Mensalão e direito à prova: segundas notas

Dando continuidade à análise empreendida nos dois artigos anteriores sobre o novo procedimento probatório do CPP, segundo as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 (1), voltamos a recorrer ao Caso Mensalão como referência concreta para desate de controvérsias e condução da instrução criminal por juízes e Tribunais. Em destaque, três pontos: a) prazo complementar para a conclusão dos trabalhos periciais; b) forma de esclarecimento pelos peritos de dúvidas levantadas pelas partes; c) prazo para manifestação das partes sobre o laudo.

Com relação à entrega do laudo pericial, sustentamos a cristalina insuficiência do prazo previsto no CPP 160 § único (2), antevendo o risco de sucessivas e irritantes prorrogações:

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

Algo próximo a isso ocorreu no Caso Mensalão. O Instituto Nacional de Criminalística, órgão da Polícia Federal incumbido da realização das perícias, solicitou ao relator o encaminhamento de documentos complementares, o que naturalmente impôs a dilação do prazo para a conclusão dos trabalhos.

DESPACHO (referente à petição nº 127429/2009): Junte-se.

Considerando o disposto na informação de fls. 33.027-33.028, bem como na informação de fls. 34.592-34.593, encaminhe-se ao INC cópia das fls. 34.592-34.593, bem como dos autos do apenso 107.

Requisite-se ao Banco do Brasil S/A, com urgência, cópia da nota fiscal 002357, de 16.9.2002, emitida pela pessoa jurídica Just Design Comércio Ltda. para aquela instituição financeira, com o respectivo “ateste” e a descrição, clara e objetiva, dos produtos adquiridos ou dos serviços prestados, assim como os nomes dos responsáveis por atestar o recebimento em tal nota fiscal e, ainda, todas as demais notas fiscais (frente e verso) emitidas por aquela pessoa jurídica para o Banco Brasil, especialmente as compreendidas entre o período de 22.3.2000 e 23.9.2003.

Requisite-se, também, ao banco BMG:

(1) extrato financeiro atualizado do contrato por ele celebrado em 2004 com a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. (CNPJ 04.397.086/0001-99), no valor de R$ 10.000.000,00, o qual foi registrado sob o nº 14.03.00538, com cópia de todos os documentos relacionados a eventuais amortizações e pagamentos, como comprovantes de pagamento (transferências, cheques, recibos), extratos das contas de origem dos recursos dos pagamentos e acordos feitos;

(2) cópia do título e respectivo extrato do CDB 31.787, emitido em 22.4.2004 pelo banco BMG em favor da pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda., no valor de R$ 10.000.000,00, com vencimento em 12.4.2006, dado em garantia da operação acima;

(3) cópia da cessão de direito ou documento equivalente por meio do qual os dirigentes da DNA Propaganda Ltda. formalizaram a constituição da garantia descrita no item anterior;

(4) cópia da nota promissória emitida em 26.4.2004 por Rogério Lanza Tolentino e por Marcos Valério Fernandes de Souza em favor do banco BMG, no valor de R$ 13.000.000,00; e

(5) cópia do dossiê da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. junto ao banco BMG.

Recebidos os documentos acima, encaminhem-se-os ao INC, a quem concedo o prazo de mais trinta dias, a partir do recebimento da documentação complementar, para a conclusão da perícia requisitada.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 03.11.2009)

A concessão de prazo maior, logo de início, não teria evitado a delonga. Também para a ausência de documentos necessários à perícia deverão os Magistrados estar atentos, desencorajando possíveis manobras protelatórias.

Sobre a forma de esclarecimentos, havíamos condenado a desafortunada redação adotada pelo legislador (3):

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

Parece induvidoso que a forma mais adequada seria mesmo a escrita. E esse acabou sendo o caminho trilhado pelo relator:

DESPACHO (referente ao ofício protocolizado nesta Corte sob o nº 132304/2009): Junte-se.

Intimem-se o autor e os réus para, no prazo de cinco dias, querendo, se manifestarem sobre o laudo pericial apresentado pelo Instituto Nacional de Criminalística, por meio do ofício acima.

Publique-se.

Brasília, 3 de novembro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 06.11.2009)

Essa intimação já serve de termo a quo para a apresentação, se houver, dos pareceres elaborados pelos assistentes técnicos das partes. Tivemos a oportunidade  de discutir longamente qual seria o prazo adequado – a lei não o diz -, fixando alguns parâmetros, mas concluindo ao fim que seria impossível estabelecê-lo à revelia da criteriosa ponderação das circunstâncias de cada processo (4).

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais.

O relator do Caso Mensalão, como vimos na decisão acima, concedeu às partes 5 dias. O objeto da prova são documentos, o que facilita tremendamente o exame pelos assistentes. Mas será esse prazo suficiente?

Permanecem à espera pontos como a necessidade de exame cruzado dos laudos pelas partes.

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NOTAS:

1. Cf. Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas e  Prova pericial x novo procedimento comum.

2. Cf. Prova pericial…

3. Cf. Mensalão…

4. Cf. Prova pericial…

Prova pericial x novo procedimento comum

1. INTRODUÇÃO

Este artigo dá seguimento à tentativa, iniciada em Mensalão e direito à prova – brevíssimas notas, de harmonizar as disposições aparentemente autistas e conflitantes das Leis ns. 11.690/08 e 11.719/08, responsáveis respectivamente pela enigmática e precipitada reforma da sistemática de provas e do procedimento comum de ritos ordinário e sumário do Código de Processo Penal. Como escrevemos:

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo. Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

A análise aqui empreendida não se pretende exaustiva nem isenta de falhas. As soluções alvitradas não podem ser tidas como definitivas nem imunes à crítica e a desenvolvimentos.  Não será surpresa se outros caminhos se revelarem igualmente plausíveis ou até mais alvissareiros. O que se busca traçar é um esboço de sistematização em resposta às gritantes e incisivas falhas da Reforma de 2008 que, em inúmeros aspectos, mais atrapalha do que ajuda na reconstrução e modernização do processo penal brasileiro.

Não estamos focando o procedimento especial – diga o que disser a lei, não se trata de procedimento comum - do Tribunal do Júri, dadas as especificidades que o processo aí adquire. Mas a superfície de contato é extensa, de modo que boa parte das observações pode ser transposta confortavelmente para esse procedimento.

2. O CPP 159 § 5º

A retomada da discussão tem seu ponto de partida nessa criatura exótica que é o CPP 159 § 5º:

§ 5^o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Há várias maneiras de interpretar esse dispositivo. Uma deles é literalmente, sem relancear os olhos às prescrições da Lei n. 11.719/08. Assim, a qualquer tempo durante o processo (1), as partes poderão requerer a oitiva dos peritos para responder a quesitos, contanto que os quesitos sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dias (a quê?). Essa interpretação deve ser repelida porque além de lacunosa ignora e subverte as diversas etapas do ritos ordinário e sumário.  Há fases apropriadas para que as partes requeiram a produção de provas: a acusação deverá fazê-lo na denúncia ou queixa, e a defesa, na resposta à acusação; ao cabo da audiência de instrução, ambas poderão requerer diligências complementares cuja necessidade tenha surgido na instrução. Fora daí, não há espaço para requerimento de provas, já que o direito das partes terá sofrido preclusão. Além disso, como a Lei n. 11.719/08 é posterior à Lei n. 10.690/08, possíveis incompatibilidades devem resolver-se pela derrogação tácita dessa última, nunca por sua prevalência sobre aquela.

Minha impressão é que o dispositivo foi inserido com os olhos fitos nos exames periciais efetuados na fase investigatória. Ocorre que a própria Lei n. 10.690/08, ao alterar o CPP 155 (2), deu a entender que as partes poderiam requerer a (re)produção dessa prova durante a instrução processual, salvo empecilhos de ordem lógico-real – irrepetibilidade factual. Daí que o alcance residual do § 5º I seriam justamente esses grupos de casos a cujo respeito não seria possível repetir a perícia em vista da “supressão” ou “perda de substância” do corpo de delito – ex: convalescimento das lesões, decomposição do cadáver, desaparecimento ou destruição da arma ou explosivos, extravio de documentos, regeneração da vegetação suprimida, etc. O preceito então não se aplicaria às perícias por cuja realização as partes protestassem durante o processo, mas só àquelas irrepetíveis. Mesmo assim há um obstáculo intransponível: assumindo que “antecedência mínima de 10 dias” se refira à audiência de instrução e (talvez) julgamento, como exigir que a parte calcule o tempo que a Secretaria ou Cartório da Vara irá levar para expedir o mandado? Sim, porque esse prazo de 10 dias concerne não à entrega dos quesitos (ou seja, não diz respeito às partes), mas ao encaminhamento pela Vara ou Tribunal à instituição responsável pela perícia!

Diante da falta de clareza e do enunciado confuso do legislador, é indispensável articular normas e combinar conteúdos a fim de imprimir coerência às regras. O inciso I deve ser lido da seguinte forma:

1. as partes poderão protestar pela realização de perícia nos momentos processualmente adequados (denúncia ou queixa, resposta à acusação, final da audiência);

2. apresentada a quesitação, realizada a perícia e colhida a manifestação das partes sobre o laudo oficial, as partes poderão requerer esclarecimentos adicionais ou a intimação dos peritos para que dissipem pontos nebulosos em audiência;

3. a referência ao prazo de 10 dias deve ignorada pelo inexequibilidade e pelo total absurdo que representa.

Vejamos a sequência esquematizada – de acordo com o nosso ponto de vista.

3. CRONOGRAMA

3. 1. ORDEM DE INTIMAÇÃO

Aquele que requereu a produção de prova pericial (Ministério Público, assistente da acusação, querelante, acusado, querelado), no momento apropriado para tal, será intimado para, em o desejando, apresentar quesitos de natureza estritamente técnica – vedadas perguntas de cunho jurídico –, indicar assistente técnico de sua confiança (CPP 159 § 3º) e trazer aos autos quaisquer documentos de que disponha necessários ou úteis à realização da perícia, no prazo de 5 dias (CPC 421 § 1º c/c CPP 3º) (3). Decorrido esse intervalo, será a vez de os demais formularem quesitos e indicarem assistente técnico, observadas as mesmas regras.

Partindo da premissa de que o ônus da prova cabe a quem alega o fato (CPP 156 caput), será intimada primeiramente a parte ou pessoa que requereu a perícia ou a pessoa ou parte que em primeiro lugar a requereu (4). Isso dá margem a múltiplas e fecundas possibilidades.

A. Ação de iniciativa pública

1ª Perícia requerida unicamente pelo MP: caberá ao Ministério Público apresentar primeiramente o rol de quesitos e o nome do assistente técnico. Depois, será a vez do assistente da acusação – se houver – e, por último, da defesa.

2ª Perícia requerida apenas pelo assistente da acusação: esse será chamado a manifestar-se; o MP falará em seguida, ficando por último a defesa.

3ª Perícia requerida unicamente pelo réu: a defesa se pronuncia, seguindo-se o Ministério Público e o assistente da acusação;

4ª Perícia requerida por apenas um dos réus: se a defesa for comum a todos, os réus se pronunciarão primeiramente, seguindo-se o MP e o assistente da acusação. Se a defesa não for comum nem colidente, pode-se observar a mesma sequência ou então deixar os réus não requerentes para o final – a primeira opção é a mais prática. Se for colidente, convém assegurar à defesa do(s) réu(s) que não requereu(ram) a produção a prova o direito de manifestar-se por último.

5ª Perícia requerida por defesa e acusação:

a) havendo coincidência de especialidade (ex: ambas as partes requerem perícia contábil) e objeto (ex: livros contábeis), será intimada primeiramente a acusação. Se o MP requereu a prova: MP, assistente, defesa. Se o assistente requereu a prova: assistente, MP, defesa;

b) se houver descompasso de especialidade (ex: uma parte requereu perícia contábil; outra, perícia de dano ambiental) ou de objeto (ex: extratos bancários e guias de importação) o Juiz pode optar, de acordo com a complexidade do fato probandi, por aplicar a regra acima (opção mais favorável à defesa) ou cruzar as duas sequências (opção mais justa), de tal modo que a acusação seja a primeira a apresentar os quesitos e a indicar assistente técnico relativamente à perícia por cuja realização protestou, e a defesa seja instada a fazer o mesmo com relação à prova que lhe interesse produzir.

c) somando à hipótese da alínea anterior a pluralidade de réus, a defesa dos acusados que nada requereu falará por último;

6ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: o acusado deverá ser ouvido por último.

B. Ação de iniciativa privada

Adotam-se os parâmetros expostos acima, com a adição no tabuleiro do MP, que não funciona aqui como parte, mas custos legis:

1ª Perícia requerida pelo querelante: o querelante se manifesta, seguindo-se a defesa e o MP, como custos legis.

2ª Perícia requerida pelo querelado: manifestam-se querelado, querelante e MP, como custos legis.

3ª Perícia requerida pelo MP: MP, querelante, querelado.

4ª Perícia requerida por querelante e querelado: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, pronunciando-se o custos legis por último;

5ª Perícia requerida por querelante, querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A; na dúvida, o querelado será ouvido ao final;

6ª Perícia requerida por querelante e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelado manifestar-se por último;

7ª Perícia requerida por querelado e MP: aplicam-se as observações da 5ª hipótese da letra A, cabendo ao querelante manifestar-se por último;

8ª Perícia determinada de ofício pelo Juízo: querelante, querelado, MP.

3. 2. EXAME DA QUESITAÇÃO DAS PARTES, ACRÉSCIMO DE QUESITOS DO JUÍZO OU TRIBUNAL

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação das partes, o Juízo irá examinar os nomes indicados como assistentes, apreciar os quesitos formulados – indeferindo os desnecessários ou impertinentes (CPC 426 I c/c CPP 3º) – e acrescer os que entenda necessários ao esclarecimento dos fatos (CPC 426 II c/c CPP 3º), determinando a expedição de ofício ou mandado instruído com os documentos necessários e quesitação consolidada ao órgão oficial da União ou do Estado-membro responsável pela realização da perícia (5).

3. 3. PRAZO PARA A ENTREGA DO LAUDO OFICIAL

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

3. 4. INTIMAÇÃO DAS PARTES DO LAUDO E ATUAÇÃO DOS ASSISTENTES

3. 4. 1. Intimação

Com a vinda do laudo dos peritos oficiais, as partes serão intimadas (por publicação, pessoalmente ou pessoalmente com vista dos autos, dependendo que quem for) e terão acesso aos autos, na ordem já estabelecida. A partir daí – e só então -, os assistentes técnicos, devidamente admitidos pelo Juízo, passarão a atuar (CPP 159 § 4º). Novamente, teremos vários possíveis caminhos.

3. 4. 2. Perícia a cargo dos assistentes

3. 4. 2. 1. Sobre elementos presentes nos autos

Caso os elementos que tenham servido de base à perícia se encontrem nos autos (elementos documentais), a rotina é aparentemente simples: as partes deverão apresentar o parecer de seu assistente em prazo a ser fixado pelo Juiz (CPP 159 § 5º II). O texto do CPP não deixa claro se o exercício da opção entre a apresentação do laudo e a oitiva do assistente na AIJ caberá às partes ou ao Juiz. Como vimos na postagem anterior, o relator do Caso Mensalão entendeu que a opção pertence ao condutor do processo. Parece acertada essa posição. Além disso, se a sede do órgão pericial ficar distante da sede do Juízo, a inquirição do perito teria de ser deprecada, o que subtrai relevância ao depoimento – qual a diferença prática entre o termo de depoimento vindo do Juízo deprecado e o laudo complementar?

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais

3. 4. 2. 2. Sobre elementos extra-autos

Espinhoso será se o corpus delicti – ou a fração dele objeto da perícia – não estiver fisicamente acondicionado nos autos, mas custodiado em órgãos públicos – ex: armas de fogo ou brancas, explosivos, entorpecentes, veículos, cédulas falsas, cadáveres preservados, res furtiva apreendida, etc - ou situado em espaços urbanos – ex: prédio incendiado, destroços resultantes de desmoronamento, porta arrombada, paredes ou vazadas por projéteis – ou rurais – ex:  espécies arbóreas, restos calcinados, fendas e depressões no solo, etc. Não haverá solução única, mas uma múltipla e variada gama de rotinas a ser implementadas à luz da razoabilidade.

a) se se tratar de perícia em área à qual as partes tenham acesso, é bem provável que ao ter vista do laudo oficial os pareceres dos assistentes já estejam prontos. O prazo fixado pelo Juiz ou relator terá a serventia apenas de viabilizar a análise do conteúdo do laudo e a elaboração de contra-argumentação. Pode suceder que apenas uma das partes tenha livre acesso à área – ex: supressão de vegetação nativa em sítio pertencente ao réu ou a terceiro. Nesse caso, deve haver ordem judicial para que o réu ou o terceiro autorize a entrada do assistente da parte contrário ou de qualquer uma das partes, respectivamente. Os princípios constitucionais que asseguram proteção à honra, à intimidade e à privacidade – emanações da dignidade da pessoa humana (Menschenwürdigkeit), fundamento estruturante de nossa República – deverão sempre ecoar no momento em que o Juízo estabelecer as condições de acesso;

b) se se tratar de exame laboratorial (CPP 170), assim compreendidos – numa visão ligeira – todos aqueles realizados em ambiente controlado, fechado ao público, o primeiro passo consistirá em acertar com o órgão técnico e as partes local e hora para que o(s) assistente(s) compareça(m), tenha(m) acesso aos elementos do corpo de delito e realize(m) o exame nas dependências do próprio órgão, uma vez que a saída do material pode ser inexequível ou contrária à norma penal (6).

3. 4. 3. Contraditório

A lei não impõe, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda fortemente que se dê vista às partes para se manifestarem uma sobre o parecer acostado pela outra, antes mesmo da audiência de instrução e (possível) julgamento. O prazo será estipulado pelo Magistrado tendo em vista a complexidade da matéria, mas é intuitivo que seja inferior àquele estabelecido para a confecção dos pareceres.

A essa altura, a audiência de instrução já terá sido marcada. Como já frisamos, o prazo de 60 dias (CPP 400: procedimento comum de rito ordinário) e de 30 dias (CPP 531: procedimento comum de rito sumário), contados da data da decisão que negou absolvição sumária ao acusado/querelado (CPP 397, 399), será quase sempre incompatível com a produção de prova pericial. No caso de réu preso, ad cautelam, o Juiz ou relator deverá apor aos autos a explicação para a não-observância do prazo.

3. 5. OITIVA DOS PERITOS

Já abordamos a posição do relator do Caso Mensalão sobre o cabimento ou não da inquirição dos assistentes em audiência. Se as dúvidas das partes forem satisfatoriamente dirimidas pelos laudos ou pelos “acréscimos” escritos, o Juízo poderá indeferir a prestação de esclarecimentos presenciais – afinal, trata-se de prova excessiva que apenas acarretaria dispêndio de recursos públicos e retardaria o bom andamento do processo. Entretanto, se algum ponto continuar a sombrear o caso, o Juizo deverá autorizar a produção da prova que banhe de luz as nebulosidades.

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NOTAS:

1. Nem se cogita aqui de o vocábulo processo alcançar os procedimentos cautelares – interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou financeiro, hipoteca, etc.

2. A bem dizer, alterou apenas o caput, pois o parágrafo único foi incluído. Eis a redação: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. A ressalva – “exclusivamente” – é de grande valia, mas deve ser adequadamente matizada e contextualizada, segundo as seculares regras de experiência. Testemunhas ouvidas pela Polícia devem ser inquiridas novamente em Juízo, por exemplo, uma vez que depoimentos tomados fora do crivo do contraditório não se prestam à luz da Constituição da República para fundar uma condenação idônea. Mas a confissão extrajudicial retratada sem justificativa plausível possui inegável peso probatório de indício, como já escrevemos.

3. Fato que cada vez mais deve ser alvo de atenção por parte dos profissionais do Direito: planejamento e visão estratégica devem dominar cada passo dentro do novo modelo de processo penal. Ao elaborar as peças acusatórias e defensivas, deve-se atentar para os possíveis desdobramentos, como brechas argumentativas a ser exploradas pela parte contrária, provas cuja produção possa vir a ser reclamada, etc. A Reforma de 2008 cobra maior grau de responsabilidade dos atores  processuais – não é mais tolerável que advogado ou Ministério Público cheguem à audiência sem saber do que se trata, como frequentemente acontece. Só o tempo dirá quem irá vencer essa queda de braços entre a faule Kultur e o regime civilizatório afluente.

4. Essa regra também pode ser encarada como invocação à simetria já presente em outros atos processuais: 1) quem primeiro formula perguntas à testemunha é a parte que a arrolou; 2) as testemunhas inquiridas inicialmente são as da acusação, que primeiro vem aos autos requerer provas (na denúncia ou queixa), e assim por diante. Sem dúvida, é o mais racional, visto não se poder exigir à parte contrária saber o quê indagar a uma testemunha de cuja utilidade sequer está certa.

5. Contrariamente àquilo que ocorre no processo civil, o Juízo não pode, sem uma razão fortíssima, preterir a designação de perito oficial. E se uma das partes puser em xeque a lisura ou a capacitação do órgão técnico? Bem, essa tem sido uma das linhas acessórias empregadas por advogados de acusados de crimes de colarinho branco no Judiciário, mas não convence. Impugnações genéricas e desprovidas de base empírica – “a Polícia que investigou não pode rever as provas produzidas” – são inaceitáveis e devem ser rechaçadas de plano. A defesa deve apresentar elementos factuais que atestem concretamente a falta de isenção – “o perito Tício foi condenado por corrupção”, “Mévio é inimigo figadal do acusado” – ou capacitação – “Caio não possui os conhecimentos próprios para esse tipo de exame”, “a matéria envolve um saber muito específico”. Comprovada uma ou outra situação, o Juízo deverá substituir o perito oficial por duas pessoas idôneas de sua confiança, portadoras de diploma de curso superior, nos termos do CPP 159 § 1º, lançando aos autos a pertinente fundamentação – inclusive recorrendo à Constituição da República. Mais uma vez, a Reforma de 2008 deixa entrever suas deficiências.

6. Imagine-se o requerimento da parte para que o assistente leve para o laboratório particular uma amostra de cocaína ou uma granada. É altamente improvável que esse tipo de requerimento de perícia se torne corriqueiro – especialmente quando se tem em mente o baixo nível socioeconômico da esmagadoria maioria dos réus e a insuficiência de recursos financeiros para custear a contratação de auxílio técnico. No entanto, em se tratando do nosso Brasil de leis confusas e profissionais com pouca autocrítica, nada, absolutamente nada causará surpresa.

Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas

As decisões do Caso Mensalão vêm sendo seguidas por olhares atentos, pois pressupõem a tomada de posição do órgão de cúpula e última instância do Judiciário relativamente a inúmeros aspectos inquietantes da Reforma de 2008 do Código de Processo Penal. O Tribunal já entendeu que, diante do silêncio quanto à substituição de testemunhas,  são aplicáveis por analogia as regras do CPC (1) e também que a adoção de parâmetros mais rigorosos para a verificação da necessidade de expedição de Carta Rogatória não fere o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (2). É fato que outras tantas questões permanecem em aberto – algumas referentes à disciplina da prova outras referentes à (suposta) projeção das mudanças do procedimento comum sobre o procedimento especial da Lei n. 8.038/90.

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo (3). Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

Há algum tempo, foi proferida a seguinte decisão sobre requerimentos de provas pela defesa de acusados no processo do Mensalão:

AÇÃO PENAL 470-1 (261)

PROCED. :MINAS GERAIS

RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR :MIN. EROS GRAU

[...]

DECISÃO (referente às petições protocolizadas nesta Corte sob o nº 49258, nº 49665, nº 49951, nº 50134 e nº 50135): Petição nº 49258

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Rogério Lanza Tolentino, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em questao.

Sem prejuizo da diligência acima deferida, oficie-se, tambem, ao Banco Central do Brasil, para que informe se fiscalizou o contrato de empréstimo no 14.03.00538, firmado entre a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) e o Banco BMG;

Oficie-se, ainda, ao Banco do Brasil S/A (agencia 643-2, em Belo Horizonte), a fim de que esclareca:

(1) se a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) era titular da conta 25.687-0, devendo, em caso positivo, informar quando tal conta foi aberta, bem como a sua movimentacao durante os meses de abril e maio de 2004;

(2) se a empresa Rogerio Lanza Tolentino e Associados emitiu os cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2 (Belo Horizonte);

Oficie-se, por ultimo, a Receita Federal, para que informe se fiscalizou a contabilidade da pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99), relativamente a escrituracao dos cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2, devendo, em caso positivo, noticiar o resultado da fiscalizacao.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Gerson Moura Fonseca, indicado por Rogério Lanza Tolentino, atuará “apos a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” De acordo com o § 6o do mesmo dispositivo legal, “o material probatório que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservação.”

Petição nº 49665

O reu Marcos Valério Fernandes de Souza, ao referir-se a primeira perícia por ele requerida, apresentou, dentre outros, os seguintes quesitos:

“1) A pratica de subcontratacao de empresas (terceirizacao de servicos) pelas agencias de publicidade e propaganda e autorizada pelas Normas-Padrao da Atividade Publicitaria e pela legislacao que rege a atividade publicitaria?”

“2) De acordo com as referidas normas e disposicoes legais, a atividade da agencia de publicidade e propaganda pode ser a criacao das pecas de publicidade e propaganda e a selecao, coordenacao e supervisao das atividades de producao e veiculacao das mesmas pecas de publicidade e propaganda por fornecedores especializados (subcontratados ou terceirizados)?”

Indefiro os quesitos acima, por tratarem de interpretacao de normas, e nao de esclarecimento de fatos que demandem conhecimento tecnicoespecializado, nao sendo da competencia do perito, obviamente, manifestar-se sobre questoes juridicas, o que e reservado ao juiz.

Defiro, por outro lado, os demais quesitos apresentados por Marcos Valério Fernandes de Souza, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em causa.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), os assistentes técnicos Gerson Moura Fonseca e Wander Cássio Barreto e Silva, indicados por Marcos Valério Fernandes de Souza, atuarao “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Indefiro, por ora, o pedido de designacao de audiencia para “oitiva dos peritos para esclarecerem a prova em audiência”, ja que somente apos a realizacao da pericia e entrega dos respectivos laudos periciais é que se podera verificar a necessidade ou nao de os peritos prestarem, em juizo, outros esclarecimentos, alem daqueles ja constantes dos laudos que firmaram, ficando, todavia, ressalvada a possibilidade de tal ser determinado, caso, ao final, se revele necessario (CPP, art. 400, § 1o).

Indefiro, ainda, o pedido de designacao de audiencia para a oitiva dos assistentes tecnicos.

Primeiro, porque o legislador – no art. 159, § 5o, II, do CPP (invocado pelo requerente) – usou a conjuncao “ou”, e nao “e”, ao estabelecer que e permitido as partes “indicar assistentes tecnicos que poderao apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiencia” (destaquei). Dai por que nao ha que se falar em oitiva judicial de assistente tecnico que ja teve a oportunidade de apresentar parecer.

Segundo, porque, sendo o assistente tecnico pessoa contratada pela parte que o indicou, pode esta (a parte) apresentar diretamente ao assistente tecnico que contratou toda e qualquer pergunta que queira ver respondida, pergunta esta que podera ser respondida no parecer a ser apresentado. Nao faz sentido, pois, que a parte, ao inves disso, exija que os seus eventuais questionamentos sejam feitos em audiencia.

Terceiro, porque, conforme estabelece o art. 400, § 1º, do CPP, cabe ao juiz indeferir as provas “consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatorias”.

Petição nº 49951

Defiro os quesitos apresentados pela Procuradoria-Geral da República, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias sob enfoque.

Petição nº 50134 e nº 50135

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Henrique Pizzolato, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias.

Sem prejuizo da diligencia acima deferida, oficie-se ao Banco do Brasil S/A, para que informe, com a maxima brevidade possivel, se:

(1) houve descumprimento de algum contrato de propaganda e marketing celebrado com agencia de publicidade, no que diz respeito ao bonus de volume (BV), referente ao periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(2) esta cobrando a devolucao ou o ressarcimento de valores pagos a titulo de bonus de volume (BV), entre fevereiro de 2003 e julho de 2005, em favor de agencia de publicidade que lhe prestou servico;

(3) as agencias de publicidade que lhe prestavam servicos no periodo de 2000 a fevereiro de 2005 recebiam bonus de volume (BV) antes da gestao de Henrique Pizzolato (fevereiro de 2003 a julho de 2005); e

(4) contestou ou recorreu de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Uniao em 2005, sobre bonus de volume (BV).

Oficie-se, tambem, ao Tribunal de Contas da União, para que informe qual a conclusao final (ou decisao) sobre auditoria realizada no Banco do Brasil S/A em 2005, sobre o tema bonus de volume (BV), no periodo de 2000 a 2005.

Oficie-se, ainda, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet) requisitando:

(1) as normas da Visanet referentes a constituicao do Fundo de Incentivo Visanet;

(2) o regulamento relativo a utilizacao e a liberacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(3) o regulamento e demais normas concernentes a comprovacao e ao controle da utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet por seus acionistas ou cotistas;

(4) as normas alusivas a competencia e a responsabilidade de auditar e controlar a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(5) copia da auditoria realizada pela Visanet no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005, referentes a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(6) os pedidos de liberacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet feitos ao Banco do Brasil S/A e ao Banco do Brasil Investimentos em favor da Visanet e do proprio Fundo de Incentivo Visanet, para utilizacao em marketing, patrocinio, promocao e propaganda, no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(7) informacao sobre a existencia de algum pedido do entao diretor de marketing do Banco do Brasil S/A, Henrique Pizzolato, solicitando a antecipacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet a pessoa juridica DNA Propaganda Ltda.;

(8) os documentos comprobatorios dos pagamentos efetuados pela Visanet a DNA Propaganda Ltda.;

(9) copias das notas fiscais emitidas pela DNA Propaganda Ltda. a Visanet; e

(10) que seja[m] informado[s] os nomes das pessoas que autorizaram os pagamentos da Visanet a DNA Propaganda Ltda.

Nos termos do art. 159, § 4º, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Álvaro Augusto Guapindaea Campos, indicado por Henrique Pizzolato, atuara “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Publique-se.

Brasilia, 19 de maio de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

Essa decisão suscita alguns pontos relevantes:

a) o trabalho do expert é técnico. Não lhe cabe opinar sobre matéria jurídica. Apesar disso, há uma constrangedora e indigesta negligência dos Magistrados na glosa de quesitos impróprios formulados pelas partes, tanto nos autos de processos criminais quanto nos autos de processos cíveis (4). Mesmo uma defesa preparada, como a dos acusados no Caso Mensalão, deu um passo em falso. Felizmente, o relator estava atento à chacota de que poderia ser alvo, caso inadvertidamente deixasse passar alguma indagação desse tipo;

b) sem embargo da polêmica fomentada por muitos “garantistas”, a perícia voltada à “validação” ou à “reapreciação” técnica da prova coletada pelos órgãos da Polícia Judiciária, na fase pré-processual, continua a ser de incumbência dessa mesma Polícia Judiciária. Ou seja, cabe ao perito oficial (= agente público) (CPP 159) – e não a perito contratado pelas partes ou indicado pelo Juízo – confeccionar laudo sobre o conteúdo de interceptação telefônica (5). Só à falta de perito oficial se admitirá a intervenção de alguém estranho aos quadros do Estado (CPP 159 § 1º);

c) os assistentes técnicos só podem atuar após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Há quem diga que o CPP 159 § 4º se refere e é aplicável unicamente à fase da instrução processual, pois remete às “partes” – no inquérito, obviamente, não há partes. A escolha do vocábulo “partes” por si só não é decisiva, pois a Reforma de 2008 sabidamente não prima pela qualidade técnica (6). O fiel da balança parece ser o § 3º, também incluído pela Lei n. 11.690/08, que menciona expressamente  o assistente de acusação (7), o querelante e o acusado, figuras – ou termos – desconhecidos do inquérito. Daí que a indicação de assistentes técnicos fica restrita à etapa processual, não sendo admissível no curso de inquérito, nem nos autos de medida cautelar anterior à propositura da demanda (8) ;

d) ao prescrever que “o material probatório que serviu de base à perícia (oficial) será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”, o legislador cometeu várias impropriedades. A  primeira, imperdoável em época de reforma ortográfica, diz respeito à lingua: por que usar esse neologismo horrendo (“disponibilizar”) no lugar de verbos mais sonoros e respeitosos ao vernáculo, como “oferecer” ou “apresentar”?

A segunda concerne à guarda do material pelo órgão oficial. Que órgão seria esse? Apenas o responsável pela perícia? Faz sentido, em se tratando de substâncias entorpecentes, armas de fogo e munição, explosivos, material contrafeito, cédulas falsas, mercadorias contrabandeadas, etc – ou seja, tudo aquilo cuja presença na Secretaria ou Cartório do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria Militar – além das Secretarias dos Tribunais – seja descabida e possa colocar em perigo servidores, Magistrados e advogados. Mas e se tratando de inofensivos documentos contábeis? Ora, é bem mais simples determinar o regresso do material à Vara – ou ao Tribunal, nos casos de competência originária – e a intimação das partes para que os assistentes opinem sobre o laudo oficial e confeccionem os seus. Tampouco existe necessidade de que o exame dos livros contábeis se dê em presença dos peritos oficiais.

A terceira consiste na fórmula incerta quanto à extensão do direito à prova pericial: ainda que as partes não apresentem argumentos minimamente convincentes, será admissível o requerimento de (re)produção de prova já produzida na fase investigatória? Um exemplo extremado: requisição de documentos. Ora, a requisição de documento (= prova documental) é sempre um “meio” de prova renovável! A nós parece uma disparate. Mas a tendência da doutrina é em sentido contrário. Voltaremos ao tema.

A quarta está ligada à aparente faculdade confiada às partes de protestar pela juntada de parecer dos assistentes técnicos ou pela inquirição deles em audiência. O relator do Caso Mensalão fez uma leitura invertida do CPP 159 § 5º II: não se trata de uma faculdade das partes, mas de uma opção do Magistrado. Se foi concedido prazo para a apresentação de pareceres, não serão os experts ouvidos na AIJ (9) – salvo se o órgão jurisdicional entender apropriada e conveniente a tomada do depoimento.

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida  fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos,  ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

No próximo artigo, vamos discutir uma proposta de inserção da produção de provas dentro do rito ordinário do processo comum.

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NOTAS:

1. Cf. A Substituição Possível de Testemunhas III .

2. Cf. Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata.

3. Cf. Reforma do CPP VI .

4. Já deparei com essa situação algumas vezes. Numa delas, o perito, em resposta a quesito não glosado pelo Juiz, afirmou que o periciado teria direito a certo benefício previdenciário. Não tinha. Era fisicamente incapaz, certamente – e até aí a afirmação do expert era exata e se situava no seu campo de atuação. Mas não ostentava a qualidade de segurado – requisito sem cujo preenchimento seria impossível a concessão do benefício. Os peritos de bom senso ignoram quesitos dessa espécie, mas sua simples existência já indica falha de organização e desleixo por parte do órgão jurisdicional. Só o Juiz pode se pronunciar sobre matéria jurídica.

5. Em processos rumorosos – daquele tipo que resulta de denúncias contra banqueiros ou integrantes das camadas mais abastadas – tem se tornado corriqueira a arguição de manipulação do conteúdo de diálogos interceptados. Segue-se daí a suposta “inconveniência” de aos peritos da Polícia Federal confiar-se a missão de realizar perícias no corpo de delito. A menos que a defesa prove – por “a” mais “b” – que todo o Departamento de Polícia Federal se acha metido numa conspiração com a finalidade de prejudicar o acusado, a arguição genérica e incondicional de suspeição jamais poderá ser aceita.

6. Basta evocar a dupla alusão ao recebimento da denúncia, fruto da frustada tentativa de comissão formada pelo STF de fazer ecoar a sistemática da resposta preliminar do procedimento especial dos servidores públicos, da Lei n. 8.038/90, da Lei de Entorpecentes, etc. A proposta foi rechaçada – por receio de facilitar a consumação da prescrição (não se cogitou de mudança do marco interruptivo) – e a redação alterada. Quem o fez, contudo, se esqueceu de trocar o verbo.

7. Pelo CPP 268, o assistente participa dos atos da “ação” (rectius: processo).

8. Já se atiram pedras à restrição, embora ela nada tenha de ofensivo à Constituição da República. De lege ferenda, indagamos: em face da exiguidade de tempo, seria factível autorizar profissional de confiança do indiciado a assistir à realização de exame de lesões corporais ou necrópsia? Não vemos como. Vigora também uma preocupação pouco explorada até o momento: a vítima de um ato de violência sexual seria obrigada a submeter-se a exame na presença de pessoa indicada pelo agressor? Até para os garantistas extremados isso parece demais…

9. No Mensalão não se trataria de AIJ, e sim de simples audiência.

A Substituição Possível de Testemunhas III

A Reforma de 2008 do Código de Processo Penal foi, em certo sentido, um tiro n’água. O choque de tendências antagônicas, a tramitação acidentada, as constantes reviravoltas  e a ausência de um esforço final de harmonização resultaram num texto com alguns avanços pontuais, várias inconsistências e múltiplas lacunas.

A Lei n. 11.719, de 20.06.2008, deu nova redação ao CPP 397, que passou a ocupar-se da absolvição sumária, no âmbito do procedimento comum. Num lapso imperdoável, o legislador omitiu a reprodução do antigo texto do dispositivo, deixando um espaço aberto com relação à substituição. Desenharam-se então três correntes. A primeira sustenta que o Magistrado deverá sempre deferir as substituições requeridas. A segunda afirma que não será mais possível substituir testemunhas. A terceira manda aplicar a analogia para suprir a lacuna. As duas primeiras correntes conduzem a resultados absurdos e carecem de fundamentação lógica. Dizer que o órgão jurisdicional deverá sempre autorizar a troca dos depoentes, ainda que sem justificativa plausível, é desconhecer o trinômio necessidade, pertinência e utilidade para a admissão da prova, dar chance à balbúrdia e colocar nas mãos da defesa as rédeas do processo. Dizer que nunca poderá autoriza-la implica negar relevância a fenômenos naturais, como morte e enfermidade, e a acontecimentos alheios à vontade das partes, como desaparecimento e transferência repentina de domicílio. Desse ponto de vista, a única opção razoável é o recurso à analogia.

A saída que propus inicialmente seria reconstruir a norma, recorrendo às regras existentes no Código e à jurisprudência que se firmou com base no CPP. O CPP 396, por exemplo, fixa como momento oportuno para a formulação do requerimento de prova testemunhal pela defesa a resposta que se segue à citação:

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Não há outro dispositivo que preveja a indicação de testemunhas, de tal modo que é possível extrair daí as mesmas limitações e conseqüências que vigoravam anteriormente. Essas mesmas condições continuam presentes no CPP 543, que trata do procedimento de restauração dos autos, o que autoriza o apelo à analogia:

Art. 543.  O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I - caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

Se o requerimento de substituição escorar-se em algum motivo plausível, como a (imprevista) não-localização ou morte da testemunha, viagem repentina,  acometimento de alguma enfermidade grave ou coisa que o valha, o juiz deverá atender à parte, permitindo que outra pessoa tome o lugar da testemunha original. Caso resulte de ato desleal da parte, apóie-se em capricho ou tenha por objetivo retardar a instrução processual, o juiz deverá recusar a substituição. É importante frisar: ao opor-se a manobras protelatórias, o juiz não está descumprindo a Constituição nem lesando o direito à ampla defesa de réu algum. Está sim cumprindo o seu dever constitucional de prestar a jurisdição, no prazo e na forma da lei, repelindo ataques à boa marcha processual e assegurando o seu desfecho exitoso.

O STF enveredou por outro caminho. Desde o começo, o relator do Caso Mensalão vem socorrendo-se das regras do CPC para apreciar os requerimentos das defesas. É uma solução igualmente plausível e, em termos práticos, sem diferença signficativa com relação à nossa. A moção foi submetida à Corte, em sua composição plenária, e acolhida mais de uma vez. Portanto, agora é regra: aplicam-se as disposições do CPC com relação à disciplina da substituição das testemunhas no processo penal.

EMENTA: AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQÜENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei n° 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada.

2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como “silêncio eloqüente” do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide.

3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução.

4. É inadmissível a interpretação de que a “vontade do legislador”, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da “verdade material”.

5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço.

6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto.

7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição.

8. Agravo regimental desprovido.

(AP 470-1 Segundo AgR /MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, 23.10.2008, DJE 29.04.2009 – Caso Mensalão, vencido o Min. MA)

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OBSERVAÇÕES:

O Código de Processo Penal Militar trata da indicação das testemunhas de defesa e da substituição possível das testemunhas (de defesa ou acusação) no art. 417:

Indicação das testemunhas de defesa

2º As testemunhas de defesa poderão ser indicadas em qualquer fase da instrução criminal, desde que não seja excedido o prazo de cinco dias, após a inquirição da última testemunha de acusação. Cada acusado poderá indicar até três testemunhas, podendo ainda requerer sejam ouvidas testemunhas referidas ou informantes, nos têrmos do § 3º.

[...]

Substituição, desistência e inclusão

4º Quer o Ministério Público quer a defesa poderá requerer a substituição ou desistência de testemunha arrolada ou indicada, bem como a inclusão de outras, até o número permitido.

O STF sequer considerou a invocação desses dispositivos – a meu ver, o CPPM está mais próximo do CPP do que o CPC.

O art. 394 § 4º do CPP e os processos penais da Lei n. 8.038/90

Não é a primeira vez que abordamos o assunto. Em duas oportunidades, analisamos detalhadamente o texto do CPP 394 (1) – na redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.719/08 - e sua possível incidência no âmbito dos processos criminais de competência originária dos Tribunais (2). Na primeira, discorremos sobre a manifesta inconveniência do emprego pela lei da nebulosa expressão “procedimentos de primeiro grau”, pois a palavra “grau” tem significado técnico distinto de “instância”, e nem essa nem aquela se prestam a exprimir com clareza e exatidão aquilo que o legislador tinha em mente – outro eloquente exemplo do gritante açodamento da Reforma. Também opusemos à possível adoção das novas regras pelos Tribunais um poderoso argumento de ordem prática que parece fazer girar decisivamente o prato da balança: a inclusão dessa fase implicaria acréscimo indesejável de complexidade à já penosa e pouco compassada tramitação dos feitos (3), favorecendo a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto.

Na segunda, sem esconder a surpresa, transcrevemos o texto de decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio mandando o Juízo Federal responsável pelo cumprimento dos atos processuais delegados aplicar os artigos 396 (citação para resposta à acusação) e 396-A (conteúdo da resposta). A decisão não se referiu à supostamente incorreta utilização do vocábulo “grau”, baseando-se inteiramente em outros aspectos (4).

Graças à interposição de agravo regimental pela Procuradoria-Geral da República, o Plenário do STF se antecipou às dificuldades que não tardariam a surgir nos Tribunais e começou na sessão de hoje a debruçar-se sobre o tema. Faria sentido dar à parte ré a oportunidade de se manifestar, se antes do recebimento da denúncia ela já apresentou resposta preliminar, como prevê a Lei n. 8.038/90? A Lei n. 11.719/08 terá força para alterar a dinâmica desse subssistema? Um pedido de vista adiou indefinidamente a resposta.

STF discute aplicação de novas regras do CPP a processos penais de competência da Corte

Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha interrompeu nesta quinta-feira (25) o julgamento sobre a aplicação ou não de novas regras para interrogatório de réu, incluídas no Código de Processo Penal (CPP) pela Lei 11.719/08, aos processos penais de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso chegou ao Plenário da Corte por meio de um recurso apresentado pelo Ministério Público Federal (STF) contra decisão do ministro Marco Aurélio na Ação Penal (AP 478) em que o deputado federal Abelardo Camarinha (PSB-SP) responde por crime contra a honra.

O ministro Marco Aurélio decidiu pela aplicação das novas determinações, incluídas nos artigos 396 e 396-A do CPP, após ter sido consultado pelo juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual foram delegados os atos instrutórios do processo, sobre que procedimento adotar.

O artigo 369 [rectius: 396] passou a prever que, no caso de a denúncia ou queixa não ser rejeitada liminarmente, o juiz deve recebê-la e ordenar a notificação do acusado para responder a acusação no prazo de dez dias, por escrito. Se a citação for por edital, o prazo para defesa começa a correr a partir do comparecimento do acusado ou do defensor em juízo.

O novo artigo 396-A determina que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à própria defesa, além de oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas.

O MPF recorreu alegando que a Lei 8.038/90, que regula o processamento de ações de competência originária do STF e do STJ, “dispõe, de maneira satisfatória”, sobre o rito a ser observado entre o oferecimento da denúncia, que é seguido da apresentação de resposta pelo acusado, e o recebimento da denúncia, com o posterior interrogatório do réu e apresentação de defesa prévia.

“Não se busca aqui afastar, por completo, a aplicação das inovações legislativas ao rito da Lei 8.038/90, mas que tal ocorra de forma subsidiária, para os casos em que não haja regramento ou seja este insuficiente. Não é a hipótese dos autos”, afirma o procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, no recurso. Como a denúncia já foi recebida, ele pretende que o juízo delegado realize o interrogatório do parlamentar, sem a necessidade de posterior apresentação da resposta por escrito do acusado.

Nesta tarde, o ministro Marco Aurélio afastou as alegações do procurador-geral e ratificou sua decisão, datada de 16 de fevereiro. Nela o ministro afirma que o fato de a denúncia contra Camarinha “ter sido recebida antes da vigência da citada lei [Lei 11.719/08] não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado”.

Para ele, “a Lei 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais”. O artigo 9º dessa lei estabelece que a instrução penal obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal (CPP).

A tomada de posição pela Corte é crucial, pois terá reflexos sobre a sorte de alguns milhares de procedimentos espalhados pelos Tribunais Regionais Federais e de Justiça, além do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar. Aliás, aqui uma boa pergunta: será que o STF irá lembrar-se das peculiaridades do STM, ainda que em obiter dictum?

Poderes investigatórios do MP, termo a quo do prazo prescricional no estelionato previdenciário, sobrevivência da prerrogativa de “foro” em caso de aposentadoria de Magistrado, aplicação do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) à posse de maconha em área militar, extensão à Justiça Federal da prerrogativa de julgamento originário por TJ conferida por Constituição estadual a autoridade não contemplada pela Carta da República (como vereadores, vice-prefeitos e vice-governadores) – são tantos os temas pendentes de definição que não há como prever quando a discussão será retomada.

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NOTAS:

1. Este o texto do dispositivo: “as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

2. Regidos pela Lei n. 8.038/90 – à exceção do STM.

3. Cf. Reforma do CPP III.

4. Cf. As alterações do CPP se aplicam aos procedimentos de competência originária dos Tribunais?

Anteprojeto de novo Código de Processo Penal

Recebi uma cópia via correio eletrônico. Mas já está disponível na Internet, no sítio do Senado Federal:

Clique aqui.

O texto foi distribuído aos Ministros do Supremo e ainda será objeto de debates. Melhor assim; teremos tempo para estudá-lo e criticá-lo.

Reforma do CPP – III

VII. HORIZONTE DE ALCANCE DOS ARTS. 395/8

§ 4^o As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

•• §4º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

1. Redação infeliz

A boa técnica sugeriria que o legislador votasse um apenso à lei, com alguns dispositivos de transição aplicáveis aos processos em curso e  outros tantos destinados à adaptação da legislação complementar à reforma. Ao lançar mão de um expediente mais pueril e genérico, o legislador deu margem a um punhado de dúvidas perfeitamente evitáveis. A problemática do direito intertemporal será versada mais adiante; aqui abordaremos a nebulosa projeção do §4º.

Outra mostra de que a reforma se fez ao mar antes de as caravelas estarem prontas está na displicente redação do parágrafo. O CPP 398 foi revogado, de modo que as disposições aplicáveis são aquelas dos arts. 395 (rejeição da denúncia), 396 (citação para resposta), 396-A (conteúdo da resposta) e 397 (absolvição sumária).

2. Justiça Militar

Ao contrário do que possa parecer, não é tarefa tão simples determinar o horizonte de projeção da norma. Anos atrás, o STF estendeu o alcance do art. 89 (sursis processual) da Lei n. 9.099/95 à Justiça Militar. A Corte entendeu que, embora constasse de uma lei destinada a regular o procedimento criminal nos Juizados Especiais Estaduais, o instituto da suspensão condicional do processo deveria irradiar seus efeitos por sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive sobre o processo penal militar. Quem conhece um pouco dos hábitos e costumes da Caserna sabia que isso não iria durar. A estrutura militar se apóia em duas pilastras essenciais: hierarquia e disciplina – ambas aliás reconhecidas pela Constituição (art. 142). Eis umas das razões capitais de por que inúmeros preceitos do Código de Processo Penal Militar discreparem significativamente em forma e conteúdo de seus congêneres do CPP. O Direito militar é um ramo bem específico e com marcantes particularidades, muitas das quais desafiam a razão do leigo. Seguramente jamais foi a intenção do legislador permitir que surgissem rachaduras nessas estruturas seculares e de equilíbrio tão delicado. Daí que a inesperada decisão do Supremo causou inesperado mal-estar nos quartéis. A não tão inesperada reação de pôr panos quentes do Poder Executivo Federal foi fazer aprovar a toque de caixa (em termos brasileiros) a Lei n. 9.839/99, que acresceu o art. 90-A à Lei n. 9.099/95, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não seriam mais aplicáveis à Justiça Castrense. O Supremo não insistiu no erro e acabou se curvando à vontade do legislador – não sem prover a norma de eficácia prospectiva:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME MILITAR (ART. 254 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO: LEI Nº 9.099/95, ART. 89: CABIMENTO. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DA LEI N 9.839, DE 27.9.1999: ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.

1. Durante a vigência da Lei n 9.099/95, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou-a aplicável, também, aos processos criminais da competência de Justiça Militar.

2. A Lei n 9.839, de 27.9.1999, que acrescentou o art. 90-A à Lei n 9.099/95 – estabelecendo que as disposições desta última não se aplicam no âmbito da Justiça Militar – não é de ser observada, quanto aos crimes ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5 , XI, da Constituição Federal). Precedente: “H.C.” n 79.390.

3. No caso, o paciente está sendo processado pela prática do delito previsto no art. 254 do C.P.Militar (receptação), ocorrido a 09 de junho de 1999, antes da vigência da Lei nº 9.839, de 27.09.1999, quando em vigor, ainda, a Lei mais benigna (nº 9.099/95).

4. Recurso ordinário provido para se deferir o “Habeas Corpus”, ou seja, para que se observem no processo instaurado contra o paciente, ora recorrente, as normas da Lei nº 9.099/95, inclusive as do art. 89.

(RHC 80.907/SP, rel. Sydney Sanches, T1, 29.05.2001, DJ 29.06.2001)

Uma formidável solução de consenso. Oficialmente, não houve um recuo, de tal modo que a autoridade do STF foi preservada de alto a baixo. Ao mesmo tempo, a Corte concedeu que o colorido peculiar do processo militar confere legitimidade à adoção de um regime distinto, com a exclusão de normas benéficas residentes na esfera do processo penal comum. No juízo de ponderação prevaleceu o enfoque realista.

Pausa digressiva: anos mais tarde, corre-se o risco de que os aspectos peculiares da caserna sejam novamente negligenciados. Em vários julgados, a T2 vem negando tipicidade material às condutas relacionadas com o consumo de entorpecentes em pequena quantidade, enquadrando-as como infrações de bagatela. Além da mais do que discutível incidência do princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip) aos tipos de mera conduta e de perigo abstrato, está-se perdendo completamente de vista as gravíssimas implicações que a afronta à suficiência punitiva – contraponto à proibição de excesso – pode gerar dentro dos quartéis. Não é facilmente defensável o argumento de que a exclusão das fileiras da Arma seria bastante para coibir e reprimir a prática, como supõem alguns Ministros. Em instituições totais – ou perto disso – o resguardo da ordem anda de mãos dadas com o rigor. É certo que a T1 até o momento vem resistindo bravamente à orientação libertária, mas o ambiente de insegurança jurídica já se instalou confortavelmente. O mais incrível é que bastaria que um desses HCs fosse levado ao crivo do plenário para que se pusesse termo ao inoportuno dissenso.

Em vista das oscilações de humor da jurisprudência – mais vertiginosas, em alguns casos, que o sobe-e-desce das bolsas – é de todo aconselhável que os juízes auditores reflitam como extremo cuidado, pesando os prós e contras da aplicação dos três dispositivos do CPP aos procedimentos penais militares. Franquear à parte ré o direito de opor defesa à acusação e proferir decisão negando-lhe a absolvição sumária não traz prejuízo senão lucro ao acusado. E é algo indiferente aos olhos do Ministério Público.

3. Procedimentos de competência originária dos Tribunais

Não seria preciso evocar a diferença entre grau e instância. Ao julgar apelação interposta contra sentença, os Tribunais Regionais Federais funcionam como órgão de 2º grau de jurisdição; mas ao processar e julgar demanda que lhes é originalmente confiada – processo criminal contra prefeito, por exemplo – atuam em 1º grau. Em ambas as hipóteses materializam órgãos de 2ª instância. Instância se refere à posição ocupada pelo órgão jurisdicional na escala de superposição da estrutura do Poder Judiciário; grau remete à jurisdição e ao seu exercício. Com a banalização dos recursos e meios impugnativos autônomos, o Supremo pode ser visto como um verdadeiro órgão de 4ª instância – o pensamento ortodoxo considerará essa asserção uma imperdoável blasfêmia. Mas ao exercer as competências originárias que lhe foram atribuídas pela Constituição da República, o STF atua em 1º grau de jurisdição, tal como o faria um Juízo monocrático – exs. processos criminais contra Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, mandado de segurança contra ato do TCU, do Congresso Nacional, dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, etc.

Se se entender que grau é empregado pela reforma no sentido de instância, menos mal: os Tribunais continuarão a seguir fielmente as prescrições da Lei n. 8.038/90, sem que os alcance a regra do §4º. Negada a sinonímia, os três preceitos do CPP – inclusive a regra de citação para resposta à acusação – deverão ser incorporados e plasmados, com as adaptações cabíveis, ao procedimento de competência originária. Por um prisma técnico, os procedimentos criminais originários são procedimentos de 1º grau que se desenvolvem em Tribunais de 2ª (Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça), 3ª (Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar) e 4ª instância (Supremo Tribunal Federal – cuja presença não há por que excluir).

Como a boa técnica parece em férias prolongadas, não é provável que os Tribunais cobrem um tal rigor e uma tal coerência terminológica ao legislador. Grau ou instância serão tomados como sinônimos, evitando multiplicar os percalços que a já acidentada tramitação dos feitos de competência originária enfrenta.

4. Procedimentos de 1ª instância a cujo respeito já existe audição prévia à decisão de recebimento da denúncia

Em certos contextos, a legislação processual assegura ao réu o direito à audição prévia à decisão de recebimento da inicial acusatória. A Lei n. 8.038/90, que estabelece as regras para os processos de competência originárias dos Tribunais, prevê no art. 4º não só a resposta preliminar, como também uma possível manifestação da parte acusatória sobre a resposta antes da decisão sobre a admissibilidade da demanda:

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

O procedimento especial por crimes de “responsabilidade” dos servidores públicos (CPP 513/8) já impunha uma notificação para resposta escrita do réu:

Art. 514.  Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único.  Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515.  No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516.  O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517.  Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518.  Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

Pelo recorte cronológico, seria mais plausível afirmar que o legislador se inspirou no procedimento especial do CPP ao elaborar a Lei n. 8.038/90. Seja como for, a nova Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343/06) deu seguimento àquilo que parecia aflorar como recalibragem alvissareira e ajustamento oportuno do processo de conhecimento da 1ª instância, ao impor a notificação para oferecimento de algo que chama de defesa prévia e cuja natureza é idêntica à da resposta preliminar da Lei n. 8.038/90:

Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1^o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2^o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3^o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4^o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5^o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Como mais à frente será demonstrado, lamentavelmente a reforma não acolheu a proposta de igualar os procedimentos introduzindo a resposta preliminar. É algo difícil de explicar à luz do princípio constitucional da isonomia (CRFB 5º caput e I) por que alguns têm direito à audição prévia e outros não. Entretanto, como nunca se entendeu que essa discrepância acarretasse ofensa à Constituição, não haverá razão para fazê-lo agora.

Excluídos os procedimentos de competência originária, a citação para resposta (CPP 396) se aplica aos procedimento de 1ª instância que prevêem a resposta preliminar do acusado à decisão de recebimento da denúncia? A resposta é sim. Alguns colegas consideram rebarbativa a citação para resposta à acusação. O que poderia ser ventilado pelo acusado, que já não tivesse sido exposto na defesa anterior ao recebimento da denúncia? Ora, a indicação de testemunhas e provas. Além disso, a intenção da reforma é clara. Aliás, claríssima! Pouco importa que seja supérflua ou rebarbativa… legem habemus! O juiz primeiro dá vista da denúncia para defesa preliminar; em seguida (se for o caso), recebe a denúncia e manda citar para resposta à acusação; depois, decide se é o caso de absolvição sumária e, não sendo, manda intimar para a audiência.

5. E a Lei n. 8.069/90?

Fiel à melhor linha “soviética”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não alude à denúncia, e sim à representação. Se o Ministério Público entender cabível a aplicação de medida socioeducativa a menor infrator irá “representar” ao Juízo e não denunciar o adolescente (arts. 182 e ss.).  Pergunta elementar: a regra de extensão do  CPP 394 §4º recai sobre esse processo? Trata-se de processo de 1º grau e de 1ª instância cuja natureza – diga-se o que se disser – é materialmente penal. Apesar disso, sabendo-se que a opinião majoritária repudia o óbvio e nutre grande apreço aos rótulos, é quase certo que essa tese não vingue.

VIII. O Procedimento comum de rito ordinário como padrão e matriz

§ 5^o Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

5º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Tirando o fato de que a norma culta prefere “sumariíssimo” a “sumaríssimo”, grafia que vem ganhando adeptos entre os gramáticos, não há muito o que dizer. A prova de fogo consiste em determinar até que ponto será cabível invocar as disposições do rito ordinário para suprir lacunas do rito sumário. O rito sumário não prevê diligências complementares nem memoriais escritos. A omissão parece ter sido deliberada, e não acidental; aplicar as regras do rito ordinário aqui implicaria amputar os traços de especialidade e nivelar os dois ritos. Isso será apreciado à frente.

O açodamento da reforma se revela na imprecisão terminológica. No caput, fala-se em procedimento comum sumário (rectius: procedimento comum de rito sumário); aqui, em procedimento sumário.

Reforma do CPP – I

I. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A REFORMA

Não será inconfidência dizer que Código de Processo Penal de há muito não mais atende às necessidades da vida prática, nem tampouco às crescentes e cada vez mais rigorosas exigências de justiça material. Obsoleto já à época da edição, perdeu fôlego com as inovações tecnológicas e se viu duramente erodido pela evolução da doutrina e da jurisprudência no campo dos direitos fundamentais e das restrições à intervenção estatal. Teve o indiscutível mérito de sobreviver a quatro Constituições (1946, 1967, EC 1/69, 1988), mas ficou de tal forma mutilado devido à expansão da cartilha de direitos e à mudança de paradigma político do Estado (de Estado autoritário para Estado democrático) que se “desmaterializou” - hoje cada juiz segue o seu próprio “Código”. Ao deparar com alguma norma que lhe desagrade ao espírito, o Magistrado invoca um princípio constitucional qualquer e a substitiu por outra que constrói à base de analogia ou toma de empréstimo à literatura. Mais do que a desatualização, a perda de respeito pelo CPP tornou premente e inadiável a sua reforma. Mas como empreender essa tarefa?

À semelhança do que sucedera com o Código de Processo Civil, o Governo Federal optou por fragmentar a reforma do CPP em projetos de lei parciais e temáticos. De um ponto de vista realista, assumiu-se que o Congresso Nacional é simplesmente incapaz de votar um projeto de novo Código por inteiro. O então Ministro da Justiça de FHC e emérito advogado criminal José Carlos Dias constituiu comissão de notáveis, integrada por Ada Pellegrini Grinover (presidente), Petrônio Calmon Filho (secretário), Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti – substituído posteriormente por Rui Stoco -, Rogério Lauria Tucci e Sidnei Beneti. Ou seja, a fina flor da doutrina brasileira fora chamada a pôr braços à obra. A comissão submeteu ao novo Ministro da Justiça José Gregori sete anteprojetos, em 06.12.2000. Encaminhados à Câmara dos Deputados, tomaram os seguintes números:

1. PL 4.209/01 – investigação criminal;

2. PL 4.207/01 – processo e procedimentos;

3. PL 4.205/01 – provas;

4. PL 4.204/01 – interrogatório e defesa legítima;

5. PL 4.208/01 – prisão, medidas cautelares e de contracautela;

6. PL 4.203/01 – procedimento especial do Júri;

7. PL 4.206/01 – recursos e meios impugnativos.

Após anos de letárgica tramitação, nos quais aparentemente passaram mais tempo engavetados do que sendo discutidos, os projetos estão saindo do forno aos poucos. Alguns bastante desfigurados, quer por mudanças de fundo – modificação do enfoque político-criminal (não necessariamente para pior) -, quer por adaptações ou resistências pontuais de natureza eminentemente política. Em 10 de junho, veio à luz a Lei 11.689, de 06.06.2008, que deu ao procedimento especial do Tribunal do Júri feições inteiramente renovadas; no mesmo dia, foi publicada a Lei n. 11.690, de 09.06.2008, que alterou a parte probatória, com a adoção explícita da questinável doutrina dos frutos da árvore venenosa – repudiada pelo Bundesverfassungsgericht e pelo Bundesgerichthof, na Alemanha – e algumas (não todas) das limitações opostas a seus excessos pela jurisprudência americana; finalmente, em 23 de junho foi publicada a Lei n. 11.719, de 20.06.2008, que relançou o procedimento comum de ritos ordinário e sumário, com profundas modificações.  

Em breves palavras, pode-se dizer as três leis pecam pelo baixo grau de articulação – em certos momentos parecem ignorar-se entre si -, contêm erros grosseiros – dois recebimentos da denúncia, remissão a artigo revogado - e omissões imperdoáveis, tudo isso redundando numa frustração das expectativas de quem enxergava nesse movimento legislativo a oportunidade de estreitar o fosso que separa nosso ordenamento jurídico dos ordenamentos europeus de vanguarda. É nítido que o legislador, ao conceber as novas regras do procedimento comum, teve em vista os processos de crimes de rua com apenas um ou dois réus pobres e com defesa desapegada às chicanas. Nem lhe passou pela cabeça que pode haver instrução probatória com dezenas (Mensalão) ou mesmo centenas (Carandirú) de acusados. Escapou-lhe o despreparo e a falta de intimidade do meio jurídico com a palavra falada, que agora prevalescerá sobre a escrita no caso das “alegaões finais” – quem irá conseguir cumprir isso a ferro e fogo? A suspensão condicional do processo, instituto de colossal projeção no dia-a-dia, ficou perdida no ar, sem disciplina alguma; o juiz terá de “contruir” com apoio em leitura sistemática um ato processual específico para o oferecimento e a colheita da manifestação do réu, já que a reforma não se refere à suspensão como parte do processo -deveria tê-la previsto ao tratar do recebimento da denúncia ou logo após a não-absolvição sumária. Voltemos os olhos para o novo procedimento comum, artigo por artigo.

O texto abaixo é extraído – com adaptações - de uma apostila elaborada como material didático para Grupo de Trabalho por mim coordenado na Escola da Magistratura Federal da 2ª Região. O discurso é notadamente circular, destacando e explorando certos pontos nevrálgicos, sem compromisso em esgotar os pontos de vista possíveis.

 II. O NOVO PROCEDIMENTO COMUM

Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

•• Caput com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

§ 1^o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

•• §1º acrescido pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Eis a antiga redação do CPP 394: “o juiz, ao receber a queixa ou denúncia, designará dia e hora para o interrogatório, ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e, se for caso, do querelante ou do assistente”.

Houve profunda mudança no critério de determinação dos ritos, optando a reforma por atribuir à quantidade de pena cominada o status de regra-padrão – sujeita a suspensões episódicas (inciso III e leis especiais). Na decaída sistemática, o procedimento comum de rito sumário (chamado de processo sumário pelo Código) era limitado às contravenções e aos crimes cuja pena fosse de detenção:

Art. 531.  O processo das contravenções terá forma sumária, iniciando-se pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Art. 539.  Nos processos por crime a que não for, ainda que alternativamente, cominada a pena de reclusão, recebida a queixa ou a denúncia, observado o disposto no art. 395, feita a intimação a que se refere o art. 534, e ouvidas as testemunhas arroladas pelo querelante ou pelo Ministério Público, até o máximo de cinco, prosseguir-se-á na forma do disposto nos arts. 538 e segs.

A supressão de pena de detenção como ponto de referência revela o completo esvaziamento do binômio reclusão-detenção, que pautou a elaboração do CPP. Poucas diferenças de tratamento ficaram de pé: a possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial (inócua, pois quase todos esses crimes caem na órbita dos Juizados Especiais, prescindindo de fiança), regime inicial de cumprimento da pena mais favorável, etc. O ideal seria revitalizar a distinção ou simplesmente aboli-la.

Os crimes classificados como infração de menor potencial ofensivo obedecem a procedimento especial. O conceito desse tipo de infração se encontra no art. 61 da Lei n. 9.099/95:

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006

 O art. 94 da Lei n. 10.741 (Estatuto do Idoso) derroga esse conceito e manda aplicar o procedimento sumariíssimo aos crimes cuja pena não exceda a 4 anos, ampliando o raio de alcance da Lei n. 9.099/95:

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1^o Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2^o A pena será aumentada de 1/3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

§ 1^o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2^o Se resulta a morte:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

I – obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

III – recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;

V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 103. Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em outorgar procuração à entidade de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

O art. 48 §1º da Lei n. 11.343/06 – Lei de Entorpecentes, também submete ao procedimento traçado na Lei n. 9.099/95 os crimes previstos no art. 28 (porte para uso e condutas assemelhadas):

Art. 48.  O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1^o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n^o 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1^o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2^o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3^o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4^o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5^o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6^o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7^o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29.  Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6^o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único.  Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6^o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Já a Lei n. 11.340, de 07.08.2006, em dispositivo de duvidosa (forma sutil de dizer a coisa) constitucionalidade à luz do princípio da isonomia (CRFB 5º caput e I), expele da órbita da Lei n. 9.099/95, os crimes cujo modo de agir envolva violência doméstica e familiar à mulher:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Em face do princípio da especialidade, o art. 94 da Lei n. 10.741, que promove o alargamento pontual do conceito de infração de menor potencial ofensivo, permanece incólume à reforma. A mesma conclusão vigora para o art. 48 §1º da Lei n. 11.343/06. Quanto à Lei n. 11.340/06, caso sobreviva à verificação de constitucionalidade, não haverá mudança.

Para efeito de determinação do procedimento ou rito apropriado, devem sempre ser computadas as causas de aumento e diminuição e os acréscimos decorrentes dos concursos material e formal e da continuidade delitiva. Não há novidade: isso já é feito para estabelecer a competência dos Juizados Especiais e para aferir o cabimento da proposta de transação e sursis processual. Alguma dificuldade talvez surja no tocante à tentativa.

III. EMENDATIO LIBELLI

O CPP prevê e regula a emendatio libelli:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

Caput com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20.06.2008, com vigência após 60 dias da publicação – DOU de 23.06.2008

Aferrados à visão tradicional, os Tribunais sustentavam não caber ao juiz, ao receber a denúncia, desclassificar o crime nela descrito, antecipando o momento próprio que se daria na sentença e usurpando o poder do dominus litis. O réu se defenderia dos fatos imputados na denúncia, e não da qualificação nela estampada:

HABEAS-CORPUS. CRIME DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA.

1. O réu se defende dos fatos a ele imputados, e não do tipo penal indicado incorretamente na denúncia. Eventuais nulidades anteriores à sentença, inclusive na denúncia, são por ela absorvidas.

5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.

(HC 75.414/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, vu, 24.06.1997; DJ 22.08.1997, p. 38.764)[1]

Nos últimos anos, STF e STJ começaram a pavimentar uma virada à orientação contrária. Em foco, casos nos quais a incorreção da capitulação atraia um regime jurídico processual mais severo, isto é, sérias restrições à liberdade do denunciado (exemplos: vedação de liberdade provisória, impossibilidade de sursis processual ou de transação penal), imponha o procedimento inadequado à espécie (ex: procedimento em Vara Criminal, em vez de procedimento sumariíssimo dos JEFs ou vice-versa), ou afaste o órgão jurisdicional verdadeiramente competente para o processo e julgamento do acusado:

EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento.

A análise da suficiência dos indícios de autoria e da prova da materialidade não dispensa, no caso, o revolvimento de fatos e provas que lastrearam a denúncia, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.

II. Denúncia: errônea capitulação jurídica dos fatos narrados: erro de direito: possibilidade do juiz, verificado o equívoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1ª T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05).

1. Se se tem, na denúncia, simples erro de direito na tipificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificação, afastar de logo as conseqüências processuais ou procedimentais decorrentes do equívoco e prejudiciais ao acusado.

2. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se a desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir.

III. Concussão e corrupção passiva.

Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.

IV. Nulidade processual: inobservância do rito processual específico no caso de crimes inafiançáveis imputados a funcionários públicos. Necessidade de notificação prévia (CPrPenal, art. 514).

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. HC 73.099, 1ª T., 3.10.95, Moreira, DJ 17.5.96) que o procedimento previsto nos arts. 513 e seguintes do C.Pr.Penal se reserva aos casos em que a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos (C.Penal, arts. 312 a 326).

2. No caso, à luz dos fatos descritos na denúncia, o paciente responde pelo delito de concussão, que configura delito funcional típico e o co-réu, pelo de favorecimento real (C. Penal, art. 349).

3. Ao julgar o HC 85.779, Gilmar, Inf. STF 457, o plenário do Supremo Tribunal, abandonando entendimento anterior da jurisprudência, assentou, como obter dictum, que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial, não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia (CPP, art. 514) do acusado.

4. Habeas corpus deferido, em parte, para, tão-somente quanto ao paciente , anular o processo a partir da decisão que recebeu a denúncia, inclusive, a fim de que se obedeça ao procedimento previsto nos arts. 514 e ss. Do C.Pr.Penal e, em caso de novo recebimento da denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão.

(STF: HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 12.06.2007, DJ 17.08.2007)

Não há vedação a que se altere a capitulação logo no recebimento da exordial, nos casos em que é flagrante que a conduta descrita não se amolda ao tipo penal indicado na denúncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele aparentemente cometido possuem gravidades completamente diversas, com reflexos jurídicos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipóteses, é patente o abuso na acusação.

(STJ: APN 290/PR, rel. Min. Félix Fischer, CE, 16.03.2005; DJ 26.09.2005, p. 159)

Em suma: ao receber a denúncia, o juiz deve promover o reenquadramento típico dos fatos (emendatio libelli) que manifestamente não correspondam à qualificação típica oferecida pelo dominus litis a fim de declarar o juízo incompetente, absolver sumariamente o réu pela extinção da punibilidade (prescrição), corrigir o procedimento ou rito pelo qual a demanda foi proposta ou permitir ao réu gozar de direitos processuais que lhe seriam negados (liberdade provisória, por exemplo). Ao proceder dessa forma, o juiz evitará não só os dissabores de uma declaração tardia de incompetência – com a anulação de atos processuais cruciais e inapelável retardamento da instrução – ou de uma restrição indevida da liberdade ambulatória do acusado, mas também argüição de nulidade, se ao cabo da instrução se descubrir que o rito apropriado seria mais abrangente do que o percorrido.

Ex: o MPF imputa o crime de tráfico ao RÉU, mas o juiz entende que os fatos descritos realizam o tipo de porte para uso próprio. Caso não lhe fosse possível proceder à emendatio libelli, logo de plano, o juiz deveria aguardar o término da instrução para declarar-se incompetente e determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal.

Ex: o réu responde em rito sumário por crime cuja pena é inferior a 4 anos; ao sentenciar, o juiz promove a emendatio e o condena por crime cuja pena é igual ou superior a 4 anos. Considerando que há diferenças substanciais entre os dois ritos – prazo menor para a marcação da audiência de instrução e julgamento, número menor de testemunhas, ausência de previsão de diligências complementares, ausência de previsão de memoriais escritos -, a defesa irá sentir-se prejudicada sabendo que o juiz poderia desde os albores do processo ter retificado a capitulação.

A noção de que o réu se defende dos fatos e não da imputação é tendencialmente falsa. Nenhum advogado de bom calibre, desses que arrancam fortunas a banqueiros desesperados, perde tempo negando os fatos; isso eles só fazem para a imprensa. A intenção nos autos é sempre requalificar o enquadramento típico, obtendo penas menores e apostando na roleta das filigranas. É uma cruenta guerra judírica, não de fatos. Daí ser fundamental que o juiz, já à alvorada, opere sobre a base de uma moldura ajustada à descrição factual.

O juiz fará constar da autuação a correta classificação típica na capa dos autos – inclusive para o fim de anotação nos registros de antecedentes. A decisão que ao receber a denúncia corrige a capitação é passível de recuso em sentido estrito, invocando-se analogicamente o CPP 581 I: se o juiz recebe a denúncia de modo diferente daquele proposto pela acusação, parece razoável afirmar que ele não a recebeu totalmente. Caso se repila o RSS, não haveria como privar a acusação do mandado de segurança – o que é pior, uma vez que o procedimento no remédio heróico é padronizado e desconhece as particularidades do processo penal. Há ainda quem defenda a correição parcial, meio impugnativo insólito cujo lugar no museu das aberrações é cativo. No caso de declínio de competência, há previsão expressa do CPP 581 II; já que não há sentido em interpor dois recursos contra a mesma decisão – um impugnando a emendatio, outro pondo na berlinda o declínio -, parece fora de dúvida caber o RSS. Lembremos no entanto que os Tribunais são visceralmente benevolentes e costumam aceitar qualquer recurso lançando mão do princípio da fungibilidade – elevado à décima potência em seu alcance.

IV. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Em incontáveis passagens, parece estabelecer-se uma relação de tensão entre o direito a um processo livre de dilações indevidas (CR 5º LXXVIII) – projeção especial do princípio do devido processo legal (CR 5º LIV) – e o direito das partes à prova (CR 5º LV, LVI). Ambos os direitos fundamentais se põem a serviço tanto da defesa quanto da acusação, encarada como porta-voz da própria sociedade – em se tratando do Parquet. Os requerimentos de produção de provas impertinentes, irrelevantes ou protelatórias, as postulações arrevesadas ou deduzidas a destempo, os recursos temerários visando à consumação da prescrição – eis alguns exemplos de como o mandamento constitucional pode ser sabotado pelo exercício abusivo de um direito fundamental.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [..]

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

(Inciso LXXVIII incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

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[1] No mesmo sentido, RE 104.478-1 RE 104.478-1, rel. Min. Cordeiro Guerra, 04.10.85 (RT 602/450); HC 64.966, rel. Min. Carlos Madeira, DJ 12.06.87 (RT 620/386); HC 76.024/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 16.12.97; DJ 12.03.99;

O Peso Probatório da confissão extrajudicial retratada

Caso corriqueiro: Tício confessa à Autoridade Policial a autoria de certo crime. É denunciado. Diante do juiz, na audiência de instrução e julgamento, volta e trás e desmente o que dissera, declando-se inocente. Como o Magistrado deverá agir diante dessa reviravolta?

Doutrina e jurisprudência sustentam com firmeza que a retratação judicial só é apta a retirar peso à confissão extrajudicial, caso se apóie em explicação plausível e convincente aos olhos do julgador. Faltando credibilidade ao desmentido, permanece válida a confissão.

Exemplos: se Tício se assinou no auto de prisão em flagrante e pôde contar desde o início com a assistência de advogado constituído, Inês é morta: a retratação judicial deverá ser recebida sob espessa camada de ceticismo. É quase certo tratar-se de manobra urdida pela defesa técnica. Explicações genéricas – “fui torturado”, “disseram que íam bater em mim”, “fiquei com medo”, etc – não são aceitáveis, caso estejam desamparadas de um mínimo de suporte factual – marcas de agressão, testemunho, histórico de violência dos policiais, interrogatório contraditório e falhado, etc. Tampouco serão admissíveis as desculpas sem pé nem cabeça que se vêm prodigalizando – “não li antes de assinar”, “achei que não precisava ler”, “não sabia o que estava assinando”. Não é crível que um adulto chancele um documento sem noção do seu teor. Se o fez, foi porque quis. Com uma criança ou idoso, talvez fosse diferente. Mas se temos diante de nós um homem ou uma mulher adulta, experiente, que trabalha fora e que se fazia acompanhar de advogado, não é confiável a explicação.

Além do mais, se o argumento de que “ficou nervoso” pudesse ser agitado com tanta facilidade, os réus ficariam livres inclusive para questionar o conteúdo do interrogatório judicial, ocasião em que certamente estarão com os nervos à flor da pele.

Certa feita, um conhecido estelionatário na área da previência social – já condenado anteriormente -, procurou justificar sua confissão extrajudicial alegando que o Delegado pusera 1 kg de cocaína sobre a mesa, ameaçando enquadrá-lo como traficante, caso não admitisse o estelionato. A folha corrida do acusado me deu certeza de que aquela encenação era fruto de uma mente muito criativa.

No entanto, por ter sido colhida em procedimento preliminar, inquisitório e alheio à esfera de alcance da garantia constitucional do contraditório, apesar de válida não se revela suficiente para, por si só, fundar uma condenação [i] . Aliás, nenhuma condenação sobreviverá ao filtro dos mecanismos de legitimação jurídica-material, se baseada exclusivamente em elementos informativos produzidos no âmbito pré-processual [ii] .

Eis aí a correta leitura do CPP 155, cuja redação foi alterada pela Reforma do CPP (Lei n. 11.690, de 09.06.2008):

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Houve apenas uma positivação da jurisprudência dominante do STF. Para desagrado dos “garantistas à brasileira”, partidários de um juiz “samambaia”; que fica parado, sem iniciativa probatória, e depois absolve todo mundo (= os ricos). Nem nos EUA, a coisa é bem assim. Na Alemanha então… Voltaremos ao tema.

Por outro lado, a perquirição da verdade material sofreria um dano irreparável e a avançada metódica derivada do princípio do livre convencimento motivado (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) se veria irremediavelmente desfalcada em sua substância, se por dogma de fé a confissão extrajudicial fosse inteiramente privada de sua significação, no caso concreto. A chave para contornar tal aporia – harmonizando o espaço de tensão entre a exigência de proteção aos direitos individuais e o imperativo de justa aplicação da norma jurídica – consiste em conceder que, embora não decisiva em si mesma, a confissão extrajudicial assimila uma dimensão de peso correspondente àquele da prova indiciária (Indizienbeweis), a qual manifestada num único fato individual pode não bastar à formação do convencimento, mas articulada em cadeia ou seqüência de fatos, exprimindo uma unidade de sentido, constitui lastro probatório idôneo e suficiente para motivar um decreto condenatório.

Ou seja: por si só, a confissão extrajudicial não pode validamente fundar a convicção sobre a existência de certo fato. Mas agregada a mais algum ponto de referência probatória – meio de prova documental, testemunhal, pericial ou indiciário, pouco importa – somará força a esse, resultando numa unidade de sentido hábil à livre formação do convencimento e capaz de embasar a condenação. Os Tribunais vêm endossando essa perspectiva:

PRECEDENTES DO STF: “o certo é que este demonstra que a condenação do ora recorrente não se deu exclusivamente em razão das confissões extrajudiciais que foram retratadas na fase judicial (…) Recurso a que se nega provimento” (RHC 82.245/PB, rel. Min. Moreira Alves, T1, 20.08.2002, DJ 20.09.2002, p. 105); “justa causa: a condenação tem outros fundamentos suficientes, além da confissão perante a autoridade policial e depois retratada em juízo, com alegação de que houve coação (…) Habeas-corpus conhecido, mas indeferido” (HC 73.898/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, T2, 21.05.1996, DJ 16.08.1996, p. 28.108); “havendo o julgado admitido a existência de outras provas, obtidas na instrução judicial, (…) é irrelevante que sua confissão inicial, no inquérito, haja sido obtida, ou não, com promessa de beneficio não previsto em lei (…) HC indeferido” (HC 72.845/RS, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 12.09.1995, DJ 27.10.1995, p. 36.335); “estando a condenação criminal apoiada em dois testemunhos colhidos em juízo, em consonância, ademais, com a confissão e demais elementos informativos obtidos no inquérito policial, não se pode aceitar a assertiva de que tenha resultado de provas insuficientes” (HC 70.882/SP, rel. Min. Sydney Sanches, T1, 09.08.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.166); “se de um lado a regra direciona no sentido da imprestabilidade da confissão policial para efeito de decreto condenatório, de outro exsurge a exceção quando outros elementos coligidos afastam a possibilidade de coerção mediante ato reputado violento. Assim ocorre quando a confissão dá-se perante autoridade policial que sequer vinha investigando o delito, ocorrendo na presença de terceiros que, ouvidos em Juízo, indicaram a espontaneidade do acusado no que, juntamente com o co-réu, assistido por curador, confessou, vários crimes” (HC 71.242/SP, rel. Min. Marco Aurélio, T2, 28.06.1994, DJ 30.09.1994, p. 26.167); “a confissão extrajudicial, tomada no inquérito policial militar, ainda que sem qualquer vício, se retratada em juízo não assume valor probante salvo se confirmada por outras provas colhidas no processo” (RC 1.462/MS, rel. MIn. Rafael Mayer, pleno, 28.08.1986, DJ 19.09.1986, p. 17.142); “o princípio basilar do processo penal brasileiro é o de livre convencimento, as confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas. Precedentes” (REC, rel. Min. Cordeiro Guerra, RT 499/409).

Precedentes de outros Tribunais: “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP – AP 1.000.429/4 – 11ª C. – Rel. Fernandes de Oliveira – j. 25.03.96 – RJTACRIM 30/188); “a prisão em flagrante é a mais cabal, a mais convincente das provas do crime e de sua autoria que a Justiça pode obter, desde que não encontre oposição formada em Juízo que a inutilize ou modifique. Assim, absurdo é que o julgador, ao formar livremente sua convicção, despreze o expressivo elemento, máxime  quando roborado por confissão explícita do réu” (TACRIM-SP – AP – rel. Gonçalves Sobrinho – JUTACRIM-SP 43/251); “a confissão policial pode prevalescer à retratação judicial de co-autor no sentido de descomprometer o réu, quando harmônica com o restante da prova, uma vez que aquela vale pelo grau de credibilidade que lhe seja inerente e não pelo local em que é colhida” (TACRIM-SP – Rev. – 4º Gr. Cs. – Rel. Luiz Ambra – j. 20.03.97 – RJTACRIM 35/497); “para a retratação da confissão policial ser válida, é necessário que seja verossímil, encontrando algum amparo, ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais” (TACRIM-SP – AP – rel. Passos de Freitas – RJD 16/77); “a simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida confissão feita perante a autoridade policial” (TJMG – AP – rel. Guimarães Mendonça – RT 666/333); “latrocínio (…) Confissão extrajudicial retratada em juízo – Circunstância que por si só não autoriza a absolvição desde que corroborada aquela, pelos demais elementos dos autos – (…) Conjunto probatório convincente – Condenação mantida” (TJSC – AP – rel. José Roberge – RT 675/395); “a confissão extrajudicial é hábil à condenação se corroborada por outros elementos, indícios e provas. A confissão no auto de flagrância deve ser cotejada com o conjunto probatório dos autos. Simples retificações em Juízo, contrariando a versão dada à autoridade policial, sem qualquer esclarecimento, não a infirmam. Não há nos autos meros indícios, mas uma seqüência de depoimentos que incriminam taxativamente o réu-apelado” (TAPR – AP – rel. Otávio Valeixo – RT 681/385); “isolada retratação de confissão policial roborada judicialmente não basta, por si só, à prolação de decreto absolutório” (TACRIM – SP – AP – rel. Roberto Martins – JUTACRIM-SP 42/33); “a simples retratação judicial da confissão não produz efeito por si mesma. Invertendo o ônus da prova, acarreta para o confitente o encargo de aduzir os seus motivos e comprová-los satisfatoriamente” (TACRIM-SP – AP – rel. Sabino Neto – JUTACRIM – SP 15/213); “a confissão vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que contém; assim, sendo corroborada pelas demais provas do processo, aquela realizada quando do inquérito policial deve ter valor reconhecido” (TACRIM-SP – AP – 9ª C. – rel. Lourenço Filho – j. 07.02.96 – RJTACRIM 29/194); “a confissão feita na fase policial, mesmo que sem ratificação em juízo, tem valor probante, desde que não elidida por outros elementos de prova, pois a confissão vale não pelo lugar em que foi prestada, mas por seu conteúdo” (TACRIM-SP – AP – 7ª C. – rel. Souza Nery – j. 30.01.97 – RT 741/640); “a prova constante de inquérito policial, em regra, não deve ser desprezada (…) e as confissões colhidas nesta fase, desde que obtidas regularmente e segundo sejam seus termos postos em confronto com as demais circunstâncias ocorridas no caso, às quais se ajustam, têm alto valor probante e devem ser aceitas se não elididas na fase judicial” (TACRIM-SP – AP – 4ª C. – rel. Passos de Freitas – j. 22.11.94 – RT 717/417); “a confissão policial, colhida à margem do contraditório, merece indiscutível credibilidade e vale pelo seu conteúdo, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada na repartição policial” (TACRIM-SP – AP – rel. Fernandes de Oliveira – RJD 25/318); “vale a confissão policial pelo seu conteúdo e verossimilhança com as demais provas, não se infirmando pelo simples fato de ter sido tomada em repartição policial” (TACRIM-SP – AP – 11ª C. – rel. Fernandes de Oliveira – j. 16.02.98 – RJTACRIM 38/88); “o fato da confissão ter sido feita na fase do inquérito policial é irrelevante, vez que tal prova vale não em função do local em que venha a ser lançada, mas do grau de credibilidade que naturalmente lhe seja inerente” (TACRIM -SP – AP – rel. Luiz Ambra – RJD 15/48); “a confissão extrajudicial, desde que se harmonize com o conjunto probatório, tem plena validade” (TJSP – Rel. – Rel. Gonçalves Sobrinho – RJTJSP 99/498); “a confissão policial amparada por apreensão e por indícios resultantes da prova testemunhal é prova suficiente para a condenação” (TACRIM-SP – AP – 11ª C. – rel. Fernando de Oliveira – j. 25.03.96).

[i] Assim, STF: HC 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 19.10.2004, DJ 19.11.2004, p. 29; HC 70.936/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 08.11.1994, DJ 06.09.1996, p. 31.849.

[ii] Ressalvando as chamadas “provas sujeitas a contraditório postecipado” – como as documentais -, as provas antecipadas – como a interceptação telefônica, a busca e apreensão, a oitiva de testemunha em condições especiais – e as “provas irrepetíveis” – rectius: meios de prova cuja produção em juízo nem sempre é fisicamente realizável -, como a pericial – em essência, verdadeiras “fontes de prova de realização antecipada”.

Voltando à carga

Após alguns dias de “recesso”, dedicados à elaboração de textos e à preparação de material para dois Grupos de Trabalho de juízes federais na Escola da Magistratura Federal da 2ª Região – EMARF/2, retornarei amanhã à publicação de artigos, observações e notas.

Além dos temas já referidos na seção própria, estarão em pauta a reforma do CPP e as aberrações e excentricidades resultantes da precipitada aprovação dos projetos de lei. O pior ainda está por vir…