Tráfico e apelação em liberdade: novamente o fator lotérico

Se a Constituição proíbe a concessão de liberdade provisória (1) (2) (3) – posição dominante hoje no STF -, proibirá a fortiori o apelo em liberdade, já que seria um atentado à lógica que alguém tivesse de responder à instrução criminal preso para, após a formação da culpa, ser liberado! (4)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO QUANTO AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM À AÇÃO PENAL PRESOS. CRIMES DE TÓXICOS. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I – O direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria.

II – Não há ilegalidade em manter presos, para apelar, réus que responderam a ação penal nessa condição.

III – Inexistência de ilegalidade ou de abuso de poder.

IV – Ordem denegada.

(STF: HC 92.612/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 11.03.2008, DJE 10.04.2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus indeferido.

(STF: HC 89089/SP, rel. Min. Carlos Britto, T1, 03.04.2007, DJ 01.06.2007, p. 59)

EMENTA: I – Habeas corpus: conhecimento. 1.Não impede a impetração do habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. 2.Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deste, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se se omite de decidir sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício.

II. Individualização da pena: causa especial de aumento ou diminuição. Ao contrário das atenuantes ou agravantes genéricas, que diminuem ou elevam a pena-base, nos limites da escala penal editalícia – as causas especiais de diminuição podem reduzi-la aquém do mínimo, assim como as causas especiais de aumento podem alçá-la acima do máximo cominado ao crime.

III. Liberdade provisória: não é de ser deferida ao acusado que respondeu ao processo sob prisão preventiva – e não há elementos para aferir de sua ilegalidade.

(STF: HC 85.673/PA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 31.05.2005, DJ 24.06.2005, p. 45)

O STJ, no entanto, parece haver desenvolvido uma insólita linha argumentativa própria, desgarrando o direito de apelar em liberdade do direito à liberdade provisória, como se se tratasse de questões isoladas, sem relação de implicação mútua. Com base nessa peculiar construção, o traficante preso em flagrante permanecerá encarcerado até a prolação da sentença, já que a CRFB presume a necessidade da custódia, mas, uma vez proferida a sentença condenatória, poderá ser solto! Ou seja: sem culpa formada = preso; com culpa formada = solto… Fico imaginando o que Stan, Cartman e Kyle – o irreverente trio do desenho South Park – teria a dizer sobre isso.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE INDEFERIDO SEM FUNDAMENTAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade.

3. As instâncias ordinárias consignaram que o fato de o paciente ter respondido ao processo preso é fundamento bastante para lhe negar o direito de recorrer solto. Todavia, não se pronunciou o magistrado de primeiro grau, em momento algum no curso da ação, sobre a necessidade da prisão, não ficando demonstrada de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, constrangimento que se avulta em se cuidando de réu primário.

4. Ao menos na sentença, deveria o Juiz ter apontado, para a negativa do apelo em liberdade, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do CPP, não bastando a menção de que o paciente permanecera preso durante o processo.

5. Ademais, o art. 387 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, estabelece expressamente que a manutenção da custódia, na sentença condenatória, deve se operar de forma fundamentada.

6. Ordem concedida.

(STJ – HC 125849/SP, T6, 13/10/2009, DJe 03/11/2009)

Não vou me deter na elementar fragilidade de um tal raciocínio. O que me impressiona é a profundamente constrangedora e aparentemente inesgotável incapacidade revelada por STJ e STF de falar a mesma língua e obedecer à sua própria jurisprudência. Se a função dos Tribunais Superiores é criar precedentes – “pontos de apoio” ou “referências estáveis” – para uniformizar os julgamentos nas instâncias ordinárias, mas eles são incapazes de produzir  certezas jurídicas, então terá chegado a hora de indagar para que eles afinal servem.  Queremos Tribunais assim? Um ambiente volátil e de decisões assistemáticas, antes de atender à Constituição, conspira contra o regime democrático e é incompatível com o ideal de justiça. E é também evidente sinal de um Judiciário que pede socorro.

Mesmo que tintas lúgubres e certa desesperança escureçam o horizonte, aceitar essa bagunça não é alternativa apropriada. Ao contrário, é através da insistente denúncia de inconsistências, contradições e fissuras que será possível fazer evoluir a discussão sobre uma profunda e visceral reforma do sistema judiciário. O estudo dos precedentes é capítulo central nessa estratégia de luta  (5):

Dizem as más línguas que se Champollion conhecesse os desvãos da jurisprudência brasileira não teria perdido tempo com os hieróglifos. O colorido irônico trai pelo menos duas verdades implacáveis: se hoje só por dogma de fé seria possível reconhecer à jurisprudência grau satisfatório de coerência e harmonia, a apologética dos precedentes assume uma inédita dimensão de peso, graças à cres-cente necessidade de previsibilidade e estabilização das relações humanas e à incapacidade do legislador de antecipar cenários. No mundo voraz da “aldeia global”, de relações cada vez mais complexas e perecíveis, a carência de referências estáveis e de segurança jurídica se torna entrave incômodo à prosperidade de seus membros e ao pleno desenvolvimento social. E no processo penal, cuja tônica é a liberdade humana, o apelo à segurança jurídica atinge níveis verdadeiramente críticos. É inimaginável que um homem venha a ser preso por um juiz e solto, pouco depois, por outro. Esse fator lotérico é sintoma de que alguma engrenagem saiu do lugar ou se esclerosou.

Ao menos parte da responsabilidade pela formação desses espaços de incerteza tem sua fonte no desprezo que os estudiosos votam à produção judiciária. Ao contrário dos juristas europeus, cujos olhos fitam com interesse o cotidiano dos Tribunais, entre nós poucos se aventuram à crítica dos precedentes e à sua sistematização. O horror à realidade do caso concreto, encarado como atividade menor, e a irresistível atração pela asséptica torre de marfim nos condenam à instabilidade e à dependência de doutrinas incompatíveis com nossas necessidades – algumas banidas, outras nunca aceitas na praxis de seus países de origem. Mesmo que longe do ideal, a jurisprudência é o banco de prova de todas as teorias e único caminho para a justa e efetiva realização do direito.

********************

NOTAS:

1. Para ampla exposição do tema: Traficante preso em flagrante tem direito a liberdade provisória?

2. Sobre posições contraditórias no STF: Traficante preso em flagrante x liberdade provisória: mais uma decisão.

3. Quanto ao reconhecimento de repercussão geral na admissibilidade de recurso extraordinário sobre o tema: Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão.

4. Exceção há de ser feita àqueles casos em que o título de custódia é inidôneo – ex: decreto de PPrev sem respaldo factual. Se o auto de prisão em flagrante retrata situação descrita no CPP 302 e atende às exigências formais, a prisão é válida e não pode ser desconstituído graças à presença do imperativo constitucional.

5. Cf. O STF e a fundamentação do decreto de Prisão Preventiva.

Mensalão e direito à prova: segundas notas

Dando continuidade à análise empreendida nos dois artigos anteriores sobre o novo procedimento probatório do CPP, segundo as Leis n. 11.719/08 e 11.690/08 (1), voltamos a recorrer ao Caso Mensalão como referência concreta para desate de controvérsias e condução da instrução criminal por juízes e Tribunais. Em destaque, três pontos: a) prazo complementar para a conclusão dos trabalhos periciais; b) forma de esclarecimento pelos peritos de dúvidas levantadas pelas partes; c) prazo para manifestação das partes sobre o laudo.

Com relação à entrega do laudo pericial, sustentamos a cristalina insuficiência do prazo previsto no CPP 160 § único (2), antevendo o risco de sucessivas e irritantes prorrogações:

O prazo para a realização da perícia será fixado à vista de uma gama de fatores dinâmicos cuja mensuração a priori não passaria de um leviano ensaio especulativo: natureza da perícia, complexidade do fato probandi, logística, escassez de recursos humanos ou técnicos, volume de serviço do órgão pericial, distância entre o sítio do exame e a equipe de profissionais, etc. O prazo de 10 dias do CPP 160 § único é materialmente inexequível. E parece tolice e exercício de futilidade aguardar que o perito o diga. O Juízo deve evitar o desprestígio do vaivém dispensável de ofícios e estabelecer desde logo um prazo razoável, em torno de 30 ou 45 dias para a conclusão dos trabalhos. Se nem esse interstício for suficiente, é intuitivo que sejam concedidas prorrogações. A atuação do Magistrado transcorre sob o signo da razoabilidade.

Algo próximo a isso ocorreu no Caso Mensalão. O Instituto Nacional de Criminalística, órgão da Polícia Federal incumbido da realização das perícias, solicitou ao relator o encaminhamento de documentos complementares, o que naturalmente impôs a dilação do prazo para a conclusão dos trabalhos.

DESPACHO (referente à petição nº 127429/2009): Junte-se.

Considerando o disposto na informação de fls. 33.027-33.028, bem como na informação de fls. 34.592-34.593, encaminhe-se ao INC cópia das fls. 34.592-34.593, bem como dos autos do apenso 107.

Requisite-se ao Banco do Brasil S/A, com urgência, cópia da nota fiscal 002357, de 16.9.2002, emitida pela pessoa jurídica Just Design Comércio Ltda. para aquela instituição financeira, com o respectivo “ateste” e a descrição, clara e objetiva, dos produtos adquiridos ou dos serviços prestados, assim como os nomes dos responsáveis por atestar o recebimento em tal nota fiscal e, ainda, todas as demais notas fiscais (frente e verso) emitidas por aquela pessoa jurídica para o Banco Brasil, especialmente as compreendidas entre o período de 22.3.2000 e 23.9.2003.

Requisite-se, também, ao banco BMG:

(1) extrato financeiro atualizado do contrato por ele celebrado em 2004 com a pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. (CNPJ 04.397.086/0001-99), no valor de R$ 10.000.000,00, o qual foi registrado sob o nº 14.03.00538, com cópia de todos os documentos relacionados a eventuais amortizações e pagamentos, como comprovantes de pagamento (transferências, cheques, recibos), extratos das contas de origem dos recursos dos pagamentos e acordos feitos;

(2) cópia do título e respectivo extrato do CDB 31.787, emitido em 22.4.2004 pelo banco BMG em favor da pessoa jurídica DNA Propaganda Ltda., no valor de R$ 10.000.000,00, com vencimento em 12.4.2006, dado em garantia da operação acima;

(3) cópia da cessão de direito ou documento equivalente por meio do qual os dirigentes da DNA Propaganda Ltda. formalizaram a constituição da garantia descrita no item anterior;

(4) cópia da nota promissória emitida em 26.4.2004 por Rogério Lanza Tolentino e por Marcos Valério Fernandes de Souza em favor do banco BMG, no valor de R$ 13.000.000,00; e

(5) cópia do dossiê da pessoa jurídica Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. junto ao banco BMG.

Recebidos os documentos acima, encaminhem-se-os ao INC, a quem concedo o prazo de mais trinta dias, a partir do recebimento da documentação complementar, para a conclusão da perícia requisitada.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 03.11.2009)

A concessão de prazo maior, logo de início, não teria evitado a delonga. Também para a ausência de documentos necessários à perícia deverão os Magistrados estar atentos, desencorajando possíveis manobras protelatórias.

Sobre a forma de esclarecimentos, havíamos condenado a desafortunada redação adotada pelo legislador (3):

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos, ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

Parece induvidoso que a forma mais adequada seria mesmo a escrita. E esse acabou sendo o caminho trilhado pelo relator:

DESPACHO (referente ao ofício protocolizado nesta Corte sob o nº 132304/2009): Junte-se.

Intimem-se o autor e os réus para, no prazo de cinco dias, querendo, se manifestarem sobre o laudo pericial apresentado pelo Instituto Nacional de Criminalística, por meio do ofício acima.

Publique-se.

Brasília, 3 de novembro de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

(DJE 06.11.2009)

Essa intimação já serve de termo a quo para a apresentação, se houver, dos pareceres elaborados pelos assistentes técnicos das partes. Tivemos a oportunidade  de discutir longamente qual seria o prazo adequado – a lei não o diz -, fixando alguns parâmetros, mas concluindo ao fim que seria impossível estabelecê-lo à revelia da criteriosa ponderação das circunstâncias de cada processo (4).

O prazo para a entrega do parecer deve levar em conta alguns aspectos cruciais, tais como complexidade do fato probandi, engenhosidade do trabalho, grau de refinamento da matéria e disponibilidade do assistente. Se a perícia contábil, por exemplo, é algo relativamente fácil, uma perícia que reivindique conhecimentos altamente especializados, como a relativa a desastres aéreos, está restrita a um acanhado círculo de profissionais.

O relator do Caso Mensalão, como vimos na decisão acima, concedeu às partes 5 dias. O objeto da prova são documentos, o que facilita tremendamente o exame pelos assistentes. Mas será esse prazo suficiente?

Permanecem à espera pontos como a necessidade de exame cruzado dos laudos pelas partes.

********************************

NOTAS:

1. Cf. Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas e  Prova pericial x novo procedimento comum.

2. Cf. Prova pericial…

3. Cf. Mensalão…

4. Cf. Prova pericial…

Algumas notícias

1. COMISSÕES DO STF

Foi publicada no DJE de hoje (28.10.2009 – Edição n. 204) a Portaria n. 237, de 27 de outubro de 2009, que reacomoda os Ministros do Supremo nas diversas comissões permanentes do Tribunal, já considerados o óbito do Min. Menezes Direito e a posse do Min. Toffoli.

Esses órgãos têm peso na administração da Corte, mas não exercem papel algum relativamente à função juridiscional. Transcrevo o texto da portaria mais por curiosidade.

PORTARIA Nº 237, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com base no disposto no art. 363, I, e no art. 28 do Regimento Interno,

RESOLVE:

Art. 1º Constituir, na forma abaixo, as Comissões Permanentes previstas no artigo 27, § 1º, do Regimento Interno:

I – COMISSÃO DE REGIMENTO

Ministro Marco Aurélio – Presidente

Ministra Cármen Lúcia

Ministro Cezar Peluso

Ministro Dias Toffoli – Suplente

II – COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Ministra Ellen Gracie – Presidente

Ministro Joaquim Barbosa

Ministro Ricardo Lewandowski

III – COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO

Ministro Cezar Peluso – Presidente

Ministro Carlos Britto

Ministro Eros Grau

IV – COMISSÃO DE COORDENAÇÃO

Ministro Celso de Mello – Presidente

Ministro Eros Grau

Ministro Dias Toffoli

Art. 2º A Secretaria de Tecnologia da Informação providenciará os meios para realização de reuniões virtuais das Comissões de que trata esta Portaria.

Art. 3º A Secretaria Executiva, composta de servidores designados pelo Diretor-Geral, prestará apoio às Comissões Permanentes no desempenho de suas atribuições regimentais.

Art. 4º Fica revogada a Portaria nº 116, de 11 de junho de 2008.

Ministro GILMAR MENDES

2. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO SOBRE A VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA A TRAFICANTES

Conforme já noticiado neste blog, o Supremo reconheceu a repercussão geral  em sede de recurso extraordinário dessa tão relevante e polêmica questão. Até o momento, a 1ª Turma tem posição firmemente contrária à possibilidade de concessão de liberdade provisória, por entender que a Constituição, ao vedar a LP com fiança, proibiu também a LP sem fiança. A 2ª Turma segue essa mesma linha, com alguma recalcitrância. Mas há Ministros que monocraticamente vem decidindo em sentido contrário, como também já tivemos a oportunidade de mostrar. Daí a perplexidade da comunidade jurídica, sujeita ao fator lotérico – em clara e ostensiva afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Eis a ementa do acórdão:

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.384 (152)

ORIGEM :HC – 111643 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA

PROCED. :RIO GRANDE DO SUL

RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECDO.(A/S) :[...]

PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA –

Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

Um Tribunal como o Supremo não pode se dar o luxo de decisões contraditórias. Ainda que com imenso atraso, talvez em 2010 saibamos qual afinal é a posição do Tribunal.

Pimenta nos olhos dos outros…

Diferentemente do Ministério Público Federal, estruturado sobre bases modernas e democráticas, o Poder Judiciário é tradicionalmente autocrático e imperial, com decisões tomadas de cima para baixo, sem participação alguma da “infantaria”. Um Poder que fala muito em democracia, mas que pouco a pratica e parece conservar os ranços do Império, com suas egrégias Cortes e a complexa divisão e subdivisão dos seus membros em castas. Alguns colegas acreditaram que a criação do Conselho Nacional de Justiça iria finalmente imprimir feições republicanas à Justiça brasileira. O tempo vem se incumbindo de abalar essa fé.

Discussão interessante se ouviu no plenário do Supremo, em 09.09.2009. Eis a transcrição, tal como publicada na edição de 22.10.2009 do DJE:

REGISTROS E PRONUNCIAMENTOS QUE INTEGRAM A ATA DA 26ª (VIGÉSIMA SEXTA) SESSÃO EXTRAORDINÁRIA, DO PLENÁRIO, REALIZADA EM 9 DE SETEMBRO DE 2009

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, tenho um registro a fazer, e procedo com um misto de tristeza, de indignação e de inconformismo.

Nós vivenciamos, Presidente, uma quadra – e não me canso de ressaltar esse aspecto – de perda de parâmetros, de abandono a princípios, de relativização de valores, onde parece vingar, em verdadeiro atropelo, o pragmatismo.

Demoraremos muito tempo para evoluir e voltar à cultura anteriormente alcançada. Avançarmos, até mesmo, nesse campo tão importante, quando se cogita de uma sociedade minimamente organizada.

Deparei-me, Presidente – e não fui, realmente, pesquisar, mas alertado com algo inserido, e faço o registro para ficar nos anais do Supremo, com a responsabilidade da toga que envergo nesta Corte -, com algo inimaginável – para mim, inimaginável -, inserido no sítio da internet do Conselho Nacional de Justiça.

Ao cogitar-se de meta de julgamento como se fosse algo tarifado em termos de volume, em termos de tempo, chegou-se – pasmem os Senhores – a lançar no rol dos tribunais o próprio Supremo.

Confirma-se, Presidente, o vaticínio que lancei quando enfrentamos a argüição de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 45, no que criou o Conselho Nacional de Justiça. Disse, àquela altura, que estaria surgindo – e reafirmo com desassombro -, um “superórgão”, um órgão que estaria numa concepção acima da própria Carta da República e, quem sabe, acima do próprio Supremo.

Presidente, esta Corte jamais se submeterá a diabruras deste ou daquele órgão, ao contrário, ela estará pronta sempre a afastar esses desvios conflitantes, a mais não poder, com a Carta da República.

Era o registro que queria fazer, considerada a memória do Supremo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – [...] Senhores Ministros, quanto ao pronunciamento do Ministro Marco Aurélio, eu gostaria de fazer o seguinte registro. Em fevereiro deste ano, 91 tribunais reunidos em Belo Horizonte, para o 2º Encontro Nacional do Judiciário, decidiram aprovar – os presidentes – a Meta 2, que é, na verdade, um esforço de julgar processos que chegaram ao Judiciário até 31 de dezembro de 2005. O que se tem, então, é uma meta não do CNJ, mas de todo o Judiciário Nacional. Não se trata de uma meta fixada a partir de critérios fora de qualquer parâmetro administrativo, mas apenas de um esforço de responder à morosidade, que é uma das marcas, revelada em todas as pesquisas, do Judiciário. Esse propósito tem contado, portanto, com grande apoio de todos nós, em todos os processos que entraram até 31 de dezembro de 2005, precisamente.

E o próprio Supremo Tribunal Federal, não por seguir a meta do CNJ, mas por deliberação, em Sessão Administrativa realizada em 5 de agosto de 2009, decidiu, também, adotar essa meta, fazendo-a constar no Planejamento Estratégico do Tribunal para o quinquênio 2009-2013 para, realmente, tentar fazer o esforço de decidir os processos que chegaram ao Judiciário e que estão a reclamar solução. O esforço que existe, portanto, é nesse sentido, com as limitações que todos nós conhecemos, com as dificuldades estruturais por que passa o Poder Judiciário nessa imensa Federação. Vem sendo feito um esforço, com cancelamento de férias, com mutirões, com suspensão de feriados, para que, de fato, se revele essa verdadeira situação de reorganização do Judiciário, a qual permitirá que no ano que vem, nós saibamos qual é o real quadro em termos processuais.

É uma situação preocupante, porque, no ano passado, 2008, fez-se um registro de que tramitaram pelo Judiciário brasileiro setenta milhões de processos, um número extremamente elevado a sugerir que toda a estrutura, toda a maquinaria judiciária não dá conta deste imenso número de processos;

isso está a exigir a reorganização, inclusive para que efetivamente se observe o preconizado no inciso LXXVIII, art. 5º, da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004, quanto à razoável duração do processo.

A Meta 2 está permitindo que alguns tribunais deem baixa de processos já julgados e que estavam registrados ainda como pendentes.

Tanto é que os Presidentes vêm reconhecendo que a Meta 2 está cumprindo missões outras que não apenas aquela de fazer o julgamento dos processos, mas está permitindo reorganizar todo o aparato Judiciário, revelando seus deficits e também as suas potencialidades.

E o CNJ realmente não impôs essa meta ao Supremo, foi o Supremo que se autoimpôs, que adotou essa meta, de modo que não há aqui nenhuma violação constitucional daquilo que nós decidimos inclusive na ação direta de inconstitucionalidade, em sede de liminar, da qual foi Relator o Ministro Cezar Peluso.

Faço apenas esse registro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não desconheço que em sessão administrativa foi colocada a matéria; foi colocada a matéria, em um primeiro passo, mencionando-se o que seria uma política institucional do Conselho Nacional de Justiça, e, logo a seguir, Vossa Excelência esclareceu aos Colegas, a mim próprio, que tive dúvidas a respeito, que a meta seria do Supremo. Disse a Vossa Excelência que entendo o ofício judicante como indelegável, e que, como Juiz único no meu gabinete, não teria como me comprometer com esta ou aquela meta.

Agora, a colocação que fiz nesta assentada foi outra. Não concebo que se lance o Supremo em um rol de tribunais em sítio do Conselho Nacional de Justiça, como se o Supremo estivesse submetido a esse órgão; órgão que a Corte já declarou, contra o meu voto, criado à luz da Carta da República de 1988. A colocação que fiz para ficar nos anais, até mesmo para inibir procedimentos outros por parte do Conselho, foi que não haveria como mencionar-se, junto com os demais tribunais do País, o Supremo em sítio do Conselho Nacional de Justiça, como se o Supremo estivesse submetido aos ditames desse Órgão; e não está. Decididamente não está. Tanto é assim que o Tribunal é o Supremo, julgando os atos do Conselho.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente, eu apenas entendo que a colocação do Supremo no sítio do CNJ retrata o fato de o Supremo Tribunal Federal compor o Poder Judiciário brasileiro – já temos dito que o Poder Judiciário brasileiro é uno -, mas não no sentido de subordinação do Supremo às deliberações do Conselho Nacional de Justiça. Não se pode interpretar assim.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É a leitura que fazemos. Concordo com Vossa Excelência, o acompanho integralmente.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Pela Constituição, há uma peculiaridade vernacular.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não é o que decorre da colocação do Supremo nesse rol a que me referi, principalmente para aqueles que acessam o sítio do Conselho Nacional de Justiça. Por isso pedi a palavra para fazer o registro, e disse que o fazia com a responsabilidade da toga que envergo nesta Corte.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Eu vou fazer a verificação devida, mas também entendo que foi o Supremo até, já na gestão do Ministro Néri da Silveira, que empolgou a ideia de prestação de contas. Serviço judiciário é serviço público e serviço público é serviço…

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Excelência, não prestamos contas ao Conselho Nacional de Justiça!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Não, é ao público.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não prestamos contas ao Conselho.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não é ao Conselho Nacional de Justiça.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – E foi o Ministro Néri da Silveira que inclusive introduziu o modelo de estatísticas, que vem propiciando esses novos critérios de administração de caráter gerencial, tão somente isso.

Mas eu vou fazer a verificação sobre a forma como foi apresentada essa estatística. Agora, tenho certeza, pela jurisprudência administrativa decorrente das várias decisões do CNJ, que em nenhum momento ocorreu ao CNJ submeter o Supremo Tribunal Federal à sua jurisdição administrativa; nós temos vários exemplos a propósito disso. Tanto é que, na Sessão Administrativa, fomos nós mesmos do Supremo Tribunal Federal que entendemos de adotar aquela Meta, portanto ela foi autoimposta pelo próprio Supremo.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Uma autoimposição.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Portanto, vamos passar ao julgamento amplamente esperado.

Não interessa quem está certo. O fato é que a verdadeira renovação do Judiciário não virá pelas mãos do STF, do CNJ nem de órgão algum, mas pela substituição da cultura autoritária que o permeia e domina por uma autêntica cultura “republicana”, impessoal, transparente e avessa a patrimonialismos, idiossincrasias e vaidades pessoais. Um  radical processo de democratização que envolve o ingresso dos juízes no colégio eleitoral dos cargos de direção dos Tribunais, a supressão ou  (ao menos) restrição do 5º constitucional às Cortes essencialmente políticas (STF e STJ), a equiparação do regime jurídico da Magistratura ao do Ministério Público – hoje, bem mais convidativo -, o enxugamento da máquina administrativa – corte de funções comissionadas, melhor distribuição dos servidores -, a adoção de parâmetros objetivos para promoção/remoção de Magistrados, a revisão das leis processuais, o fortalecimento da independência funcional – verdadeira bravata em certas regiões do país -, o estabelecimento de quarentenas, etc. Ou seja: reflexos concretos de uma mudança de mentalidade.

Ao contrário das leis, que valem hoje menos do que um cacho de bananas, mentalidade é algo que só muda de geração em geração. Entre nós, que a luta do Ministério Público influencie e sirva de inspiração às gerações vindouras…

Prazo para oitiva de testemunhas com prerrogativa

Há algum tempo, expusemos detalhadamente os diversos regimes pertinentes à mecânica de intimação das testemunhas no processo penal (1). Ao tratar do grupo de depoentes ao qual se assegura a prerrogativa de ajustar previamente com a Autoridade Judiciária dia, local e hora de inquirição, escrevemos:

4) inúmeros agentes públicos graduados têm a prerrogativa de ajustar (combinar) previamente local, dia e hora com o juiz da causa (CPP 221 caput):

4. 1) do Poder Executivo: Ministros de Estado, Governadores de Estado e do Distrito Federal, secretários de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, juízes do Tribunal Marítimo e, agora, defensores públicos da União (LC 80/94, art. 44, XIV);

4. 2) do Poder Legislativo: Senadores e Deputados Federais, Deputados Estaduais e Distritais, membros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal;

4. 3) do Poder Judiciário: todos os Magistrados (CPP 221 c/c LC 35, art. 33 I);

4. 4) do Ministério Público – Promotores de Justiça, Procuradores da República, Procuradores de Justiça, Procuradores Regionais e Subprocuradores-Gerais da República, Procurador Geral da República, etc (Lei n. 8.625/93, art. 40 I c/c LC 75/93, art. 18 II g – nesse último caso, para os membros do Ministério Público da União).

5) a algumas poucas autoridades em postos-chaves – Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal – é conferida ainda a prerrogativa de optar entre o ajustamento prévio de local, dia e hora e a prestação do depoimento por escrito (CPP 221 § 1º).

Foram postos de lado alguns desdobramentos relevantes, como a enigmática – e presumivelmente insolúvel – questão das testemunhas recalcitrantes. Nunca enfrentei essa situação, mas há relatos verdadeiramente dantescos de como algumas autoridades recorrem a evasivas no intuito quer de evitar o depoimento, quer de causar o maior atraso possível à marcha processual. Não é difícil imaginar que, num país onde os prazos prescricionais são tão curtos e os processos são tão longos, a possibilidade de delonga aparentemente dentro da lei acabou por tornar-se uma valiosa arma na mão de defesas habilidosas.

Tivesse esse artifício sido usado com parcimônia e sensatez, os Tribunais jamais se incomodariam em coibi-lo – acostumados que estão à letárgica vocação burocrática do nosso sistema processual garantista (2), talvez nem se dessem conta da existência desse fenômeno. Mas o abuso atraiu atenção indesejada e terminou por impelir o STF a uma inesperada tomada de posição:

Supremo fixa em 30 dias prazo para autoridades convocadas como testemunha prestarem depoimento

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as autoridades que detêm a prerrogativa de marcar data e local para serem ouvidas como testemunhas em processos penais (artigo 221 do Código de Processo Penal) têm até 30 dias para prestarem seu depoimento. Depois desse prazo a prerrogativa deixa de valer.

A proposta foi apresentada pelo ministro Joaquim Barbosa, que levou ao colegiado Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 421. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público Federal contra o deputado federal Paulo Pereira da Silva, o Paulinho da Força (PDT-SP). Uma das testemunhas indicadas pela acusação, o também deputado Raul Jungmann (PPS-PE), marcou, com base no artigo 221 do CPP, cinco datas diferentes com o juiz que recebeu a incumbência de ouvir as testemunhas, mas não compareceu em nenhuma das vezes, sempre por motivos distintos. O juiz, então, devolveu a carta de ordem ao ministro Joaquim Barbosa, relatando a situação e informando que não houve a possibilidade de ouvir o parlamentar.

Ao propor a solução para a Questão de Ordem, o ministro Joaquim Barbosa disse entender que a prerrogativa prevista na cabeça do artigo 221 do Código de Processo Penal tem como objetivo conciliar “o dever de testemunhar” com as relevantes funções públicas das autoridades listadas no dispositivo – presidente e vice-presidente da República, senadores, deputados federais, ministros de estado, governadores, secretários de estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do poder judiciário, membros e ministros do TCU. A prerrogativa, porém, não busca abrir espaço para que essas autoridades deixem de testemunhar, frisou o ministro.

Para evitar que as autoridades possam acabar obstando o regular andamento dos processos em que são chamadas a testemunhar, retardando seus depoimentos à Justiça, o ministro propôs que fosse dado o prazo de trinta dias, após o qual a prerrogativa deixaria de ter validade.

Ele lembrou que este prazo já existia na Emenda Constitucional número 1, de 1969, em seu artigo 32, parágrafo 7º. O ministro disse que adotar entendimento em harmonia com a EC 1/69 preserva a prerrogativa das autoridades, mas garante que essas mesmas autoridades não deixem de atender ao chamamento da justiça. A ninguém é dado o direito de frustrar o andamento de uma Ação Penal, concluiu o ministro.

Celeridade

Para o decano da Corte, ministro Celso de Mello, mesmo que não seja o caso dos autos, esse recurso é muitas vezes utilizado “para procrastinar intencionalmente o normal desfecho de uma causa penal”. O ministro considerou a proposta do ministro Joaquim Barbosa plenamente compatível com as exigências de celeridade e seriedade. Celso de Mello lembrou, ainda, que além da EC 1/69, a Carta de 1967 já contava com dispositivo idêntico (artigo 34, parágrafo 5º).

A prerrogativa constante no CPP (artigo 221) não pode subsistir se as autoridades deixarem, sem justa causa, de atender ao chamado da justiça, disse o ministro, ressaltando que o caso trata de hipótese clara que autoriza aplicar a solução adotada pelo ministro relator.

Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o relator, e ressaltaram que esse entendimento pode passar a ser adotado, a partir de agora, individualmente pelos relatores dos processos, tanto no STF quanto nas demais instâncias judiciais. De acordo com a ministra Ellen Gracie, o caso é emblemático, e “vai permitir que processos em toda a Justiça efetivamente tramitem com mais celeridade”.

(Fonte: www.stf.jus.br – em 22.10.2009)

Nesse xadrez silencioso, cada vez que o processo ganha em efetividade, a impunidade recua um passo. E vice-versa. Aguardemos o contra-ataque.

Não assisti ao julgamento, de modo que não sei se o tema foi objeto de discussão. A dúvida que me assalta é esta: se a Autoridade deixar escoar o prazo, será intimada a comparecer em local e data fixados unilateralmente pelo órgão judiciário. E se não der as caras? Será aplicável o CPP 218, que impõe a condução coercitiva?  Ou simplesmente será dispensada de depor?

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

Lembremos que o STF não tem permitido à Polícia Federal conduzir a fórceps parlamentares faltosos, sob o argumento de que a incoercibilidade costitucionalmente assegurada a Deputados e Senadores impede qualquer ato de constrição ambulatória. A valer tal entendimento também para os atos do processo, restará aos Juízos, Auditorias e Tribunais multar o faltoso e representar ao Ministério Público em atuação junto ao órgão competente originalmente para processá-lo e julgá-lo criminalmente a fim de que seja responsabilizado por desobediência. Será suficiente para coibir a chicana?

**************************

NOTAS:

1. Cf. Vice-Presidente intimado em processo criminal?

2. O Brasil é desigual até na chicana. O garantismo em contornos extremados só beneficia quem é capaz de levar o processo além do agravo de instrumento em Recurso Especial ou Extraordinário. Exatamente aí reside o pulo do gato e o porquê da gritante diferença entre honorários de R$ 10 ou 20 mil e 1 milhão.

Os filhos do semiaberto

I. PRESENTE DE GREGO

A progressão de regime após 1/6 de cumprimento da pena, instituída pela Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal, é uma dessas boas ideias que pavimentam lisamente a estrada para o inferno (1). Exaltada nos estertores do Regime Militar em verso e prosa como sinal eloquente da evolução (?) da política criminal brasileira (??), revelou-se nos anos seguintes um estrondoso fracasso como ferramenta de re-educação e reinserção social e um poderoso estímulo à crescente espiral de violência urbana. A explicação é simples: ao invés de seguir o caminho trilhado por países mais avançados, onde reformas legislativas de envergadura são sempre precedidas de amplos e profundos estudos empíricos sobre viabilidade material e impacto social das propostas, o Brasil optou por um idealismo voluntarista, isto é, por fiar-se na noção cega e mal-ajambrada de que bastaria alterar a lei para que as imperfeições sociais e as debilidades do Estado fossem sumariamente eliminadas. Essa tendência, que nos vem de longe, ganharia ímpeto redobrado nos anos seguintes, culminando no mais pronto e acabado exemplo de alienação político-criminal que nos assombra: o Estatuto da Criança e do Adolescente – bizarro fruto tardio do bom selvagem de Rousseau e cujas raízes guardam sombria semelhança com  o Código Penal soviético (2).  Moral da estória: pouco importa que nossos governantes girem à direita ou à esquerda: o brasileiro nutre um verdadeiro horror à realidade (3).

A irresponsabilidade dos três Poderes para com as gerações futuras é o aspecto mais deprimente de um sistema penal cínico, venal, caduco, obsoleto e improdutivo, incapaz de oferecer respostas úteis ou minimamente aceitáveis. De um lado, punem-se condutas estúpidas que nenhuma  ou quase nenhuma nocividade social transpiram, fixam-se penas desproporcionais à intensidade do injusto, majoram-se desnecessariamente sanções já bastante elevadas, suprimem-se garantias e endurece-se o regime jurídico processual com relação a crimes de pouca relevância. De outro, fecham-se os olhos ao recrudescimento da violência sádica, à escalada dos crimes financeiros, à disseminação da corrupção e do crime “organizado”, insistindo-se num modelo irracional padronizado de combate simbólico e pouco efetivo à criminalidade. Entre o furto de celular, o desvio de vultosas verbas destinadas à saúde, a violação de uma criança e o lenocínio não há identidade factual alguma, senão a subsunção no conceito jurídico de crime. Entre o batedor de carteiras, o parlamentar corrupto, o estuprador contumaz e o imprestável que vive à sombra do trabalho alheio não há identidade existencial alguma, senão a sujeição à reprovação da lei. O combate à delinquência começa na determinação, em suas especificidades, das diversas constelações delitivas e dos diferentes círculos de criminosos, assimilando as contribuições da psiquiatria, da sociologia, da antropologia, etc – investigação multidisciplinar. O sistema que não faz isso é retrógrado, míope e inepto. Inépcia, aliás, é a palavra mais adequada para descrever a Lei de Execução Penal.

A progressão de regime é um verdadeiro presente de grego deixado, no apagar das luzes, pelo governo do General Figueiredo. O último suspiro de insensatez de um modelo de Estado moribundo, acolhido com entusiasmo por uma democracia diletante.

II. O CAOS URBANO

O art. 112 da LEP sofreu algumas alterações em 2003. Mas o requisito objetivo, concernente à fração de cumprimento da pena, surpreendentemente permaneceu inalterado:

TEXTO ORIGINAL: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

NOVO TEXTO: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Ao contrário do que se vê nos Estados Unidos, a fase da execução entre nós se orienta exclusivamente por critérios preventivo-especiais, sem consideração alguma à prevenção geral positiva e negativa (4). Essa perspectiva autista e unilateral foi endossada expressamente pelo STF ao proclamar, revendo jurisprudência consolidada, a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista pelo art. 2º § 1º da Lei dos Crimes Hediondos, hoje revogado pela Lei n. 11.464/07 (HC 82.959, por 6×5). Com isso, deu-se lugar à divisão simplista e insuficiente que hoje vigora no nosso direito positivo: 1) condenado por crime hediondo ou equiparado, 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente); 2) condenado por qualquer outro crime, 1/6.

A combinação explosiva de lei utópica e Judiciário permissivo vem surtindo resultados catastróficos. À guisa de exemplo, vejam esta notícia publicada na versão on line de O Globo (14.06.2009):

Presidente do TCE do Rio Grande do Sul é esfaqueado em assalto

PORTO ALEGRE -Bandidos invadiram a casa do presidente do Tribunal de Contas do Estado (TCE) do Rio Grande do Sul e ex-deputado estadual pelo PDT, João Luiz Vargas, em São Sepé, no fim da noite de sábado. Vargas levou uma facada no abdômen e foi encaminhado ao hospital de Caridade de Santa Maria. O corte foi superficial e ele recebeu alta no início da tarde deste domingo. Dos quatro criminosos, dois são presidiários do regime semiaberto.

Três ladrões invadiram a casa da família e um quarto ficou do lado de fora. Durante duas horas, reviraram a casa e renderam seis pessoas. Além de Vargas, estavam na residência, a mulher, duas irmãs dele, o filho e a nora. Uma irmã dele levou coronhadas, mas passa bem.

Depois de receber alerta sobre a invasão, a Brigada Militar montou uma barreira em Santa Maria. Dois suspeitos foram presos. Houve perseguição e troca de tiros com a polícia. Na fuga, um veículo invadiu uma casa e destruiu a parte da frente do imóvel.

Fábio Fagundes da Rosa, de 29 anos, e Vilmar da Silveira Ribeiro, de 24 anos, foram baleados e estão hospitalizados. Os dois cumpriam pena no regime semiaberto e tinham autorização para ficar na rua até à tarde deste domingo. Os dois foram baleados nas pernas. No tiroteio, um PM ficou ferido numa das mãos.

Com eles, a polícia recuperou uma arma e alguns objetos pertencentes ao presidente do TCE, como joias, roupas e moedas antigas de uma coleção. O delegado César Renan Rodrigues dos Santos conta que os outros dois suspeitos furaram os bloqueios e ainda não foram localizados.

E agora esta, também extraída da edição on line do jornal (15.09.2009):

Polegar está foragido após ser beneficiado por regime semiaberto

RIO – O traficante Alexandre Mendes da Silva, conhecido como Polegar, está foragido. Ele ganhou na segunda-feira o direito de passar o dia fora da cadeia para trabalhar por ter cumprido um sexto da pena a que foi condenado. O prazo para ter voltado para a cadeia terminou à meia-noite. O presidente do Tribunal de Justiça do Rio, desembargador Luiz Zveiter, concederá entrevista nesta terça-feira para falar sobre a fuga.

Em nota divulgada à imprensa, o governador Sérgio Cabral reafirmou a necessidade de se fazer uma revisão da legislação penal e garantiu que o estado está à procura do bandido. Diz a íntegra da nota:

“Já colocamos todos o aparato de segurança atrás dele. Esse episódio serve para, mais uma vez, fazermos uma reflexão sobre a legislação condescendente com assassinos e bandidos de toda a espécie. Conto, como tenho sempre contado, com a grande parceria do presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Luiz Zveiter, que tem sido um grande aliado na luta contra o tráfico de drogas.”

No mesmo dia da libertação do traficante, o secretário estadual de Segurança Pública, José Mariano Beltrame, criticou a decisão e pediu mudanças na lei que permite que um preso considerado perigoso volte às ruas sem cumprir a totalidade da pena.

Preso em janeiro de 2002 e condenado a 16 anos de prisão por tráfico e associação para o tráfico, Polegar conseguiu passar para o regime semiaberto no fim do mês passado, graças a um benefício concedido pela 1ª câmara criminal.

No sábado, o traficante foi transferido para a Casa do Albergado Crispim Ventino, em Benfica. Na manhã desta segunda-feira, às 5h05m, ele deixou o local acompanhado de dois advogados e uma mulher e seguiu para a Favela do Arará.

[...]

Polegar é conhecido por uma das ações mais ousadas do crime organizado no Rio. Em 2001, ele usou um caminhão para arrebentar a parede da Polinter e libertar 14 presos. Depois disso, foi capturado no Ceará, em janeiro de 2002. Mas, após nove meses, voltou a espalhar terror, com ataques contra uma delegacia, o Palácio Guanabara e o shopping RioSul. O objetivo era distrair a polícia para facilitar a fuga dele e de três traficantes.

O que dizer?

Personagem do qual nada se ouvia havia tempos, até o célebre Cabo Bruno voltou ao noticiário (edição de 18.08.2009, de O GLOBO on line):

Cabo Bruno, ex-policial acusado de matar 13 pessoas em SP, pode ir para o semiaberto

SÃO PAULO – O ex-policial Florisvaldo de Oliveira, de 50 anos, mais conhecido como cabo Bruno, que participou de um grupo de extermínio nos anos 80, na zona sul da capital paulista, recebeu parecer favorável para passar para o regime semiaberto.

O parecer foi dado nesta segunda-feira pelo promotor Paulo Rogério Bastos Costa, de Tremembé, no Vale do Paraíba, interior de São Paulo – onde o ex-policial está desde 2002.

Oliveira está preso há 18 anos. Ele foi condenado a 113 anos de prisão e já cumpriu um sexto da pena. Ele é a acusado pela morte de 13 pessoas.

De acordo com o promotor, os exames criminológicos do réu apontam bom comportamento. Agora, a decisão cabe à juíza Sueli Zeraik, que tem cinco dias para aceitar ou não o parecer do Ministério Público.

O ex-policial dizia que matava porque odiava “bandidos”, mas muitas execuções teriam sido feitas com base apenas na aparência das vítimas. Para ele, qualquer tatuagem indicava que a pessoa era criminosa, especialmente se fosse de algum motivo religioso.

Durante o período em que esteve preso, fugiu três vezes – a última fuga foi em 1991. Depois, se converteu. Virou evangélico e capelão na penitenciária. No ano passado ele se casou com uma cantora e radialista gospel que fazia trabalho voluntário no presídio.

Ninguém poderá negar à lei seu caráter democrático: solta bandido e  também matador de bandidos.

Enquanto, com esperanças bruxuleantes, aguarda-se uma mudança substancial de paradigma, surgem iniciativas isoladas no esforço de minimizar os danos de uma política criminal inconsequente. Neste semana, foi noticiada a existência de anteprojeto de lei propondo a castração química voluntária de pedófilos – tema já versado neste blog (5). Pouco antes, a imprensa fluminense anunciara a votação de projeto – sancionado posteriormente pelo Governador – estabelecendo a monitoramento eletrônico de apenados que se encontrem em regime aberto ou semiaberto:

Presos em regime semiaberto poderão ser monitorados com chips

Apenados submetidos ao cumprimento de pena em regimes aberto e semiaberto, quando em atividades fora do estabelecimento prisional, serão monitorados por equipamentos de rastreamento eletrônico. É o que prevê o projeto de lei 1.017/07, de autoria da deputada Cidinha Campos (PDT), que será votado nesta terça-feira, em primeira discussão, na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj).

— Com o rastreamento eletrônico, torna-se possível às autoridades obter informações sobre o deslocamento dos apenados, vigiando seus passos e limitando certos comportamentos, como, por exemplo, impedir a entrada em locais a eles proibidos ou deixar a circunscrição da comarca — justificou a pedetista.

De acordo com o texto do projeto, os equipamentos para o rastreamento seriam braceletes, tornozeleiras ou chips subcutâneos.

— A iniciativa visa a reduzir os crimes protagonizados por detentos que estão cumprindo pena nesses regimes. A rigor, no Estado do Rio de Janeiro, no período de 1º de janeiro a 25 de outubro de 2007, as evasões dos apenados em regime semiaberto alcançaram o número de 654, com média mensal de 65 evasões. Já no regime aberto, o número chegou a 12.757, com média mensal de 1.276 evasões. Esses números abrangem toda população carcerária de homens e mulheres — acrescentou Cidinha.

(Edição on line de Extra – 03.08.2009)

Ainda que por razões de competência legislativa essa lei não vingue, terá lançado a pedra fundamental de uma discussão à qual o Congresso Nacional não poderá fugir. O Brasil não pode mais viver distanciado do restante do mundo, entregue a técnicas arcaicas de fiscalização incompatíveis com a dinâmica da vida moderna.

III. PROPOSTAS RÁPIDAS

Insistimos em que qualquer reforma que se pretenda viável e eficaz no campo da execução penal deve lastrear-se em sólida base empírica. Significa dizer: completo e exaustivo levantamento estatístico a partir de cuidadosa compilação de dados, pesquisas de campo e projeções especulativas. Quantos condenados cumprem pena hoje? Quantos se encontram em regime fechado, em regime semiaberto ou no aberto? Quantos fugiram e em que regime se encontravam? Qual o percentual de reincidentes? Dos beneficiados pela progressão de regime, saídas temporárias, indultos, substituição de pena ou livramento condicional, quantos voltaram a cometer crimes? Quais são as categorias de crimes e criminosos mais sujeitas à reincidência?

Um vez que se tenham mapeado os resultados será possível determinar os parâmetros de uma reforma de corte essencialmente realista: se a progressão de regime serve como estímulo à reiteração delitiva, seus requisitos deverão tornar-se mais rigorosos (6), a fim de restaurar a confiança na Justiça Penal e impedir o cometimento de novos ilícitos. Se os condenados por uma certa modalidade de delito demonstram propensão mais acentuada ao crime, o tratamento carcerário deverá ser endurecido, contrabalançando e neutralizando essa tendência. E assim por diante (7). Uma visão realista a permear  a lei, em contraposição à ideologia libertária fanática simbólica dominante, que tanta desgraça semeia entre nós, representará um impulso decisivo na modernização do sistema criminal.

Não é só quem mata, rouba, corrompe ou é corrompido que deve ser chamado à responsabilidade. Quem se omite é igualmente culpado, do ponto de vista moral, pelo infortúnio das vítimas.

***********************************

NOTAS:

1. Que ninguém se esqueça da famigerada saída temporária, irmã gêmea em temeridade do instituto da progressão de regime. É a essa insólita norma que os cidadãos de São Paulo devem render agradecimentos pelo terror que vivem nos feriados:

SUBSEÇÃO II

Da Saída Temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I – visita à família;

II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I – comportamento adequado;

II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

2. Cf. Os Maus Anjinhos e os eufemismos indesejados.

3. Sobre o desapego à realidade das coisa (Natur der Sache) e a vocação do legislador à cegueira ideológica, cf. O Duplipensar do Judiciário – a lei n. 12.008/09 vista pelas lentes de George Orwell.

4. Cf. E se John Lennon tivesse sido assassinado no Brasil?

5.Cf. Castração química de pedófilos.

6. O ideal seria eliminar a possibilidade de progressão. Mas isso esbarraria na trágica, infeliz e desastrada decisão do plenário do STF, que limitou desarrazoadamente a margem de manobra do legislador, constitucionalizando uma questão à qual em parte alguma do mundo se outorgou tal expressão de grandeza.

6. A noite de terror de 12 de maio de 2006 jamais teria acontecido se as regras para concessão de benefícios prisionais levassem em conta o engajamento do apenado em organização criminosa – ainda que por recrutamento forçado -, como é o caso do PCC. Não é concebível que, no liminar do século XXI, o Estado brasileiro continue a dispensar o mesmo tratamento a todos os delinquentes, como se houvesse uma onírica unidade existencial e somática de criminoso.

Tráfico x liberdade provisória: mais perto de uma decisão

Sobre a indesculpável recalcitrância do STF em assumir posição definitiva no tocante à tese de liberdade provisória para o suposto autor de crime hediondo ou equiparado, já escrevemos dois incisivos artigos:

Traficante preso em flagrante tem direito à liberdade provisória?

Traficante preso em flagrante x liberdade provisória – mais uma decisão

Não parecia – e continua a não parecer – razoável que uma Corte com apenas duas turmas e 11 ministros demore anos a fio para chegar a uma conclusão – qualquer que seja – a respeito de tema tão relevante e de tantas implicações na seara penal. Pior: como demonstramos, há Ministros que votam de um jeito nas sessões da Turma e decidem de outro, ao apreciar pedidos de liminar. Se impera tamanha dúvida quanto à interpretação a ser conferida à vedação de fiança prevista constitucionalmente, que se submeta o assunto ao crivo do Tribunal pleno – cuja palavra servirá de paradigma para todas as instâncias da Justiça. O que não se pode é semear um deserto agreste de incertezas e desassossego no já tão bulido e desacreditado Poder Judiciário.

Anos depois, e centenas de habeas corpus já “sentenciados”, o agravamento do quadro de instabilidade serve de pano de fundo para que o STF reconheça repercussão geral à questão suscitada em recurso extraordinário. Eis a notícia publicada no sítio oficial do Supremo:

O RE 601384, relatado pelo ministro Marco Aurélio, trata da legalidade – ou não – do indeferimento de liberdade provisória a acusados de tráfico de drogas, com base apenas na vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A discussão gira em torno da possibilidade de se conceder liberdade provisória nos casos de crimes hediondos, uma vez que, nesses casos, a Constituição só proíbe a fiança (artigo 5º, XLIII).

O artigo 44 da nova lei de tóxicos diz que “os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e 34 a 37 desta Lei [11.343/2006] são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

O Plenário reconheceu a repercussão na matéria por maioria, vencido o ministro Joaquim Barbosa.

É pouco provável que o tema consiga espaço na sabidamente congestionada pauta do 2º Semestre. Mas acredito que em 2010 teremos finalmente uma resposta à interrogação: afinal, a proibição constitucional atinge unicamente a liberdade provisória com fiança, ou se estende àquela sem fiança?

A segunda notícia do dia também diz respeito à pronúncia de repercussão geral. A matéria agora versa sobre a natureza jurídica da transação penal e seus efeitos práticos. Como se sabe, a transação é instituto criado e parcamente desenvolvido pela Lei n. 9.099/95, sob o influxo de um pensamento político-criminal reducionista. Embora a lei dê a entender tratar-se de uma aceitação por parte do acusado de imposição de pena não privativa da liberdade, não é assim que a jurisprudência costuma encará-la. Esta a notícia:

Já o Agravo de Instrumento (AI) 762146, de relatoria do ministro Cezar Peluso, questiona a impossibilidade de, no caso de transação penal, o acusado ter restituídos seus bens apreendidos, quando constituem instrumento ou produto de crime, com base no entendimento de que a sentença homologatória da transação tem natureza condenatória. O apelante afirma, no recurso, que essa natureza condenatória na decisão homologatória ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da presunção da inocência.

Apenas o ministro Marco Aurélio não reconheceu a repercussão geral neste caso.

LIBERDA

Morte e divisão de forças

O inesperado desaparecimento do Ministro Menezes Direito causa certa apreensão. Os votos do Ministro contribuíam para reforçar a postura mais rigorosa da 1ª Turma em matéria criminal e para reduzir o desequilíbrio de forças no pleno. A indicação de um integrante de perfil “garantista à brasileira” pode complicar as decisões da Turma – a licença médica já vinha produzindo esse efeito no tocante à prisão preventiva – e certamente irá ampliar a vantagem dos “idealistas” sobre os “realistas”, no pleno. Lembremos que Menezes Direito era um dos que defendiam a idoneidade da gravidade do fato (Schwere der Tat) em concreto como elemento de respaldo idôneo da prisão preventiva, sob o fundamento de garantia da ordem pública.

Nos últimos tempos, Magistrados de carreira não têm chegado ao Supremo. É improvável que isso mude. Magistrados têm pouca familiaridade com as artimanhas do jogo político, ao contrário de advogados e membros de Tribunais oriundos do 5º ou do 3º constitucional, que se movem com desenvoltura no tabuleiro do poder. Seja quem for o indicado, espera-se que tenha algum conhecimento de Direito Penal e Processo Penal – áreas frequentemente negligenciadas, mas que ocupam cada vez mais espaço na pauta da Corte. E que tenha uma visão realista do mundo.

Resoluções 407 e 408 do STF

Duas novas resoluções de pouca relevância foram editadas pelo STF, na semana passada. A primeira, de número 407, promove pequenas alterações no texto da Resolução 402/09, que trata do direito à vista de autos pelos advogados. Essas alterações já foram processadas no artigo apropriado, ao qual remeto: clique aqui.

RESOLUÇÃO Nº 407, DE 21 DE AGOSTO DE 2009

Acresce parágrafo único ao art. 1º e altera redação do inciso II do art. 3º da Resolução nº 402, de 29 de maio de 2009.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 363, I, do Regimento Interno e tendo em vista o que consta do Processo Administrativo nº 310.700/1999,

R E S O L V E:

Art. 1º O art. 1º da Resolução nº 402, de 29 de maio de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 1º [...]

Parágrafo único. No caso de processos findos, é facultado a outros interessados o fornecimento de cópias mediante apresentação de documento de identidade e solicitação por escrito dirigida à unidade mencionada no inciso II do art. 3º.”

Art. 2º O inciso II do art. 3º passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 3º [...]

II – Seção de Arquivo da Secretaria de Documentação – SDO;”

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

A segunda resolução, n. 408, cuida de disciplinar a nonagésima quinta (ou algo parecido) regra de preferência existente no ordenamento processual: a da Lei n. 12.008/09, a respeito de maiores de 60 anos e pessoas enfermas.

RESOLUÇÃO Nº 408, DE 21 DE AGOSTO DE 2009

Dispõe sobre a concessão de prioridade na tramitação de procedimentos judiciais às pessoas que especifica.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso de suas atribuições, com base no disposto nos artigos nº 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C, com a redação dada pela Lei nº 12.008, de 29 de julho de 2009, e tendo em vista o contido no Processo nº 313.765

R E S O L V E:

Art. 1º No âmbito do Supremo Tribunal Federal dar-se-á prioridade na tramitação, no processamento, no julgamento e nos demais procedimentos dos feitos judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos ou que seja portadora de doença grave.

Art. 2º Para obter a prioridade de que trata o artigo anterior, o interessado deverá requerer o benefício ao Presidente do Tribunal ou ao Relator do feito, conforme o caso, fazendo juntar à petição prova de sua condição.

Art. 3º Para fins de cumprimento do disposto no art. 1º, os processos com pedido de prioridade na forma desta Resolução serão identificados por meio de etiqueta afixada na capa dos autos.

Art. 4º Fica revogada a Resolução nº 277, de 11 de dezembro de 2003.

Art. 5º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

Sobre a inutilidade prática dessa regra de preferência e a paixão obcecada do legislador por um idealismo furioso, já me manifestei longamente em O Duplipensar do Judiciário.

Mensalão e direito à prova: brevíssimas notas

As decisões do Caso Mensalão vêm sendo seguidas por olhares atentos, pois pressupõem a tomada de posição do órgão de cúpula e última instância do Judiciário relativamente a inúmeros aspectos inquietantes da Reforma de 2008 do Código de Processo Penal. O Tribunal já entendeu que, diante do silêncio quanto à substituição de testemunhas,  são aplicáveis por analogia as regras do CPC (1) e também que a adoção de parâmetros mais rigorosos para a verificação da necessidade de expedição de Carta Rogatória não fere o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório (2). É fato que outras tantas questões permanecem em aberto – algumas referentes à disciplina da prova outras referentes à (suposta) projeção das mudanças do procedimento comum sobre o procedimento especial da Lei n. 8.038/90.

Ao re-estruturar os ritos do procedimento comum, a Lei n. 11.719/08 se “esqueceu” das disposições da Lei n. 11.690/08 com relação à prova, assim como se havia “esquecido” do hoje tão relevante instituto da suspensão condicional do processo (3). Daí que se exige aos Juízes criatividade para compatibilizar o aparentemente incompatível: os CPP 399 caput c/c 400 caput mandam que, no processo comum de rito ordinário, o Juiz marque a audiência de instrução e julgamento em até 60 dias após a decisão que negar a absolvição sumária. De outro lado, o CPP 396-A determina que a produção de provas seja requerida pela defesa na resposta à acusação. Ora, como deferir a produção da prova, abrir vista às partes para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes, analisar os quesitos – deferindo-os ou não -, expedir ofício instruído com as peças necessárias à realização de prova pericial – caso haja -, aguardar por prazo razoável a execução do exame, a confecção do laudo oficial e a sua entrega, submeter o resultado às partes, colher possíveis questionamentos, receber o laudo dos assistentes técnicos – que só começarão a atuar após a entrega do laudo oficial -, requisitar esclarecimentos adicionais, dar vista às partes dos laudos privados e das respostas complementares dos peritos oficiais, em 50 dias corridos (CPP 159 § 5º)? Absurdo? No rito sumário o prazo seria de 20 dias (CPP 531)… Voltaremos ao tema com uma proposta de cronograma.

Há algum tempo, foi proferida a seguinte decisão sobre requerimentos de provas pela defesa de acusados no processo do Mensalão:

AÇÃO PENAL 470-1 (261)

PROCED. :MINAS GERAIS

RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA

REVISOR :MIN. EROS GRAU

[...]

DECISÃO (referente às petições protocolizadas nesta Corte sob o nº 49258, nº 49665, nº 49951, nº 50134 e nº 50135): Petição nº 49258

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Rogério Lanza Tolentino, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em questao.

Sem prejuizo da diligência acima deferida, oficie-se, tambem, ao Banco Central do Brasil, para que informe se fiscalizou o contrato de empréstimo no 14.03.00538, firmado entre a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) e o Banco BMG;

Oficie-se, ainda, ao Banco do Brasil S/A (agencia 643-2, em Belo Horizonte), a fim de que esclareca:

(1) se a pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99) era titular da conta 25.687-0, devendo, em caso positivo, informar quando tal conta foi aberta, bem como a sua movimentacao durante os meses de abril e maio de 2004;

(2) se a empresa Rogerio Lanza Tolentino e Associados emitiu os cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2 (Belo Horizonte);

Oficie-se, por ultimo, a Receita Federal, para que informe se fiscalizou a contabilidade da pessoa juridica Rogerio Lanza Tolentino e Associados (CNPJ 04.397.086/0001-99), relativamente a escrituracao dos cheques 85001, 85002 e 85006, oriundos do Banco do Brasil S/A, agencia 643-2, devendo, em caso positivo, noticiar o resultado da fiscalizacao.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Gerson Moura Fonseca, indicado por Rogério Lanza Tolentino, atuará “apos a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.” De acordo com o § 6o do mesmo dispositivo legal, “o material probatório que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservação.”

Petição nº 49665

O reu Marcos Valério Fernandes de Souza, ao referir-se a primeira perícia por ele requerida, apresentou, dentre outros, os seguintes quesitos:

“1) A pratica de subcontratacao de empresas (terceirizacao de servicos) pelas agencias de publicidade e propaganda e autorizada pelas Normas-Padrao da Atividade Publicitaria e pela legislacao que rege a atividade publicitaria?”

“2) De acordo com as referidas normas e disposicoes legais, a atividade da agencia de publicidade e propaganda pode ser a criacao das pecas de publicidade e propaganda e a selecao, coordenacao e supervisao das atividades de producao e veiculacao das mesmas pecas de publicidade e propaganda por fornecedores especializados (subcontratados ou terceirizados)?”

Indefiro os quesitos acima, por tratarem de interpretacao de normas, e nao de esclarecimento de fatos que demandem conhecimento tecnicoespecializado, nao sendo da competencia do perito, obviamente, manifestar-se sobre questoes juridicas, o que e reservado ao juiz.

Defiro, por outro lado, os demais quesitos apresentados por Marcos Valério Fernandes de Souza, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias em causa.

Nos termos do art. 159, § 4o, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), os assistentes técnicos Gerson Moura Fonseca e Wander Cássio Barreto e Silva, indicados por Marcos Valério Fernandes de Souza, atuarao “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Indefiro, por ora, o pedido de designacao de audiencia para “oitiva dos peritos para esclarecerem a prova em audiência”, ja que somente apos a realizacao da pericia e entrega dos respectivos laudos periciais é que se podera verificar a necessidade ou nao de os peritos prestarem, em juizo, outros esclarecimentos, alem daqueles ja constantes dos laudos que firmaram, ficando, todavia, ressalvada a possibilidade de tal ser determinado, caso, ao final, se revele necessario (CPP, art. 400, § 1o).

Indefiro, ainda, o pedido de designacao de audiencia para a oitiva dos assistentes tecnicos.

Primeiro, porque o legislador – no art. 159, § 5o, II, do CPP (invocado pelo requerente) – usou a conjuncao “ou”, e nao “e”, ao estabelecer que e permitido as partes “indicar assistentes tecnicos que poderao apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiencia” (destaquei). Dai por que nao ha que se falar em oitiva judicial de assistente tecnico que ja teve a oportunidade de apresentar parecer.

Segundo, porque, sendo o assistente tecnico pessoa contratada pela parte que o indicou, pode esta (a parte) apresentar diretamente ao assistente tecnico que contratou toda e qualquer pergunta que queira ver respondida, pergunta esta que podera ser respondida no parecer a ser apresentado. Nao faz sentido, pois, que a parte, ao inves disso, exija que os seus eventuais questionamentos sejam feitos em audiencia.

Terceiro, porque, conforme estabelece o art. 400, § 1º, do CPP, cabe ao juiz indeferir as provas “consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatorias”.

Petição nº 49951

Defiro os quesitos apresentados pela Procuradoria-Geral da República, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias sob enfoque.

Petição nº 50134 e nº 50135

Defiro os quesitos apresentados pelo reu Henrique Pizzolato, os quais devem ser encaminhados ao Instituto Nacional de Criminalistica, encarregado da realizacao das pericias.

Sem prejuizo da diligencia acima deferida, oficie-se ao Banco do Brasil S/A, para que informe, com a maxima brevidade possivel, se:

(1) houve descumprimento de algum contrato de propaganda e marketing celebrado com agencia de publicidade, no que diz respeito ao bonus de volume (BV), referente ao periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(2) esta cobrando a devolucao ou o ressarcimento de valores pagos a titulo de bonus de volume (BV), entre fevereiro de 2003 e julho de 2005, em favor de agencia de publicidade que lhe prestou servico;

(3) as agencias de publicidade que lhe prestavam servicos no periodo de 2000 a fevereiro de 2005 recebiam bonus de volume (BV) antes da gestao de Henrique Pizzolato (fevereiro de 2003 a julho de 2005); e

(4) contestou ou recorreu de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Uniao em 2005, sobre bonus de volume (BV).

Oficie-se, tambem, ao Tribunal de Contas da União, para que informe qual a conclusao final (ou decisao) sobre auditoria realizada no Banco do Brasil S/A em 2005, sobre o tema bonus de volume (BV), no periodo de 2000 a 2005.

Oficie-se, ainda, a Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (Visanet) requisitando:

(1) as normas da Visanet referentes a constituicao do Fundo de Incentivo Visanet;

(2) o regulamento relativo a utilizacao e a liberacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(3) o regulamento e demais normas concernentes a comprovacao e ao controle da utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet por seus acionistas ou cotistas;

(4) as normas alusivas a competencia e a responsabilidade de auditar e controlar a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(5) copia da auditoria realizada pela Visanet no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005, referentes a utilizacao dos recursos do Fundo de Incentivo Visanet;

(6) os pedidos de liberacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet feitos ao Banco do Brasil S/A e ao Banco do Brasil Investimentos em favor da Visanet e do proprio Fundo de Incentivo Visanet, para utilizacao em marketing, patrocinio, promocao e propaganda, no periodo de fevereiro de 2003 a julho de 2005;

(7) informacao sobre a existencia de algum pedido do entao diretor de marketing do Banco do Brasil S/A, Henrique Pizzolato, solicitando a antecipacao de recursos do Fundo de Incentivo Visanet a pessoa juridica DNA Propaganda Ltda.;

(8) os documentos comprobatorios dos pagamentos efetuados pela Visanet a DNA Propaganda Ltda.;

(9) copias das notas fiscais emitidas pela DNA Propaganda Ltda. a Visanet; e

(10) que seja[m] informado[s] os nomes das pessoas que autorizaram os pagamentos da Visanet a DNA Propaganda Ltda.

Nos termos do art. 159, § 4º, do CPP (na redacao dada pela Lei 11.690/2008), o assistente técnico Álvaro Augusto Guapindaea Campos, indicado por Henrique Pizzolato, atuara “apos a conclusao dos exames e elaboracao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisao.” Conforme prescreve o § 6º do mesmo dispositivo legal, “Havendo requerimento das partes, o material probatorio que serviu de base a pericia sera disponibilizado no ambiente do orgao oficial, que mantera sempre sua guarda, e na presenca de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossivel a sua conservacao.”

Publique-se.

Brasilia, 19 de maio de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

Essa decisão suscita alguns pontos relevantes:

a) o trabalho do expert é técnico. Não lhe cabe opinar sobre matéria jurídica. Apesar disso, há uma constrangedora e indigesta negligência dos Magistrados na glosa de quesitos impróprios formulados pelas partes, tanto nos autos de processos criminais quanto nos autos de processos cíveis (4). Mesmo uma defesa preparada, como a dos acusados no Caso Mensalão, deu um passo em falso. Felizmente, o relator estava atento à chacota de que poderia ser alvo, caso inadvertidamente deixasse passar alguma indagação desse tipo;

b) sem embargo da polêmica fomentada por muitos “garantistas”, a perícia voltada à “validação” ou à “reapreciação” técnica da prova coletada pelos órgãos da Polícia Judiciária, na fase pré-processual, continua a ser de incumbência dessa mesma Polícia Judiciária. Ou seja, cabe ao perito oficial (= agente público) (CPP 159) – e não a perito contratado pelas partes ou indicado pelo Juízo – confeccionar laudo sobre o conteúdo de interceptação telefônica (5). Só à falta de perito oficial se admitirá a intervenção de alguém estranho aos quadros do Estado (CPP 159 § 1º);

c) os assistentes técnicos só podem atuar após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais. Há quem diga que o CPP 159 § 4º se refere e é aplicável unicamente à fase da instrução processual, pois remete às “partes” – no inquérito, obviamente, não há partes. A escolha do vocábulo “partes” por si só não é decisiva, pois a Reforma de 2008 sabidamente não prima pela qualidade técnica (6). O fiel da balança parece ser o § 3º, também incluído pela Lei n. 11.690/08, que menciona expressamente  o assistente de acusação (7), o querelante e o acusado, figuras – ou termos – desconhecidos do inquérito. Daí que a indicação de assistentes técnicos fica restrita à etapa processual, não sendo admissível no curso de inquérito, nem nos autos de medida cautelar anterior à propositura da demanda (8) ;

d) ao prescrever que “o material probatório que serviu de base à perícia (oficial) será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”, o legislador cometeu várias impropriedades. A  primeira, imperdoável em época de reforma ortográfica, diz respeito à lingua: por que usar esse neologismo horrendo (“disponibilizar”) no lugar de verbos mais sonoros e respeitosos ao vernáculo, como “oferecer” ou “apresentar”?

A segunda concerne à guarda do material pelo órgão oficial. Que órgão seria esse? Apenas o responsável pela perícia? Faz sentido, em se tratando de substâncias entorpecentes, armas de fogo e munição, explosivos, material contrafeito, cédulas falsas, mercadorias contrabandeadas, etc – ou seja, tudo aquilo cuja presença na Secretaria ou Cartório do Juízo Federal, de Direito ou da Auditoria Militar – além das Secretarias dos Tribunais – seja descabida e possa colocar em perigo servidores, Magistrados e advogados. Mas e se tratando de inofensivos documentos contábeis? Ora, é bem mais simples determinar o regresso do material à Vara – ou ao Tribunal, nos casos de competência originária – e a intimação das partes para que os assistentes opinem sobre o laudo oficial e confeccionem os seus. Tampouco existe necessidade de que o exame dos livros contábeis se dê em presença dos peritos oficiais.

A terceira consiste na fórmula incerta quanto à extensão do direito à prova pericial: ainda que as partes não apresentem argumentos minimamente convincentes, será admissível o requerimento de (re)produção de prova já produzida na fase investigatória? Um exemplo extremado: requisição de documentos. Ora, a requisição de documento (= prova documental) é sempre um “meio” de prova renovável! A nós parece uma disparate. Mas a tendência da doutrina é em sentido contrário. Voltaremos ao tema.

A quarta está ligada à aparente faculdade confiada às partes de protestar pela juntada de parecer dos assistentes técnicos ou pela inquirição deles em audiência. O relator do Caso Mensalão fez uma leitura invertida do CPP 159 § 5º II: não se trata de uma faculdade das partes, mas de uma opção do Magistrado. Se foi concedido prazo para a apresentação de pareceres, não serão os experts ouvidos na AIJ (9) – salvo se o órgão jurisdicional entender apropriada e conveniente a tomada do depoimento.

A quinta se refere à oitiva dos peritos, da qual cuida o teratológico e pessimamente redigido CPP 159 § 5º I. Em princípio, a saída poderia ser a mesma: externando as partes alguma dúvida  fundada e razoável sobre capítulo do parecer, requisitam-se esclarecimentos adicionais a ser prestados por escrito, em laudo complementar. Não é imprescindível a inquirição à viva-voz. Entretanto, não se priva o Juiz de, em casos mais complexos,  ter a oportunidade de travar contato pessoal e direto com os peritos, colhendo de modo mais dinâmico elementos de prova necessários ou úteis à formação do seu livre convencimento. O dispositivo não deve ser encarado como uma camisa de força: até porque, devido à distância entre a sede de certas Varas e as instalações do órgão incumbido da realização da perícia, nem sempre será possível o comparecimento do perito diante ao juiz da causa. E qual seria a vantagem de deprecar a inquirição com relação à emissão de laudo complementar? Na decisão acima, o relator optou por aguardar a vinda dos laudos para decidir sobre a conveniência da inquirição.

No próximo artigo, vamos discutir uma proposta de inserção da produção de provas dentro do rito ordinário do processo comum.

*********************

NOTAS:

1. Cf. A Substituição Possível de Testemunhas III .

2. Cf. Oitiva de testemunhas no exterior: uma regulação sensata.

3. Cf. Reforma do CPP VI .

4. Já deparei com essa situação algumas vezes. Numa delas, o perito, em resposta a quesito não glosado pelo Juiz, afirmou que o periciado teria direito a certo benefício previdenciário. Não tinha. Era fisicamente incapaz, certamente – e até aí a afirmação do expert era exata e se situava no seu campo de atuação. Mas não ostentava a qualidade de segurado – requisito sem cujo preenchimento seria impossível a concessão do benefício. Os peritos de bom senso ignoram quesitos dessa espécie, mas sua simples existência já indica falha de organização e desleixo por parte do órgão jurisdicional. Só o Juiz pode se pronunciar sobre matéria jurídica.

5. Em processos rumorosos – daquele tipo que resulta de denúncias contra banqueiros ou integrantes das camadas mais abastadas – tem se tornado corriqueira a arguição de manipulação do conteúdo de diálogos interceptados. Segue-se daí a suposta “inconveniência” de aos peritos da Polícia Federal confiar-se a missão de realizar perícias no corpo de delito. A menos que a defesa prove – por “a” mais “b” – que todo o Departamento de Polícia Federal se acha metido numa conspiração com a finalidade de prejudicar o acusado, a arguição genérica e incondicional de suspeição jamais poderá ser aceita.

6. Basta evocar a dupla alusão ao recebimento da denúncia, fruto da frustada tentativa de comissão formada pelo STF de fazer ecoar a sistemática da resposta preliminar do procedimento especial dos servidores públicos, da Lei n. 8.038/90, da Lei de Entorpecentes, etc. A proposta foi rechaçada – por receio de facilitar a consumação da prescrição (não se cogitou de mudança do marco interruptivo) – e a redação alterada. Quem o fez, contudo, se esqueceu de trocar o verbo.

7. Pelo CPP 268, o assistente participa dos atos da “ação” (rectius: processo).

8. Já se atiram pedras à restrição, embora ela nada tenha de ofensivo à Constituição da República. De lege ferenda, indagamos: em face da exiguidade de tempo, seria factível autorizar profissional de confiança do indiciado a assistir à realização de exame de lesões corporais ou necrópsia? Não vemos como. Vigora também uma preocupação pouco explorada até o momento: a vítima de um ato de violência sexual seria obrigada a submeter-se a exame na presença de pessoa indicada pelo agressor? Até para os garantistas extremados isso parece demais…

9. No Mensalão não se trataria de AIJ, e sim de simples audiência.