O direito de reperguntas dos corréus

Desde há muito,  o interrogatório foi considerado um meio de prova (1). Em certo ponto, passou a ser visto como meio de defesa. A doutrina celebrou com  pompas e fanfarra. Estranho. Nunca entendi tanto confete por essa sutileza linguística: depoimentos, documentos e perícias também não são meios de prova? E seu resultado não pode ser usado em prol da defesa? De outro lado, não é verdade que do interrogatório possam resultar uma confissão ou informações favoráveis à acusação? Então por que e para que distinguir meios de defesa de meios de prova? (2) Nem mesmo na obra de um jurista de características liberais como Roxin se vê uma tal separação: “o acusado não é só sujeito processual, isto é parte do processo com direitos processuais autônomos, mas também meio de prova” (3).

Recentemente, a pretexto de radicalizar essa tendência “garantista” (?), o Supremo decidiu que a defesa dos corréus têm direito a participar do interrogatório judicial formulando reperguntas. Parece correto o entendimento – embora estranho à disciplina do CPP (4). Por motivo outro, naturalmente: se a chamada de corréu (5) tem peso probatório de indício – e tem (6) – , deve ser oferecida aos “prejudicados” a oportunidade de rebatê-la. No Caso Mensalão, o Plenário já havia acenado como essa “construção” aditiva à lei à base de princípios constitucionais:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO.
Não se conhece de Agravo Regimental contra decisão do relator que simples-mente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Corte.
É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à de-fesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir so-bre a conveniência de comparecer ou não à audiência.
Este Tribunal possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta.
Precedentes citados.
(AP AgR 470-1/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, pleno, 06.12.2007, DJE 13.03.2008)

Outra página foi escrita no Caso Boris Abramovich Berezovsky, um bilionário foragido da Justiça russa, atualmente asilado na Grã-Bretanha, mas com pretensão – segundo se lê na imprensa – de fixar domicílio no Brasil:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – SÚMULA 691/STF – INAPLICABILIDADE AO CASO – OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR – ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL – IRRELEVÂNCIA – CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQÜÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA – A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) – O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS” – INTERROGATÓRIO JUDICIAL – NATUREZA JURÍDICA – MEIO DE DEFESA DO ACUSADO – POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES – PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA – PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO “EX OFFICIO”, COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie.
O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO “STATUS LIBERTATIS” E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS”.
- O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do “habeas corpus”, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal.
- A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes.
- Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.
A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA “PERSECUTIO CRIMINIS”.
- O exame da cláusula referente ao “due process of law” permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.
- O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao “due process of law”, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.
O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. – Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes.
POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO “DUE PROCESS OF LAW”, VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL.
- Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.
(HC 94.016/SP, rel. Min. Celso de Mello, T2, 16/09/2008, DJe 26-02-2009)

En passant, a decisão monocrática abaixo reitera o direito às reperguntas dirigidas a corréus:

RECLAMAÇÃO 7.701-2 (274)
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. EROS GRAU
RECLTE.(S) : ADRIANA FERREIRA ALMEIDA
ADV.(A/S) : JACKSON COSTA RODRIGUES E OUTRO(A/S)
RECLDO.(A/S) : JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RIO BONITO (PROCESSO Nº 2007.046.004234-0)
INTDO.(A/S) : ANDERSON SILVA DE SOUSA E OUTRO(A/S)

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Adriana Ferreira Almeida, contra ato da Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Bonito/RJ, nos autos do processo n. 2007.046.004234-0.

2. A reclamante afirma que o ato impugnado viola a autoridade da decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal proferida no HC n. 96.327, de que sou Relator. Sustenta que a autoridade reclamada, ao tomar conhecimento do julgamento do HC, designou novo interrogatório dos coréus para o dia 12 de fevereiro de 2009.

3. Segundo à reclamante, a 2ª Turma desta Corte teria deferido a ordem no HC n. 96.327 para determinar a anulação da ação penal n. 2007.046.004234-0. Acrescentou que “diante da anulação da ação penal – não apenas do interrogatório deficiente -, o caderno sob o qual a ilustre autoridade reclamada insiste utilizar para re-interrogatório dos acusados, falece de higidez instrumental” [fl. 43].

4. Alega que estaria configurada a plausibilidade jurídica do pedido — fumus boni iuris — e o periculum in mora seria evidente, tornando necessária a concessão da medida cautelar a fim de “suspender a audiência de re-interrogatório designada para o dia 12 de fevereiro de 2009, às 13:00h”.

5. É o relatório. Decido.

6. A 2ª Turma desta Corte no julgamento do HC n. 96.327 afirmou que a jurisprudência está alinhada no sentido de que assiste ao co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos, a fim de conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa.

7. Afirmei no voto do HC n. 96.327, que o indeferimento das perguntas formuladas pela defesa do paciente aos demais co-réus no interrogatório destes viola o direito ao contraditório e à ampla defesa.

8. A alegação do reclamante de que a ação penal teria sido anulada não prospera. A ordem foi concedida, em parte, tão-somente para garantir que em futuro interrogatório a defesa técnica de cada um dos coréus possa formular perguntas aos demais interrogandos. O interrogatório anteriormente realizado pela autoridade reclamada foi alcançado pela decisão e anulado. É certo, todavia, que a Turma não determinou a anulação da ação penal.

9. O ato da autoridade reclamada — designação de nova data para realização de interrogatório — ao contrário do que afirma a reclamante, dá efetivo cumprimento à decisão desta Corte proferida no HC n. 96.327.

11. A reclamação não pode ser conhecida. A preservação da competência desta Corte e a garantia da autoridade de suas decisões — aquelas cuja eficácia estenda-se erga omnes e vincule a Administração Pública e o Poder Judiciário [artigo 102, I, "l", da CB/88], circunstâncias que autorizam a propositura de reclamação — não estão presentes no caso.

Nego seguimento à reclamação, nos termos do disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido de medida liminar.

Arquivem-se os autos.

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2009.

Ministro Eros Grau
- Relator -

(DJE 16.02.2009)

O direito à consciência dissidente não se sobrepõe à missão do Juiz de resguardar a viabilidade de seus processos. A fim de evitar uma irregularidade que o STF entende causadora de nulidade absoluta, convém estender à defesa dos corréus a faculdade já conferida à defesa do interrogando e ao órgão acusatório de formular reperguntas. Em compensação, fica robustecida a tese já dominante de que a chamada de corréu tem peso probatório de indício – algo de incomensurável utilidade prática.

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… NOTAS:

(1) Melhor seria fonte de prova. Meio de prova seria o termo de interrogatório.

(2) Ao que parece, a mudança é simbólica. Assinala e dá a entender que o interrogatório não é mais um ato privativo do Magistrado, que poderia conduzi-lo ao seu bel prazer, livre do alcance do princípio do contraditório, mas um ato inserido numa relação jurídica processual essencialmente dialógica. Se é assim, não haveria necessidade de promover alterações terminológicas: a ninguém ocorre que o interrogatório se realize em enxovias e com mordaças, porque aí não seria ato processual, mas forma de tortura.

(3) No original: “Der Beschuldigte als Beweismittel: der Beschuldigte ist nich nur Prozeßsubjekt, d. h. Verfahrensbeteiligter mit selbständigen Verfahrensrechten, sondern auch Beweismittel” (Strafverfahrensrecht, 24. Auflage, p. 175).

(4) Eis o texto do CPP 188:

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

• Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003

Onde aqui está dito que os corréus têm direito a reperguntas? Ao aludir a partes, o legislador se refere ao acusado e ao acusador. Como todos sabemos, o CPP foi projetado para lidar com processos atomizados, e não com vários réus. A reforma de 2008 incorreu no mesmo vezo.

(5) Chamada de corréu = delação de um réu com relação a outro.

(6) Mesmo sob os auspícios do princípio do livre convencimento motivado, a chamada não é apta a fundar, por si só, uma condenação. Mas pode perfeitamente agregar-se a outros indícios ou meios de prova a fim de embasá-la.

Voltando a falar sobre a suficiência da prova indiciária

Há algum tempo, havíamos atacado um antigo preconceito que alimenta a fantasia de muita gente: a suposta imprestabilidade dos indícios para fundar uma condenação. É comum que leigos e mesmo gente do foro olhem de través para esse meio de prova. Mas isso é uma bobagem que já não encontra eco em parte alguma. A prova indiciária é tão boa quanto qualquer outra e às vezes é a única de que dispõe o órgão julgador para decidir o caso. Remeto à leitura do tópico em que me detive na abordagem do tema: Indícios e sua suficiência para a condenação.

Recentemente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça condenou membro de Tribunal Federal por corrupção apoiando-se tão somente em prova indiciária da autoria. Vindo de onde vem, é mais um relevantíssimo aresto a somar-se à listagem de precedentes que dá base à jurisprudência dominante favorável à utilização desse meio de prova, no âmbito do princípio do livre convencimento motivado. Pouco a pouco, os indícios passam a ser encarados com a dignidade que merecem, libertos desses equívocos tão arraigados. Eis a ementa do acórdão, cujo inteiro teor está à disposição dos interessados no sítio da Corte:

PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. MAGISTRADO. CONDENAÇÃO. CO-AUTORIA. ADVOGADO.

1. O crime de corrupção passiva, consoante antiga, mas ainda atual jurisprudência, “somente se perfaz, quando fica demonstrado, mesmo através de indícios, que o funcionário procurou alienar ato de ofício.”

2. O exame dos indícios resultantes do contexto probatório levam à conclusão de que houve entre os co-partícipes (magistrado e advogado) uma concorrência efetiva para a prática do delito de corrupção passiva.

3. Denúncia procedente, com imposição das penalidades previstas lei.

(Apn. 224/SP, Rel. Ministro  FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/10/2008, DJe 23/10/2008)

Sobre o peso indiciário da confissão extrajudicial retratada, veja: O Peso Probatório da Confissão Extrajudicial Retratada

O Peso Probatório da confissão extrajudicial retratada

Caso corriqueiro: Tício confessa à Autoridade Policial a autoria de certo crime. É denunciado. Diante do juiz, na audiência de instrução e julgamento, volta e trás e desmente o que dissera, declando-se inocente. Como o Magistrado deverá agir diante dessa reviravolta?

Doutrina e jurisprudência sustentam com firmeza que a retratação judicial só é apta a retirar peso à confissão extrajudicial, caso se apóie em explicação plausível e convincente aos olhos do julgador. Faltando credibilidade ao desmentido, permanece válida a confissão.

Exemplos: se Tício se assinou no auto de prisão em flagrante e pôde contar desde o início com a assistência de advogado constituído, Inês é morta: a retratação judicial deverá ser recebida sob espessa camada de ceticismo. É quase certo tratar-se de manobra urdida pela defesa técnica. Explicações genéricas – “fui torturado”, “disseram que íam bater em mim”, “fiquei com medo”, etc – não são aceitáveis, caso estejam desamparadas de um mínimo de suporte factual – marcas de agressão, testemunho, histórico de violência dos policiais, interrogatório contraditório e falhado, etc. Tampouco serão admissíveis as desculpas sem pé nem cabeça que se vêm prodigalizando – “não li antes de assinar”, “achei que não precisava ler”, “não sabia o que estava assinando”. Não é crível que um adulto chancele um documento sem noção do seu teor. Se o fez, foi porque quis. Com uma criança ou idoso, talvez fosse diferente. Mas se temos diante de nós um homem ou uma mulher adulta, experiente, que trabalha fora e que se fazia acompanhar de advogado, não é confiável a explicação.

Além do mais, se o argumento de que “ficou nervoso” pudesse ser agitado com tanta facilidade, os réus ficariam livres inclusive para questionar o conteúdo do interrogatório judicial, ocasião em que certamente estarão com os nervos à flor da pele.

Certa feita, um conhecido estelionatário na área da previência social – já condenado anteriormente -, procurou justificar sua confissão extrajudicial alegando que o Delegado pusera 1 kg de cocaína sobre a mesa, ameaçando enquadrá-lo como traficante, caso não admitisse o estelionato. A folha corrida do acusado me deu certeza de que aquela encenação era fruto de uma mente muito criativa.

No entanto, por ter sido colhida em procedimento preliminar, inquisitório e alheio à esfera de alcance da garantia constitucional do contraditório, apesar de válida não se revela suficiente para, por si só, fundar uma condenação [i] . Aliás, nenhuma condenação sobreviverá ao filtro dos mecanismos de legitimação jurídica-material, se baseada exclusivamente em elementos informativos produzidos no âmbito pré-processual [ii] .

Eis aí a correta leitura do CPP 155, cuja redação foi alterada pela Reforma do CPP (Lei n. 11.690, de 09.06.2008):

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Houve apenas uma positivação da jurisprudência dominante do STF. Para desagrado dos “garantistas à brasileira”, partidários de um juiz “samambaia”; que fica parado, sem iniciativa probatória, e depois absolve todo mundo (= os ricos). Nem nos EUA, a coisa é bem assim. Na Alemanha então… Voltaremos ao tema.

Por outro lado, a perquirição da verdade material sofreria um dano irreparável e a avançada metódica derivada do princípio do livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) se veria irremediavelmente desfalcada em sua substância, se por dogma de fé a confissão extrajudicial fosse inteiramente privada de sua significação, no caso concreto. A chave para contornar tal aporia – harmonizando o espaço de tensão entre a exigência de proteção aos direitos individuais e o imperativo de justa aplicação da norma jurídica – consiste em conceder que, embora não decisiva em si mesma, a confissão extrajudicial assimila uma dimensão de peso correspondente àquele da prova indiciária (Indizienbeweis), a qual manifestada num único fato individual pode não bastar à formação do convencimento, mas articulada em cadeia ou seqüência de fatos, exprimindo uma unidade de sentido, constitui lastro probatório idôneo e suficiente para motivar um decreto condenatório.

Ou seja: por si só, a confissão extrajudicial não pode validamente fundar a convicção sobre a existência de certo fato. Mas agregada a mais algum ponto de referência probatória – meio de prova documental, testemunhal, pericial ou indiciário, pouco importa – somará força a esse, resultando numa unidade de sentido hábil à livre formação do convencimento e capaz de embasar a condenação. Os Tribunais vêm endossando essa perspectiva:

PRECEDENTES DO STF: “o certo é que este demonstra que a condenação do ora recorrente não se deu exclusivamente em razão das confissões extrajudiciais que foram retratadas na fase judicial (…) Recurso a que se nega provimento” (RHC 82.245/PB, rel. Min. Moreira Alves, T1, 20.08.2002, DJ 20.09.2002, p. 105); “justa causa: a condenação tem outros fundamentos suficientes, além da confissão perante a autoridade policial e depois retratada em juízo, com alegação de que houve coação (…) Habeas-corpus conhecido, mas indeferido” (HC 73.898/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 21.05.1996, DJ 16.08.1996, p. 28.108); “havendo o julgado admitido a existência de outras provas, obtidas na instrução judicial, (…) é irrelevante que sua confissão inicial, no inquérito, haja sido obtida, ou não, com promessa de beneficio não previsto em lei (…) HC indeferido” (HC 72.845/RS, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 12.09.1995, DJ 27.10.1995, p. 36.335); “estando a condenação criminal apoiada em dois testemunhos colhidos em juízo, em consonância, ademais, com a confissão e demais elementos informativos obtidos no inquérito policial, não se pode aceitar a assertiva de que tenha resultado de provas insuficientes” (HC 70.882/SP, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 09.08.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.166); “se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da confissão policial para efeito de decreto condenatório, de outro exsurge a exceção quando outros elementos coligidos afastam a possibilidade de coerção mediante ato reputado violento. Assim ocorre quando a confissão dá-se perante autoridade policial que sequer vinha investigando o delito, ocorrendo na presença de terceiros que, ouvidos em Juízo, indicaram a espontaneidade do acusado no que, juntamente com o co-réu, assistido por curador, confessou, vários crimes” (HC 71.242/SP, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 28.06.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.167); “a confissão extrajudicial, tomada no inquérito policial militar, ainda que sem qualquer vício, se retratada em juízo não assume valor probante salvo se confirmada por outras provas colhidas no processo” (RC 1.462/MS, rel. MIn. Rafael Mayer, pleno, 28.08.1986, DJ 19.09.1986, p. 17.142); “o princípio basilar do processo penal brasileiro é o de livre convencimento, as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas. Precedentes” (REC, rel. Min. Cordeiro Guerra, RT 499/409).

Precedentes de outros Tribunais: “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP – AP 1.000.429/4 – 11ª C. – Rel. Fernandes de Oliveira – j. 25.03.96 – RJTACRIM 30/188); “a prisão em flagrante é a mais cabal, a mais convincente das provas do crime e de sua autoria que a Justiça pode obter, desde que não encontre oposição formada em Juízo que a inutilize ou modifique. Assim, absurdo é que o julgador, ao formar livremente sua convicção, despreze o expressivo elemento, máxime  quando roborado por confissão explícita do réu” (TACRIM-SP – AP – rel. Gonçalves Sobrinho – JUTACRIM-SP 43/251); “a confissão policial pode prevalescer à retratação judicial de co-autor no sentido de descomprometer o réu, quando harmônica com o restante da prova, uma vez que aquela vale pelo grau de credibilidade que lhe seja inerente e não pelo local em que é colhida” (TACRIM-SP – Rev. – 4º Gr. Cs. – Rel. Luiz Ambra – j. 20.03.97 – RJTACRIM 35/497); “para a retratação da confissão policial ser válida, é necessário que seja verossímil, encontrando algum amparo, ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais” (TACRIM-SP – AP – rel. Passos de Freitas – RJD 16/77); “a simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida confissão feita perante a autoridade policial” (TJMG – AP – rel. Guimarães Mendonça – RT 666/333); “latrocínio (…) Confissão extrajudicial retratada em juízo – Circunstância que por si só não autoriza a absolvição desde que corroborada aquela, pelos demais elementos dos autos – (…) Conjunto probatório convincente – Condenação mantida” (TJSC – AP – rel. José Roberge – RT 675/395); “a confissão extrajudicial é hábil à condenação se corroborada por outros elementos, indícios e provas. A confissão no auto de flagrância deve ser cotejada com o conjunto probatório dos autos. Simples retificações em Juízo, contrariando a versão dada à autoridade policial, sem qualquer esclarecimento, não a infirmam. Não há nos autos meros indícios, mas uma seqüência de depoimentos que incriminam taxativamente o réu-apelado” (TAPR – AP – rel. Otávio Valeixo – RT 681/385); “isolada retratação de confissão policial roborada judicialmente não basta, por si só, à prolação de decreto absolutório” (TACRIM – SP – AP – rel. Roberto Martins – JUTACRIM-SP 42/33); “a simples retratação judicial da confissão não produz efeito por si mesma. Invertendo o ônus da prova, acarreta para o confitente o encargo de aduzir os seus motivos e comprová-los satisfatoriamente” (TACRIM-SP – AP – rel. Sabino Neto – JUTACRIM – SP 15/213); “a confissão vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que contém; assim, sendo corroborada pelas demais provas do processo, aquela realizada quando do inquérito policial deve ter valor reconhecido” (TACRIM-SP – AP – 9ª C. – rel. Lourenço Filho – j. 07.02.96 – RJTACRIM 29/194); “a confissão feita na fase policial, mesmo que sem ratificação em juízo, tem valor probante, desde que não elidida por outros elementos de prova, pois a confissão vale não pelo lugar em que foi prestada, mas por seu conteúdo” (TACRIM-SP – AP – 7ª C. – rel. Souza Nery – j. 30.01.97 – RT 741/640); “a prova constante de inquérito policial, em regra, não deve ser desprezada (…) e as confissões colhidas nesta fase, desde que obtidas regularmente e segundo sejam seus termos postos em confronto com as demais circunstâncias ocorridas no caso, às quais se ajustam, têm alto valor probante e devem ser aceitas se não elididas na fase judicial” (TACRIM-SP – AP – 4ª C. – rel. Passos de Freitas – j. 22.11.94 – RT 717/417); “a confissão policial, colhida à margem do contraditório, merece indiscutível credibilidade e vale pelo seu conteúdo, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada na repartição policial” (TACRIM-SP – AP – rel. Fernandes de Oliveira – RJD 25/318); “vale a confissão policial pelo seu conteúdo e verossimilhança com as demais provas, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada em repartição policial” (TACRIM-SP – AP – 11ª C. – rel. Fernandes de Oliveira – j. 16.02.98 – RJTACRIM 38/88); “o fato da confissão ter sido feita na fase do inquérito policial é irrelevante, vez que tal prova vale não em função do local em que venha a ser lançada, mas do grau de credibilidade que naturalmente lhe seja inerente” (TACRIM -SP – AP – rel. Luiz Ambra – RJD 15/48); “a confissão extrajudicial, desde que se harmonize com o conjunto probatório, tem plena validade” (TJSP – Rel. – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 99/498); “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP – AP – 11ª C. – rel. Fernando de Oliveira – j. 25.03.96).

[i] Assim, STF: HC 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 19.10.2004, DJ 19.11.2004, p. 29; HC 70.936/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.11.1994, DJ 06.09.1996, p. 31.849.

[ii] Ressalvando as chamadas “provas sujeitas a contraditório postecipado” – como as documentais -, as provas antecipadas – como a interceptação telefônica, a busca e apreensão, a oitiva de testemunha em condições especiais – e as “provas irrepetíveis” – rectius: meios de prova cuja produção em juízo nem sempre é fisicamente realizável -, como a pericial – em essência, verdadeiras “fontes de prova de realização antecipada”.

Indícios e sua suficiência para a condenação

1. OS TRÊS SIGNIFICADOS DA PALAVRA INDÍCIOS

Não só o público leigo, mas também os profissionais do Direito enfrentam sincera dificuldade em compreender o verdadeiro sentido e alcance da palavra indícios. Sobre a conduta de alguém a cujo respeito paire alguma dúvida, costuma-se dizer que há apenas “indícios”, num esforço de minimizar a gravidade das acusações ou de desqualificá-las ou, ainda, para refrear o ânimo febril da imprensa que insiste em antecipar nas manchetes o veredicto dos Tribunais. Também há os advogados – desses cujos honorários embutem 6 ou 7 zeros – que aparecem na televisão indignados: “só há indícios contra o meu cliente”, “não há provas”, “isso é um absurdo” e tal. De outro lado, encontramos nos bons livros e na jurisprudência referências aos indícios como uma espécie de prova capaz de embasar uma condenação. Amiúde, a palavra também é usada para expressar alguma indicação ou sinal. Afinal, o que são indícios?

A culpa por essa confusão conceitual se deve à falta de rigor terminológico do Código de Processo Penal, que incorreu no equívoco rasteiro de conferir à mesma palavra três significados radicalmente distintos: ora indícios exprime a suspeita do cometimento de crime que recai sobre alguém, ora designa um meio de prova; e, em certa passagem, ainda serve de sinônimo para indicação. Diante dessa inaceitável imprecisão, será pelo contexto – e só por ele – que poderemos determinar em que acepção a palavra está sendo empregada no discurso jurídico. Esse infeliz cacoete polissêmico já foi reconhecido, em mais de uma oportunidade, pelo STF:

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento para verificar a suficiência e a idoneidade da fundamentação de decisão judicial.

II. Pronúncia:  motivação suficiente: C.Pr.Penal,art. 408.

1. Conforme a jurisprudência do STF “ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação” (RE 287658, 1ª T, 16.9.03, Pertence, DJ 10.3.03).

2. O caso, porém, é de pronúncia, para a qual contenta-se o art. 408 C.Pr.Penal com a existência do crime “e de indícios de que o réu seja o seu autor”.

3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

4.Para esse fim de suportar a pronúncia – decisão de efeitos meramente processuais -, o testemunho no inquérito desmentido em juízo pode ser suficiente, sobretudo se a retratação é expressamente vinculada à acusação de tortura sofrida pelo declarante e não se ofereceu sequer traço de plausibilidade da alegação: aí, a reinquirição da testemunha no plenário do Júri e outras provas que ali se produzam podem ser relevantes.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

2. INDÍCIOS NO CPP

Na acepção de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indício (no singular ou no plural) é utilizada, com diferentes adjetivações, por vários artigos do CPP:

Art. 126.  Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Art. 134.  A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1^o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Art. 414.  Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Art. 417.  Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

No sentido de indicações, aparece no art. 290:

Art. 290.  Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1^o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

De indício (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:

Art. 239.  Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

3. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO TERMINOLÓGICA

Seria preferível erradicar a polissemia, reservando indício, no singular ou no plural, à categoria de meio de prova, e empregando as palavras suspeita e indicativos (ou algo assemelhado) para assinalar o começo de prova e o substantivo indicações (ou algo próximo) para marcar os sinais a que se refere o CPP 290 § 1º b. Assim, teríamos veemente suspeita (art. 126), suspeita razoável ou suficiente (art. 134), indicativos (art. 290 §1º b), forte suspeita (art. 312), suspeita razoável ou suficiente (art. 413, 414), suspeita (art. 417).

A doutrina alemã costuma empregar a palavra indícios (Indizien), referindo-se unicamente à espécie de meio de prova. Nos demais sentidos, utiliza o substantivo suspeita. O StPO conhece três graus de suspeita (Verdachtsgrade). Na camada mais superficial, existe a chamada suspeita inicial (Anfangsverdacht) (§§ 160 I, 152 II); no plano intermediário, move-se a suspeita suficiente (hinreichender Tatverdacht) (§§ 170 I, 203); no alto do pódio, encontra-se a forte suspeita (dringender Tatverdacht), exigida, por exemplo, para a imposição da prisão preventiva (Untersuchungshaft) (§ 112). Como explica KINDHÄUSER, enquanto a suspeita suficiente se baseia num juízo de simples probabilidade (bei einfacher Wahrscheinlichkeit), a forte suspeita pressupõe uma elevada probabilidade (eine hohe Wahrscheinlichkeit) [i] .

Nosso foco aqui consiste no indício tomado em sua dimensão probatória – também chamado de prova indireta ou indiciária (rectius: meio de prova indiciário).

4. INDÍCIO(S) COMO MEIO DE PROVA

ROXIN conceitua indícios (Indizien) como:

Fatos que permitem uma conclusão diretamente sobre um fato principal. Assim, por exemplo, o fato de o suspeito de homicídio ter proferido, antes do óbito de X, ameaças de morte diretamente contra ele, ou depois do fato ter removido de suas calças marcas de sangue, ou que o suspeito de fraude contra o seguro tenha adquirido gasolina e elevado o valor do seguro [ii] .

KINDHÄUSER afirma que “fatos indiciários” ou “indícios” “são fatos que permitem uma conclusão sobre um fato principal por meio de uma regra de experiência” [iii] . E cuida de distinguir a “série de indícios” (Indizienreihe) da “cadeia de indícios” (Indizienkette), duas formas empíricas de seu aparecimento para efeitos probatórios. Na primeira, há vários indícios dependentes uns dos outros; na segunda, os indícios são independentes entre si. Em ambos as hipóteses, a prova indiciária é hábil à inferência

TOURINHO FILHO, após socorrer-se das definições de MITTERMAYER [iv] e MANZINI [v], ressalta que “o indício é, também, um meio de prova, e tanto o é, que o legislador o encartou no capítulo pertinente às provas, e, por isso mesmo, seu valor probatório é semelhante às chamadas provas diretas” [vi] . Walter P. ACOSTA distingue :

Indício não é sinônimo de presunção, como alguns entendem: é a circunstância ou antecedente que autoriza a fundar uma opinião acerca da existência de determinado fato, ao passo que presunção é o efeito que essa circunstância ou antecedente produz, no ânimo do julgador, quanto à existência do mesmo fato. Na técnica da prova indiciária desenvolve-se, pois, um silogismo, em que a premissa menor é um fato, ou circunstância provada, que é a circunstância indiciante, e a premissa maior, que se ajusta à outra, é simplesmente problemática ou abstrata, calcada nos ensinamentos do bom senso comum [vii] .

No mesmo sentido, GALDINO SIQUEIRA afirma que:

Indício é o fato, circunstância acessória que se liga ao crime, e por onde se conclui, quer que o crime foi consumado, quer que um determinado indivíduo nele tomou parte, quer que há crime e que foi consumado de tal ou qual maneira.

[...] Assim, os indícios versam sobre o fato, ou sobre o agente ou sobre o modo do fato. Não se deve, porém, confundir os indícios, que formam a prova chamada relativa ou prova circunstancial, com as presunções, confusão aliás feita por MITTERMAYER, BONNIER e outros tratadistas. Como diz CARRARA, indícios são circunstâncias que nos revelam, pela conexão que guardam o fato probando, a existência desse mesmo fato, ao passo que as presunções exprimem a própria persuasão desta existência. Por outras, os indícios são elementos sensíveis, reais, que indicam um objeto (index), ao passo que as presunções são as conjecturas ou juízos formados sobre a existência do fato probando, conjecturas pressupostas pela lei como verdades absolutas (presunções legais, ou induzidas pelo juiz segundo a ordem natural das coisas – presunções comuns).

Citando LUCCHINI, pondera que se “a presunção não é contraditada, exime da prova quem a tiver, ao passo que o indício é um sub-rogado da prova, sensu strictu, ocupa o seu lugar”. Sobre a relação entre os indícios e o fato criminoso, explica que podem florescer sob três diferentes aspectos:

Ou os indícios aparecem como circunstâncias da execução do crime, ex: a direção das feridas, o instrumento do crime, etc; ou são relações físicas que existe entre uma pessoa e outra: ex: Pedro dormiu no mesmo quarto em que Paulo aparece assassinado de manhã; ou são fatos preexistentes: ex: Paulo aparece assassinado e Pedro prometeu matá-lo; ou são fatos posteriores, ex: Paulo aparece assassinado e Pedro está com o relógio roubado a Paulo na ocasião do assassinato. Os indícios da primeira e da terceiras classe impõem ao indiciado a necessidade de uma justificação, o que não acontece com os indícios da segunda, visto que estes, por mais fortes que sejam, não têm uma relação física com o fato criminoso. Esta classificação dá lugar à distinção entre os indícios anteriores, concomitantes e posteriores [viii] .

5. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS PARA LASTREAR UMA CONDENAÇÃO

No horizonte de projeção do princípio do livre convencimento judicial motivado (der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung [ix] ) ou da persuasão racional – que abdica de provas tarifadas, com valor pré-determinado pelo legislador -, adotado pela legislação brasileira [x] os indícios constituem meio de prova tão válido quanto quaisquer outros – confissão, testemunho, perícia (ou laudos), etc -, sem que se possa estabelecer a priori entre uns e outros algum tipo de hierarquia, como já decidiu o STF:

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

(RHC 91.691/SP, rel. Min. Menezes Direito, T1, 19.02.2008, DJE 24.04.2008)

“Dessa forma” – ensina GOMES FILHO [xi] :

Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standars legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo.

E arremata: “na atividade de valoração aliam-se liberdade e responsabilidade“. Outra não poderia ser a conclusão. Se, como pondera ROXIN, a finalidade do processo criminal consiste em provar, e provar não é senão “propiciar ao juiz a convicção sobre a existência de um fato” [xii] , é óbvio que “a convicção do juiz pode ser fundamentada também por uma prova indiciária” [xiii] . Assim,

Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, por meio delas, a verdade material [xiv] .

Tendo o legislador admitido os indícios como meios de prova, não se pode negar possa o Juiz, mormente no sistema do livre convencimento, proferir um decreto condenatório, apoiando-se na prova indiciária [xv] .

A jurisprudência segue os passos da literatura, respaldando a condenação fundada em prova indiciária, no marco do princípio do livre convencimento motivado:

(…) 3. Aí – segundo o entendimento sedimentado – indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária – que pode bastar à condenação – mas, sim, de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado.

(STF – HC 83.542/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.2004, p. 9)

EMENTA: I. Sentença condenatória: justa causa conforme fundamentação idônea, baseada não apenas na confissão depois retratada do paciente, mas também na prova indiciária colhida em juízo, julgada bastante para elidir a verossimilhança de sua versão dos fatos: juízo de mérito a cuja revisão não se presta o habeas corpus. (…)

(STF – HC 75.809/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 17.03.1998, DJ 17.04.1998, p. 4)

“HABEAS-CORPUS”. Trafico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para condenação. Arts. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo. (…) “Habeas-corpus” conhecido, mas indeferido.

(STF – HC 70344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, T2, DJ 22.10.1993)

(…) Se a sentença, bem articulando os fatos postos no processo e atendendo ao requisitos do art. 381, do CPP, conclui pela condenação do réu, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, violação ao art. 93, IX, da CF/88.

2. Vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, segundo o qual o magistrado, desde que, fundamentadamente, pode decidir pela condenação, ainda que calcada em indícios veementes de prática delituosa (…)

(HC 15736/MG, T6, 03/04/2001, DJ 23.04.2001 p. 189)

A Lei exige a fundamentação de todos os decisórios judiciais, obrigando o juiz a dar os motivos de seu convencimento. Não é nula, assim, a decisão que acolhe provas indiciárias, especialmente se não são elas as únicas a embasar a condenação. Se à defesa é oportunizado produzir provas e requerer diligências, não se verifica a alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa (…)

(HC 10.483/RJ, T5, 19/10/1999, DJ 16.11.1999 p. 218)

O valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas, ensina José Frederico Marques (Elementos…, vol. 2/378). Exposto, pelo Magistrado, ‘tutto l’iter del processo logico-formativo del suo razionale convincimento’, cumprido está o dever de fundamentação do veredicto

(TJSP – AP – rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 37/266).

Um único fato indiciário por vezes não será suficiente para fundar convincentemente uma condenação.  Em determinados casos, ao contrário, um fortíssimo indício talvez pese decisivamente. Também é possível que uma longa seqüência de frágeis indícios seja incapaz de dissipar a dúvida razoável existente na cabeça do julgador. A riqueza do dia-a-dia, a complexidade concreta dos processos e o infindável repertório de surpresas que cada um deles esconde nos impedem de ir além da fixação de parâmetros. Não se pode impor uma solução mágica e universal: cada constelação situacional reivindicará cuidadosa ponderação das circunstâncias factuais e merecerá do juiz tratamento particular: a conclusão de um processo nem sempre será válida para outro. O importante é deixar claro: indício é meio de prova e, como tal, apto a embasar sim uma condenação.

6. CONCLUSÕES

1. No CPP, a palavra indícios remete à nocão de início de prova, à prova indiciária (rectius: meio de prova indiciário) e à indicação de algo.

2. A fim de evitar dúvidas, é preferível reservar o emprego da vox à categoria de prova indiciária. Para exprimir os dois outros sentidos, podem utilizar-se suspeita e indicações ou vocábulos correlatos.

3. Por expressa disposição legal – a cuja idoneidade a jurisprudência nada opõe -, o meio de prova indiciário é tão apto a fundar uma condenação quanto qualquer outro – meio de prova testemunhal, documental, pericial, confissão, etc. Essa posição corresponde à adoção do princípio do livre convencimento motivado do juiz.

4. É possível estabelecer algumas balizas teoréticas, mas a suficiência da prova indiciária será aferida caso a caso, com a ponderação e o cuidado necessários.

Sobre o tema, veja também: Voltando a Falar sobre a Suficiência da Prova Indiciária .

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[i] KINDHÄUSER, Urs. Strafprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006, p. 114/5: “Abgrenzung: Im Vergleich zu anderen Verdachtsgraden ist der dringende Verdacht stärker als der sog. Anfangsverdacht i.S.d. §§ 160 I, 152 II und der hinreichende Tatverdacht nach §§ 170 I, 203. Während letzterer bereits bei einfacher Wahrscheinlichkeit der Verurteilung vorliegt, verlangt der dringende Tatverdacht diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit”.

[ii] ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch. 24. Auflage. München: Beck, 1995, p. 161.

[iii] Op. cit., p. 221.

[iv] “Indício é fato que está em relação tão íntima com outro, que o Juiz chega de um a outro por meio de uma conclusão muito natural.”

[v] “Uma circunstância certa da qual se pode sacar por indução lógica, uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um fato a provar.”

[vi] In: Processo Penal, vol. III. 18^a Edição. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 348.

[vii] In: O Processo Penal. 5^a Edição. Rio de Janeiro: Editora do autor, 1964, p. 258.

[viii] Apud, FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, vol. I. 7^a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 326/7.

[ix] Sobre as características primordiais do princípio, cf. PFEIFFER, Gerd. Strafprozessordnung Kommentar. 5. Auflage. München: C. H. Beck München, 2005, p. 698.

[x] CPP 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil” (Artigo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.2008).

[xi] Antonio Magalhães GOMES FILHO. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 162/3.

[xii] Claus ROXIN, op. cit., p. 160.

[xiii] No original: “die Überzeugung des Gerichts kann auch durch einen Indizienbeweis begründet werden” – id. Ibidem, p. 93.

[xiv] TOURINHO FILHO, op. cit., p 243.

[xv] Id., ibidem, p. 349.