Roubo à mão armada: é desnecessária a apreensão da arma para o aumento da pena

(atualizado em 7.03.09 para acréscimo de notícia do julgamento plenário)

O bandido despoja a vítima de seus bens apontando-lhe um revólver ou pistola. É preso logo em seguida, mas a arma não é recuperada pelos policiais. Talvez tenha sido levada por um cúmplice, talvez esteja escondida ou tenha sido passada adiante. O Ministério Público o denuncia por roubo agravado pelo emprego de arma de fogo. A defesa replica: sem a apreensão da arma não se poderia dar por caracterizada a circunstância majorante, pois a arma poderia não existir ou estar inapta para efetuar disparos. Como agirá o Juiz?

Com a publicação de acórdão em dezembro do ano passado, o MP ganhou um aliado de fôlego. A jurisprudência da 1ª Turma do STF converge agora para o pensamento já adotado pela T2: não é imprescindível a apreensão da arma de fogo para a caracterização da causa de aumento do CP 157 §2º I. A palavra da vítima, o depoimento de alguma testemunha presencial, a confissão do agente ou qualquer outro meio de prova legítimo será suficiente para suprir a ausência do exame de corpo de delito no instrumento. À defesa técnica caberá o ônus de provar que a arma não existia ou era incapaz de oferecer risco à vida e à integridade física da vítima e dos passantes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA ARMA UTILIZADA NO ROUBO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA.

O Superior Tribunal de Justiça sequer examinou o pedido da acusação para que a agravante da reincidência fosse reconhecida. Daí por que não há como o presente habeas corpus ser conhecido nesse ponto. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma utilizada no roubo. Precedentes (HC 84.032, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 30.04.2004, p. 70; e HC 92.871, rel. para o acórdão min. Ricardo Lewandowski, julgado em 04.11.2008).

Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.

(HC 94.448, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 11/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008)

EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.

I. Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.

II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.

III. A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial.

IV. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

V. A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.

VI. Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.

VII. Precedente do STF. VIII. Ordem indeferida.

(HC 93.353, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 04/11/2008, DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008)

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NÃO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSÃO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO. PRECEDENTE CITADO.

1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância.

2. Ordem denegada.

(HC 92.451, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 09/09/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. DIMINUIÇÃO A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. DILIGÊNCIA NÃO REQUERIDA. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE A EFICÁCIA DA ARMA DE FOGO. CONFISSÃO EM JUÍZO. ORDEM DENEGADA.

1. É tranqüila a jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade de redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, em razão da presença de circunstância atenuante. A existência ou não de causa de aumento de pena não modifica esta conclusão, tendo em vista o método trifásico definido no artigo 68 do Código Penal.

2. A defesa não requereu, nos autos da ação penal de origem, a realização de perícia na arma, restando preclusa a matéria.

3. Não há qualquer dado que revele a existência de discussão quanto à eficácia da arma durante a instrução criminal, tendo o réu confessado, em seu interrogatório, o emprego de arma de fogo na prática do crime. Configuração do dolo de praticar o crime previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

4. O Supremo Tribunal Federal tem precedente no sentido de que a própria apreensão da arma utilizada no crime é dispensável, se seu emprego é confirmado por outras provas.

5. Ordem denegada.

(HC 93.946, rel. Min. Joaquim Barbosa, T2, 19/08/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008)

ROUBO. USO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, § 2º, I).

1. A qualificadora de uso de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I) independe da apreensão da arma, principalmente quando, como ocorreu nos autos, a arma foi levada pelos comparsas que conseguiram fugir.

2. HC indeferido.

(HC 84.032, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 13/04/2004, DJ 30-04-2004 PP-00070)

A posição do Supremo é a que melhor atende à moderna sistemática da livre valoração da prova. Com efeito, se o nosso Código repudia e é inconciliável com o arcaico modelo de provas tarifadas – ainda que dele subsistam alguns traços -, não haveria razão plausível para amputar o espaço de que o Juiz dispõe na formação de seu convencimento. Entendendo que os elementos nos autos apontam o emprego de arma de fogo, o Magistrado irá considerar os reflexos do fato na tipificação e na dosagem concreta da pena (maior desvalor do conteúdo de injusto = pena mais elevada); do contrário, rechaçará esse capítulo da acusação e aplicará a pena justa e apropriada ao réu. De qualquer modo, não ficará preso a uma camisa-de-força que o limite e impeça de graduar adequadamente a sanção.

Note-se que relativizar a importância da apreensão do instrumento do crime não significar passar um cheque em branco à acusação, nem aliviar o Juiz do dever de motivar seus pontos de vista. Não mesmo. O princípio da livre valoração da prova ou da persuasão racional (der Grundsatz der freien Beweiswürdigung) provê amplos poderes, mas reivindica redobrada atenção e cautela do órgão jurisdicional no exercício de sua função. É, como se diz, uma via de mão dupla.

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Alguns dias depois desse artigo, o plenário do STF, por maioria, negou HC que pretendia excluir a majoração da pena devido à não-apreensão da arma de fogo:

Quinta-feira, 19 de Fevereiro de 2009
Plenário: Arma de fogo, mesmo sem perícia, qualifica crime de roubo e agrava pena

O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou, nesta quinta-feira, um pedido de Habeas Corpus (HC 96099) no qual um condenado por roubo pedia a retirada do qualificadora por uso de arma de fogo de sua sentença. A tese da Defensoria Pública da União era a de que, uma vez que a suposta arma nunca foi encontrada e não pode ser periciada, seu potencial lesivo seria desconhecido.

O condenado, Luiz Antônio Viegas, recebeu sentença por roubo qualificado pelo uso arma de fogo e concurso de pessoas por ter se apoderado de um carro em que estavam três pessoas, durante uma hora e meia. Segundo as vítimas, ele e seus três comparsas portavam armas.

Luiz Antônio Viegas foi condenado com base no artigo 157 do Código Penal (roubo, mediante grave ameaça ou violência depois de haver reduzido a possibilidade de resistência da vítima) e concurso de pessoas. A agravante foi enquadrada ainda no inciso I do parágrafo 2º, que prevê mais tempo de pena se a violência é exercida com emprego de arma.

Os votos, no Plenário, suscitaram entre os nove ministros presentes o debate sobre a diferenciação do tempo de pena para criminosos que portam armas verdadeiras e para aqueles que assaltam usando armas de brinquedo, ou sem poder lesivo. Prevaleceu a ideia de que uma arma – quer funcione ou não, periciada ou não – já intimida a vítima causando-lhe susto, medo e rendição.

Ou seja, embora seja importante a perícia, o fato de ela não ter sido feita na arma de Luiz Antônio não livra o criminoso do aumento da pena. “Neste caso, houve outros meios pelos quais se considerou comprovada independente da perícia – porque, para mim, a perícia não é a única forma de comprovação das condições potencialmente lesivas dessa arma”, apontou a ministra Cármen Lúcia, referindo-se ao testemunho das vítimas. Ela, o relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, e os ministros Marco Aurélio, Menezes Direito e Joaquim Barbosa entenderam que a Justiça deve manter a pena qualificada para Luiz Antônio Viegas.

Já os ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes votaram pela modificação da sentença no sentido de, ainda que condenado por roubo, o ladrão não tenha a pena aumentada por uso de arma já que o instrumento nunca foi encontrado e, por isso, não foi periciado – ou seja, seu poder lesivo também não pode ser comprovado.

Na visão do ministro Cezar Peluso, o Código Penal não deixa margens quando diz que a pena será aumentada “se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Segundo ele, se ficar claro que a arma tinha capacidade ofensiva (se for usada, por exemplo), a perícia está dispensada. “Agora, quando a arma não foi apreendida, não se sabe se ela é de brinquedo ou não – e, sendo de brinquedo, não é arma, e a qualificadora exige que seja arma”, defendeu.

“A arma a que se refere o parágrafo 2º do artigo 157 é aquela que é específica como tal, e faz parte da sua natureza, e não qualquer objeto que pode se transformar numa arma”, completou Peluso.

Peluso ressaltou ainda que a descrição do crime de roubo já inclui a ameaça como meio para subtrair um objeto de outra pessoa. Portanto, combateu o entendimento de que a apresentação da arma – sem qualquer disparo e sem a perícia necessária para atestar o seu poder lesivo, não pode ser considerada, no presente caso, como qualificadora para aumentar a pena.

Histórico

Em primeira instância, Luiz Viegas foi condenado por roubo com a qualificadora do uso de armas e concurso de pessoas a cinco anos, seis meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Em recurso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou a sentença retirando a qualificadora que, em recurso do Ministério Público estadual ao Superior Tribunal de Justiça, voltou a ser incorporada à pena. O condenado, então, impetrou o Habeas Corpus no Supremo na tentativa de voltar a pena ao previsto no acórdão do TJ do seu estado. A Procuradoria Geral da República havia opinado pelo indeferimento do HC, como aconteceu.

A decisão é incensurável. Imaginemos que homens armados de fuzis e granadas invadam um banco e efetuem vários disparos. Seria razoável que a não-apreensão das armas impedisse a elevação da pena? Até a próxima reviravolta na jurisprudência, ponto final!

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Cf. O Tipo do Roubo Próprio

O Rio de Janeiro é só Paz

As manchetes de alguns dos principais jornais do Grande Rio [i] mostram que o final de semana foi bem tranqüilo. Não entendo por que tem gente que fica gritando por aí, reclamando da segurança pública, protestando por penas mais elevadas, tratamento carcerário mais rigoroso. São mesmo uns ignorantes, uns fascistas de marca maior…

Olhem só como tudo anda bem:

• Tráfico monta cursos para jovens integrantes de quadrilhas aprenderem técnicas de guerrilha e uso de armas
• Tiroteio causa pânico no Niterói Shopping

Uma tentativa de assalto agora há pouco, às 13h45m, na Academia Vida Útil, no terceiro piso do Niterói Shopping, causou pânico entre os freqüentadores do centro comercial que saíram em correria pelas escadas rolantes depois que se ouviram tiros e um homem gritava “socorro, ele quer me matar”.

Dois ladrões tentaram roubar o caixa da academia de ginástica, mas um instrutor reagiu tomando a arma do ladrão, que foi ferido no braço. O cúmplice fugiu, provavelmente pela garagem do quarto piso, gritando por socorro em meio às pessoas que tentavam se proteger de novos tiros, se abrigando atrás dos balcões das lojas. Segundo policiais da 76ª DP, este foi o segundo tiroteio ocorrido hoje na Rua da Conceição.

Em um outro assalto, no Largo da Batalha, ladrões roubaram R$ 10 mil e o relógio de ouro de um comerciante que havia sacado o dinheiro na agência do HSBC da estrada Caetano Monteiro, nesta manhã. A 79ª DP registrou.

• Casa é assaltada e família feita refém na Região Oceânica de Niterói
• Mais um arrastão dentro de ônibus em Niterói
• Ousadia sem limites: grupos paramilitares fecham ruas com cancelas, cercam calçadas com correntes e chegaram a fazer rodízio de carros em circulação nos fins de semana em Honório Gurgel.

Rodízio de autos? Puxa vida! Pensava que isso fosse só em São Paulo…

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[i] Foram consultadas as versões disponíveis na Internet de O Globo, O Dia e O Fluminense.

O Tipo do Roubo Próprio (I)

1. TIPICIDADE AUTÔNOMA

Apesar da autonomia típica, visualizado pelo prisma material o roubo não é senão um furto agravado, isto é, um furto cujo conteúdo de injusto (Unrechtsgehalt) é fortemente intensificado pela violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) dirigida à pessoa [i], produzindo a elevação do grau de censura jurídica e a correspectiva majoração da pena imponível. Há décadas, já o percebera NELSON HUNGRIA:

Embora com título próprio e pena autônoma, o roubo não é mais que o furto qualificado pelo emprego de violência, física ou moral, contra a pessoa, ou de qualquer outro meio para reduzi-la à incapacidade de resistência (art. 157). A extrema gravidade do furto acompanhado de ofensa ou ataque à pessoa é que levou a contemplar, no caso, para especial rigor da punição, uma figura criminal independente, ao invés de uma simples species do genus ‘furto’”. À parte o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima, coincide o roubo com o furto, pois é, também, subtração de coisa alheia.

A distinção conceitual entre um e outro se deveu à vigorosa ciência alemã, cuja tecnologia, rompendo a tradição romana, passou a distingui-los associando o furto à subtração clandestina e o roubo ao arrebatamento público e violento [ii]. FRAGOSO mostra que

no antigo Direito Romano, foi o roubo tratado e punido como furto. Posteriormente, todavia, com o nome de fur improbior, foi-lhe aplicada pena mais severa, ou seja, a pena do quádruplo, pela actio vi bonorum raptorum (D. 47,8). Em certas modalidades de execução (com armas, incêndio ou naufrágio), aplicavam-se as penas do crimen vis (D. 48, 6, 3, §3º), ou era o fato considerado crime extraordinário (grassatores) (…) Deve-se ao Direito alemão a distinção conceitual entre furto e roubo. O primeiro é a subtração clandestina; o segundo, arrebatamento público e violento. A palavra roubo nos vem do alemão Raub.

Como tipo “autônomo composto objetivamente por furto e coação” [iii] – tipo complexo – encerra norma proibitiva que visa não só à tutela patrimonial, mas também à proteção da liberdade pessoal e à proteção da integridade física, bens jurídicos igualmente passíveis de vulneração pela conduta do agente [iv]. Eis o motivo pelo qual não é possível aplicar o princípio da insignificância ou da bagatela (Geringfügigkeitsprinzip ou Bagatellprinzip) apenas com olho no valor monetário da res furtiva, como postulam alguns.

2. TIPO OBJETIVO

2. 1. Elementos típicos

Em seu hemisfério objetivo, o tipo fundamental (der Grundtatbestand) do roubo reúne em si as seguintes características típicas:

a) a subtração (ação típica ou Tathandlung), traduzida na “tomada” (die Wegnahme) à posse alheia;

b) de uma coisa móvel (objeto material ou Tatobjekt);

γ) graças ao emprego de grave ameaça (vis compulsiva) ou violência (vis absoluta) a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (modos de execução ou formas da conduta) (CP 157 caput) [v]. Eis o chamado roubo próprio[vi].

2. 2. Tirada da coisa e momento consumativo

À semelhança do furto, é na tirada da coisa que o tipo busca seu momento consumativo (teoria da apprehensio ou amotio; Apprehensionstheorie) [vii]. Na literatura alemã, WELZEL sustentava que a consumação se daria com a tomada: “vollendet ist die Tat erst mit der Wegnahme” [viii], sendo irrelevante o que viesse a acontecer depois.

Na erudita síntese do Ministro Moreira Alves [ix], quatro teorias disputam entre si a primazia para a determinação do momento consumativo do furto ou do roubo:

a) a teoria da contrectatio, para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) a teoria da apprehensio, (para outros, amotio),segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente; c) a teoria da ablatio, que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro; e d) a teoria da illatio, que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

Após análise e confronto de legislação e doutrina de várias nações, o Ministro conclui pela adesão do Brasil à teoria da apprehensio, no que foi seguido pela voz da maioria:

O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. – Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Nos anos que se seguiram àquele acórdão pioneiro, as Turmas do STF vêm se mantendo fiéis à orientação. Dentro da nova composição, já existem vários precedentes:

EMENTA: HABEAS CORPUS. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CABIMENTO (ALÍNEA “C” DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88). CRIME DE ROUBO: MOMENTO DE CONSUMAÇÃO.

É firme a jurisprudência desta colenda Corte de que o delito de roubo se consuma no instante em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel subtraída mediante grave ameaça ou violência. Noutros termos: é de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a violência ou a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva. Sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e pacífica. Precedentes: RE 102.490, Relator o Ministro Moreira Alves (Pleno); HC 89.958, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence (Primeira Turma); HC 89.653, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski (Primeira Turma); e HC 89.619, de minha relatoria (Primeira Turma). [...] Habeas corpus indeferido.

(HC 89.959/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 29.05.2007, DJE 23.08.2007)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ESPECIAL DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA QUE NÃO CUMPRIA OS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO. MATÉRIA DE DIREITO. ORDEM INDEFERIDA.

[...] Momento consumativo do roubo. Decisão colegiada que seguiu posicionamento jurisprudencial da Corte Superior de Justiça. [...] É de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva. É prescindível que a posse da coisa seja mansa e pacífica. Precedentes. Ordem denegada.

(HC 89.619/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 10.04.2007, DJE 29.05.2008 )

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. ACÓRDÃO: CASSAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO: ROUBO CONSUMADO: OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. Invocação de precedente deste Supremo Tribunal firmado no Habeas Corpus 88.259, no qual se reconheceu o crime de roubo tentado e não de roubo consumado, em razão de ter subtraído o agente um passe de ônibus utilizando-se de arma de brinquedo. Considerou-se a particularidade de ter sido o agente a todo o tempo, monitorado por policiais que se encontravam no local do crime. Inaplicabilidade ao caso.

2. Bem subtraído permanecido com o Paciente, ainda que por pouco tempo. A vítima chamara policiais que passavam pelo local, quando já ocorrido o roubo. A ação policial foi posterior ao roubo. Precedentes.

3. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 91.696/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, T1, 11.09.2007, DJE 30.10.2007)

2. 3. O modo de agir

A violência física ou vis absoluta pode ou não resultar em lesões corporais. O tipo objetivo do roubo já se contenta com o contato físico que dá margem à caracterização da contravenção de vias de fato. A fortiori, as lesões de qualquer espécie atenderão à exigência legal. As levíssimas e leves estão abrangidas pelo conteúdo de injusto do roubo simples (caput). As graves e gravíssimas levam à qualificação do tipo (§ 3º) e à expressiva elevação da pena, cujos pólos mínimo e máximo saltam de 4 e 10 para 7 e 15 anos de reclusão. A violência de que resulte morte – o infame latrocínio – recebe uma das sanções mais contundentes do Código Penal: reclusão de 20 a 30 anos, que o evento letal seja alcançado pela vontade realizadora (dolo) quer não (culpa, em sentido estrito).

A ameaça ou violência moral (vis animo illata) consiste “na revelação de um propósito de causar um mal futuro, cuja superveniência dependerá da vontade do agente” [x] – o que a faz diferir da advertência. Destina-se “a perturbar a liberdade psíquica e a tranqüilidade da vítima, pela intimidação” [xi]. Caracteriza-se como grave a ameaça dirigida à vida, à integridade corporal, à liberdade, ao patrimônio ou a outro bem jurídico igualmente valioso, titularizado pela vítima ou por um terceiro, com ela relacionado ou não. A lei não adota fórmulas sacramentais. Palavra, escrito, gesto – qualquer manifestação da personalidade pode funcionar como seu veículo, contanto que apta em potência a influir e viciar o conteúdo da vontade da vítima, intimidando-a. Não se exige “o propósito de cumprir verdadeiramente a ameaça, nem que ela possa ser cumprida”, bastando que “seja idônea para constranger e intimidar, tendo-se em vista as circunstâncias do caso concreto, e que o agente tenha consciência de tal idoneidade” [xii]. A eficácia virtual da ameaça “deve ser aferida tendo-se em conta a psicologia média dos indivíduos da mesma condição do sujeito passivo” [xiii]. Diz-se verbal da ameaça formalizada em palavras. Dependendo do emprego da linguagem e do contexto, a ameaça pode ser mais ou menos explícita, velada ou metafórica e, em certos casos, até mesmo dissimulada. O simples “anúncio de assalto” já basta à caracterização da vis compulsiva [xiv]. Material é a ameaça materializada em gestos que traduzam o propósito do agente. Há gestos que carregam em si forte carga intimidatória [xv]. Apontar, empunhar ou simplesmente bater com um revólver na janela do carro são algumas dessas condutas bastante eloqüentes. Podem até ser enriquecidas por afirmações duras, mas por si sós aterrorizam as vítimas a fim de permitir o desapossamento. Existem ainda certos artifícios e ardis, tais como o “bilhete” entregue ao caixa bancário e a simulação de seqüestro de familiares ou de porte de arma [xvi], que penetram no recesso da vontade, paralisando a reação à tomada da coisa.

Muitas vezes, a vítima se deixa despojar dos bens ou os entrega ao agente, sem que ele chegue a ameaçá-la ou agredi-la. Nos processos de competência da Justiça Federal, isso é visto freqüentemente com funcionários da ECT. Seria absurdo supor que os carteiros facilitassem a terceiros aquilo que não lhes pertença. É claro que não há aí entrega espontânea, mas despojamento em virtude da grave ameaça por meio de comportamento do agente. De novo: não há fórmulas sacramentais, nem exigência de exibição de arma; se o agente cujo porte é capaz de intimidar se dirige de forma inequívoca à vítima, está cabalmente caracterizada a grave ameaça. Nada mais requer a lei. Constelações situacionais análogas vêm sendo alvo da mesma orientação jurisprudencial:

- A grave ameaça restou patente quando a vítima afirmou que o réu estava com a mão embaixo de sua perna e que ficou intimidada, pois suspeitava que poderia estar armado. Declarou que já foi assaltado aproximadamente vinte vezes durante seu trabalho como carteiro. Assim, não entregaria o malote se não estivesse se sentindo ameaçado, seja por palavras, gestos ou pelos indícios de que o criminoso estava armado (…) Apelação desprovida.

(TRF/3 – ACR 15.494/SP, T5, 08.03.2004, DJ 13.04.2004, p. 57)

Inviável a desclassificação do crime de roubo para o de furto, sob o argumento de que não houve o efetivo uso de arma de fogo, mas tão somente simulação, visto que esta cria no espírito da vítima fundado temor de mal grave, de modo a anular sua capacidade de resistir, caracterizando a grave ameaça caracterizadora do roubo.

(TRF/3 – ACR 12.740/SP, T2, 22.04.2003, DJ 19.05.2003, p. 447)

- Descabimento de desclassificação para o crime de furto, o estado subjetivo da intimidação decorrente da grave ameaça representada pelo emprego ou porte simulado de arma de fogo sendo suficiente para caracterizar o delito (…) Recurso desprovido.

(TRF/3 – ACR 11.742/SP, T2, 26.03.2002, DJ 22.07.2002, p. 319)

2. 4. Agravação do conteúdo do injusto

Os incisos do CP 157 §2º prevêem o aumento da pena de um terço à metade, se:

a) a violência ou ameaça é exercida com o emprego de arma. A lei não discrimina o tipo de arma, o que ocasiona certas dificuldades práticas. De qualquer jeito, a agravação é defensável, já que o emprego de ferramentas letais – sobretudo as armas de fogo ou explosivos – eleva o risco da produção de algum dano físico à vítima ou às demais pessoas que derem o azar de estar por perto. Retornaremos ao tema, em outra oportunidade.

b) houver concurso de duas ou mais pessoas. Aqui também há um indicativo de maior desvalor do injusto. Resta determinar se o “concurso” a que alude o inciso se refere à execução propriamente dita da conduta típica ou se abarca também os intervenientes nas fases anterior – co-autores com domínio funcional do fato que não intervêm na “execução”.

c) se a vítima estiver em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. A hipótese é de um casuísmo que dói: visa a coibir os “assaltos” a carros-fortes e veículos de segurança bancária. De fato, o número de roubos caiu vertiginosamente. Não em função da lei, mas graças à adoção de mecanismos, como o que inutiliza com jatos de tinta as cédulas transportadas.

d) se a subtração foi de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Outra hipótese casuísta. Qual seria a diferença tão substancial assim entre o roubo de um carro para o transporte de drogas ou armas – o “bonde” dos narcotraficantes – e a subtração para venda em outro Estado ou no exterior (leia-se: Paraguai) a ponto de tornar razoável a elevação da pena? Ora, não há incremento significativo do conteúdo de injusto. Seria de bom alvitre “recalibrar” a lei.

e) se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. A importância da Lei n. 9.426/96, neste particular, foi pôr termo à controvérsia sobre o correto enquadramento típico do “seqüestro relâmpago”.

Nas hipóteses descritas em a, b, e, o legislador atendeu à real ou presumida maior intensidade do desvalor da ação (Handlungsunwert), já que a utilização da arma, como meio executório, a intervenção de dois ou mais agentes, no contexto factual da realização do tipo, e a retenção da vítima refletem, de acordo com regras de experiência, um maior coeficiente de risco à vida, à integridade física e ao patrimônio das vítimas – os bens juridicamente tutelados pela norma jurídica. Nas hipóteses descritas em c e d, arrisco-me a apontar o desvalor do resultado (Erfolgsunwert), já que as conseqüências da ação típicas parecem ser o decisivo para o incremento da censura.

3. O TIPO SUBJETIVO

O tipo subjetivo pressupõe primeiramente o dolo. Nos dizeres de WELZEL, “o conhecimento e a vontade da realização do tipo” [xvii]. Esse elemento subjetivo geral abarca no plano cognitivo a ciência:

1) de que a coisa móvel se encontra na posse alheia;

2) da tomada do objeto material;

3) do emprego de grave ameaça ou violência à pessoa.

No plano volitivo, o querer condutor, que domina e impulsiona a tirada da coisa, com apelo à violência ou à grave ameaça à pessoa [xviii].

Ao lado do dolo, como “momento geral subjetivo-pessoal que traz e configura a ação como acontecer finalisticamente dirigido” (WELZEL), exige-se ainda um especial momento subjetivo-pessoal, atitude ou postura subjetiva, “a partir da qual o autor efetua a ação [e] determina de forma freqüentemente decisiva, por conseguinte, o especial sentido ético-social da ação” [xix]. Trata-se do ânimo de assenhoreamento (animus rem sibi habendi ou Zueignungsabsicht) [xx] , revelado na cláusula do para si ou para outrem. Daí, como diz ESER – mirando o § 249 do Strafgesetzbuch (StGB) -, “für den subjektiven Tatbestand ist Zueignungsabsicht [...] erforderlicht”.

Esse elemento subjetivo especial imprime ao tipo do roubo a índole de incongruente ou congruente assimétrico.

Notas de fim:

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[i] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. VII. 3^a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 54.

[ii] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial, vol. I. 11^a Edição [revista e atualizada por Fernando FRAGOSO]. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 205.

[iii] WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht, 11. Auflage. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969. p. 359: “Er ist ein selbständiges Delikt, das sachlich aus Diebstahl und Nötigung zusammengesetzt ist (daher keine Idealk. mit §§ 242ff.; BGH. 20 235); geschützt sind Vermögen und Freiheit”.

[iv] HUNGRIA, op. cit., p. 57; FRAGOSO, op. cit. 206.

[v] WELZEL, op. cit., p. 347.

[vi] O impróprio, cuja sede é o §1º, não nos interessa aqui. Na lição de HUNGRIA, op. cit., p. 56: “a diferença entre elas é a seguinte: na primeira (…), o meio violento ou impeditivo da resistência da vítima é empregado ab initio ou concomitantemente à tirada da coisa, enquanto que na segunda (chamada roubo impróprio ou por aproximação), tendo sido empolgada a coisa clam et occulte, como no furto, o agente é surpreendido logo depois (isto é, antes de se pôr a bom recato) e vem a empregar a violência (física ou moral) para assegurar a impunidade do crime (evitar a prisão em flagrante ou ulterior reconhecimento ou indigitação, etc) ou a detenção da res furtiva”.

[vii] Assim, HUNGRIA, op. cit., p. 61; FRAGOSO, op. cit. 206.

[viii] WELZEL, op. cit., p. 360.

[ix] Estampada no voto proferido no RECr 102.490/SP, pleno, 17.12.1987, DJ 16.08.1991, p. 10.787) de sua relatoria. Pela profundidade, extensão e consistência do estudo subjacente ao voto, nenhum estudo sério sobre o tema no Brasil pode deixar de considerá-lo.

[x] FRAGOSO, op. cit., p. 20.

[xi] Id., ibid., loc. cit.

[xii] Id., ibid., loc. cit.

[xiii] HUNGRIA, op. cit., p. 55.

[xiv] Nesse sentido, decidiu o STF: “Anúncio de assalto, em circunstâncias capazes de configurar grave ameaça e tipificar crime de roubo, independentemente da exibição de arma, e não de furto, como concluíra o acórdão recorrido. Recurso provido por negativa de vigência do art. 157 do Código Penal” (RE 113.510/SP, rel. Min. Octávio Gallotti, T1, 30.06.1988, DJ 16.09.1988, p. 23.317).

[xv] Exemplos: roçar um canivete nas costas da vítima ou segurar-lhe o braço, prensar alguém contra a parede, levantar a camisa ou apontar a cintura – sugerindo a presença de uma arma de fogo -, cerrar os punhos – demonstrando ferocidade e disposição para o enfrentamento físico -, cravar um olhar colérico e incisivo na vítima.

[xvi] “A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração de bens configura a grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 87.974/SP, rel. Min. Vicente Leal, T6, 09.11.1999, DJ 29.11.1999, p. 210).

[xvii] WELZEL, op. cit., p. 64: “Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung”.

[xviii] WELZEL, op. cit., p. 350; FRAGOSO, op. cit., p. 207.

[xix] WELZEL, op. cit., p. 77.

[xx] ESER para o §249. (Raub) do Strafgesetzbuch, cuja redação equivale à do nosso tipo de roubo. Kommentar, Begründet von Adolf SCHÖNKE [1. bis 6. Auflage], fortgeführt von Horst SCHRÖDER [7. bis 17. Auflage]. 25., neubearbeitete Auflage von Theodor LENCKNER, Peter CRAMER, Albin ESER, Walter STREE. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, p. 1.758.