O Projeto de nova Lei de Interceptação Telefônica – I

A onda agora é falar mal de quem combate o crime. Todos somos humanos e, como tais, falíveis. Não há nada de novo nisso. O ponto desconcertante é o empenho em apontar as falhas e imperfeições de juízes, promotores, delegados, contrastando com o interesse opaco de retratar os acertos e virtudes desses homens, que constituem hoje a verdadeira e única frente na luta contra a bandidagem.

É embalado por esse insólito clima de temporada de caça às avessas que veio à luz a versão do Governo Federal para uma nova regulação da interceptação telefônica. Quem esperava novidades técnicas, irá decepcionar-se: o texto mantém aquilo que já existia na lei e pouco acresce à prática forense.  Quem acreditava num aprimoramento da criticável técnica legislativa da Lei n. 9.296/96, irá dar  com a cara na porta: o grau de articulação dos dispositivos é baixo, a distribuição dos comandos por artigos e parágrafos é irregular, não há uma divisão orgânica e consistente em capítulos. Quem  ansiava pela consolidação da jurisprudência e pela absorção de temas presentes em regulamentos estrangeiros, irá se desiludir: não se dedica uma palavra sequer à aplicação do princípio da proporcionalidade, não se oferece resposta convincente à questão de alta indagação da “prova emprestada” – inclusive para forrar os autos de processos administrativos -, não se incorpora a solução do STF à problemática da degravação pontual dos diálogos interceptados. Se a lei nascer com as feições do anteprojeto, o Brasil terá perdido uma chance de ouro de rever conceitos e disciplinar de forma clara e eficiente um dos mais importantes instrumentos de persecução criminal existentes hoje.

O texto vai abaixo. Aos poucos, irei publicar observações que me parecerem pertinentes.

Projeto 3.272/2008

Regulamenta a parte final do inciso XII do art. 5º da Constituição e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei disciplina a quebra, por ordem judicial, do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

§ 1º Para os fins desta Lei, considera-se quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza, todo ato que intervém no curso dessas comunicações com a finalidade de conhecer as informações que estão sendo transmitidas, incluindo a interceptação, escuta e gravação.

§ 2º O registro, a análise e a utilização da informação contida nas comunicações, objeto de quebra de sigilo por ordem judicial, sujeitam-se, no que couber, ao disposto nesta Lei.

§ 3º O disposto nesta Lei aplica-se ao fluxo de comunicações em sistemas de tecnologia da informação e telemática.

Art. 2º A quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza é admissível para fins de investigação criminal e instrução processual penal relativas aos crimes apenados com reclusão e, na hipótese de crime apenado com detenção, quando a conduta delituosa tiver sido realizada por meio dessas modalidades de comunicação.

Parágrafo único. Em nenhuma hipótese poderão ser utilizadas as informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função.

Art. 3º A gravação de conversa própria, com ou sem conhecimento do interlocutor, não se sujeita às disposições desta Lei.

CAPÍTULO II

DO PROCEDIMENTO

Art. 4º O pedido de quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza será formulado por escrito ao juiz competente, mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, ouvido, neste caso, o Ministério Público, e deverá conter:

I – a descrição precisa dos fatos investigados;

II – a indicação da existência de indícios suficientes da prática do crime objeto da investigação;

III – a qualificação do investigado ou acusado, ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;

IV – a demonstração de ser a quebra de sigilo da comunicação estritamente necessária e da inviabilidade de ser a prova obtida por outros meios; e

V – a indicação do código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido, e sua relação com os fatos investigados.

Art. 5º O requerimento ou a representação será distribuído e autuado em separado, sob segredo de justiça, devendo o juiz competente, no prazo máximo de vinte e quatro horas, proferir decisão fundamentada, que consignará de forma expressa, quando deferida a autorização, a indicação:

I – dos indícios suficientes da prática do crime;

II – dos indícios suficientes de autoria ou participação no crime, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada;

III – do código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido, e sua relação com os fatos investigados; e

IV – do prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações.

§ 1º O prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, permitida sua prorrogação por iguais e sucessivos períodos, desde que continuem presentes os pressupostos autorizadores da medida, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente, enquanto não cessar a permanência.

§ 2º O prazo correrá de forma contínua e ininterrupta e contar-se-á a partir da data do início da quebra do sigilo das comunicações pela prestadora responsável pela comunicação, que deverá comunicar este fato, imediatamente, por escrito, ao juiz.

§ 3º Para cada prorrogação será necessária nova decisão judicial fundamentada, observado o disposto no caput.

§ 4º Durante a execução da medida de quebra de sigilo, caso a autoridade policial identifique que o investigado ou acusado passou a fazer uso de outro número, código ou identificação em suas comunicações, poderá formular, em caráter de urgência, pedido oral, que será reduzido a termo, de nova interceptação ao juiz, cuja decisão deverá ser proferida no prazo máximo de vinte e quatro horas.

§ 5º Adotadas as providências de que trata o § 4o, os autos seguirão para manifestação do Ministério Público e retornarão à autoridade judiciária que, então, reapreciará o pedido.

Art. 6º Contra decisão que indeferir o pedido de quebra de sigilo caberá recurso em sentido estrito do Ministério Público, podendo o relator, em decisão fundamentada, conceder liminarmente o pedido de quebra.

Parágrafo único. O recurso em sentido estrito tramitará em segredo de justiça, e será processado sem a oitiva do investigado ou acusado, a fim de resguardar a eficácia da investigação.

Art. 7º Do mandado judicial que determinar a quebra do sigilo das comunicações deverão constar a qualificação do investigado ou acusado, quando identificado, ou o código de identificação do sistema de comunicação, quando conhecido.

§ 1º O mandado judicial será expedido em duas vias, uma para a prestadora responsável pela comunicação e outra para a autoridade que formulou o pedido de quebra do sigilo das comunicações.

§ 2º O mandado judicial poderá ser expedido por qualquer meio idôneo, inclusive o eletrônico ou similar, desde que comprovada sua autenticidade.

Art. 8º A prestadora responsável pela comunicação deverá implementar a quebra do sigilo autorizada, indicando ao juiz o nome do profissional responsável pela operação técnica, no prazo máximo de vinte e quatro horas, contado do recebimento da ordem judicial, sob pena de multa até o efetivo cumprimento da ordem, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Parágrafo único. A prestadora a que se refere o caput não poderá alegar como óbice para a implementação da quebra do sigilo questão relativa ao ressarcimento dos custos pelos serviços de sua responsabilidade, prestados para esse fim, que serão gratuitos.

Art. 9º A decretação da quebras de sigilo de comunicação caberá ao juiz competente para o julgamento do crime investigado ou responsável pelo inquérito.

Art. 10. A execução das operações técnicas necessárias à quebra do sigilo das comunicações será efetuada sob a supervisão da autoridade policial e fiscalização do Ministério Público.

Art. 11. Findas as operações técnicas, a autoridade policial encaminhará, no prazo máximo de sessenta dias, ao juiz competente, todo o material produzido, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Parágrafo único. Decorridos sessenta dias do encaminhamento do auto circunstanciado, a autoridade policial inutilizará qualquer material obtido em virtude da quebra do sigilo das comunicações, salvo determinação judicial em contrário.

Art. 12. Recebido o material produzido, o juiz dará ciência ao Ministério Público para que, se julgar necessário, requeira, no prazo de dez dias, diligências complementares.

Art. 13. Não havendo requerimento de diligências complementares ou após a realização das que tiverem sido requeridas, o juiz intimará o investigado ou acusado, para que se manifeste, fornecendo-lhe cópia identificável de todo o material produzido.

Art. 14. As dúvidas a respeito da autenticidade ou integridade do material produzido serão dirimidas pelo juiz, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal.

Art. 15. Conservar-se-á em cartório, sob segredo de justiça, as fitas magnéticas ou quaisquer outras formas de registro das comunicações cujo sigilo fora quebrado até o trânsito em julgado da sentença, quando serão destruídos na forma a ser indicada pelo juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.

Parágrafo único. Não se procederá a referida destruição enquanto for possível a revisão criminal.

Art. 16. Na hipótese de a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza revelar indícios de crime diverso daquele para o qual a autorização foi dada e que não lhe seja conexo, a autoridade deverá remeter ao Ministério Público os documentos necessários para as providências cabíveis.

Art. 17. A prova obtida por meio da quebra de sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza realizada sem a observância desta Lei não poderá ser utilizada em qualquer investigação, processo ou procedimento, seja qual for sua natureza.

Art. 18. Correrão em segredo de justiça os inquéritos e processos que contiverem elementos informativos ou provas obtidos na forma desta Lei.

CAPÍTULO III

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 20. As gravações ambientais de qualquer natureza, quando realizadas pela autoridade policial, sujeitam-se às disposições desta Lei, no que couber.

Art. 21. Fica o Poder Executivo autorizado a instituir, para fins exclusivamente estatísticos e de planejamento de ações policiais, sistema centralizado de informações sobre quebra de sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza, na forma do regulamento.

Parágrafo único. O sistema de que trata o caput não conterá o conteúdo das comunicações realizadas nem os códigos de identificação ou outros elementos e meios capazes de identificar os envolvidos, inclusive investigados e acusados.

Art. 22. A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL regulamentará, no prazo de cento e oitenta dias, o padrão dos recursos tecnológicos e facilidades necessárias ao cumprimento desta Lei, a serem disponibilizados gratuitamente por todas as prestadoras responsáveis pela comunicação.

Art. 23. O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo:

Violação do sigilo das comunicações telefônicas

Art. 151-A. Violar sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem violar segredo de justiça de quebra do sigilo de comunicação telefônica de qualquer natureza.”

Art. 24. O art. 581 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XXV:

“Art. 581. ……………………………………………………….

XXV – que indeferir o pedido de quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza.”

Art. 25. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei, no que com ela não colidirem, as disposições do Código de Processo Penal e do Código de Processo Penal Militar.

Art. 26. Revoga-se a Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996.

Art. 27. Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Brasília, de de 2008;

87º da Independência e 120º da República.

Eis a exposição de motivos que a acompanha o anteprojeto – bem insossa, por sinal:

EMI nº 00037 – MJ/MC

Brasília, 26 de fevereiro de 2008.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Submetemos à consideração de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei elaborado a partir das conclusões da Comissão instituída pela Portaria nº 116, de 13 de fevereiro de 2003, do Ministério da Justiça, com o objetivo de regulamentar a última parte do inciso XII do art. 5º da Constituição da República, possibilitando a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, exclusivamente para fins de investigação criminal e instrução penal.

2. A quebra do sigilo de comunicações telefônicas constitui-se em poderoso meio posto à disposição do Estado para fins de obtenção de prova, mas também em instrumento insidioso de quebra da intimidade, não só do investigado como também de terceiros.

3. Diante desse quadro, e em respeito ao princípio da reserva de lei proporcional, a regulamentação da matéria há de resultar da escrupulosa ponderação dos valores em jogo, observado o princípio da proporcionalidade, entendido como justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados, que deve levar em conta os seguintes elementos: a) adequação: a aptidão da medida para atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade: como exigência de limitar um direito para proteger outro, igualmente relevante; c) proporcionalidade estrita: a ponderação entre a restrição imposta (que não deve aniquilar o direito); e d) a vantagem alcançada.

4. Aponta-se na doutrina especializada como grande defeito da atual Lei de Interceptação (Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996), a inobservância do princípio da proporcionalidade, pois ao mesmo tempo em que permite a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza relativamente a todos os crimes punidos com reclusão, independentemente da conduta criminosa, deixa à margem os crimes punidos com detenção para os quais a quebra do sigilo se apresentaria como meio mais adequado de investigação como, por exemplo, no crime de ameaça feita pelo telefone. Este defeito é corrigido no art. 2º do texto pretendido que, mantendo a previsão de quebra do sigilo de comunicações telefônicas de qualquer natureza para as hipóteses relacionadas a crimes apenados com reclusão, estende esse mecanismo de investigação/prova aos delitos apenados com detenção quando a conduta delituosa tiver sido cometida através de meios de comunicação instantânea. Assim, crimes como ameaça e estelionato, quando praticados pelo telefone, não ficarão fora da possível quebra do sigilo de comunicações telefônicas, o que facilitará de forma significativa a apuração e elucidação do caso, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

5. Mas há outros graves defeitos na atual Lei, como, por exemplo, quando não dá vista ao membro do Ministério Público do requerimento da diligência requerida pela autoridade policial; quando não dispõe com clareza sobre o incidente probatório no qual se deve dar conhecimento às partes do conteúdo das operações técnicas, em desrespeito à garantia do contraditório, portanto; quando omite completamente o tratamento das chamadas interceptações ambientais; e, sobretudo, a Lei em vigor não trata dos controles necessários para evitar os abusos a que freqüentemente sua aplicação dá margens: controles sobre a autorização judicial e a forma de seu encaminhamento, controles mais rigorosos sobre os prazos e, mais ainda, controles sobre as operações técnicas, hoje deixadas exclusivamente a critério da autoridade policial, sem qualquer parâmetro fixado.

6. O presente projeto é fruto, além dos trabalhos da Comissão instituída para esse fim, da incorporação de sugestões de vários órgãos públicos, entidades públicas e privadas e profissionais do setor que, além de avançar nos aspectos jurídicos, não se distanciaram das normas técnicas de interferência nas comunicações telefônicas, no intuito de garantir a segurança, a inviolabilidade e a preservação do sigilo.

7. O projeto destaca, no seu art. 1º, § 1º, que se considera quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza todo ato que intervenha no curso dessas comunicações com a finalidade de conhecer as informações que estão sendo transmitidas, incluindo a interceptação, a escuta e a gravação. Sendo que, no § 3º, estende ao fluxo de comunicações em sistemas de tecnologia da informação e telemática a possibilidade de quebra do sigilo, entendendo, como o fazem juristas do porte de Tércio Sampaio Ferraz, entre outros, que a Constituição ao dizer comunicação telefônica refere-se a todo e qualquer meio de comunicação instantânea sendo, portanto, possível a quebra deste sigilo embasada por ordem judicial.

8. O art. 2º, além de manter a possibilidade de quebra de sigilo para os delitos apenados com reclusão, estendeu essa possibilidade para as hipóteses de crimes punidos com detenção, como já mencionado no item 4 da presente EMI. Entretanto, importante destacar que no parágrafo único do citado artigo proíbe-se a utilização das informações resultantes da quebra de sigilo das comunicações entre o investigado ou acusado e seu defensor, quando este estiver atuando na função, resguardando-se, assim, a constitucional relação advogado/cliente .

9. A partir do art. 4º inicia-se o capítulo que cuida do procedimento da quebra de sigilo, sendo mais detalhado e, portanto, inovando significativamente em relação à atual Lei.

10. O próprio art. 4º determina que o pedido de quebra de sigilo deverá ser feito por escrito ao juiz, sempre com a participação do membro do Ministério Público, contendo a descrição precisa dos fatos investigados; a indicação da existência de indícios da prática do crime que autoriza a quebra de sigilo; a qualificação do investigado ou acusado; a demonstração de ser a quebra de sigilo imprescindível às investigações; e, quando conhecido, a indicação do código de identificação do sistema de comunicação utilizado.

11. Como se vê, Senhor Presidente, o requerimento de quebra de sigilo das comunicações passa a ser disciplinado de forma mais rigorosa e objetiva, diferente da Lei atual que sequer exige a forma escrita para tal. Este procedimento mais detalhado é fruto do entendimento sobre a quebra do sigilo telefônico, pois se por um lado é importante meio de prova, por outro deve ser disciplinado de forma precisa, considerando que não deixa de ser odioso meio de interferência estatal na vida do particular.

12. Sempre sob segredo de justiça, o incidente processual será autorizado pelo juiz no prazo máximo de vinte e quatro horas, devendo o mandado judicial indicar, na forma dos incisos do art. 5º, os elementos da quebra. Importante avanço, contudo, é a norma do § 1º ao determinar que o prazo de duração da quebra do sigilo das comunicações não poderá exceder a sessenta dias, prorrogável por períodos iguais, até o máximo de trezentos e sessenta dias ininterruptos, salvo quando se tratar de crime permanente.

13. Objetivando maior celeridade da ordem judicial, o § 2º do art. 7º autoriza que o mandado judicial seja encaminhado por qualquer meio idôneo, inclusive o eletrônico, desde que comprovada a sua autenticidade.

14. O art. 8º reza que a prestadora de serviço de comunicação, ao implementar a quebra do sigilo, indicará ao juiz o nome do funcionário responsável, e também que é inadmissível a recusa da prestação do serviço sob justificativa de necessidade de ressarcimento dos custos.

15. Após a realização das operações técnicas, a autoridade policial encaminhará, no prazo máximo de sessenta dias, ao juiz competente, todo o material produzido, acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas. Feito o encaminhamento, e não havendo ordem judicial em sentido contrário, a autoridade policial inutilizará por completo todo o material que se mantiver sob sua esfera de responsabilidade. Havendo, entretanto, ordem judicial para que se mantenha o material, este, sob nenhuma hipótese, ficará sob os cuidados da autoridade policial após o trânsito em julgado da sentença absolutória ou expirado o prazo de revisão criminal, quando, então, tanto o material mantido pelo juiz quanto o guardado pela autoridade policial serão destruídos (art 15).

16. Não havendo requerimento de diligências complementares por parte do Ministério Público, o juiz intimará o investigado ou acusado para que se manifeste, em atenção ao princípio do contraditório. Objetivando impedir a quebra do segredo de justiça, todas as cópias disponibilizadas, em mídia eletrônica ou equivalente, serão identificáveis. Assim substitui-se a obrigação de transcrição das cópias destinadas às partes, muitas vezes infactível dependendo da quantidade de horas gravadas, pela entrega de cópias identificáveis com o mesmo teor da versão original.

17. O Capítulo III (arts. 20 a 26) traz as disposições finais, merecendo destaque o art. 21. Nele, fica autorizado o Poder Executivo a instituir sistema centralizado de dados estatísticos sobre quebra do sigilo de comunicações.

18. O referido sistema será utilizado, assim como outros países já o fazem, como elemento de controle da sociedade sobre esse meio de invasão de privacidade que é a quebra do sigilo das comunicações telefônicas de qualquer natureza. Objetivará informar a quantidade de quebras de sigilo autorizadas e em curso em cada unidade da Federação, as espécies de crimes, o tempo médio de sua duração, entre outras informações de cunho exclusivamente estatístico a serem disciplinadas em regulamento. Em nenhuma hipótese o sistema conterá o conteúdo das comunicações realizadas nem os códigos de identificação ou outros elementos e meios capazes de identificar os envolvidos, inclusive investigados e acusados.

19. Por fim, o art. 23 traz para o âmbito do Código Penal a conduta delituosa prevista na atual Lei de escuta, por ser de melhor técnica jurídica. Com efeito, corrige-se a forma pela qual o tipo penal hoje é previsto, sem, contudo, modificar o núcleo do tipo. Destarte, não se trata de criminalizar nova conduta, nem de abolitio criminis, visto tratar-se de mera adequação redacional, em consonância com a construção dos tipos penais pátrios.

20. Assim, Senhor Presidente, submetemos ao elevado descortino de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei, acreditando que, se aceito, estará o Brasil adotando um poderoso meio de investigação adequado aos fins a que se destina, sem, contudo, abalar as garantias constitucionais.

Respeitosamente,

Tarso Fernando Herz Genro, Helio Calixto da Costa

A Substituição Possível de Testemunhas

ATENÇÃO !

Sobre os desenvolvimentos do tema, veja as referências ao final

Tem sido largamente empregado por patronos de acusados o artifício de requerer a substituição de testemunhas, fora de hora e sem explicação plausível, com base num suposto e etéreo direito incondicionado à ampla defesa. O que significa isso e quais as implicações? Como lei e jurisprudência lidavam com o tema? Quais mudanças foram implementadas com a reforma do CPP?

Pela antiga redação do Código de Processo Penal, a acusação devia arrolar testemunhas na denúncia (CPP 41) e a defesa, nas alegações preliminares (CPP 395). Depois disso, só seria possível a substituição de testemunha de cujo paradeiro não se tivesse notícia e, mesmo assim, se a finalidade não fosse a de frustrar o prazo concedido pelo Código às partes:

Art. 397.  Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.

Se o propósito do requerimento de substituição fosse o de burlar o prazo da defesa prévia (de três dias), o juiz deveria indeferi-lo (CPP 397). Daí por que era inaceitável a substituição se a defesa:

1) não esclarecesse convincentemente o porquê do requerimento;

2) requeresse a providência, antes de serem expedidos os mandados de intimação para as testemunhas originais;

3) requeresse a providência, após a localização e intimação das testemunhas;

4) não indicasse endereço ou qualificação suficiente das “novas” testemunhas;

A alegação de cerceamento de defesa, monótono estribilho que soa após qualquer decisão indeferitória, causava apreensão em muitos, já que a ladainha do garantismo cego ganha adeptos a cada dia nos Tribunais. Mas o próprio STF vinha entendendo que o cumprimento da regra do CPP não acarretava violação a princípio constitucional algum:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHA ARROLADA APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA E RESPECTIVO ROL DE TESTEMUNHAS. NULIDADE INEXISTENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. O indeferimento do pedido de oitiva de testemunha não incluída no rol apresentado com a defesa prévia, cuja existência já era conhecida desde o início do processo, não constitui cerceamento de defesa, uma vez que não houve protesto pela apresentação de outras testemunhas eventualmente existentes. Preclusão consumativa. A defesa poderia ter adotado outros expedientes, durante a instrução criminal, para se valer da testemunha que ora reputa essencial, não sendo permitido que aguarde o momento das alegações finais para alegar nulidade. Ademais, a sentença se baseou em outras provas para condenar o paciente, e não apenas no depoimento das testemunhas de acusação. Nada indica que a oitiva da testemunha ora indicada pela defesa induziria o magistrado a conclusão diversa. Ordem denegada.

( HC 87.563/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 14.11.2006, DJ 13.04.2007, p. 118 )

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA: INDEFERIMENTO: CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de substituição de testemunha que não se enquadra na hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal.

2. A regra para apresentação do rol de testemunhas é por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa e no prazo da defesa prévia, constituindo uma exceção o permissivo processual para substituí-las, conquanto condicionado ao fato de não serem encontradas e desde que a substituição não caracterize a intenção de burlar o cumprimento dos prazos de que tratam os arts. 41 e 395 do CPP.

3. Habeas Corpus indeferido.

(HC 75.605/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 14.10.1997, DJ 16.11.2001, p. 7)

Há poucos dias, no processo do MENSALÃO (AP 470-1), o relator indeferiu a substituição de testemunhas, invocando os mesmos precedentes:

DECISÃO (REFERENTE À PETIÇÃO Nº 97334): A defesa do réu Valdemar Costa Neto requer a substituição da testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada pela defesa quando da apresentação da defesa prévia, pela testemunha Valdomiro Meger.

A substituição de testemunhas tempestivamente arroladas somente se justifica na hipótese expressamente prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, ou seja, na eventualidade de não ser encontrada qualquer das testemunhas. Eis o teor do referido dispositivo:

Art. 397. Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395. [que diz respeito ao prazo de três dias para a defesa apresentar defesa prévia e arrolar testemunhas]

Não é o que ocorre com a testemunha João Paulo Gomes da Silva, arrolada com a defesa prévia e cujo endereço consta às fls. 14851.

Ou seja: o momento adequado ao arrolamento de testemunhas pela defesa é o previsto no artigo 395 do Código de Processo Penal, c/c art. 8º da Lei 8.038/90, não se admitindo a substituição de testemunha após este prazo, ressalvada a hipótese excepcional do artigo 397 do CPP.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[omissis]

Do exposto, por não ter sido apresentado qualquer fundamento plausível para o pedido de substituição (como a morte da testemunha arrolada, uma doença terminal de que padeça, etc.), e não sendo a hipótese do art. 397 do Código de Processo Penal, indefiro o pleito, sob pena de violação indireta aos prazos legais.

Publique-se.

(AP 470-1, rel. Min. Joaquim Barbosa, 05.08.2008, DJE 07.08.2008 – edição extra)

Por que um aparente tal rigor? É que na prática a defesa utiliza o requerimento de substituição para atrasar o processo, retardando a prolação de sentença e, via de conseqüência, jogando dados com a prescrição. Em se tratando de crimes falimentares, de imprensa, contra a honra, tributários ou de colarinho branco, cujas penas são geralmente módicas, qualquer retardo significativo aumenta tremendamente as chances de o acusado se livrar da punição. Nesse mesmo intuito, é comum que sejam arroladas testemunhas residentes em outros Estados ou mesmo países, as quais nada sabem dos fatos [i] , e indicados nomes e endereços fictícios, acarretando a forçosa não-localização da testemunha, que servirá de pretexta para a substituição.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. A saída será reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição.

É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.

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[i] Recentemente, ouvi testemunha cuja tomada de depoimento me fora deprecada por Vara Federal Criminal da sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. A depoente não tinha noção alguma dos fatos. Lembrava-se apenas de haver trabalhado para uma empresa que talvez tivesse prestado serviços à sociedade cujo proprietário seria um dos acusados. Não conhecia pessoalmente o tal homem, não tinha ciência da acusação, não lidava diretamente com aquele tipo de assunto. Um depoimento absolutamente imprestável, que só serviu para tomar tempo a um Magistrado, ao membro do Ministério Público Federal e à própria depoente, que se viu obrigada a ausentar-se do serviço para atender ao chamado da Justiça. Será que a defesa do acusado, composta por profissionais de respeitado escritório, não sabia da inutilidade da oitiva? Resumo da ópera: essa precatória deve ter acrescido uns dois ou três meses à já acidentada marcha do processo – que se refere a crime previsto na Lei do Colarinho Branco. Imaginemos o atraso gerado pela inquirição de testemunha em outro Estado da Federação – uns 6 meses, provavelmente – ou em outro país – dois anos, pelo menos. É desse tipo de ardil que se alimenta a impunidade.

Desenvolvimentos do tema:

A substituição possível de testemunhas II

A substituição possível de testemunhas III (posição do plenário do STF mandando aplicar o CPC)

O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – II

5. O Extraneus co-réu

O concurso de intraneus com extraneus se soluciona de forma simples, como vimos antes: só os acusados que exibam condição funcional de servidor têm direito à prerrogativa. Colho do voto do relator no HC 89.686:

De outro lado, defiro, de ofício, ordem de habeas corpus ao co-réu Genildo - que não é funcionário público -, para que, sem prejuízo da validade do processo contra ele instaurado, seja desconsiderada a imputação de falsidade ideológica.

A explicação é abordada com mais propriedade no item seguinte.

6. Condição atual do servidor

É duvidosa e controvertida a prescindibilidade da notificação se o denunciado não mais ostenta o status funcional ao tempo do oferecimento da inicial – por aposentadoria, exoneração, demissão, etc. Como a prerrogativa está ligada ao exercício da função pública, e não à pessoa do servidor, o mais adequado é que se restrinja aos agentes públicos em atuação. Mutatis mutandis, podem invocar-se os argumentos que serviram de base à supressão da Súmula 394/STF [i] :

[...] A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO / SP, rel. Min. Sydney Sanches, pleno, 25.08.1999, DJ 09.11.2001)

Os mesmos argumentos pesaram decisivamente na declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 11.628/02, que acrescera ao CPP 84 os §§ 1º e 2º, estendendo aos ex-ocupantes de cargos públicos o mal-chamado “foro por prerrogativa de função” (melhor seria: juiz natural especial).

7. Irregularidade sanável

A não-observância da exigência de notificação para resposta escrita substancia irregularidade sancionável com a nulidade da decisão de recebimento da inicial acusatória e dos subseqüentes atos do processo. Mas a nulidade é relativa, de modo que a irregularidade convalesce caso não argüida opportuno tempore. Em alguns precedentes, o STF deixou entrever que a ocasião-limite seria a das alegações finais (CPP 500):

De outra parte, a omissão dessa formalidade só acarreta, segundo a jurisprudência desta Corte, nulidade relativa, que não se declara quando não alegada – como não o  foi no caso – no momento oportuno, nem quando não ha  a demonstração de prejuízo para o réu”.

Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -, foi ele notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo 514  do  C.P.P. e  a apresentou.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)

HABEAS CORPUS.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL, EM QUE POLICIAL FOI CONDENADO POR CRIME DE CONCUSSÃO (CP, ART-316), SEM LHE SER CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE RESPOSTA, DE QUE CUIDA O ART-514, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. DELITO AFIANÇÁVEL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 513 E 514. OMISSÃO DA FORMALIDADE PREVISTA NO ART-514, DO CPP. SUA NATUREZA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF, ACERCA DA MATÉRIA. NULIDADE RELATIVA. HIPÓTESE EM QUE HOUVE PRÉVIO INQUÉRITO POLICIAL E COM BASE NELE A DENUNCIA FOI OFERECIDA, DEFENDENDO-SE O PACIENTE, DESDE O PRIMEIRO INSTANTE, COM DEFENSOR CONSTITUÍDO, SEM NADA ALEGAR, EM TODO O PROCESSO, QUANTO A OMISSÃO EM REFERENCIA. PREJUÍZO A DEFESA NÃO COMPROVADO. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 566 E 563.

A NULIDADE, QUE DECORRE DO ART-514, DO CPP, CONCERNE AO ART-564, IV, E NÃO AO ART-563, III, LETRA “E”, 3A. PARTE, DO MESMO DIPLOMA PROCESSUAL. NULIDADE SANÁVEL (CPP, ARTS. 572, I, E 571, II).

REVISÃO CRIMINAL, QUE DESACOLHEU IDÊNTICO FUNDAMENTO.

HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

(HC 60.826/SP, rel. Min. Néri da Silveira, T1, 27.05.1983; DJ 02.12.1983, p. 19.033; Ementário 1.319-01/155; RTJ 110-02/601)

DENUNCIA  -  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO – NOTIFICAÇÃO DO ACUSADO – INEXISTÊNCIA – NULIDADE – ESPÉCIE.

A  teor do disposto  nos artigos 563,  566, 575, inciso  II, e 572 do Código  de Processo Penal, a inobservância da formalidade prevista no artigo  514 deste diploma  legal acarreta nulidade relativa. Ocorre a preclusão  quando não argüida  no prazo assinado  para as alegações – artigo  500 da referida legislação instrumental. Precedentes: recurso extraordinário  criminal   n.  113.777-SP,   Segunda  Turma,  Relator Ministro Aldir Passarinho, acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência  n.   123/816;  recurso   extraordinário  criminal  n. 108.485-SP,  Segunda  Turma, Relator  Ministro  Célio  Borja, acórdão publicado  na  Revista  Trimestral   de  Jurisprudência  n.  124/686; habeas-corpus  n. 60.826-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Néri da Silveira,  acórdão publicado na  Revista Trimestral de Jurisprudência n.  110/601; recurso  extraordinário  n. 113.601-SP,  Primeira Turma, Relator  Ministro   Moreira  Alves,  acórdão   publicado  na  Revista Trimestral de Jurisprudência n. 123/803 (…)

(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1^o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)

PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. CRIME AFIANÇÁVEL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA A RESPOSTA ESCRITA. FATO IMPUTADO OBJETO DE APRECIAÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE RELATIVA E NÃO ABSOLUTA (JURISPRUDÊNCIA DO STF). ANULAÇÃO DO PROCESSO, NA INOBSERVÂNCIA RECORRIDA, A PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA, POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

Embora relativa a nulidade, argüida, em tempo oportuno, a ocorrência de prejuízo, deve a alegação ser apreciada pelo Tribunal a quo. Provimento do recurso para que o Tribunal de Justiça prossiga no julgamento da apelação, mas apreciando, preliminarmente, se houve ou não prejuízo para a defesa.

RE conhecido e provido.

(RECr 108.485/SP, rel. Min. Célio Borja, T2, 25.08.1987; DJ 30.10.1987, p. 23.812; Ementário 1.480-03/437; RTJ 124/686)

REVISÃO CRIMINAL, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE SE A NÃO-OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 514 DO C.P.P. ACARRETA NULIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ AFIRMOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABE REVISÃO CRIMINAL SOB ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA E CONTRARIA A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL AINDA QUANDO HA MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA EM FAVOR DA TESE SUSTENTADA PELO CONDENADO.

NO CASO, O NÃO-CABIMENTO DA REVISÃO AINDA E MAIS EVIDENTE, UMA VEZ QUE A QUESTÃO CONTINUA CONTROVERTIDA, NÃO HAVENDO SEQUER FIXAÇÃO NÍTIDA DE JURISPRUDÊNCIA COM RELAÇÃO A QUALQUER DAS TESES EM CONFRONTO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

(RECr 113.601/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 12.06.1987; DJ 25.09.1987, p. 20.417; Ementário 1.475-04/633; RTJ 123/803)

O ponto foi recentemente explorado no HC 89.686:

De início, ressalte-se que, malgrado se cuide de nulidade relativa a ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do C.Pr.Penal (v.g., HHCC 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.07.94; 68.621, 2ª T., 18.06.91, Marco Aurélio, RTJ 137/285; 65.277, 2ª T., 25.9.87, Djaci Falcão, DJ 3.10.87; 65.261, 1ª T., 15.9.87, Moreira, DJ 31.10.87; RHC 54.705, 1ª T., 10.9.76, Cunha Peixoto, DJ 01.11.76; RE 71.161, 1ª T., 10.2.72, Djaci Falcão, RTJ 60/489), não há falar, no caso, em preclusão: quando do ajuizamento da presente impetração o processo principal não se encontrava sequer na fase de defesa prévia.

A orientação da Corte é acertada quanto à sanação da irregularidade, mas não no tocante à ocasião-limite para a argüição. Melhor seria que se fixasse como momento propício a defesa prévia, como se dá com relação à incompetência relativa. Por que a não-concessão do prazo para resposta escrita pode ser argüida até o final do procedimento em 1^a instância e a incompetência relativa – vício muito mais expressivo – só até as alegações preliminares? Não faz sentido. Com a mudança dos ritos ordinário e sumário do procedimento comum, a discussão será transportada para a nova topografia processual: diante da audiência una, que poderá não ser e provavelmente quase nunca será una, até quando a defesa poderá suscitar a irregularidade? Penso que deverá fazê-lo na resposta que se seguir à citação, após o recebimento da denúncia ou queixa, caso se admita essa etapa. Mas a prevalecer posicionamento simétrico àquele do STF, poderá fazê-lo na audiência ou, caso houver, nos memoriais.

8. Facultatividade

Imperativo é que o juiz abra prazo para que o agente possa retrucar a acusação. Se não houver, dará margem à invalidação do processo. O contraditório consiste em dar ciência às partes dos atos praticados ou a praticar e lhes permitir reagir a tais atos: trata-se do binômio informação/reação. Obviamente, não se pode forçar ninguém a responder à acusação; o silêncio, muitas vezes, é fruto de estratégia de defesa. Apesar disso, cresce a tendência dos Tribunais em atribuir aos atos da parte ré a natureza de dever, e não faculdade jurídica processual: o advogado tem de oferecer alegações preliminares e finais, cabendo ao juiz nomear defensor dativo para apresentá-las, caso o patrono constituído não o faça.

Seja como for, a irregularidade será sanada se não argüida a tempo. E é muito difícil que um advogado confesse a própria inépcia.

9. A recente reforma do CPP

Não há por que considerar que as alterações implementadas no CPP tenham derrogado a fase preliminar do procedimento especial dos crimes funcionais. Não consta previsão expressa, nem há incompatibilidade ideológica entre os preceitos novos e antigos. Ponto nevrálgico de qualquer discussão será determinar se a previsão de resposta posteriormente à decisão de recebimento da denúncia também aqui será aplicável.

O CPP 517 reza que, recebida a denúncia ou queixa, será o acusado citado na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I. O CPP 518 manda observar, na instrução criminal e nos demais termos do processo, o disposto nos Capítulos I e III, Título I do Livro I (arts. 394/405). A resposta preliminar (CPP 396, 396-A) pertence à fase postulatória, não à instrução criminal; seria possível contudo enquadrá-la na expressão “demais termos do processo” – seja lá o que isso signifique. Assim, a resposta preliminar teria assento no procedimento especial, embora se torne rebarbativa. Esse ponto de vista é consistente com a redação dada pela Lei n. 11.719/08 ao CPP 394 § 4º e 5º:

Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

[...}

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Salta à vista a deliberada intenção do legislador de estender a todo e qualquer procedimento penal a obrigatoriedade da resposta preliminar. De outro modo, qual seria a finalidade dessa enfática referência "a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código"? A técnica legislativa, como sempre, é péssima: a lei deveria ter modificado uma a uma todas as disciplinas particulares, acrescendo ao menos uma remissão à inovação. Abdicou da boa e apropriada técnica em prol de um preguiçoso mandamento genérico, cujo raio de alcance poderá vir a gerar evitáveis controvérsias. Mas se levássemos a ferro e fogo as deficiências da lei, ficaríamos com o pescoço entre a bigorna e o martelo: quase nada sobreviveria à lupa e o sistema como um todo desmoronaria.

É difícil imaginar a serventia de duas respostas: uma prévia e outra posterior à admissão da inicial. Diante da perspectiva de ter contra si um processo em andamento, presume-se que o acusado se esforce por esgotar argumentos e alegações úteis à defesa, já no primeiro arrazoado. É sempre possível que a segunda resposta agregue conteúdo à primeira, mas o espaço votado àquela parece ser mesmo o requerimento de produção de provas.

10. Roteiro

Em síntese:

1) tendo diante de si a denúncia ou queixa, o juiz deverá verificar a regularidade formal e material da inicial. Sendo perceptível prima facie alguma imperfeição, não a receberá ou a rejeitara, de acordo com a natureza do vício. Do contrário, o juiz mandará notificar o servidor acusado para responder por escrito à imputação (CPP 514).

2) se convencido pelo teor da resposta da inexistência do crime - ausência de conduta, de tipicidade, de ilicitude ou de culpabilidade - ou da improcedência da ação (rectius: falta de pressupostos processuais positivos, presença de pressupostos processuais negativos, ausência de condição para o exercício da ação, etc), o juiz deverá rejeitar ou não receber a queixa ou denúncia, em decisão fundamentada (CPP 516).

3) caso não seja oferecida resposta ou caso essa não seja satisfatória para dissipar a razoável suspeita que pesa sobre o agente, o Magistrado receberá a denúncia ou queixa, determinando a citação do acusado para oferecer resposta preliminar (CPP 396).

4) vindo aos autos a resposta, o juiz procederá a nova avaliação, levando em conta os argumentos e alegações ventilados pela defesa. Daí poderá resultar a absolvição sumária (CPP 397) ou a designação da audiência de instrução e julgamento (CPP 399).

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[i] “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

O Procedimento Especial do CPP para servidores acusados de crimes funcionais – I

O processo de conhecimento instaurado contra servidores públicos cuja pretensão se funde no suposto cometimento de crime funcional obedece a certa peculiaridade (CPP 513/8), que faz com que o Código de Processo Penal o separe e distinga do procedimento padrão para os demais crimes. O fator peculiar consiste na existência de uma etapa prévia à delibação da forma e conteúdo da inicial acusatória. No resto, o Código remete à disciplina do procedimento comum, não havendo variação alguma (CPP 517, 518).

Não é segredo que nos processos criminais de competência originária dos Tribunais – Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal -, antes de proceder à admissão, à rejeição ou ao não-recebimento da denúncia ou queixa, o relator manda notificar o acusado ou querelado para oferecer resposta preliminar. É o que dispõe a Lei n. 8.038/90, no art. 4º [i]:

 Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Numa tendencial violação à isonomia constitucional, o procedimento comum na 1ª instância, quer de rito ordinário quer de rito sumário, não estipula a audição do acusado anteriormente à decisão de admissibilidade da denúncia. Exceção é justamente o procedimento especial dos crimes funcionais, segundo o qual nos crimes afiançáveis, verificando a regularidade da denúncia ou queixa subsidiária, o juiz ordenará a notificação do acusado para responder por escrito, dentro do prazo de 15 dias (CPP 514):

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

 Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Note-se que o CPP 514 pressupõe uma análise anterior à ordem de notificação. Não estando a inicial em devida forma, deverá ser prontamente indeferida ou, na terminologia dominante no processo penal, não recebida. Nem seria preciso lembrar que forma remete às formalidades de cujo cumprimento a denúncia ou queixa não podem subtrair-se. Mas é possível acrescer-lhe a justa causa, que se não é exatamente matéria concernente à forma, e sim ao mérito, tem sido considerada uma condição especial para o exercício da ação “penal”. O não-recebimento da demanda, seja por vício formal, seja devido à ausência de lastro probatório mínimo, dá margem apenas à coisa julgada formal, não à material, de tal modo que a demanda poderá ser reproposta, uma vez suprida a deficiência.

Apesar de a lei aludir à forma, não há empecilho a que o juiz densifique o exame e profira sentença rejeitando a acusação, se evidenciada acima de qualquer dúvida a extinção da punibilidade. Qual a utilidade de mandar notificar o acusado, uma vez constatada a prescrição da pretensão punitiva? Ao contrário, seria contraproducente investir tempo e dinheiro público numa persecução natimorta, passível de paralisação pela singela via do HC.

Com a resposta nos autos, o juiz deverá reapreciar a imputação, confrontando-a com a defesa oferecida pelo réu. E terá a segunda chance de colocar termo à relação jurídica processual, rejeitando a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado. Aqui o CPP 516 remete expressamente à inexistência do crime e à improcedência da ação (rectius: pedido). Ou seja: ao mérito. E cria uma situação insólita: o dever de fundamentar só se impõe para rejeitar, não para aceitar a inicial. Na via da fundamentação é sempre preferível a mão dupla:

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP, ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

 Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o  As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o  Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o  Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o  Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

 Esperava-se que, a reboque da tão badalada reforma do CPP, fosse generalizada a audiência prévia, com uma denominação qualquer – resposta preliminar, defesa prévia, resposta prévia. Lamentavelmente, a Lei n. 11.719, de 20.06.2008, perdeu a oportunidade de ouro de estender à sistemática do procedimento comum essa fase preambular do processo. Em seu lugar, o Congresso Nacional optou por introduzir uma bizarra resposta à acusação, posterior à decisão de admissibilidade e relativa a conteúdos que dificilmente escaparão de um primeiro enfoque no juízo de delibação. Esse soneto fora de compasso mantém a incompreensível e injustificável duplicidade desarmônica do processo penal brasileiro:

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 

Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. 

Artigo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Por ser um instrumento precursor, a resposta prévia no procedimento especial dos crimes funcionais suscitou reações hostis na jurisprudência, só agora em via de superação. Numa visão sumária, vejamos como julgados do STF vêm enfrentando a questão.

 

1. Só se aplica ao processo em 1ª instância

De tudo que se possa cogitar, essa conclusão parecer ser a mais óbvia. Os processos de competência originária dos Tribunais obedecem a procedimento próprio, com vimos. Procedimento com regras muito mais favoráveis do que as constantes do procedimento especial de 1ª instância. Não haveria por que trocar aquele por esse. Ainda assim, alguém já pensou diferente e o STF repeliu corretamente a tentativa:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENÚNCIA: ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. CRIME INAFIANÇÁVEL. NOTIFICAÇÃO EXIGIDA PELO ART. 514 DO CPP. RÉU DENUNCIADO E CONDENADO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 312 E 288 DO CÓD. PENAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 514 DO CPP ÀS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS. LEI 8.038, ART. 4º E LEI 8.658/93. PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE JULGAMENTO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO.

(…) II. – O art. 514 do CPP não se aplica às ações penais originárias, que têm rito próprio (Lei 8.038/90, art. 4º e Lei 8.658/93).

(…) IV. – H.C. indeferido.

(HC 75.048-6/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, T2, 02.09.1997; DJ 18.05.2001)

 

2. Tipos funcionais próprios (tipos próprios puros)

A formalidade da resposta escrita é limitada à acusação com base nos tipos próprios do CP 312/26. Se o servidor responde por possível crime praticado no exercício da função que não se relacione com um tipo próprio, não terá direito à observância da regra da resposta prévia (HC 89.686 – voto do relator):

 Certo, em pelo menos um antigo precedente plenário – o RHC 37.955, Pl., 14.09.60, Villas Boas, RTJ 15/132 -, chegou o Tribunal a admitir implicitamente a incidência do art. 514 do C.Pr.Penal relativamente a denúncia que não cuidava exclusivamente de crimes funcionais (C.Penal, art. 322 – violência arbitrária; e 129 – lesão corporal).

Os casos de conexão ou continência dão à discussão um toque inusitado: se a denúncia ou queixa deduz pretensão punitiva fundada não só na suposta prática de delito funcional, mas em outro não funcional, constroem-se três posições possíveis: 1) notifica-se o servidor acerca da imputação de ambos os crimes; 2) notifica-se só quanto à imputação referente ao crime funcional; 3) não se notifica, porque o demandado já está a par dos fatos que lhe são atribuídos. Essa última vem de longa data colhendo a preferência do STF. Alem dos acórdãos referidos nas RTJs 66/365 e 100/601, podemos mencionar o HC 89.686, ainda com olhos fitos no voto do relator:

Salvo engano, a questão somente foi discutida de modo explícito a partir do julgamento do HC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio Neder, RTJ 66/365, quando se concluiu ser prescindível a defesa preliminar quando a denúncia, como no caso, tem por objeto crimes funcionais e não-funcionais.

Esse entendimento veio de ser mantido pela jurisprudência do Tribunal (v.g., HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96), firme em que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que denúncia veicula tão-somente crimes como funcionais típicos {No Código Penal, arts. 312 a 326}. (v.g., RHC 61.010, 2ª T., 21.6.83, Djaci Falcão, DJ 26.8.83).

 O citado HC 73.099 porta a seguinte ementa:

 EMENTA:

 ”Habeas corpus”.

[...] – Tendo a denuncia imputado ao ora paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplica o disposto no artigo 514 do  C.P.P., como entendeu  esta Corte no  julgamento do HC 50664 (RTJ 66/365 e segs.), ao salientar: “Bastante e que a denuncia classifique que a conduta do réu em norma que defina crime não funcional, embora nela inclua também o  de responsabilidade, para  se afastar a medida prevista no art. 514 do C.Pr. Penal”.

[...] Ademais, segundo o relatório da sentença de primeiro grau, – e o ora paciente não demonstrou o contrario -,  foi ele  notificado para apresentar  resposta  nos termos do artigo  514  do  C.P.P.  e  a apresentou.

“Habeas corpus” indeferido.

(HC 73.099/SP, rel. Min. Moreira Alves, T1, 03.10.1995; DJ 17.05.1996, p. 16.324; Ementário 1.828-03/517)

 Nada obstante, parece sem sentido negar ao servidor a prerrogativa caso a acusação abranja um tipo não funcional. Digamos que o intraneus se veja diante das acusações de peculato e homicídio – matou um colega que o surpreendeu pilhando bens da repartição. Se o Ministério Público optasse por oferecer duas denúncias – digamos que a investigação ainda não estivesse madura quanto à autoria do homicídio -, o servidor poderia exercer o direito à audição prévia. Por que então não fará jus à resposta se as demandas forem cumuladas numa única denúncia? O STF aqui peca. Mais razoável seria deferir-lhe a resposta prévia pelo menos no tocante à acusação de crime funcional.

 Um comentário lateral. Já tive casos nos quais a denúncia abrangia crime funcional e crime não funcional. Passei por cima da orientação do STF – cuja jurisprudência, todos sabemos, é altamente volátil e às vezes muda da noite para o dia – e mandei notificar o acusado. Não especifiquei o crime a cujo respeito a resposta prévia se referia. Pareceu-me evidente que isso acarretaria complicação desnecessária à marcha processual: primeiro, a denúncia seria recebida com relação ao crime comum; depois, o servidor seria notificado para defender-se da imputação do crime próprio; passo seguinte, essa parte da denúncia seria apreciada e, só então, seria possível aprazar-lhe o interrogatório. Não seria menos turbulento expedir a notificação e, uma vez juntada a resposta, apreciar o cabimento da denúncia num único golpe? Pouco importa que a resposta se dirija às duas acusações; basta ao juiz – se entender apropriado – desconsiderar o trecho relativo à acusação de crime não funcional. 

  

3. Crime afiançável

 Embora hoje todos os crimes do CP 312/26 sejam à primeira vista afiançáveis, há circunstâncias que podem torná-los inafiançáveis. Recordemos o que reza o CPP sobre a liberdade provisória com fiança e afastemos de uma vez por todas a idéia de que o único critério válido seria pautado na quantidade de pena cominada em abstrato:

 Art. 323.  Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

       

 Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

 Se o servidor já tiver sido condenado por crime doloso – ainda que se trate de crime de menor gravidade, como um furto ou uma lesão corporal – ou estiver em gozo de sursis ou livramento condicional, se tiver quebrado fiança anterior – não-comparecimento injustificado a ato do processo para o qual fora devidamente intimado -, se o crime provocar clamor público – peculato-furto de uma obra sacra ou desvio de vultosos recursos – ou for cabível a decretação da prisão preventiva, o crime funcional se tornará inafiançável. Isso foi observado com propriedade pelo pleno do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.

 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)

 Também há precedentes no STJ, bastando citar um deles:

PROCESSUAL PENAL. FUNCIONÁRIO PUBLICO. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME AFIANÇÁVEL. DEFESA PRELIMINAR. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL. HABEAS CORPUS.

- NULIDADE. COMO TAL NÃO SE CARACTERIZA A FALTA DE DEFESA PRELIMINAR NA AÇÃO PENAL POR CRIME FUNCIONAL SE, EM SENDO O CASO DE PRISÃO PREVENTIVA REPUTADA CORRETA, INAFIANÇÁVEL SE TORNA O DELITO, IMPEDITIVO, POIS, DO RECLAMADO PROCEDIMENTO PRELIMINAR.

(RHC 1.866/RO, rel. Min. José Dantas, T5, 13.05.1992; DJ 08.06.1992, p. 8.624; LEXSTJ 36/Agosto/1992, p. 297; RT 685/374)

Pelo prisma material, não é fácil encontrar uma justificativa razoável para a dispensa da notificação na hipótese de inafiançabilidade. Creio que a idéia fundante deva ser a mesma que norteou a tese da dispensabilidade em caso de inquérito prévio, como será exposto no item seguinte. No entanto, legem habemus e, a não ser que se considere conflitante com a Constituição da República e não recepcionada por ela, a restrição do CPP não pode deixar de ser observada.

  

4. Existência de inquérito prévio

Até pouco tempo, consolidara-se o ponto de vista que dispensava a resposta prévia, se a denúncia ou queixa subsidiária fosse alicerçada em inquérito policial de cuja existência o acusado estivesse a par. A lógica parecia simples: se já tem ciência do teor da imputação, não será pego de surpresa com a instauração do processo, tornando a notificação supérflua e rebarbativa:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME FUNCIONAL AFIANÇÁVEL – DENÚNCIA OFERECIDA COM FUNDAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (CPP, ART. 514) – NULIDADE PROCESSUAL INOCORRENTE – PEDIDO INDEFERIDO. – Revela-se dispensável a notificação prévia, para efeito de defesa preliminar (CPP, art. 514), nos casos em que a denúncia é apresentada com base em inquérito policial. Doutrina. Precedentes.

(HC 85.560/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 13.06.2006, DJ 15.12.2006, p. 109)

1. A formalidade a que se refere o art. 514 do CPP é de ser observada no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com os documentos ou justificação a que se reporta o art. 513 do mesmo Código; mas no caso em que a denúncia ou queixa é instruída com inquérito regular, tal formalidade é dispensável; ocorre o mesmo quando o crime funcional é apurado juntamente com outro, de natureza diversa.

2. Para que se configure a proibição prevista no art. 252, II, do CPP, necessário é que o juiz haja funcionado como testemunha ou perito no processo em que tenha de judiciária trata-se de matéria de direito estrito.

3. Juiz substituto, desde que togado, pode processar e julgar funcionário publico por crime funcional (CPP, art. 513).

4. Recurso de HC a que o STF nega provimento.

(RHC 50.664/PR, rel. Min. Antônio Néder, T2, 30.03.1973; DJ 08.06.1973; RTJ 66/365)

 DENUNCIA  -  CRIME DE  RESPONSABILIDADE  DE FUNCIONÁRIO PUBLICO  – NOTIFICAÇÃO DO  ACUSADO -  EXIGIBILIDADE. A notificação do acusado  prevista no artigo 514  do Código de Processo Penal apenas e exigível  quando a  denuncia deixa  de ser  precedida do  inquérito – inteligência  dos artigos  513  e 514  do  Código de  Processo Penal. Precedentes: recurso em habeas-corpus n. 50.664/PR, Relator Ministro Antonio  Neder,  Revista  Trimestral  de  Jurisprudência  n.  66/365; habeas-corpus  n. 60.826, Relator  Ministro Néri da Silveira, Revista Trimestral  de Jurisprudência n. 110/601 e Diário de 3 de dezembro de 1993.

(HC 71.237/RS, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 17.05.94; DJ 1^o.07.94, p. 17.482; Ementário 1.751-03/504)

Escorando-se nessa orientação, o STJ fez editar a Súmula 330:

 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Foi então que, numa inesperada virada, o STF passou a entender que a existência de inquérito não lançaria à lona a exigência, porque o CPP nada diz a esse respeito nem subordina o exercício da faculdade processual a condição alguma. Primeiro passo na guinada da jurisprudência foram os obiter dicta nos autos do HC 85.779:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA PRÉVIA. CRIME DE CONCUSSÃO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA: INAFIANÇABILIDADE. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMPLA DEFESA EXERCIDA PLENAMENTE. INOCORRÊNCIA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põe-se no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não-apresentação de defesa prévia (art. 514 do Código de Processo Penal) quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça, por ser inafiançável.

 2. Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie.

3. Habeas corpus denegado.

(HC 85.779/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Carmen Lúcia, pleno, 28.02.2007)

Pela leitura dos votos, está claro que a ordem só não foi concedida, porque (1) a condenação transitara em julgado e (2) se referia a crime cometido com violência ou grave ameaça (inafiançável). Ficou igualmente livre de dúvida que a maioria dos Ministros defende a incidência do CPP 514, ainda que a denúncia esteja lastreada em elementos colhidos em IPL. E alguns vão mais longe para exigir, mesmo no caso de inafiançabilidade, o cumprimento da formalidade. Colho alguns trechos do debate: 

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhora Presidente, a despeito disso, eu faria outra ponderação: essa jurisprudência – abrindo parêntese -, fundada na necessidade ou desnecessidade de inquérito, com o devido respeito, para mim não tem consistência, até porque a Lei nº 8.038, que regula expressamente ações penais fundadas em inquéritos, prevê prazo igual e nem por isso dispensa defesa prévia. Agora, no caso, parece-me que transitou em julgado a condenação – na verdade se trata aqui de habeas corpus, e não, de recurso-, por crime grave, sob a presunção do exame exaustivo da prova.

 [...]

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - De qualquer forma, importa – a inafiançabilidade não me impressiona, parece-me, e isso está claro -, hoje, ser uma imposição, a rigor, o exercício desse direito de defesa prévia, independentemente da regra do artigo 514.

 [...]

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhora Presidente, também fiz levantamento da jurisprudência do Tribunal no sentido do que acabou de reforçar o Ministro Sepúlveda Pertence. Devo deixar registrado a minha simpatia não só pela tese, mas os meus agradecimentos ao advogado que sobe na Tribuna honrando a sua categoria e ajudando muito na prestação da jurisdição.

[...]

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhora Presidente, vou pedir vênia também ao eminente Relator, deixando, no entanto, consignado que, salvo reflexão mais aprofundada do tema, presto minha adesão à tese de Sua Excelência quanto à revisão da jurisprudência da Corte, a respeito da interpretação do art. 514, cujo enunciado ou alcance, a meu ver, independe da existência de inquérito e até da afiançabilidade ou não do delito.

 [...]

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Senhora Presidente, também não tenho dúvidas, em tese, a subscrever a rejeição da jurisprudência – salvo engano já sumulada – do colendo Superior Tribunal de Justiça – que dá à circunstância de ter havido inquérito policial os efeitos de uma causa de não-incidência do artigo 514 do Código de Processo Penal. E, neste Tribunal, com tantos processos, não posso dizer que nunca tenha acompanhado um voto no mesmo sentido, já que são citados inúmeros precedentes. Devo ter acompanhado algum, não me lembro de ter relatado. Mas, de qualquer modo, estou convencido de que não há razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação.

 No entanto, como o Tribunal deve ter desconfiado, a essa altura da discussão, denego a ordem não porque – repito – considere que a coisa julgada seja obstáculo ao habeas corpus, mas porque a coisa julgada consuma, quer dizer, torna superada a nulidade da falta da notificação preliminar do denunciado, que visava, única e exclusivamente, a meu ver, a propiciar a defesa contra a instauração de um processo inviável. E, por isso, essa nulidade, a meu ver, é contraditória consigo mesma, se declarada depois de toda a ampla discussão do processo condenatório, contra cuja validade não se averba nenhuma queixa na petição de habeas corpus, que tive o cuidado de ler.

 No HC 89.686, a orientação foi reiterada pela T1, com a concessão da ordem em favor dos servidores acusados. Ao particular não se reconheceu a prerrogativa:

EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento.

A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.

II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05).

1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.

2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir.

III. Concussão e corrupção passiva.

Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.

IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514).

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326).

2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o co-réu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349).

3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.

4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente , anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão.

(HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007)

 O voto-condutor é bastante eloqüente no apanhado da evolução da jurisprudência da Corte e nas raízes históricas do texto do CPP:

Em tese, também se poderia opor outro óbice à adoção, no caso, do procedimento especial, qual seja, o de ter a denúncia se respaldado em elementos de informação colhidos em inquérito policial, hipótese em que – segundo vários precedentes do Tribunal – fica dispensada a necessidade de notificação prévia (v.g., HHCC 85.560, 2ª T., 13.06.06, Celso, DJ 15.12.06; 72.958, 1ª T., 03.10.95, Celso, DJ 15.12.06; 71.237, 2ª T., 17.5.94, Marco Aurélio, DJ 01.7.94; 70.536, 2ª T., 28.9.93, Néri, DJ 3.12.93; 54.568, 2ª T., 5.10.76, Moreira, DJ 12.11.76; e RHC 50.664, 2ª T., 30.3.73, Antônio  Neder, DJ 8.6.73).

 Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.

No mencionado RHC 50.664, chegou-se a explicitar os fundamentos que levaram a referido entendimento, conforme se extrai da seguinte passagem do voto do Relator, Ministro Antônio Neder:

 “(…)

O primeiro fundamento do recurso é o que diz respeito à argüida nulidade que promana da inobservância, na ação penal a que responde o paciente, do preceito inscrito no art. 514 do CPP.

 Na verdade, ordena essa norma ao juiz que, nos crimes funcionais afiançáveis, estando em forma a denúncia ou queixa, mande autuá-la e notificar o acusado para responder por escrito, em quinze dias, ao que lhe é imputado em tal peça.

 Ocorre, porém, que essa formalidade foi imposta para impedir se concretize injusto ou abusivo procedimento criminal, visto que o art. 513 do mesmo Código permite que a denúncia ou queixa seja instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do crime, ou, mesmo, com a declaração, fundamentada bem se vê, de ser impossível a apresentação de qualquer dessas provas.

 Assim, no caso em que a ação penal é instaurada por causa de fato que se apurou em inquérito que instrui a denúncia, como ocorreu neste processo, a supracitada formalidade deixa de ser essencial à validade do seu procedimento, porque afastado o perigo que decorre da aplicação abusiva do art. 513 do CPP.”

 Em recentíssima decisão plenária (HC 85.779, Pl., Gilmar, Inf. 457), contudo, houve a virada da jurisprudência do Tribunal, para firmar, como obter dictum, o entendimento de que a notificação prévia não é dispensada ainda quando a denúncia se apóie em inquérito policial.

 Ressaltei, naquela oportunidade, que não há “razões dogmáticas nem, menos ainda, constitucionais para persistir na orientação” anteriormente firmada.

 ”A verdade” – observou com precisão José Frederico Marques – “é que o artigo 513 do Código de Processo Penal não passa de reprodução do que dispunha o Código de Processo Criminal de 1832″, no qual não se admitia inquérito policial “nos crimes funcionais, ou ‘delitos próprios’“.

 ”Incompreensível” – arrematou Frederico Marques - “é que os autores do projeto do atual Código de Processo Penal não tenham atentado para isso e, em conseqüência, inserissem em seus textos uma norma obsoleta como a do artigo 513, onde até em justificação se fala, e isso sem nenhum propósito“.

 Assim, a ausência de referência ao inquérito policial se deve ao fato de o art. 513 do C.Pr.Penal ter sido extraído do C.Pr.Penal do Império que, à época de sua vigência, não admitia a instauração de inquérito nos crimes funcionais.

 Vale dizer, a forma de obtenção dos elementos de informação nada tem a ver com a defesa preliminar prevista no art. 514 do C.Pr.Penal.

Assim, a interpretação correta é que, havendo inquérito, dispensam-se os elementos de informação mencionados no art. 513: nada mais do que isso.

  

 

 NOTAS DE FIM:

 

[i] A Lei n. 8.038/90 se refere exclusivamente às demandas de competência originária do STF e do STJ. Foi a Lei n. 8.658/93 que estendeu aos Tribunais de 2ª instância a regração: “Art. 1º. As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais”.

 [ii] A meu ver, nada impede que o juiz aprecie de antemão a regularidade formal e material da inicial acusatória e, se for o caso, deixe de recebê-la ou a rejeite. Suponhamos que haja manifesta prescrição da pretensão punitiva ou concorra alguma causa extintiva da punibilidade devidamente delineada nos autos. Para que mandar notificar o acusado, fazendo-o gastar dinheiro com advogado e movimentando inutilmente a pesada e já sobrecarregada máquina do Poder Judiciário? Que se rejeite desde logo a denúncia! Consideremos que a acusação careça de lastro probatório mínimo (ou “justa causa”). De novo: qual o sentido em mandar ouvir o acusado, se o destino do processo já está traçado? 

 [iii] HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007.

  

Prescrição – antes da Lei n. 11.596/07

Sobre a interrupção do prazo prescricional, a jurisprudência do STF até a edição da Lei n. 11.596/07 dispunha que:

1) na hipótese de competência originária dos Tribunais, o curso do prazo prescricional seria interrompido à data da sessão na qual julgados o recebimento da denúncia ou a condenação do réu (AR AI 539.301-9, T2);

Ex: O Procurador-Geral da República oferece denúncia em face de Senador da República por peculato. O pleno do STF se reúne em 10.08.2005 e o relator apresenta relatório e profere voto recebendo a denúncia, sendo acompanhado pelos demais. A contagem do prazo prescricional é interrompida nesse dia e a partir dele recomeça. É irrelevante a data de publicação do acórdão, isto é, a veiculação da ementa do julgado no Diário da Justiça – eletrônico, agora – e da inserção do conteúdo integral dos votos no sítio do Tribunal. Se a sessão do Tribunal se estender por vários dias, será aquele em que foi concluída o relevante.

2) na hipótese de competência recursal, à data da sessão de julgamento em que provido recurso para receber a denúncia, condenar acusado absolvido em primeiro grau, ou ratificar a sentença condenatória com aumento de pena (EBDec HC 85.556-3, T2; HC 67.944, T1). A ratificação da condenação, sem aumento (HC 71.007, T2; HC 69.146, T2) ou com redução de pena (HC 68.523, T2) não implicaria interrupção.

Ex: o Juízo Federal deixa de receber ou rejeita a denúncia, em 15.06.2005. Em sessão realizada em 19.10.2006, o Tribunal dá provimento ao recurso do Ministério Público Federal e recebe a denúncia, determinando que o Juízo a quo dê seguimento ao processo. O prazo prescricional só terá sido interrompido em 19.10.2006.

Ex: o Tribunal dá provimento à apelação do MPF e condena réu absolvido em 1ª instância. O termo interruptivo será a data da sessão do Tribunal – digamos, 10.08.2006. Caso a sessão se estenda por vários dias, valerá a data de conclusão da sessão. Para efeito de prescrição, o prazo deverá ser contado da data de consumação do fato (digamos, 10.05.2000) até o recebimento da denúncia (10.05.2002) e do recebimento até a sessão no Tribunal. A sentença absolutória não é marco interruptivo.

Ex: nos autos de apelação do MPF, o Tribunal eleva a pena fixada pelo Juízo Federal de 4 para 5 anos de reclusão. Haverá aqui mais um fator interruptivo do prazo prescricional: além da decisão de recebimento da denúncia e da sentença condenatória, o julgamento aumentando a pena também irá provocar o reinício da contagem. Se o Tribunal ratificar a condenação, mantendo ou reduzindo a pena, a sessão no Tribunal não terá força para interromper o lapso prescricional.

Em qualquer caso, seria irrelevante a data de publicação do acórdão – isto é, a data em que veiculado no DJ o julgado (HC 84.606/SP, T2; HC 67.943, T2). O Tribunal distingue à perfeição as duas hipóteses, com se observa em qualquer aresto que trate de extradição.

Há Nuvens no Horizonte

O Senado anunciou a formação de uma Comissão para elaborar um projeto de novo Código de Processo Penal. Alega-se que o CPP remonta à ditadura do Estado Novo e que, apesar das inúmeras alterações sofridas, estaria “resistindo às tentativas de reforma mais abrangente”.

Sou favorável à reforma do CPP. Mas causa apreensão que essa idéia venha à luz num momento em que as altas rodas do Poder, até então inalcançáveis, dão inequívocas mostras de que não irão tolerar que seus integrantes sejam constrangidos a sentar-se no banco dos réus.

A julgar pelo teor do projeto de lei que reforma a parte de medidas cautelares, há sérios motivos para desconfiar do que virá com essa proposta de novo Código.

Para quem se interessar, o Senado está recebendo sugestões: novocpp@senado.gov.br