513 do mesmo Código permite que a denúncia ou queixa seja instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do crime, ou, mesmo, com a declaração, fundamentada bem se vê, de ser impossível a apresentação de qualquer dessas provas.

 Assim, no caso em que a ação penal é instaurada por causa de fato que se apurou em inquérito que instrui a denúncia, como ocorreu neste processo, a supracitada formalidade deixa de ser essencial à validade do seu procedimento, porque afastado o perigo que decorre da aplicação abusiva do art. 513 do CPP.”

 Em recentíssima decisão plenária (HC 85.779, Pl., Gilmar, Inf. 457), contudo, houve a virada da jurisprudência do Tribunal, para firmar, como obter dictum, o entendimento de que a notificação prévia não é dispensada ainda quando a denúncia se apóie em inquérito policial.

 Ressaltei, naquela oportunidade, que não há “razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação” anteriormente firmada.

 ”A verdade” – observou com precisão José Frederico Marques – “é que o artigo 513 do Código de Processo Penal não passa de reprodução do que dispunha o Código de Processo Criminal de 1832″, no qual não se admitia inquérito policial “nos crimes funcionais, ou ‘delitos próprios’“.

 ”Incompreensível” – arrematou Frederico Marques - “é que os autores do projeto do atual Código de Processo Penal não tenham atentado para isso e, em conseqüência, inserissem em seus textos uma norma obsoleta como a do artigo 513, onde até em justificação se fala, e isso sem nenhum propósito“.

 Assim, a ausência de referência ao inquérito policial se deve ao fato de o art. 513 do C.Pr.Penal ter sido extraído do C.Pr.Penal do Império que, à época de sua vigência, não admitia a instauração de inquérito nos crimes funcionais.

 Vale dizer, a forma de obtenção dos elementos de informação nada tem a ver com a defesa preliminar prevista no art. 514 do C.Pr.Penal.

Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.

  

 

 NOTAS DE FIM:

 

[i] A Lei n. 8.038/90 se refere exclusivamente às demandas de competência originária do STF e do STJ. Foi a Lei n. 8.658/93 que estendeu aos Tribunais de 2ª instância a regração: “Art. 1º. As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais”.

 [ii] A meu ver, nada impede que o juiz aprecie de antemão a regularidade formal e material da inicial acusatória e, se for o caso, deixe de recebê-la ou a rejeite. Suponhamos que haja manifesta prescrição da pretensão punitiva ou concorra alguma causa extintiva da punibilidade devidamente delineada nos autos. Para que mandar notificar o acusado, fazendo-o gastar dinheiro com advogado e movimentando inutilmente a pesada e já sobrecarregada máquina do Poder Judiciário? Que se rejeite desde logo a denúncia! Consideremos que a acusação careça de lastro probatório mínimo (ou “justa causa”). De novo: qual o sentido em mandar ouvir o acusado, se o destino do processo já está traçado? 

 [iii] HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007.